29 Af 65/2012

Žalobce coby zadavatel v letech 2007 až 2009 zadával v jednacích řízeních bez uveřejnění [s odkazem na § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném pro projednávanou věc] veřejné zakázky - „FN Olomouc – modernizace RTG pracoviště“ (dále též „zakázka I“), jejímž předmětem byla modernizace mamografického systému, počítačového tomografu a ultrazvukového přístroje, - „FN Olomouc – modernizace pracoviště CT“ (dále též „zakázka II“), jejímž předmětem bylo provedení modernizace a rozšíření souboru počítačového tomografu instalovaného na radiologické klinice, dodávky modernizačních prvků tomografu pro modernizaci pracovní stanice na vyšší výkon a rozšíření o diagnostické softwarové výbavy pro specializované aplikace, - „FN Olomouc – modernizace radioterapeutického pracoviště onkologické kliniky“ (dále též „zakázka III“), jejímž předmětem byla přestavba (upgrade) stávajícího lineárního urychlovače Philips Sli20+, výrobní číslo 105468, referenční číslo CPV 50400000-9, a současná modernizace na typ Elekta Synergy vybavený pro provádění terapie pomocí IMRT a IGRT, - „Modernizace a rozšíření UZ přístroje Image Point“ (dále též „zakázka IV“), jejímž předmětem byla modernizace a rozšíření stávajícího UZ přístroje Image Point, výrobní číslo US98302124, na technologickou úroveň iE33.

Dne 21. 7. 2010 žalovaný zahájil z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném pro projednávanou věc, při volbě druhu zadávacího řízení v předmětných veřejných zakázkách.

Žalovaný ve věci rozhodl dne 27. 9. 2011, pod č. j. ÚOHS-S257/2010/VZ-17876/2010/520/EMa. Ve výrocích I.–IV. tohoto rozhodnutí dospěl k závěru, že žalobce se dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 téhož zákona, neboť předmětné veřejné zakázky zadal v jednacích řízeních bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a s vybranými uchazeči uzavřel smlouvu na plnění těchto veřejných zakázek. Výrokem V. uvedeného rozhodnutí pak žalovaný uložil žalobci za spáchání konstatovaných správních deliktů pokutu ve výši 500 000 Kč.

Žalovaný v odůvodnění rozhodnutí konstatoval, že použití jednacích řízení bez uveřejnění žalobce zdůvodňoval zejména tím, že jde o doplnění a úpravu původní dodávky, přičemž výběr jiného dodavatele by znamenal nekompatibilitu, technickou neslučitelnost a problémy s řešením servisu takto upgradovaných přístrojů, neboť by pak nebylo možné zajistit funkčnost původních i upgradovaných komponent, jakož i vymáhání práv plynoucích ze záručních podmínek, na původních přístrojích nebyl od jejich zavedení proveden žádný upgrade, nesplňují současné diagnostické požadavky, nynější přístroje jsou již na kvalitativně vyšší úrovni. Žalovaný ovšem v rámci šetření podnětu zjistil (na základě znaleckého posudku č. 375-19-2010 zpracovaného Ing. Z. J.), že v případě pořízení přístrojů se jednalo vždy o nové přístroje, přičemž veřejné zakázky mohl plnit jakýkoli dodavatel.

V rámci zahájeného správního řízení žalobce argumentoval zejména tím, že v posuzovaných případech dodržel podmínky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, případně i dle § 23 odst. 5 písm. b) téhož zákona, neboť existovaly objektivní technické důvody pro oslovení jediného dodavatele. Žalobce ve všech čtyřech předmětných veřejných zakázkách od počátku deklaroval, že předmětem dodávky byla modernizace pracovišť, nikoliv jednotlivých přístrojů. Jak plyne z doloženého znaleckého posudku o „posouzení modernizace vybraných pracovišť Fakultní nemocnice Olomouc“ č. 0345/2010, zpracovaného prof. RNDr. M. H., DrSc., modernizovaná pracoviště tvoří od samotného počátku své existence vždy vysoce sofistikovaný a jednoúčelový celek. Ve všech posuzovaných případech byly klíčové přístroje/zařízení (komponenty pracoviště) morálně i medicínsko-technicky překonané a tedy zastaralé. Žalobce proto preferoval upgrade předmětných přístrojů/zařízení od původních výrobců z důvodů kontinuity medicínské, technické, z důvodů oprav a servisu a především z důvodu dříve získaného ojedinělého know-how lidského (lékařského) týmu.

K jednotlivým zakázkám pak žalobce dodal, že upgrade přístrojů umožnil bezproblémovou návaznost na předchozí technologie. Zaškolení personálu bylo velmi rychlé. Snazší byla i návaznost již dříve zahájených vědeckých projektů. Realizovaná modernizace též kompletně zachovává systém filozofie softwarového vybavení a uživatelského rozhraní. Všechna dílčí zařízení jsou prvky rozsáhlých specializovaných pracovišť fakultní nemocnice a společně s dalšími zařízeními těchto pracovišť tvoří ucelený medicínský vyšetřovací a léčebný celek, který má medicínsky význam jen v této komplexnosti a vzájemné návaznosti. V některých případech pak byl žalobce veden snahou provést nutnou modernizaci v co nejkratší době. Žalobce též poukázal na to, že forma modernizace umožnila realizovat dodávky cenově výhodněji než nákup nového přístroje.

Modernizace tedy byla odůvodněna požadavkem na kompatibilitu a kontinuitu v oblasti medicínské, technické i personální. Navíc byla ve všech popsaných případech realizovatelná pouze za předpokladu jejího financování z prostředků státní rozpočtu a probíhala tak pod přímým dohledem Ministerstva zdravotnictví, které nemělo připomínek k textům výzev k podání nabídek, zadávací dokumentace a technické specifikace.

Žalobce měl za to, že ve všech případech byly dány důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť z popsaných technických důvodů vyplývá, že předmětné zakázky mohli splnit pouze určití dodavatelé. Existoval požadavek na kompatibilitu plánovaného plnění s majetkem, jímž žalobce již disponoval, a tento požadavek byl odůvodněný technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší finanční náklady na straně žalobce a značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku.

V případě modernizace zejména softwarových prvků zdravotnických přístrojů pak byl dle žalobce dán i další důvod zmíněný v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, a sice ochrana výhradních práv (zejména softwarových licencí).

