11 Tdo 239/2018

Rozsudkem Okresního soudu v Mostě ze dne 23. 6. 2017, sp. zn. 7 T 27/2017, byli uznáni vinnými: - obviněný J. T. pod body 1), 2), 3) a 7) zločinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku, částečně ve formě pokusu podle § 21 odst. 1, § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku, - obviněný M. M. pod bodem 2) zločinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, - obviněný M. H. pod body 1), 2) a 6) zločinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku, a to na podkladě skutkového zjištění, že: v době nejméně od konce roku 2015 do 19. 9. 2016 na území Ú. k., zejména v Ú. n. L., M., D. a T., obž. T. za účelem neoprávněného obchodování s psychotropní látkou metamfetamin, uvedenou v přílohách k nařízení vlády č. 463/2013 Sb., v úmyslu získat finanční prospěch, založil a organizoval skupinu obžalovaných M. H., R. D., P. S., R. H. a D. Ch., kdy obž. T. tuto skupinu vedl, rozhodoval a financoval nákup metamfetaminu od obž. B. nebo od obž. M., a poté řídil jeho další distribuci v M., metamfetamin obž. T. nakupoval prostřednictvím svého vnuka obž. H. a jeho družky obž. D. či svého vnuka obž. Ch., kdy obž. D. na pokyn obž. T. iniciovala jednání s obž. B., v den plánovaného nákupu metamfetaminu obž. T. doprovázel obž. H., který dojednal konkrétní místo a čas jednání a zároveň fungoval jako spojka mezi obž. T. a obž. B. a fyzicky jistil realizaci nákupu. Obž. H. dále obž. T. doprovázel při cestách za obž. M., od kterého převzal drogy a předal mu za ně peníze od obž. T., a poté zakoupený metamfetamin rozděloval do menších dávek určených k prodeji. Obž. T. také nakupoval metamfetamin prostřednictvím svého vnuka obž. Ch., který dojednával prodej drog s obž. M., byl přítomen nákupu či sám nákup drog provedl a nakoupenou drogu rozděloval do menších dávek určených k prodeji. Nakoupený metamfetamin obž. T. dále prodával zčásti sám nebo prostřednictvím obž. S. a jeho družky obž. H. a prodej drog také koordinoval s obž. H. a obž. Ch. Obž. S. na pokyn obž. T. domlouval prodej metamfetaminu K. Č., ke kterému došlo dne 19. 9. 2016. Takto popsaným způsobem obžalovaní, kteří nemají zákonné oprávnění k nakládání psychotropní látkou metamfetamin, se vytýkaného jednání dopustili v níže uvedených případech:

Současně bylo rozhodnuto o vině a trestu ohledně obviněných P. S., M. B., R. D., D. Ch. a R. H.

O odvoláních, která proti tomuto rozsudku podali obvinění J. T., M. B., M. H., D. Ch. a M. M., rozhodl ve druhém stupni Krajský soud v Ústí nad Labem rozsudkem ze dne 14. 9. 2017, sp. zn. 5 To 393/2017 tak, že z podnětu odvolání obviněného J. T. zrušil podle § 258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek ve výroku o jemu uloženém trestu propadnutí věci a podle § 259 odst. 3 tr. ř. znovu o tomto výroku rozhodl tak, že podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku obviněnému J. T. uložil trest propadnutí věci, blíže specifikovaných na str. 1 a 2 výroku rozsudku.

Odvolání obviněných M. B., M. H., D. Ch. a M. M. podle § 256 tr. ř. jako nedůvodná zamítl.

Citované rozhodnutí Krajského soudu v Ústí nad Labem napadli obvinění J. T., M. H. a M. M. prostřednictvím svých obhájců dovoláními, která shodně opřeli o dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., přičemž obviněný J. T. uplatnil také dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř.

Obviněný J. T. ve svém dovolání vytýká nesprávné právní posouzení mu přisouzených skutků pod body 2) a 7) rozsudku soudu prvního stupně a dále též nesprávné rozhodnutí o trestu. Pokud jde o jednání pod body 2) a 7) rozsudku soudu prvního stupně, toto bylo ovlivněno aktivní činností policie – policisty provádějícího opakovaně předstíraný převod ve smyslu § 158c tr. ř., čímž došlo k záměrnému navýšení rozsahu spáchaného činu a ke změně právní kvalifikace spáchaného činu k jeho tíži jako podněcované osoby. Má tedy za to, že v takové činnosti policie lze ve smyslu judikatury Nejvyššího soudu spatřovat policejní provokaci, čímž bylo zasaženo do jeho práva na spravedlivý proces. Skutečnost, že oba soudy pokládaly postup policie za zákonný s tím, že předstíraný převod byl řádně povolen, přičemž motivem jednání policisty byla snaha zjistit zdroj pervitinu, neznamená, že se nemohlo jednat o policejní provokaci. K tomu odkazuje na relevantní judikaturu Nejvyššího soudu, kupř. na stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2014, sp. zn. Tpjn 301/2014 a usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 8. 2015, sp. zn. 11 Tdo 730/2015. Byť byl předstíraný převod ve smyslu § 158c tr. ř. řádně povolen, charakter činnosti policie při předstíraných převodech již přesáhl zákonný účel a zákonem předpokládaný rámec, resp. rozsah této činnosti. Upozorňuje, že jeho zdroj pervitinu – spoluobviněný M. M., byl policii znám již před realizací předstíraného převodu dne 19. 9. 2016, neboť byl odposloucháván a sledován již od 27. 7. 2016, a jejich telefonické hovory i s dalšími obviněnými ještě dříve. Zvyšování objednávek ze strany policisty K. Č. tak nebylo motivováno zjištěním zdroje drog. Činnost policie sice nevzbudila jeho úmysl spáchat stíhaný trestný čin, avšak aktivní činností policisty provádějícího předstírané převody došlo nepochybně k záměrnému podstatnému navýšení rozsahu jím spáchaného činu a obchody s pervitinem uskutečněné na popud policisty K. Č. tak výrazně ovlivnily celkové množství jím nakoupeného i prodaného pervitinu. To dokládá tím, že do 17. 2. 2016, kdy „K. Č.“ poprvé kontaktoval spoluobviněnou R. H., došlo koncem roku 2015 a začátkem roku 2016 z jeho strany toliko k několika drobným prodejům pervitinu v celkovém rozsahu kolem 10 – 15 gramů. Teprve vstupem K. Č. došlo k razantnímu zvýšení prodejů a tím i nákupů pervitinu, neboť své požadavky na dodávku drog K. Č. stále stupňoval, o čemž svědčí např. prostorové odposlechy ze dne 31. 8. 2016 a ze dne 3. 8. 2016. Pokud soud prvního stupně dospěl k závěru, že nakoupil nejméně 718,17 g drogy a prodal nejméně 441,297 g, je zřejmé, že veškerý jemu přičítaný nákup pervitinu byl uskutečněn až poté, co do skutkového děje vstoupil K. Č. a většina největších nákupů také časově souvisí s prodeji jeho osobě, kdy z celkového množství prodaného pervitinu K. Č. prodal 407,797 g tj. 92,40874 %, takže ostatní prodeje činí toliko 33,5 g. Neměl být tedy uznán vinným skutky, ke kterým došlo na základě policejní provokace, popř. tato skutečnost měla být vzata v úvahu při posuzování míry jeho zavinění, stupně společenské škodlivosti jeho jednání a v důsledku toho i při úvaze o trestu.

S poukazem na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 2. 2004, sp. zn. 5 Tdo 1366/2003, a ze dne 14. 11. 2007, sp. zn. 7 Tdo 896/2007, obviněný dále namítá, že pokračující jednání pod bodem 7) výroku rozsudku soudu prvního stupně ve čtyřech dílčích skutcích (k nimž došlo dne 24. 2. 2016, 15. 4. 2016, 3. 8. 2016 a dne 19. 9. 2016), bylo nesprávně právně kvalifikováno jako dokonaný zločin, ačkoliv toto ve všech dílčích skutcích dospělo pouze do stadia pokusu. Pokud v uvedených případech došlo k předstíranému převodu metamfetaminu, když koupě drog byla policií pouze fingována, má obviněný za to, že jednal v tzv. skutkovém omylu pozitivním, neboť prodejem drog v rámci předstíraného převodu nemohlo dojít k dokonání přisouzeného zločinu, pokud jde o znak „prodá“ v základní skutkové podstatě tohoto trestného činu, ale jeho jednání dospělo pouze do stadia jeho pokusu. Jak přitom vyplývá z odůvodnění napadeného rozsudku, soud prvního stupně kvalifikoval jako pokus pouze jeho jednání ve vztahu k poslední dodávce dne 19. 9. 2016, při níž byl zadržen, nikoli již ve vztahu k ostatním obchodům ze dnů 24. 2., 15. 4. a 3. 8. 2016, uzavřeným v rámci předstíraných převodů, které kvalifikoval jako dokonaný trestný čin, aniž by to v popisu skutku a v příslušné právní větě či v odůvodnění rozsudku bylo rozlišeno. Oba soudy tak ve vztahu k právní kvalifikaci nesprávně posoudily zjištěný skutkový stav a nevypořádaly se všemi okolnostmi významnými pro rozhodnutí po právní stránce. Ohledně uvedených skutků je tedy dán nesoulad mezi zjištěným skutkovým stavem a právními závěry soudů.

Pokud jde o dovolací důvod 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. obviněný namítá, že odvolací soud nezamítl jeho odvolání v části, ve které mu nevyhověl, když tak sice učinit nemohl, k čemuž odkazuje na judikaturní výklad k ustanovení § 256 tr. ř., avšak neodstranil vadu vytýkanou v řádném opravném prostředku proti rozsudku uvedenému v § 265a odst. 2 písm. a) tr. ř., přičemž v řízení mu předcházejícím byl dán důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.

Závěrem obviněný J. T. navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265k odst. 1 tr. ř. rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 14. 9. 2017, č. j. 5 To 393/2017-2824, zrušil v napadené části, popřípadě zrušil i předcházející rozsudek Okresního soudu v Mostě ze dne 23. 6. 2017, č. j. 7 T 27/2017-2617, v části jeho se týkající, a podle § 2651 odst. 1 tr. ř. „Krajskému soudu v Ústí nad Labem přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.“

Obviněný M. M. spatřuje naplnění dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. v nesprávném právním posouzení zásady in dubio pro reo a v nesprávném právním posouzení skutku v bodě ad 2) rozsudku soudu prvního stupně jako zločinu podle § 283 odst. 2 písm. c) tr. ř. ve vztahu k naplnění znaku značného rozsahu. Nesprávné hmotněprávní posouzení shledává i v nepřiměřenosti uloženého trestu odnětí svobody.

V dovolání předně namítá, že z provedeného dokazování vyplývají zásadní pochybnosti o tom, zda jím byl přisouzený skutek spáchán. Upozorňuje, že nelze zjistit, z jakého zdroje metamfetamin pocházel, když J. T. odebíral metamfetamin od několika osob, včetně obviněného M. B., a tuto skutečnost nelze určit ani na základě odborného vyjádření z oboru chemie. Protože kvalita drogy, resp. účinné látky se pohybovala od 41,4 % do 79,7 % čistoty, nelze některou takto zjištěnou substanci v důsledku nízké kvality již považovat za omamnou a psychotropní látku ve smyslu stanoviska Nejvyššího soudu sp. zn. Tpjn 301/2013. Poukazuje, že ostatní spoluobvinění, až na J. T., jej v trestním řízení neidentifikovali, a ani jej neznají. Výpověď spoluobviněného T., který uvedl, že měl metamfetamin nakupovat od něj, proto považuje za účelovou a nevěrohodnou. Protože trestní odpovědnost je individuální, má za to, že nelze uplatnit princip tzv. kolektivní viny a klást mu za vinu jednání jiné osoby. Konstatuje, že ke skutkům v bodě ad 2) rozsudku se J. T. při hlavním líčení vyjadřoval nejasně a rozporně, nedokázal si vybavit rozhodné skutečnosti ohledně skutku ze dne 19. 9. 2016, kdy měl od něj údajně zakoupit 288,7 g metamfetaminu, když ani ohledně dalších skutků si nebyl schopen vybavit časovou souvislost, počet údajných nákupů, ani množství zakoupené drogy, a pouze odkazoval na obžalobu. Jeho výpověď byla v rozporu i s výpovědí svědka L. P., a to ohledně okolností předání batohu s drogou, peněz, atd. Neobjasněná zůstala rovněž role svědka K. Š. a jeho případné napojení na další spoluobviněné. Rovněž nebylo prokázáno, že by obviněný pervitin vyráběl, což vyplývá i z provedené domovní prohlídky a prohlídky jiných prostor v Ú. n. L., kdy žádná varna pervitinu u něj nebyla nalezena, stejně jako jakékoli stopy po prekursorech či jiných předmětech k výrobě pervitinu určených. Nepřímé důkazy tak netvoří ucelený celek, na základě kterého by jej bylo možno odsoudit, a přinejmenším nebylo prokázáno naplnění kvalifikované skutkové podstaty předmětného trestného činu dle § 283 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku. Bylo proto namístě za použití zásady in dubio pro reo situaci vyhodnotit v jeho prospěch. Uvedl, že pervitin měl pro svou osobní potřebu, prodejem se však nezabýval. Ohledně batohu a jeho předání namítá, že jednal ve skutkovém omylu podle § 18 odst. 2 tr. zákoníku, neboť mohl důvodně předpokládat předání metamfetaminu toliko pro osobní potřebu obviněného J. T., a to v množství pouze do několika gramů. Mohl tak předvídat okolnosti, které naplňuji pouze znaky mírnějšího trestného činu, a proto bylo namístě jeho jednání posoudit podle základní skutkové podstaty uvedené v § 283 odst. 1 tr. zákoníku.