Ve všech případech byly dány též podmínky § 23 odst. 5 písm. b) citovaného zákona, které je ustanovením speciálním k § 23 odst. 4 písm. a) téhož zákona. Jednalo se totiž o dodatečné dodávky, neboť dodávky spočívající v modernizaci přímo navazovaly na plnění, které již bylo žalobci poskytnuto v minulosti. Přímá souvislost mezi těmito plněními byla dána tím, že se jednalo o modernizaci pracovišť a přístrojů zdůvodněnou požadavkem na kompatibilitu. Ve všech případech došlo k částečné náhradě původní dodávky a zároveň k rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, kdy byla částečně nahrazena a rozšířena část původní dodávky, jelikož zcela specifická zdravotnická technika byla nahrazena a doplněna o techniku novou formou upgradu – modernizace. U žalobce současně byly dány zvláštní okolnosti odůvodňující prolomení doby 3 let, která již uplynula od uzavření smlouvy na původní dodávku do doby splnění předmětných dodatečných dodávek. Tyto zvláštní okolnosti byly dány specifickou povahou prováděné modernizace, při které je dodávána špičková a ojedinělá zdravotnická technika na pracoviště, u kterého je třeba dodržet nezbytné požadavky na kontinuitu a kompatibilitu, a to jak v rámci léčebného procesu, tak v rámci vědeckého výzkumu, který je na těchto pracovištích prostřednictvím dodaných přístrojů prováděn.

Žalovaný vycházel zejména z dokumentace o veřejných zakázkách a uzavřených smluv, vyjádření účastníků řízení, a znaleckých posudků č. 375-19-2010, č. 0345/2010, jakož i ze znaleckého posudku č. 402-05-2011 zpracovaného Ing. Z. J.

K právní stránce věci v prvé řadě uvedl, že aplikace § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je možná pouze tehdy, pokud prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává.

Aplikace § 23 odst. 5 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je pak možná toliko v případě, pokud je dodávané zboží vyráběno pouze pro účely výzkumu a vývoje a není vyráběno ve větším množství za účelem dosažení zisku. Podmínkou pro aplikaci tohoto ustanovení je tedy výhradnost účelového určení zboží (dodávek), které má sloužit výzkumu a vývoji. Pokud slouží dodávané zboží i jinému účelu, nelze jednací řízení bez uveřejnění s odkazem na toto ustanovení použít, a to bez ohledu na poměr účelového určení. Obecně řečeno se toto ustanovení zákona vztahuje pouze na případy, kdy má být veřejná zakázka hrazena pouze zadavatelem a kdy má být zadavatel jediným uživatelem výsledků výzkumu a vývoje.

K použití § 23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách žalovaný konstatoval, že předmětem „nové“ veřejné zakázky musí být částečná náhrada dřívějšího zboží nebo rozšíření stávajícího, tj. již sjednaného rozsahu stávající dodávky. Toto ustanovení se tedy nevztahuje na případy, kdy jde o úplnou obnovu stávající dodávky. Dodatečnou dodávku podle tohoto ustanovení lze zadat pouze tehdy, jestliže by jiní dodavatelé byli objektivně schopni dodat pouze zboží odlišných technických parametrů a tento fakt by měl za následek celkovou technickou nekompatibilitu nově dodaného zboží se zbožím dřívějším. Omezení, že celková délka trvání původní smlouvy nesmí přesáhnout 3 roky, se neaplikuje v případech (vyjma sektorového a dotovaného zadavatele), kde existují zvláštní okolnosti, které by byly dostatečným a obhajitelným důvodem pro překročení tohoto časového limitu. Výčet skutečností, které by bylo možno považovat za zvláštní okolnosti ve smyslu tohoto ustanovení, není zákonem, ani rozhodovací praxí, resp. judikaturou řešen a je nutné při posuzování zvláštních okolností tedy vycházet z konkrétních okolností řešeného případu.

Následně se žalovaný zabýval jednotlivými zakázkami. Konstatoval, že ve všech docházelo k nákupu nových přístrojů, resp. systémů včetně souvisejících komponent, které bylo nutné zakomponovat do stávajícího systému nemocnice. Jak vyplývá ze znaleckého posudku č. 402-05-2011, mohly být veškeré požadavky na kompatibilitu dodávaných přístrojů s ostatními systémy a zařízeními nemocnice, i další požadavky zadavatele podrobně specifikovány. Nutnost realizace veřejných zakázek vybranými uchazeči nevyplývá ani z posudku č. 0345/2010; nelze dospět k závěru, že by vybraní uchazeči byli prokazatelně jedinými dodavateli schopnými splnit předmět plnění. Ani vybraní uchazeči přitom nezpochybnili skutečnost, že nejsou jedinými dodavateli schopnými plnit předmět těchto veřejných zakázek.

K oprávněnosti použití § 23 odst. 5 písm. a) zákona o veřejných zakázkách žalovaný uvedl, že z vyjádření účastníků, jakož i z posudku č. 0345/2010 vyplývá, že pořizovaná zařízení se výzkumu a vývoje netýkají primárně, ale „výsledky jsou využívány i pro vědecké účely“. Lze tedy konstatovat, že pořizovaná zařízení nesplňují podmínku pro aplikaci tohoto ustanovení, tedy výhradnost účelového určení zboží (dodávek), které má sloužit výzkumu a vývoji, neboť dodané zboží (přístroje) slouží i jinému účelu, a to primárně.

Splněna nebyla ani podmínka § 23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, že předmětem „nové“ veřejné zakázky musí být částečná náhrada dřívějšího zboží nebo rozšíření stávajícího, tj. již sjednaného rozsahu stávající dodávky. Dle znaleckých posudků byly předmětem veřejných zakázek dodávky nových přístrojů. Jednalo se tak o úplnou obnovu, resp. výměnu stávajícího zařízení/přístrojů, naopak nešlo o „částečnou“ náhradu dřívějšího zboží nebo o „rozšíření“ stávajícího zboží. Splnění dalších předpokladů plynoucích z uvedeného ustanovení pro dodatečné dodávky od téhož dodavatele je tedy irelevantní.

Pro posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a), § 23 odst. 5 písm. a), b) zákona o veřejných zakázkách nejsou stěžejní ekonomické, technologické či medicínské důvody zadavatele, které ho vedly k „obnově“ těchto zařízení, ale důvody uváděné v těchto ustanoveních zákona.

Odpovědnost za volbu druhu zadávacího řízení, za zpracování zadávacích podmínek, za jejich úplnost a vhodnost vzhledem k požadovanému předmětu plnění veřejné zakázky spočívá na zadavateli. Při posuzování zákonnosti postupu zadavatele proto nelze přihlížet ke skutečnosti, že zřizovatel (zde Ministerstvo zdravotnictví) takový postup schválil.