V další části svého mimořádného opravného prostředku obviněný namítá existenci policejní provokace ve vztahu k činnosti policisty s krycím jménem K. Č., kterou shledává za protizákonnou a v rozporu s ustanovením § 158e tr. ř. a § 158c tr. ř. Upozorňuje, že pokud o návrhu obhajoby v odvolacím řízení na výslech tohoto svědka nebylo nikterak procesně rozhodnuto, respektive takové provedení důkazu ani nebylo zamítnuto, došlo k porušení jeho práva na spravedlivý proces, včetně zásady kontradiktornosti řízení. Zdůraznil, že K. Č. postupně zvyšoval své požadavky na odkoupení drogy, ne však za účelem zjištění jejího zdroje, ale pouze za účelem iniciace dalšího prodeje, čímž charakter činnosti orgánu činného v trestním řízení při použití agenta a při předstíraných převodech přesáhl zákonný účel a zákonem stanovený rámec. Jedná se tak o policejní provokaci ve smyslu usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 8. 2015, sp. zn. 11 Tdo 730/2015. Jelikož skutky ve výroku ad 2) rozsudku se vztahují k iniciovaným nákupům od policejního orgánu, co do naplnění znaku značného rozsahu jako kvalifikované skutkové podstaty uvedené v § 283 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, nezakládají tyto skutky i s ohledem na minimální společenskou škodlivost jeho trestněprávní odpovědnost.

Za nesprávný považuje též uložený trest odnětí svobody, zejména hmotněprávní posouzení § 36 odst. 1 tr. zákoníku (pozn. zřejmě myšleno § 38 odst. 1 tr. zákoníku), neboť soudy v jeho případě náležitě nevyhodnotily polehčující okolnosti podle § 41 a násl. tr. zákoníku, jakož i míru společenské škodlivosti jeho trestné činnosti v porovnání s ostatními spoluobviněnými. Pokud mu byl uložen shodný nepodmíněný trest odnětí svobody jako ostatním obviněným, považuje jej ve vztahu ke své osobě za nepřiměřeně přísný, nezohledňující polehčující okolnosti a jeho osobní poměry, které blíže rekapituluje.

Závěrem obviněný M. M. navrhl, aby Nejvyšší soud napadený rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem zrušil a věc vrátil k novému projednání, případně aby zrušil rozsudek Okresního soudu v Mostě i navazující rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem, a podle § 265m odst. 1 tr. ř. jej podle § 226 písm. c) tr. ř. zprostil obžaloby.

Obviněný M. H., který své dovolání rovněž opírá o dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., napadá výrok rozsudku soudu prvního stupně pod bodem 1), když nesouhlasí se závěrem soudů obou stupňů, že se měl v období od 19. 3. 2016 až do 2. 4. 2016 v Dubí podílet společně s J. T. na nákupu nejméně 230 gramů metamfetaminu od M. B. Poukazuje na rozdíl v popisu skutku v usnesení o zahájení trestního stíhání a v odsuzujícím rozsudku soudu prvního stupně. K tomu rozebírá důkazní situaci, z níž činí závěr, že mu byl prokázán nákup pouze 30 gramů pervitinu dne 19. 3. 2016 kolem 18. 45 hod. v D. Pro toto jednání, určené nejen datem, ale i zcela konkrétním časem a místem, mu také bylo sděleno obvinění, a k tomuto jednání byl v přípravném řízení následně vyslechnut. Pokud se z rozsudku soudu prvního stupně podává, že měl v uvedený čas zakoupit mimo těchto 30 gramů pervitinu v období do 2. 4. 2016 ještě dalších 200 gramů, namítá, že pro takové jednání nebylo zahájeno jeho trestní stíhání. Rozhodně nebyl soudem prvního stupně upozorněn na to, že by šlo o dvě dílčí jednání, jedno spáchané dne 19. 3. 2016 kolem 18.45 hod. a další spočívající v obchodu s 200 gramy pervitinu v době do dne 2. 4. 2016. Nesouhlasí s argumentací soudu prvního stupně, že se nejedná o nový skutek, nýbrž pouze „časově a množstvím upřesnil jednání, které již bylo obviněným kladeno za vinu, přičemž toto upřesnění nemá vliv na právní kvalifikaci.“ K tomu obviněný naopak namítá, že ve výroku rozsudku bylo konstruováno jednání zcela nové, doposud nikde neuváděné a nikým netraktované. Neměl tedy možnost se účinně hájit proti nařčení z předmětného jednání, když toto bylo postulováno až státní zástupkyní v jejím závěrečném návrhu, tedy po skončení dokazování, přičemž toto následně soud prvního stupně pojal do rozsudečného výroku. Postupem soudu prvního stupně tak došlo k nerespektování zásady obžalovací, k porušení čl. 40 odst. 3 Listiny, přičemž bylo znemožněno i uplatnění jeho práva na obhajobu podle § 33 odst. 1 tr. ř.

Výhrady obviněný vznesl též k odůvodnění rozsudku odvolacího soudu, jež podle jeho názoru neodpovídá požadavkům vyplývajícím z § 120 odst. 1 písm. d) tr. ř. a v § 125 odst. 1 věty první a druhé tr. ř. Odvolacímu soudu vytkl, že na jakékoli odůvodnění svého rozhodnutí v podstatě zcela rezignoval a spokojil se s paušálním odkazem o naplnění § 2 odst. 6 tr. ř. soudem prvního stupně. Flagrantním nerespektováním povinnosti své rozhodnutí řádně, podrobně a pečlivě odůvodnit mu tak odvolací soud upřel právo na soudní ochranu, k čemuž odkázal na nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 1104/08 ze dne 19. 3. 2009 a čl. 2 odst. 1 Protokolu k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod. Namítl rovněž porušení čl. 90 a čl. 96 odst. 1 Ústavy České republiky, neboť v daném případě nebyl zachován princip „rovnosti zbraní“ mezi obviněným a státním zastupitelstvím, kdy se krajský soud věnoval pouze argumentaci obžaloby, a došlo též k porušení čl. 36 odst. 1 Listiny.

Závěrem obviněný M. H. navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Okresního soudu v Ústí nad Labem, č. j. 7 T 27/2017-2617 ze dne 23. 6. 2017, i rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem, č. j. 5 To 393/2017-2824 ze dne 14. 9. 2017, a věc vrátil soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.

Z vyjádření státního zástupce činného u Nejvyššího státního zastupitelství (dále též „státní zástupce“) k podaným dovoláním obviněných mimo jiné vyplývá, že uplatněnému „hmotněprávnímu“ dovolacímu důvodu odpovídá pouze část námitek některých z obviněných.

Pokud jde o dovolání obviněného J. T., jako stěžejní námitku uplatnil, že jeho trestné jednání bylo výsledkem nedovolené policejní provokace. Ačkoliv taková námitka sama o sobě uplatněnému dovolacímu důvodu obsahově neodpovídá, jde o námitku zpochybňující zachování zásad spravedlivého procesu, což by v případě, že by byla důvodná, umožňovalo průlom do skutkových zjištění i v dovolacím řízení. Z tohoto hlediska je proto třeba se s uvedenou námitkou vypořádat.