Žalovaný nezpochybnil skutečnost, že žalobce ve všech předmětných veřejných zakázkách specifikoval technické parametry požadovaného plnění a předem nazval předmět veřejných zakázek jako „modernizaci“, resp. „upgrade“ zařízení či přístrojů. Pokud však ze znaleckých posudků vyplývá, že ve všech případech došlo k nákupu nových zařízení, je irelevantní původní deklarace zadavatele, že předmětem dodávky je modernizace pracovišť, nikoliv jednotlivých přístrojů. Přitom zadavatel ani znalec v posudku č. 0345/2010 neuvedli důvody pro nemožnost stanovení požadavků na technologické a funkční parametry přístrojů a na kompatibilitu se stávajícím HW a SW vybavením nemocnice, ale argumentovali medicínskou a technickou kontinuitou, problémy se zaškolením a vznikem možných komplikací při pořízení přístrojů/zařízení od jiných dodavatelů.

Rovněž argumentace modernizací přístrojů z důvodů získaného ojedinělého know-how lékařského týmu nemůže obstát zejména vzhledem ke skutečnosti, že pořizované přístroje byly i podle zadavatele technologicky na vyšší úrovni a používaly jiné metody fungování, a proto i tato zařízení logicky vyžadovala zaškolení personálu, což dosvědčují smluvní ujednání ve všech případech veřejných zakázek.

Ačkoliv žalovaný souhlasil s názorem zadavatele, že se v případě pořizovaných zařízení/přístrojů jedná o části sofistikovaného celku odborných pracovišť nemocnice, zároveň nemohl připustit, aby tyto okolnosti byly důvodem k obcházení zákona.

K navrhovanému provedení „revizního“ znaleckého posudku k odbornému posouzení předmětné „modernizace“ pracovišť zadavatele, žalovaný uvedl, že považuje závěry posudků č. 0345/2010, č. 402-05-2011 a č. 375-19-2010 za dostačující k posouzení skutkového stavu. A to zejména proto, že závěry „oponentních“ posudků č. 0345/2010 a č. 375-19-2010 se de facto shodují na skutečnosti, že přístroje/zařízení, které měly být předmětem „modernizace“, resp. „upgradu“ nešlo na zadavatelem požadované technické parametry „modernizovat“ či „upgradovat“ a předmětem šetřených veřejných zakázek tedy byly nákupy nových zařízení, byť tato zařízení musela být kompatibilní se stávajícím HW a SW vybavením zadavatele.

Žalovaný tedy shledal, že při zadávání předmětných veřejných zakázek nebyly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, mohl obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, kteří by nabídli pro zadavatele výhodnější podmínky.

K uložené sankci žalovaný uvedl, že analogicky použil zásadu absorpce, tedy uložil pokutu podle nejpřísněji trestaného správního deliktu. Tím byl vzhledem k výši ceny zakázky delikt spáchaný při zadávání zakázky III. K tíži žalobce žalovaný přičetl fakt, že absolutně rezignoval na výběr dodavatelů v konkurenčním prostředí a vyloučil tak princip soutěže. Naopak v jeho prospěch vzal v úvahu, že zadavatel měl postup při realizaci předmětných veřejných zakázek „schválen“ zřizovatelem (Ministerstvem zdravotnictví).

Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce rozklad. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „předseda Úřadu“) však v záhlaví označeným rozhodnutím rozklad žalobce zamítl a rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 9. 2011 potvrdil.

Předseda Úřadu v prvé řadě deklaroval, že se ztotožnil se závěrem žalovaného o spáchání předmětných správních deliktů, s výší pokuty, jakož i se samotným odůvodněním rozkladem napadeného rozhodnutí.

K jednotlivým rozkladovým námitkám pak uvedl, že v oznámení o zahájení řízení ze dne 21. 7. 2010 skutečně došlo k chybnému označení veřejných zakázek uváděných pod body 2 a 3, které se objevilo také v žádosti o zpracování znaleckého posudku ze dne 3. 6. 2010, i v samotném posudku č. 375-19-2010. Rozhodnutím ze dne 8. 9. 2010, č. j. ÚOHSS257/2010/VZ-13202/2010/520/EMa, ovšem žalovaný provedl opravu zřejmých nesprávností podle § 70 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád.

V předmětném oznámení je chybně uveden název veřejných zakázek II a III, avšak v dalším textu v části označené „Ad 2) a Ad 3)“ jsou obě zakázky správně vyspecifikovány svým předmětem i vybraným uchazečem a datem, kdy s tímto uchazečem byla uzavřena smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky. Je tedy zřejmé, že šlo o písařskou chybu, která byla následně zhojena. Nejednalo se o chybné vymezení předmětu řízení. Žalovaný ve věci rozhodoval na základě podkladů a zadávací dokumentace ke správným veřejným zakázkám. Z jednání zadavatele i dalších účastníků řízení navíc bylo zřejmé, že nebylo pochyb o tom, které veřejné zakázky žalovaný prošetřuje. Tato písařská chyba tedy neměla vliv na vymezení předmětu řízení takovým způsobem, aby žalobci nebylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, ani mu nebylo upřeno právo se účinně v daném řízení hájit. Provedením opravy zřejmých nesprávností nedošlo ke změně, rozšíření ani upřesnění předmětu řízení.

Opravné rozhodnutí přitom nemělo vliv na již shromážděné podklady rozhodnutí. Žalobce proti němu rozklad nepodal.

Žalobci byla na jeho žádost dvakrát prodloužena lhůta k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Žalobce se navíc k podkladům rozhodnutí velice podrobně vyjádřil stanoviskem ze dne 13. 9. 2010. Žádným způsobem mu tak nebylo upřeno právo vyjádřit v řízení stanovisko k jeho průběhu či k podkladům rozhodnutí. Dle § 36 odst. 1 správního řádu jsou účastníci oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy po celou dobu řízení, až do vydání rozhodnutí. Toto právo žalobci rovněž nebylo žádným úkonem žalovaného odepřeno.