Soud prvního stupně, který se tvrzením údajné policejní provokace zabýval (srov. str. 30 rozsudku soudu prvního stupně) dovodil, že činnost policisty provádějícího předstírané převody nevyvolala u obviněných rozhodnutí spáchat trestný čin a nepředstavovala ani nepřípustnou aktivitu směřující ke spáchání činu ve větším rozsahu, než v jakém byli obvinění již rozhodnuti jej spáchat. Ze skutkových zjištění soudu prvního stupně vyplývá, že iniciativu ve vztahu ke značnému rozsahu páchané trestné činnosti naopak vyvinul sám obviněný, který zdůrazňoval, že „chce prodávat ve velkém“ (srov. str. 17 rozsudku soudu prvního stupně). Státní zástupce rovněž poukázal na to, že do trestné činnosti organizované obviněným J. T. bylo zapojeno více lidí, což odůvodňuje postup policie spočívající v opakovaných předstíraných převodech, které zjevně směřovaly jak k vysledování zdroje metamfetaminu, tak i k podrobnějšímu zmapování a důkaznímu podchycení fungování celé organizované skupiny. Opakované předstírané převody tak měly racionální odůvodnění vzhledem k rozsahu prověřované trestné činnosti a nutnosti odhalit ji v co největší šíři. Samotná aktivita policie neměla sama o sobě za výsledek naplnění znaku značného rozsahu ve smyslu § 283 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, jak se obviněný snaží vlastními výpočty dokládat opak. Pokud obviněnému T. bylo (mj.) kladeno za vinu opatření 230 gramů metamfetaminu v období 19. 3 – 2. 4. 2016 za účelem jeho další distribuce, již samo toto množství drogy přechovávané následně „pro jiného“ pro naplnění znaku značného rozsahu postačuje. Tento objem drogy byl přitom obviněným zjevně pořízen bez přímé vazby na objednávku policie, neboť tento nákup se s daty ani s množstvím při předstíraných převodech nijak nekryje, a to ani v rámci určité tolerance. Námitka obviněného ohledně údajné policejní provokace není důvodná, ani nemůže nijak zvrátit správnost přisouzeného značného rozsahu jednání obviněného.

Hmotněprávně relevantní, nicméně neopodstatněná, je podle státního zástupce námitka obviněného, že prodej drog v rámci předstíraného převodu je třeba ve smyslu judikatury považovat za pokus trestného činu, nikoli za trestný čin dokonaný. Pokud byl obviněnému přisouzen uvedený zločin „částečně“ ve formě pokusu podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku, fakticky se tak domáhá téhož právního posouzení, jaké mu bylo ve skutečnosti přisouzeno. Je sice pravdou, že soud prvního stupně stadium pokusu v odůvodnění svého rozsudku vztahuje pouze k poslednímu předstíranému převodu, při němž byl obviněný zadržen, tato formulační nepřesnost odůvodnění však nic nemění na tom, že částečně byla trestná činnost obviněného dokonána a částečně zůstala ve stadiu pokusu. Z věcného hlediska tak v rovině právního posouzení k žádnému pochybení ve vztahu k tomuto obviněnému nedošlo, když obviněný svými námitkami ve skutečnosti směřuje pouze proti konkrétní nepřesné formulaci odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně, čímž však překročil obsahové meze dovolacích námitek ve smyslu § 265a odst. 4 tr. zákoníku.

Pokud jde o ostatní námitky obviněného, státní zástupce odkázal na obsahové vymezení uplatněného dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jemuž takové námitky neodpovídají, neboť se jedná o pouhou polemiku se skutkovými zjištěními soudu prvého stupně. V tomto směru odkázal na podrobné odůvodnění soudních rozhodnutí.

Uplatnil-li obviněný J. T. rovněž dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř., je z obsahu napadeného rozhodnutí zjevné, že tento dovolací důvod relevantně uplatnit nemohl, neboť je naplněn tehdy, dojde-li k zamítnutí nebo odmítnutí opravného prostředku proti meritornímu rozhodnutí. K tomu však v daném případě nedošlo, neboť odvolací soud z podnětu odvolání obviněného J. T. přistoupil k modifikaci výroku o trestu propadnutí věci. Z dovolání je přitom patrné, že obviněný si je vědom toho, že ve zbytku se s ohledem na nedělitelnost opravného prostředku již odvolání nezamítá, přesto však na uvedený dovolací důvod odkazuje, což tuto námitku činí poněkud nesrozumitelnou.

Uplatněnému dovolacímu důvodu obsahově neodpovídají námitky obviněného M. H., neboť jimi toliko polemizuje se skutkovými zjištěními soudu prvního stupně, resp. se jedná o námitky procesní povahy, které neodpovídají ani jinému zákonnému dovolacímu důvodu. Soud prvního stupně na podkladě provedeného dokazování relevantně dovodil, že obviněný M. H. se ve vymezeném období podílel na pořízení 230 gramů metamfetaminu za účelem jeho další distribuce. Rovněž přesvědčivě odůvodnil, na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že k takové transakci došlo v několika fázích, přičemž v prvé fázi (dne 19. 3. 2016) se podílel na pořízení 30 gramů a na pořízení dalších 200 gramů metamfetaminu se podílel v navazujícím období do 2. 4. 2016 (srov. str. 19–20 rozsudku). Neobstojí ani námitka, že pro takové jednání nebylo vůči němu zahájeno trestní stíhání, když je patrné, že totožnost skutku byla v tomto případě zachována částečnou totožností jak jednání, tak i následku. V rámci dokazování tak došlo pouze k upřesnění popisu skutku, nikoli ke změně skutku jako takového. Na obdobnou námitku přitom věcně správně reagoval již soud prvního stupně na str. 20 odůvodnění rozsudku.

Upozorňuje-li obviněný na nedostatky odůvodnění rozsudku odvolacího soudu, státní zástupce připustil, že toto odůvodnění je v konfrontaci s odůvodněním rozsudku soudu prvého stupně skutečně velmi stručné, až kusé, poukázal však, že v drtivé části se odvolací soud ztotožnil s podrobně odůvodněnými závěry soudu prvního stupně, a nelze proto považovat za vadu, pokud na jeho odůvodnění pouze odkázal. Tato námitka pak vykročila z obsahových mezí dovolacích námitek ve smyslu § 265a odst. 4 tr. zákoníku.

Pokud jde o dovolání obviněného M. M., uplatněnému dovolacímu důvodu podle státního zástupce neodpovídá v tom rozsahu, v jakém zpochybňuje skutková zjištění soudu prvního stupně. Mimo rámec tohoto dovolacího důvodu je i námitka, že nebylo prokázáno, že by měl metamfetamin vyrábět, když taková výroba mu nebyla vůbec kladena za vinu, neboť zločin nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy mu byl přisouzen ve variantě prodeje psychotropní látky, nikoli její výroby.

Za nejasnou označil státní zástupce námitku, že kvalita drogy kolísala a obviněný tak vyslovuje pochybnost, zda se vůbec jednalo o drogu ve smyslu uváděného stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu. Citované stanovisko Nejvyššího soudu totiž nestanoví obsahové limity účinné látky pro posouzení, zda určitá substance je omamnou či psychotropní látkou, ale „pouze“ limity pro stanovení množství většího než malého. I když zjištěný obsah účinné látky kolísal v hodnotách cca 40 % – 80 %, tak není sporu o tom, že se jednalo o psychotropní látku ve smyslu zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, resp. v návaznosti na tento zákon podle nařízení vlády č. 463/2013 Sb., o seznamech návykových látek. Zjištěný obsah účinné látky naopak svědčí o tom, že se jednalo o drogu spíše nadprůměrné, až velmi vysoké kvality.

Za hmotněprávně relevantní, byť s jistou mírou benevolence, shledal státní zástupce námitku obviněného, že jednal za okolností skutkového omylu; jedná se však o námitku zjevně neopodstatněnou. Na právní posouzení jednání obviněného totiž nemá žádný vliv, zda věděl, že jím předávaná látka byla určena pro osobní potřebu obviněného T., či pro účely další distribuce, ale je podstatné, že obviněný M. M. jinému psychotropní látku prodal. Jeho úvahy o skutkovém omylu jsou tedy bezpředmětné, když i vzhledem k objemu jím prodané drogy si stěží mohl myslet, že takový značný objem drog slouží pouze pro osobní potřebu obviněného J. T.

K námitce obviněného ohledně existence policejní provokace státní zástupce odkázal na výše uvedené vyjádření k obdobné námitce obviněného J. T. Současně dodal, že pokud obviněný M. M. nereagoval přímo na předstíranou poptávku policie, ale na zcela reálnou poptávku spoluobviněného J. T., tato okolnost již sama o sobě vylučuje úvahy o existenci policejní provokace ve vztahu k obviněnému M. M., stejně jako na to navazující hypotetické úvahy o stadiu jemu přisouzené trestné činnosti, což ostatně ani nenamítá.

Poukazuje-li obviněný na neprovedení důkazu výslechem svědka „K. Č.“, státní zástupce sice připustil jisté pochybení krajského soudu, pokud na tento důkazní návrh nijak ve svém velmi kusém odůvodnění nezareagoval, nicméně má za to, že se nejednalo o vadu v intenzitě porušující právo obviněného na spravedlivý proces. Současně poukázal, že tento důkazní návrh vznesl obviněný až v odvolacím řízení, třebaže si musel být vědom, že těžiště dokazování spočívá v řízení před soudem nalézacím, přičemž předstírané převody byly dostatečným způsobem dokumentovány a soud prvního stupně se námitkou policejní provokace dostatečným způsobem zabýval. Pokud navíc činnost „K. Č.“ nesměřovala vůči obviněnému M. M., ale vůči spoluobviněnému J. T., byl podle státního zástupce uvedený návrh obviněného M. M. ve vztahu k jeho osobě důkazním návrhem z věcného hlediska nadbytečným.

K námitce údajné nepřiměřenosti uloženého trestu odnětí svobody státní zástupce zdůraznil, že námitky proti výroku o trestu lze uplatňovat zásadně prostřednictvím dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., který obviněný nejenže neuplatnil, ale v jeho případě ani zjevně není dán. Tento dovolací důvod nenaplňují námitky pouhé nepřiměřenosti trestu, ať již pociťovaného jako mírný, nebo přísný, nejde-li o nepřípustný druh trestu ani o překročení příslušné trestní sazby (srov. rozhodnutí publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Podle státního zástupce byl obviněnému uložen přípustný druh trestu a tento byl uložen sice v horní polovině zákonného rozmezí, avšak stále blíže jeho polovině. Takto uložený trest, třebaže relativně přísný, nelze hodnotit ani jako trest exemplární či excesivní.

Státní zástupce závěrem navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného M. H. odmítl podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř. jako podané z jiného důvodu, než je uveden v § 265b tr. ř., a dovolání obviněných J. T. a M. M. podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněná.

Na vyjádření státního zástupce reagoval obviněný J. T. v rámci své repliky tak, že s předestřenou argumentací nesouhlasí. V dalším textu pak opakuje námitky uplatněné v dovolání a uvádí, že na tomto v plném rozsahu trvá. Pokud jde o námitky týkající se rozporu ve skutkových zjištěních soudu a jejich hmotněprávního posouzení, popř. rozporu právního posouzení se zjištěným skutkovým stavem, jenž podle jeho názoru dosahuje intenzity porušení práva na spravedlivý proces, nelze tyto námitky označovat za jiné hodnocení důkazů nebo prosazování jiné verze skutkového stavu. Ve vztahu k dovolací námitce nedovolené policejní provokace netvrdí, že by činnost policie u něj vzbudila úmysl spáchat stíhaný trestný čin, nicméně však její aktivní činností došlo nepochybně k záměrnému navýšení rozsahu spáchaného činu jeho osobou jako podněcované osoby. Byť tedy předstíraný převod byl řádně povolen, má za to, že charakter činnosti policie při předstíraných převodech již přesáhl zákonný účel a zákonem předpokládaný rámec, resp. rozsah této činnosti. Rovněž trvá na tom, že pokračující jednání vymezené soudem pod bodem 7) výroku rozsudku soudu prvního stupně ve třech dílčích skutcích, bylo soudy nesprávně právně posouzeno jako dokonaný zločin, ačkoliv ve všech dílčích skutcích dospělo pouze do stadia pokusu. Na rozdíl od státního zástupce je dále toho názoru, že dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. z důvodů blíže rozvedených uplatnil v souladu se smyslem tohoto ustanovení. Závěrem uvedl, aby Nejvyšší soud rozhodl dle jeho návrhu v dovolání.

Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 265c tr. ř.) shledal, že dovolání jsou přípustná [§ 265a odst. 1, odst. 2 písm. a), h) tr. ř.], byla podána oprávněnými osobami [§ 265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. ř.). Dovolání obsahují i obligatorní náležitosti stanovené v § 265f odst. 1 tr. ř.35. Vzhledem k tomu, že dovolání lze podat pouze z důvodů uvedených v ustanovení § 265b tr. ř., musel Nejvyšší soud dále posoudit otázku, zda všemi dovolateli uplatněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a v případě dovolatele J. T. též dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. lze považovat za důvody uvedené v citovaném ustanovení zákona, jejichž existence je zároveň podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem.

Na úvod Nejvyšší soud konstatuje, že dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. V jeho mezích lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze proto přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení § 2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotněprávních. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotněprávní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.

Nejvyšší soud není další odvolací instancí, nemůže proto přezkoumávat a posuzovat postup hodnocení důkazů soudy obou stupňů. V takovém případě by se totiž dostával do pozice soudu druhého stupně a suploval jeho činnost (k tomu srov. přiměřeně usnesení Ústavního soudu např. ve věcech sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, III. ÚS 282/03, II. ÚS 651/02). Dovolací soud je naopak povinen vycházet ze skutkových zjištění soudů prvního (a event. druhého) stupně a teprve v návaznosti na jimi zjištěný skutkový stav může posuzovat hmotněprávní posouzení skutku.