Žalobci a všem účastníkům řízení bylo po celou dobu správního řízení umožněno vyjadřovat se ke všem jeho podkladům, což také činili. Znalecký posudek č. 402-05-2011 byl všem účastníkům zaslán usnesením ze dne 13. 4. 2011, byla jim poskytnuta lhůta k vyjádření do 22. 4. 2011. Žalobci bylo z rozdělovníku tohoto usnesení známo, že k doplněnému podkladu pro rozhodování se mohli vyjádřit i ostatní účastníci, měl možnost využít institutu nahlížení do spisu a seznámit se s jejich vyjádřeními. Žalobce však tohoto práva nevyužil. Zákon umožňuje nahlédnutí do spisu i po lhůtě k vyjádřením se k podkladům rozhodnutí. Pokud by žalobce nahlédl do spisu, mohl ještě před vydáním rozhodnutí ve věci samé reagovat na vyjádření ostatních účastníků řízení ke znaleckému posudku Ing. J. č. 402-05-2011. Rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu proti rozhodnutí o námitce podjatosti znalce pak bylo žalobci doručeno dne 2. 9. 2011, s jeho obsahem tak byl též seznámen.

S námitkami žalobce proti ustanovení znalce Ing. J., resp. proti jeho znaleckým posudkům se žalovaný vypořádal jednak ve stanovisku ze dne 25. 3. 2011 ke stížnosti zadavatele a rovněž podrobně v bodech 152.–160. napadeného rozhodnutí. Znalecký posudek přitom přezkoumával i z hlediska věcných chyb. Posuzoval, zda závěry znaleckého posudku č. 375-19-2010 obstojí ve srovnání se závěry znaleckého posudku č. 0345/2010 prof. H. Ačkoliv se jednotlivé posudky v některých závěrech plně neztotožňují, posudek prof. H. v žádném případě není v rozporu se zjištěními Ing. J. Naopak konstatuje, že přístroje, které byly předmětem veřejné zakázky, jsou přístroji novými a nejednalo se o jejich upgrade, což byla jedna z hlavních otázek, na které měl znalec ve svém posudku odpovědět.

Ve druhém znaleckém posudku, vyžádaném žalovaným, měl znalec Ing. J. zodpovědět dotazy, které se týkaly právě odlišného pohledu prof. H. na možnost posuzovat přístroje samostatně či pouze jako součást medicínského pracoviště. Z tohoto druhého posudku Ing. J. vyplynulo, že i pokud bude posuzováno pořízení nových přístrojů v kontextu celého pracoviště, nezakládá to nemožnost pořídit přístroje od jiných dodavatelů než od těch, kteří dodali přístroje původní. Skutečnost, že tento postup je možný, potvrdil i žalobce ve svém vyjádření ze dne 13. 9. 2010. Uvedl, že dodávka obdobně specifikovaných lineárních urychlovačů pro Krajskou nemocnici T. Bati ve Zlíně a FN Plzeň probíhala formou „otevřeného výběrového řízení“.

Žalovaný tedy přezkoumával věcnou správnost odborných závěrů, to, zda jsou tyto náležitě podloženy odůvodněními a zda nejsou v rozporu s výsledky ostatních důkazů. Již v napadeném rozhodnutí žalovaný konstatoval, že se znalec v posudku č. 402-05-2011 nevyjadřoval k právnímu posouzení věci, zda měl, či neměl být použit ten, či onen druh výběrového řízení, ale zda bylo možné poptávat zařízení, která byla předmětem kontrolovaných veřejných zakázek i od jiných zadavatelů tak, aby tyto přístroje mohly být integrovány do vysoce sofistikovaného pracoviště. To znamená, zda bylo reálné stanovit podmínky zadávacího řízení tak, aby bylo možné použít jiný druh zadávacího řízení než jednací řízení bez uveřejnění. Posouzení, zda byly splněny podmínky dle zákona, bylo zcela na žalovaném a ten také závěr ve svém rozhodnutí učinil. Znalec tedy nečinil závěry o tom, jak mělo být provedeno řádné výběrové řízení o veřejné zakázce, ale zda je z pohledu stanovení technických parametrů nového přístroje takové vydefinování předmětu veřejné zakázky možné. Toto je otázka, ke které nemá žalovaný odborné znalosti, aby si o nich mohl učinit názor a úsudek.

Žalovaný přitom neshledal důvody pro zadání revizního znaleckého posudku, jak požadoval zadavatel, neboť po prostudování předmětných posudků neshledal zásadní rozpory mezi závěry obou znalců. Naopak, v elementární otázce se shodují, a to, že ve všech posuzovaných případech šlo o dodávku zcela nových přístrojů, došlo k výměně celých zařízení.

Žalovaný neshledal žádné důvody, které by nasvědčovaly podjatosti Ing. J., což také odůvodnil ve svém rozhodnutí ze dne 29. 8. 2011. Vypracování znaleckého posudku v téže věci není zákonem předvídaným důvodem podjatosti. Žalovaný formuloval nové otázky, které měly odpovědět na nově vzniklý pohled na předmětné veřejné zakázky, jenž vzešel ze znaleckého posudku prof. H. V původním znaleckém posudku Ing. J. totiž odpověděl pouze na otázky, které mu byly žalovaným zadány, a tyto nebyly koncipovány tak, aby posuzoval dané přístroje z hlediska jejich součásti medicínského pracoviště jako celku. Toto odborné posouzení mu bylo zadáno až v druhém znaleckém posudku.

K rozkladové námitce, že žalobce postupoval ve stavu nejvyšší časové (časově vázané dotace ze státního rozpočtu) a technologické (havarijní stav některých pracovišť) tísně s tím, že existovala reálná hrozba přerušení poskytování zdravotní péče, předseda Úřadu uvedl, že tyto důvody směřují k aplikaci § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Krajně naléhavý případ je událost výjimečné povahy, která si vyžaduje mimořádné řešení vzniklé situace, odchylující se od standardních postupů pro zadání veřejné zakázky. Podmínky, že tuto událost nemohl zadavatel předvídat a zároveň ji nezpůsobil, musí být naplněny kumulativně. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle uvedeného ustanovení lze použít pouze v případech, kdy je zadavatel nucen v co nejkratší době řešit určitý závažný problém vznikající v důsledku vis maior. Avšak posouzení, zda se jedná o krajně naléhavý případ, nemůže být postaveno pouze na subjektivním názoru či domněnce zadavatele, nýbrž musí být založeno na zcela objektivních a doložitelných skutečnostech.

V daném případě bylo ze spisového materiálu zřejmé, že přístroje byly zastaralé, což byl hlavní důvod, pro který žalobce přistoupil ke koupi nových přístrojů. Žalobce od doby pořízení nahrazovaných přístrojů u nich neprovedl žádný upgrade. Žalobce tedy věděl, v jakém stavu jsou přístroje, a že u nich došlo k postupnému zastarání a opotřebení. Tento stav však nesplňuje podmínky použití § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, neboť zadavatel tuto událost mohl předvídat (a dokonce ji předvídal) a chátrání nebo případné vyřazení z provozu přístroje nebylo způsobeno v důsledku vis maior, jak to předpokládá zákon. Žalobce nedoložil žádné relevantní důkazy, které by dokazovaly, že tyto zakázky byly zadány v krajně naléhavém případě a časová tíseň, způsobená přidělením dotace ze státního rozpočtu není objektivním důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Je odpovědností zadavatele, zadat veřejnou zakázku v takovém předstihu, aby její plnění proběhlo tak, aby nebyl ohrožen provoz pracoviště, případně aby byly splněny podmínky pro přidělení státní dotace.