Nejvyšší soud je dle ustálené judikatury Ústavního soudu oprávněn a zároveň povinen přezkoumat napadené rozhodnutí z hlediska skutkových námitek pouze v takovém případě, kdy v rozhodování soudů předchozích stupňů byla učiněná skutková zjištění v extrémním nesouladu s vykonanými důkazy a kdy nesprávná realizace důkazního řízení má za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení zásadních požadavků spravedlivého procesu. Podle ustálené judikatury Ústavního soudu se rozhodování o mimořádném opravném prostředku nemůže ocitnout mimo rámec ochrany základních práv jednotlivce a tato ústavně garantovaná práva musí být respektována (a chráněna) též v řízení o všech opravných prostředcích (k tomu viz např. nálezy Ústavního soudu ze dne 25. 4. 2005, sp. zn. I. ÚS 125/04, ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04, ze dne 31. 5. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, stanovisko pléna ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14). Ústavní soud vymezil taktéž zobecňující podmínky, za jejichž splnění má nesprávná realizace důkazního řízení za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení postulátů spravedlivého procesu. Podle Ústavního soudu tak lze vyčlenit případy důkazů opomenutých, případy důkazů získaných, a tudíž posléze i použitých v rozporu s procesními předpisy a konečně případy svévolného hodnocení důkazů provedeného bez jakéhokoliv akceptovatelného racionálního logického základu (k tomu např. nálezy Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03).

Ohledně dovolání obviněného J. T. dospěl Nejvyšší soud k závěru, že povahu právně relevantních námitek podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nemají samy o sobě výhrady, že rozhodnutí o vině jemu přisouzeným trestným činem podle § 283 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku ve vztahu k naplnění kvalifikačního znaku „ve značném rozsahu“ se opírá o nezákonným způsobem opatřený a následně použitý důkazní prostředek, tedy o tzv. nedovolenou policejní provokaci, resp. o důkaz takto nezákonně získaný. Jedná se sice o námitku procesního charakteru, když obviněný zpochybňuje zákonnost provedených důkazů a na nich založených skutkových zjištění na podkladě tvrzeného nezákonného postupu policejních orgánů ve vztahu k použitým operativně pátracím prostředkům. Nejvyšší soud ve shodě s judikaturou Ústavního soudu však nepřehlíží, že jakkoliv skutkové námitky nezakládají žádný z důvodů dovolání podle § 265b tr. ř., a proto ve vztahu k nim neexistuje jeho přezkumná povinnost, tak tuto zásadu nelze uplatnit v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení se dostává do kolize s postuláty spravedlivého procesu. Pokud by však byla existence policejní provokace zjištěna, jednalo by se v konkrétním případě o vadu (rozhodnutí by se pak opíralo o důkaz, ke kterému by nebylo možno přihlédnout v procesu dokazování), která by zasahovala do práva obviněného na spravedlivý proces.

K uvedené problematice Nejvyšší soud tak jen ve stručnosti konstatuje, že dle ustálené judikatury Nejvyššího soudu (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 13. 8. 2013, sp. zn. 15 Tdo 885/2013, uveřejněné pod č. 2/2015-III. Sb. rozh. tr.) se o policejní provokaci nejedná v případech pouhého pasivního monitorování připravované nebo probíhající trestné činnosti policejním orgánem nebo jím pověřenými osobami, a dále i aktivní účastí policejního orgánu na přípravě nebo páchání trestného činu za podmínek stanovených trestním řádem ve formě tzv. „předstíraného převodu“ podle § 158c tr. ř. a „použití agenta“ podle § 158e tr. ř. Naopak, za policejní provokaci se považuje aktivní činnost policie, která směřuje k podněcování určité osoby (fyzické či právnické) ke spáchání konkrétního trestného činu s cílem získat usvědčující důkazy a vyvolat její trestní stíhání, a jejímž důsledkem je vzbuzení úmyslu spáchat trestný čin podněcovanou osobou, ačkoliv předtím tato osoba žádný takový úmysl neměla. Policejní provokací je i taková aktivní činnost policie, jíž dochází k doplňování chybějících zákonných znaků základní skutkové podstaty určitého trestného činu, k záměrnému podstatnému navýšení rozsahu spáchaného činu podněcovanou osobou, či k jiným způsobem vyvolané změně právní kvalifikace spáchaného činu k tíži podněcované osoby, zejména pokud jde o okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby, byť by jinak tato osoba byla k spáchání činu v obecném smyslu rozhodnuta.

Pokud jde o případy předstíraného převodu, je v této souvislosti třeba připomenout řešení otázky vyloučení nepovolené ingerence státní moci ve smyslu tzv. policejní provokace v aplikační praxi soudů. V tomto směru lze zejména odkázat na podrobné zpracování judikaturních hledisek rozhodných pro posouzení zákonnosti operativně pátracích prostředků vyplývajících z usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 6. 2012, sp. zn. 5 Tdo 497/2012. K tomu lze uvést též stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2014, sp. zn. Tpjn 301/2014 (uveřejněné pod č. 51/2014 Sb. rozh. tr.), jež se sice primárně týká provádění zkoušky spolehlivosti, ale současně přehledně shrnuje celou dosavadní judikaturu k problematice policejní provokace. Problematika provokace ze strany policie ve vztahu k institutu předstíraného převodu je předmětem některých dalších rozhodnutí jak Nejvyššího soudu, tak i Ústavního soudu. Lze odkázat zejména na nález Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2000, sp. zn. III. ÚS 597/99, podle něhož je nepřípustným porušením čl. 39 Listiny a čl. 7 odst. 1 Úmluvy, pakliže jednání státu (v dané věci Policie) se stává součástí skutkového děje, celé posloupnosti úkonů, z nichž se trestní jednání skládá (např. provokace či iniciování trestného činu, jeho dokonání, apod.). Jinými slovy nepřípustný je takový zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, resp. takový podíl státu na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace tohoto jednání. Nadto Ústavní soud v nálezu ze dne 6. 6. 2006, sp. zn. III. ÚS 291/03, judikoval, že pokud má být výsledku předstíraného převodu užito jakožto důkazu v trestním řízení, je třeba vyloučit jakékoliv pochybnosti o okolnostech užití tohoto prostředku. V tomto kontextu je třeba zdůraznit, že i v případech předstíraného převodu (§ 158c tr. ř.) se příslušní policisté vždy určitým způsobem zapojují do skutkového děje a nemohou tedy vystupovat pod svou skutečnou identitou, ale nepřípustný je především takový jejich zásah, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin (srov. i usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2004, sp. zn. 6 Tdo 458/2004). Obecně lze tedy uvést, že nelze připustit, aby policie vyvíjela vůči komukoliv přímé aktivity s cílem, aby spáchal trestný čin. Přestože v posuzované věci jde o opakované předstírané převody, rozhodující je zjištění, že to nebyla policie, kdo vyvolal páchání předmětné trestné činnosti obviněným, když obviněný (a spoluobvinění) tuto trestnou činnost páchal již před použitím předstíraného převodu. Obviněný rozhodně nepojal úmysl spáchat trestný čin až v důsledku aktivity policie. Při opakovaných předstíraných převodech je třeba také posoudit, z jakého důvodu k nim došlo, přičemž v posuzované věci to bylo zjevně z toho důvodu, aby byl zjištěn jak zdroj metamfetaminu, tak aby byli odhaleni všichni spolupachatelé či jiné osoby podílející se na páchání této trestné činnosti. Dále je třeba zdůraznit, že při předstíraných převodech nesmí být použito takových metod, jako je jednání bezprostředně vedoucí jiného k spáchání či dokonání trestného činu, ale i zneužívání přátelství, sympatií nebo podobného druhu náklonnosti, neobvyklých lákadel a příležitostí, poskytnutí záruk nebo přesvědčování, že jeho čin nebude trestně stíhán apod. Stát – a jeho jménem jednající policie – nesmí nikdy nikoho stavět do situace, která se liší od běžného nebo typického způsobu předsevzetí spáchat trestný čin. Připustit však nelze ani to, aby policisté aktivně vytvářeli podmínky pro to, aby jimi vytipovaná osoba uskutečnila svůj úmysl trestný čin spáchat, pokud aktivitě policie nepředcházelo její jednání, jímž tento úmysl navenek demonstrovala. Z hlediska toho, zda je namístě považovat určitou aktivitu policie za nepřípustnou provokaci trestné činnosti, je zásadní, co vedlo osobu, která se následně dopustila trestněprávně postižitelného činu, k jeho spáchání: jestli se rozhodla sama či společně s dalšími spolupachateli nebo zda k jejímu rozhodnutí výlučně přispěla skrytá aktivita policie, resp. zda ve chvíli, kdy se s takovou osobou dostal do kontaktu policista, již měla záměr dopustit se určitého konkrétního jednání naplňujícího znaky některého trestného činu, a zda policie přistoupila např. k provedení předstíraného převodu věci až v době, kdy taková osoba již podnikala kroky, které směřovaly ke spáchání trestného činu, anebo dokonce již poté, co dokonce započala s jeho pácháním.

Nejvyšší soud k tomuto shrnuje, že pokud jde o případy předstíraného převodu, je třeba vždy pečlivě vyhodnotit, zda je bezpečně vyloučeno, že se nejedná o nepovolenou ingerenci státní moci. Soudy se tak při svém hodnocení musí zabývat tím, zda nebyl u obviněného podněcován a usměrňován do té doby neexistující úmysl spáchat trestný čin, neboť je nepřípustné, aby policejní orgány naváděly jiného ke spáchání trestného činu, či mu v tom napomáhaly, aniž by měly poznatky o tom, že se taková osoba i bez jejich přičinění trestné činnosti dopouští. Nelze ani připustit, aby policie vyvíjela vůči komukoliv přímé aktivity s cílem, aby spáchal trestný čin. Stát a jeho jménem jednající policie nesmí nikdy nikoho stavět do situace, která se liší od běžného nebo typického způsobu předsevzetí spáchat trestný čin. Podstatným faktorem v celé věci je i okamžik, ve kterém do děje vstoupily orgány státu, tedy zejména zda se pouze „přidaly“ k již probíhající kriminální činnosti, nebo zda ji samy vyvolaly. Zároveň je třeba zkoumat důvody, pro které byla tajná operace nařízena a chování policejních orgánů, které ji prováděly. Je přitom třeba vyhodnotit, zda existovalo objektivní podezření, že obviněný je zapojen do trestné činnosti, nebo zda je predisponován k páchání trestné činnosti (rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 4. 11. 2010, č. 18757/06, B. proti Rusku, § 38). Jakákoli předběžná informace, o již existujícím záměru spáchat trestný čin, musí být ověřitelná, státní orgány musejí být kdykoli schopné prokázat, že měly dobré důvody tajnou operaci zahájit (viz rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 1. 7. 2008, č. 10071/04, M. proti Litvě, § 3).

Ohledně tvrzení dovolatele, že ze strany policisty realizujícího předstíraný převod byl k trestné činnosti provokován, je naopak nutno zdůraznit, že tento jeho trestnou činnost nijak nevyvolal, ale vstoupil do již „rozjetého vlaku“ jakožto odběratel psychotropní látky, se kterou dovolatel již předtím obchodoval. Na základě těchto zjištění je možné učinit závěr, že již před setkáním a vstupem skrytého policisty vystupujícího pod jménem „K. Č.“ předmětnou trestnou činnost obviněný J. T. společně s ostatními spoluobviněnými prováděl, a to zcela nezávisle na jeho osobě. Vstupem policejního orgánu do nelegálního obchodu s drogou tak byl realizován pouze určitý rozsah obviněným již páchané drogové trestné činnosti, aniž by k této byl jakýmkoli způsobem vyprovokován. Policie tak využitím předstíraných převodů věcí nevyprovokovala u obviněného spáchání posuzovaného trestného činu, neboť ten se již podstatně dříve dopouštěl protiprávního jednání spočívajícího v obchodu s drogami, který však bylo reálné uskutečnit i bez přispění policie. V žádném případě nešlo o situaci, kdy až kontakt policie s obviněným v něm vyvolal rozhodnutí spáchat trestný čin (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 2. 2004, sp. zn. 5 Tdo 1366/2003). Podle Nejvyššího soudu nelze souhlasit s tvrzením dovolatele, že prodej drogy ve značném rozsahu byl způsoben toliko na základě nepřípustné policejní provokace, neboť jak vyplývá z odůvodnění shora citovaného rozhodnutí Okresního soudu v Mostě, s jehož závěry se ztotožnil i Krajský soud v Ústí nad Labem, iniciativu ve vztahu ke značnému rozsahu páchané trestné činnosti vyvinul naopak sám obviněný, který v zachycených odposleších opakovaně zdůrazňoval, že chce prodávat „ve velkém“, přičemž s obviněným P. S. hovoří kupř. i o tom, jak z obchodu s Č. „vyšachoval“ obviněnou R. H. (k tomu srov. str. 17, 28 odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně). Nutno tedy odmítnout, že to byl policejní orgán, kdo určil jemu přisouzený rozsah spáchání trestné činnosti, neboť jak vyplývá ze skutkových zjištění, bylo-li obviněnému J. T. kladeno za vinu mj. opatření 230 gramů metamfetaminu v období 19. 3 – 2. 4. 2016 za účelem jeho další distribuce, již samotné toto množství drogy přechovávané následně „pro jiného“ pro naplnění znaku značného rozsahu zcela postačuje, přičemž toto bylo pořízeno bez přímé vazby na objednávku policie. Policista „K. Č.“ byl do věci angažován až na základě zjištění policejních orgánů, které měly již před obdržením povolení k předstíranému převodu důvodné podezření a konkrétní informace o tom, že skupina kolem obviněného J. T., jejíž činnost byla monitorována po dobu téměř jednoho roku, se zabývá prodejem metamfetaminu. Protiprávní činnost obvinění prováděli koordinovaně, po delší dobu a ze zištných důvodů, když představovala jejich zdroj příjmů. Obviněný byl hlavou skupiny, která nakupovala pervitin, a to od spoluobviněných M. B. a M. M., a dále jej zpracovávala, rozdělovala do dávek a prodávala. Obviněné M. H., D. Ch., R. D., P. S. a R. H., kteří spolupracovali na různých úrovních, aniž by museli spolupracovat navzájem, zastřešoval svou osobou právě obviněný J. T. Byl tedy od počátku přítomen úmysl pachatele spáchat trestný čin a nebylo taktéž možné dovodit bezprostřední souvislost mezi jednáním skrytého policisty a pachatele směřujícím k naplnění kvalifikované skutkové podstaty trestného činu. Bezprostřední působení na vůli a jednání pachatele spáchat trestný čin v intencích kvalifikované skutkové podstaty tady absentuje. Z toho lze jednoznačně vyvodit, že dovolatel nebyl po dobu realizace obchodu pod žádným přímým či nepřímým tlakem ze strany policejního orgánu, a jednání spočívající v nákupu 718,17 g a prodeji 441 g drogy učinil svobodně, vážně a z vlastní vůle. Nelze se tedy ztotožnit s názorem obviněného, že se v daném případě jednalo o nepřípustnou policejní provokaci v tom smyslu, že policista od obviněného nakupoval takové množství drogy, aby bylo možno jeho jednání posoudit podle kvalifikované skutkové podstaty. Policista učinil objednávky, na které obviněný J. T. reagoval a dodal drogy, přičemž po celou dobu se snažil přes jeho osobu dostat k jeho zdroji pervitinu a zmapovat činnost zločinné skupiny, což je zřejmé i z pořízených odposlechů. Je tedy zjevné, že v daném případě se o zákonem reprobovanou policejní provokaci nejednalo a k namítanému porušení práva na spravedlivý proces postupem orgánů činných v trestním řízení, jež by v dovolacím řízení odůvodňovalo průlom do skutkových zjištění soudů, podle Nejvyššího soudu nedošlo. Z těchto důvodů je také nepřípadný poukaz dovolatele na stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2014, sp. zn. Tpjn 301/2014, uveřejněné pod č. 51/2014 Sb. rozh. tr., a na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 8. 2015, sp. zn. 11 Tdo 730/2015.