Žalobce žádnými důkazy nedoložil tvrzení, že i pokud by se mu podařilo vyspecifikovat veškeré požadavky na potřebné modifikace transparentním a srozumitelným způsobem, tak by délka plnění veřejných zakázek a především jejich cena neúměrně narostly. Naopak v podstatě potvrdil závěr znalce Ing. J., že veškeré požadavky na kompatibilitu dodávaných přístrojů s ostatními systémy a zařízeními nemocnice mohly být podrobně specifikovány.

Skutečnost, že obsluhující personál by byl nucen nechat se přeškolit na obsluhu nového přístroje jiné značky, nemůže být relevantním důvodem pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění, neboť i v případě nových přístrojů od stejné firmy – v případě takto „zastaralých“ přístrojů – budou ovládací prvky nové a zaškolení bude muset proběhnout i v tomto případě. Navíc zaškolení personálu, případně dočasná asistence odborného zástupce dodavatele při zavádění do provozu, mohla být jednou ze zadávacích podmínek. V neposlední řadě si lze představit situaci, kdy by jeden výrobce ukončil výrobu, a muselo by dojít k přechodu na výrobek od jiného dodavatele. Tehdy by zadavatel pravděpodobně nepřestal poskytovat dané ošetření, ale provedl by přeškolení personálu na výrobek od nového dodavatele. Technické návyky personálu se mohou změnit a v případě zkušených pracovníků to nemůže být zásadní překážkou. Zákon nezná žádný relevantní důvod, kterým by ospravedlňoval takový postup zadavatele.

Předmětné přístroje nebyly prioritně pořízeny za účelem vědeckého výzkumu, ale za účelem léčby pacientů a zde je návaznost přístrojů od jednoho dodavatele bezpředmětná, pokud přístroj provádí požadovanou léčbu.

Dále se předseda Úřadu plně ztotožnil se závěry žalovaného ohledně možnosti aplikovat na předmětná zadávací řízení ustanovení § 23 odst. 4 a § 23 odst. 5 písm. b) zákona (body 149–151 napadeného rozhodnutí).

Předseda Úřadu se zabýval též novými důkazy předloženými žalobcem až po vydání rozhodnutí žalovaného. Konstatoval, že prof. Ing. K. B., DrSc., neuvádí, že by nebylo možné předem stanovit požadavky na technologické a funkční parametry přístrojů a požadavky na kompatibilitu přístrojů se stávajícím HW a SW vybavením zadavatele. Zpráva společnosti FINAUDIT s. r. o. pak neobsahuje relevantní skutečnosti pro posouzení postupu zadavatele podle zákona, ale věnuje se důvodu pořizování nových přístrojů, zaúčtování pořízení nového majetku do účetnictví zadavatele a vzniku případných škod, přičemž uzavírá, že pořízením nových přístrojů došlo ke zvýšení produktivity vyšetření během jednoho dne, atd. Zvýšení produktivity ale bylo důvodem pořízení nových přístrojů. S tímto cílem žalobce do celého „projektu“ vstupoval. Pokud by nedošlo ke zvýšení produktivity, tedy zlepšení ošetření pacientů, byla by investice bezpředmětná. Tímto nelze odůvodnit použití předmětného zadávacího řízení u jednotlivých zakázek, protože zjednodušeně řečeno, každý nový přístroj, který by splňoval požadavky zadavatele, by měl přispět ke zvýšení produktivity. O nemožnosti předem stanovit požadavky na technologické a funkční parametry přístrojů a požadavky na kompatibilitu přístrojů se stávajícím HW a SW vybavením zadavatele zpráva nehovoří.

Použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek (§ 23 zákona), aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Jednací řízení je oproti ostatním druhům zadávacího řízení podstatně méně formalizované. Procedura zaměřená na dosažení pro zadavatele co nejpříznivější shody na podmínkách plnění, jež se promítne v konečném znění smlouvy, se fakticky blíží „běžným“ kontraktačním pravidlům obchodních smluv. Přestože i v rámci tohoto druhu zadávacího řízení je třeba trvat na dodržení zásad plynoucích z § 6 zákona, je třeba jednací řízení bez uveřejnění pojímat jako nejméně transparentní způsob zadání veřejné zakázky (např. oproti otevřenému řízení zákon neobsahuje prakticky žádná pravidla postupu zadavatele), čemuž také odpovídá jeho omezená použitelnost.

Ze všech podkladů a vyjádření, která byla předložena, shodně vyplývá, že dodané přístroje byly přístroji novými a došlo k jejich úplné výměně. I pohledem na výměnu těchto přístrojů jako na modernizaci celého pracoviště, nikoliv pouze výměnu jednotlivých přístrojů, nutno konstatovat, že žalobce neprokázal splnění podmínek pro zadání předmětných veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 zákona a nepředložil žádné relevantní důkazy, které by potvrdily nemožnost plnit zakázky prostřednictvím jiných dodavatelů. Žalobce poukazoval na potřebu kompatibility nových přístrojů a stávajícího SW a HW na jednotlivých pracovištích, ale neprokázal žádným konkrétním důkazem, že by bylo nemožné stanovit v zadávacích podmínkách potřeby zadavatele tak, aby mohl zakázky zadat jinou formou zadávacího řízení. Odkazoval pouze na nutnost přeškolení personálu v případě dodávky přístroje od jiného než stávajícího dodavatele, či návaznost vědeckých projektů, případně délku plnění v případě zadání veřejných zakázek jinou formou než jednacího řízení bez uveřejnění. Žádnou z těchto skutečností samu o sobě, ani několik výše zmíněných skutečností ve vzájemné kombinaci nelze použít jako oprávněný důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Užitím méně přísného druhu zadávacího řízení, aniž k tomu byly splněny zákonem stanovené podmínky, se tak žalobce dopustil porušení zákona.

Pokud šlo o výši uložené pokuty a její odůvodnění, předseda Úřadu shledal, že žalovaný zhodnotil veškeré v úvahu přicházející okolnosti zadání předmětných veřejných zakázek, včetně reálné ekonomické situace zadavatele, přičemž posoudil i okolnosti, které bylo možné přičíst ve prospěch žalobce. V souladu se zásadou absorpce žalovaný uložil pokutu podle nejpřísněji trestaného správního deliktu. Žalovaný přistoupil k uložení pokuty při dolní hranici možné sankce. Předseda Úřadu neshledal důvody, které by jej vedly ke snížení uložené pokuty. Ve zbytku odkázal na body 232–254 odůvodnění rozhodnutí žalovaného.

Včas podanou žalobou brojil žalobce proti uvedeným rozhodnutím správních orgánů. Žalobní body směřoval samostatně do jednotlivých fází správního řízení. Soud z této struktury v dalším textu vycházel.

Žalobce namítl, že žalovaný pochybil při zahájení správního řízení, neboť nesprávně vymezil předmět řízení. Oznámení o zahájení správního řízení ze dne 21. 7. 2010 obsahuje nesprávné označení předmětu řízení pod bodem 2 a 3.

V oznámení byla pod bodem 2 uvedena zakázka „Modernizace a rozšíření verifikačního systému lineárního urychlovače pro onkologickou kliniku“, dále v textu oznámení byl přitom v části ad 2) tento bod specifikován jako „provedení modernizace a rozšíření souboru počítačového tomografu instalovaného na radiologické klinice objednatele“. Modernizace verifikačního systému lineárního urychlovače ovšem byla předmětem zcela jiné veřejné zakázky, jejíž zadání bylo oznámeno v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60033774 dne 17. 7. 2009.

Pod bodem 3 pak byla v oznámení uvedena zakázka „Rozšíření plánovacího systému lineárního urychlovače pro onkologickou kliniku“, dále v textu oznámení byl přitom v části ad 3) tento bod specifikován jako „FN Olomouc – modernizace radioterapeutického pracoviště onkologické kliniky“. Rozšíření plánovacího systému lineárního urychlovače pro onkologickou kliniku ovšem bylo předmětem zcela jiné veřejné zakázky, jejíž zadání bylo oznámeno v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60033773 dne 17. 7. 2009.

Dle žalobce se nejednalo o chybu v přepisu písemného vyhotovení listiny, ale o chybné vymezení předmětu řízení, neboť bylo odkazováno na zcela jiné veřejné zakázky.

Stejnou chybu obsahovalo i usnesení o prodloužení lhůty ze dne 4. 8. 2010, jímž byla prodloužena lhůta k uplatnění práv dle § 36 odst. 1 až 3 správního řádu.

Podstatné též je, že stejné chybné označení předmětu řízení se objevilo již v žádosti o zpracování znaleckého posudku ze dne 3. 6. 2010, a vyskytuje se i v samotném posudku znalce Ing. J. ze dne 15. 6. 2010, což má za následek nejen procesní vady řízení, ale i věcnou chybnost znaleckého posudku.

Opravným rozhodnutím ze dne 8. 9. 2010 měly být podle § 70 správního řádu opraveny údajné „zřejmé nesprávnosti“ obsažené v oznámení o zahájení řízení ze dne 21. 7. 2010 a rovněž v usnesení o prodloužení lhůty ze dne 4. 8. 2010. Žalobci bylo toto rozhodnutí doručeno v pátek 10. 9. 2010. Podle poučení mohli účastníci proti opravnému rozhodnutí podat rozklad do 15 dnů ode dne jeho doručení, a opravné rozhodnutí tedy nenabylo právní moci dříve než 27. 9. 2010. Tím ovšem byla porušena práva účastníků zakotvená v § 36 odst. 1 až 3 správního řádu, neboť současně nebyly prodlouženy lhůty stanovené usnesením ze dne 4. 8. 2010, které tak uplynuly ve dnech 13. a 15. 9. 2010.

Zcela nesprávným pak bylo i samotné použití § 70 správního řádu. Tento postup je určen k opravě „zřejmých nesprávností“ v písemném vyhotovení, k nimž došlo při jejich přepisu z jinak správného originálu. Je-li chybně sepsán přímo originál, nelze postup podle § 70 správního řádu použít. Konkrétně se jedná o zjevné chyby v počtech, překlepy, přepisy či nedopisy, nebo záměny větných celků. Postupem dle § 70 nelze napravovat chybná rozhodnutí.

Postup žalovaného byl též v rozporu s aktuální judikaturou (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541) ohledně možnosti upřesnění předmětu řízení v jeho průběhu. – porušení § 36 odst. 3 správního řádu

S výše uvedeným žalobním bodem souvisí další pochybení žalovaného, který v rozporu s § 36 odst. 3 správního řádu nedal účastníkům možnost vyjádřit se před vydáním rozhodnutí k jeho podkladům.

Žalovaný stanovil původní lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí dle citovaného ustanovení do 4. 8. 2010, poté žalobci lhůtu usnesením ze dne 4. 8. 2010 prodloužil do 15. 9. 2010. Následně se však žalovaný rozhodl pro doplňování podkladů o další znalecký posudek Ing. J. č. 402-05-2011. Usnesením ze dne 13. 4. 2011 sice stanovil lhůtu pro vyjádření ke znaleckému posudku do 22. 4. 2011, kterou k žádosti žalobce prodloužil usnesením ze dne 19. 4. 2011 do 6. 5. 2011. Žalovaný však již účastníkům neoznámil skončení dokazování, ani jim nestanovil další lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Dalším krokem žalovaného bylo již rovnou vydání rozhodnutí ve věci samé ze dne 27. 9. 2011. Kromě znaleckého posudku č. 402-05-2011 přitom byly před vydáním rozhodnutí ve spise shromážděny další podklady pro vydání rozhodnutí, zejména pak jednotlivá vyjádření účastníků ke znaleckému posudku, jakož i rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu proti rozhodnutí o námitce podjatosti znalce. Žalovaný tedy rozhodl, aniž by účastníkům oznámil, že již má shromážděné podklady a že se chystá rozhodnout, a aniž by účastníkům umožnil se k podkladům rozhodnutí vyjádřit. – nesprávné hodnocení důkazů a porušení zásady materiální pravdy dle § 3 správního řádu

Žalovaný též porušil § 3 správního řádu, neboť v průběhu řízení zcela ignoroval námitky žalobce zejména proti znaleckým posudkům Ing. J. s tím, že se s těmito pochybnostmi vypořádá až v rozhodnutí. Tyto námitky směřovaly proti obsahu posudku znalce, kterého si žalovaný ustanovil k posouzení vysoce odborných skutečností. Omezením odborných znalostí žalovaného je ovšem vyloučeno, aby námitky žalobce proti obsahu znaleckého posudku (tzn. proti obsahu ryze odborného posuzování znalce) objasňoval žalovaný ve svém rozhodnutí, protože odbornými znalostmi jako znalec nedisponuje.