Za hmotněprávně relevantní, nicméně neopodstatněnou, lze označit námitku obviněného, že prodej drog popsaný v bodě 7) výroku rozsudku soudu prvního stupně spočívající ve čtyřech dílčích aktech je třeba považovat za pokus trestného činu, nikoli za trestný čin dokonaný, neboť vzhledem k tomu, že byly uskutečněny v rámci předstíraného převodu, kdy koupě drog byla pouze fingována policií, jednal v tzv. skutkovém omylu pozitivním. Nemohlo tak dojít při předstíraném převodu věci k dokonání zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku, pokud jde o znak „prodá“ v základní skutkové podstatě tohoto trestného činu.

Jak vyplývá z rozsudku soudu prvního stupně, jednání obviněného J. T. pod body 1), 2), 3) a 7) výroku tohoto rozsudku bylo právně posouzeno jako zločin nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku dílem dokonaným, dílem ve formě pokusu podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku. V tomto kontextu obviněný namítá, že toliko z odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně se podává, že jako částečně spáchané ve stadiu pokusu podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku bylo posouzeno pouze dílčí jednání v bodě 7) výroku rozsudku, kterého se obviněný dopustil tím, že „dne 19. 9. 2016 kolem 13.15 hod. v Ú. n. L., v ul. T., na parkovišti před NS G. obž. T. prodal K. Č. 288,17 g metamfetaminu za částku 255.000 Kč a obž. T. na místě K. Č. přislíbil, že mu ještě téhož dne prodá dalších 200 g metamfetaminu, které mu obratem doveze, avšak k tomuto dalšímu prodeji již nedošlo, neboť obviněný J. T. byl při tomto policejními orgány zadržen. Jak správně poukázal ve svém vyjádření i státní zástupce, jedná se však pouze o formulační nepřesnost odůvodnění rozsudku, která však nic nemění na tom, že částečně byla trestná činnost obviněného dokonána a částečně zůstala ve stadiu pokusu. Obviněný se tak svými námitkami, které jsou polemikou s odůvodněním citovaného rozsudku, fakticky domáhá téhož právního posouzení skutku, jakým byl soudem prvního stupně uznán vinným. K tomu Nejvyšší soud navíc připomíná, že dovolání jen proti důvodům rozhodnutí není přípustné (srov. § 265 odst. 4 tr. ř.). Odkaz obviněného na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 2. 2004, sp. zn. 5 Tdo 1366/2003, a ze dne 14. 11. 2007, sp. zn. 7 Tdo 896/2007, se tak v daných souvislostech jeví nepřípadným.

Jen pro úplnost lze dodat, že pokud byl obviněný J. T. uznán vinným uvedeným zločinem i proto, že svým jednáním naplnil znak „pro jiného přechovává omamnou a psychotropní látku“, z hlediska naplnění tohoto znaku jeho jednání již představuje dokonaný zločin podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku.

Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř., který obviněný rovněž uplatnil, je dán tehdy, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k). Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. tedy může být naplněn ve třech různých situacích. K prvním dvěma (alternativa první) dochází tehdy, kdy rozhodnutí nadřízeného soudu je vydáno, aniž bylo napadené rozhodnutí meritorně přezkoumáno, tj. (1.) byl řádný opravný prostředek zamítnut z tzv. formálních důvodů podle § 148 odst. 1 písm. a) či b) tr. ř. nebo podle § 253 odst. 1 tr. ř., přestože nebyly splněny procesní podmínky stanovené pro takové rozhodnutí, nebo (2.) bylo-li odvolání odmítnuto pro nesplnění jeho obsahových náležitostí podle § 253 odst. 3 tr. ř., ačkoli oprávněná osoba nebyla řádně poučena nebo jí nebyla poskytnuta pomoc při odstranění vad odvolání (viz § 253 odst. 4 tr. ř.). Třetí případ (alternativa druhá) představuje situace, kdy řádný opravný prostředek byl zamítnut z jakýchkoli jiných důvodů, než jsou důvody uvedené výše (alternativa první), ale řízení předcházející napadenému rozhodnutí je zatíženo vadami, které jsou ostatními dovolacími důvody podle § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.

Z obsahu napadeného rozsudku odvolacího soudu je nicméně zjevné, že tento obviněným uplatněný důvod v dané věci naplněn být nemohl. Předpokladem jeho uplatnění je totiž rozhodnutí odvolacího soudu o zamítnutí či odmítnutí odvolání, k čemuž však v posuzované věci vůbec nedošlo. Odvolací soud naopak z podnětu odvolání obviněného J. T. zrušil rozsudek soudu prvního stupně ve výroku o jemu uloženém trestu propadnutí věci podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, a podle § 259 odst. 3 tr. ř. znovu o tomto výroku rozhodl, přičemž přistoupil k jeho modifikaci ve prospěch obviněného.

Jestliže obviněný J. T. (shodně též obviněný M. M.) s odkazem na dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. napadá též výrok o uloženém trestu, přičemž z obsahu jeho dovolacích námitek lze dovodit, že jimi směřuje proti nepřiměřenosti uloženého trestu odnětí svobody, lze konstatovat, že námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí lze v dovolání úspěšně uplatnit jen v rámci zákonného důvodu uvedeného v ustanovení § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., tedy jen tehdy, jestliže byl obviněnému uložen druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou zákonem na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v § 31 až § 34 tr. zák. (resp. § 41, § 42 tr. zákoníku) a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 tr. ř. Za jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, na němž je založeno rozhodnutí ve smyslu důvodu uvedeného v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, pop