Navíc, ačkoliv žalovaný původně avizoval, že se s námitkami žalobce proti posudku znalce Ing. J. vypořádá v konečném rozhodnutí, v samotném rozhodnutí tak nakonec vůbec neučinil. Konstatoval pouze, že nemůže posuzovat dostatečnost podkladů pro zpracování znaleckého posudku (odst. 155 rozhodnutí žalovaného) a nemůže zasahovat do odborného posouzení skutkového stavu věci soudním znalcem. Přistupoval tak ke znaleckému posudku zcela nekriticky jako k dogmatu, jeho obsah nepřezkoumával ani z hlediska věcných chyb, ani z hlediska logické soudržnosti. Chyby v posudku přehlížel a závěry, které se mu hodily k prokázání správního deliktu, bez dalšího převzal. Nekritické přejímání závěrů posudku je i v rozporu s aktuální judikaturou (týkající se hodnocení znaleckého posudku soudem – rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 9. 2. 2011, č. j. 22 Cdo 1561/2010).

Pokud jde o konkrétní námitky proti obsahu znaleckých posudků Ing. J., odkázal žalobce na vyjádření učiněná ve správním řízení, zejména ze dne 13. 9. 2010 a dále ze dne 6. 5. 2011. Šlo o zásadní pochybení, zcela nepřijatelná u znalce zdravotnické techniky, která způsobují, že posudek je nelogický a nepřesvědčivý. Zásadní námitkou bylo, že znalec byl dle § 56 správního řádu ustanoven k odbornému posuzování přístrojů a modernizace pracovišť, nikoliv tedy k tomu, aby opakovaně vyjadřoval názor na to, zda a jak mělo být provedeno řádné výběrové řízení o veřejné zakázce. Takováto vyjádření znalce jsou zcela nepřijatelná, nejde o znalce z oboru veřejných zakázek ani z oboru právo. Tímto znalec vyslovil právní názor a motivoval žalovaného k závěru, že nebylo provedeno řádné zadávací řízení. Konkrétně tak znalec učinil v částech 2.3, 3.1 bod 1), a 3.1 bod 2) posudku ze dne 7. 4. 2011. Jak plyne z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2010, č. j. 1 Afs 71/2009-113, podle něhož se znalci nepřibírají k tomu, aby sdělovali úřadu nebo soudu své názory a úsudky o otázkách rázu právního nebo o otázkách, k jejichž správnému porozumění a řešení není zapotřebí odborných vědomostí nebo znalostí.

Námitky žalobce proti obsahu znaleckého posudku měl úřad vypořádávat za pomoci institutu doplnění posudku, anebo ještě vhodněji za pomoci revizního znaleckého posudku jiného znalce. Posudek jiného znalce či znaleckého ústavu by byl v daném případě jen ve prospěch zákonného zájmu na objektivním a pravdivém zjištění skutkového stavu. Žalovaný ovšem překvapivě nenechal zpracovat navrhovaný revizní znalecký posudek, přestože i předseda Úřadu v odstavci 20 rozhodnutí ze dne 29. 8. 2011 (jímž zamítl rozklad žalobce proti rozhodnutí žalovaného o námitce podjatosti znalce Ing. J.), upozornil, že v případě rozporů mezi závěry odborných vyjádření je třeba zadat k vypracování revizní znalecký posudek. Namísto toho se však žalovaný v rozhodnutí neúspěšně pokusil nalézt společné body jinak rozporných posudků, chyby posudku Ing. J. označil za nepodstatné a o rozporech se nezmínil.

Zásadní neodstranitelný rozpor mezi posudky Ing. J. a prof. H. je dán zejména v tom, že první dospívá k závěru, že šlo o modernizaci přístrojů ve formě pořízení nových přístrojů, které přirovnává k pořízení nových automobilů, kdežto prof. H. odmítá takový zjednodušující závěr a naopak dospívá k závěru, že šlo o modernizaci pracovišť jako celků, přičemž shledává pro takový postup komplexní důvody (personální, softwarové, technologické). Tyto důvody jsou technickými důvody ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, které žalovaný v rozhodnutí nenalezl. Tyto komplexní důvody mohly odůvodňovat postup dle § 23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, neboť v daném případě byl přístroj pouze prvkem sofistikovaného medicínského celku (pracoviště), jak se k tomu nakonec přiklonil i Ing. J. v druhém posudku, a šlo tedy o částečnou náhradu a rozšíření stávající dodávky.

V odstavci 155 rozhodnutí pak žalovaný přešel námitku z vyjádření ze dne 6. 5. 2011, že znalec Ing. J. před podáním prvního znaleckého posudku přístroje ani pracoviště žalobce neviděl, resp. znalec neprovedl místní šetření, a neučinil tak ani za účelem zpracování druhého posudku. Znalec sice byl v říjnu 2010 (tedy až po vypracování prvního posudku) na místě za účasti Policie České republiky, zde se však omezil na kontrolu výrobních štítků, a vůbec se neseznamoval s příslušnými pracovišti žalobce, zejména s jejich fungováním a s personální a technologickou návazností. Proto nemohl výsledky tohoto místního šetření využít ani pro zpracování druhého posudku. Řečnickou otázku žalobce týkající se toho, zda znalec mohl už v říjnu 2010 vědět, na co se ho bude žalovaný ptát v březnu 2011, žalovaný nepochopil a v odstavci 155 ji označil za spekulativní. Tím však i žalovaný potvrdil, že formální místní šetření policie v říjnu 2010 nemohl znalec pro zpracování posudku zadané v březnu 2011 vůbec využít. První posudek tedy znalec zpracoval od zeleného stolu, pak sice při jiné příležitosti na místě zkontroloval přístroje, ale následně mu byl zadán druhý posudek, v němž měl odpovídat na otázky týkající se návaznosti, kompatibility a problematiky jednotného medicínského celku, a přesto se s fungováním a propojením tak specifického pracoviště na místě neseznámil. – nezohlednění tvrzených skutečností

Podle žalobce dále žalovaný dostatečně nezohlednil, že žalobce postupoval ve stavu nejvyšší časové (časově vázané dotace ze státního rozpočtu) a technologické (havarijní stav některých pracovišť) tísně. Přitom dle prokazatelných vyjádření přednostů pracovišť a dalších problematiky znalých osob existovala vzhledem ke stavu jednotlivých pracovišť reálná hrozba přerušení poskytování zdravotní péče, což mohlo mít za následek vznik škody na zdraví občanů ve značném rozsahu.

Zde je nutno zdůraznit, že předmětem modernizace byla celá pracoviště. Schematické vnímání problematiky ze strany Ing. J. bylo zcela nepřípadné. Sám se přitom ztotožnil s názorem prof. H. o složitosti a komplexnosti jednotlivých systémů. Následně ovšem přijal nepochopitelný závěr, že požadované parametry měly být předmětem zadání ve výběrovém řízení. Vývoj jednotlivých pracovišť byl mnohaletým procesem, jenž vyústil ve velice komplexní řešení. Je nemyslitelné, aby znalec posuzoval možnosti modifikace softwarového zázemí a jeho modifikovatelnosti k alternativním přístrojům bez znalosti místních poměrů a konkrétních specifikací. Závěry znalce vyznívají tak, že je v podstatě jedno, jaké přístroje se do komplexního systému toho kterého pracoviště připojí – úpravy softwaru jsou zcela zanedbatelnou položkou. Zajištění kompatibility s jednotlivými technologiemi (PACS apod.) přitom může být otázkou i desítek milionů korun. I pokud by se žalobci podařilo vyspecifikovat veškeré požadavky na potřebné modifikace transparentním a srozumitelným způsobem, délka plnění veřejné zakázky a především její cena by neúměrně narostly. Obdobně je třeba nahlížet na otázku autorizovaného servisu. Nelze souhlasit s tvrzením znalce, že bylo možno poptat dodávku přístrojů u pouhého „překupníka“ a následně realizovat další výběrové řízení na poskytovatele autorizovaných servisních služeb.

Znalec ve svých vyjádřeních opakovaně argumentoval cenou, která podle něj jednoznačně potvrzuje, že předmětem byla dodávka nových přístrojů, nikoli upgrade. Argumenty na podporu tohoto tvrzení ovšem chybí, přičemž lze konstatovat, že dle dostupných informací byly z ekonomického hlediska všechny veřejné zakázky zadány velmi výhodně.

Znalecký posudek je nevěrohodný, z jeho závěrů a celkového znění je evidentní, že znalec učinil předem závěr o nesprávnosti postupu zadavatele a ten následně odůvodnil.

Znalec se například vůbec nezabýval otázkou, zda nové štítky na přístrojích, které odhalil během místního šetření v roce 2010, nebyly přiděleny v návaznosti na rozsáhlou modernizaci, místo toho je jejich existence dalším důkazem o „podvodu“ zadavatele (srov. odst. 114 prvostupňového rozhodnutí). Bez důkladného místního šetření nebylo, dle názoru zadavatele, možno spolehlivě určit, zda (eventuálně v jakém rozsahu) byly či nebyly použity součástky původních přístrojů.

Žalovaný se při svém rozhodování až příliš opřel o názor vyslovený Ing. J. Předmětem posouzení ze strany žalovaného měla být otázka, zda bylo možno realizovat „modernizace pracovišť“ prostřednictvím zvolených druhů zadávacích řízení. O modernizaci se přitom jednalo jak z pohledu odborně způsobilých zaměstnanců žalobce, tak z pohledu zřizovatele (Ministerstva zdravotnictví), a dále též z pohledu odborného znalce prof. H. (a také prof. B.). Jediným, kdo shledal, že se o modernizaci pracovišť nejednalo, byl Ing. J. Závěry žalovaného opírající se o znalecký posudek Ing. J. jsou z tohoto důvodu nepřezkoumatelné, jelikož z nich nelze dovodit, jakou povinnost zadavatel ve vztahu k vymezení předmětu zakázky porušil.

Žalovaný se tak odchýlil od předmětu správního řízení, neboť těžištěm posuzování nebyl postup žalobce v zadávacím řízení, ale posouzení skutečného předmětu plnění, který se může lišit od předmětu plnění původně zamýšleného zadavatelem. – nezohlednění konkrétních důkazů a tvrzení zadavatele

Žalovaný při rozhodování nedostatečně zohlednil závěry posudku prof. H., a to přesto, že i Ing. J. v druhém posudku připustil složitost a vysokou sofistikovanost pracovišť. Žalobce opakovaně poukazoval na to, že přístroj je jen prvkem takového pracoviště a je nutné brát ohled na všechny souvislosti. Omezujícím faktorem byla rovněž skutečnost, že je obtížné přesně a detailně specifikovat technické a provozní potřeby v medicínském prostředí. Všechny faktory, které ovlivňovaly žalobcovo rozhodování při způsobu modernizace pracovišť, žalobce popsal ve vyjádřeních ze dne 13. 9. 2010 a ze dne 6. 5. 2011.

Zde je nutno zdůraznit časový faktor dopadu modernizace zejména lineárního urychlovače na léčbu onkologicky nemocných. Oproti jiným provozům a zadavatelům byl časový faktor modernizace pracoviště zcela zásadní, a v podstatě se jednalo o havarijní situaci, při níž mohly být ohroženy životy a zdraví pacientů, hlavně v důsledku nepokračování v léčbě. Z pohledu posuzování škodlivých následků postihovaného deliktu znamenalo dřívější uvedení pracoviště do provozu z ekonomického hlediska přínos v řádu miliónů Kč (díky provádění léčebných výkonů hrazených ze zdravotního pojištění).

Všechny důvody, na něž žalobce poukazoval, jsou technickými důvody předpokládanými § 23 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách pro oslovení jediného dodavatele v jednacím řízení bez uveřejnění. Proces modernizace prvků vysoce specializovaných pracovišť za provozu rovněž odůvodňoval i aplikaci § 23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Šlo o dodatečné dodávky prvků od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva, které byly určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a byl dán předpoklad, že změna dodavatele by žalobce nutila pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou a znamenaly by nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky.

Žalovaný dostatečně nezohlednil ani skutečnost, že provedení modernizace pracovišť, včetně upgrade přístrojů, bylo od počátku záměrem žalobce. Upgrade byl požadován v zadávací dokumentaci, v technické specifikaci přístrojového vybavení pracovišť, ve výzvě dodavateli, ve smlouvách. Upgrade či modernizace je i součástí dodacích listů. Upgrade a modernizaci schválil i zřizovatel – Ministerstvo zdravotnictví. Pokud dodavatelé provedli z technických či ekonomických důvodů namísto upgradu dodání nových prvků, nemá to vliv na to, že žalobce provedl zadávací řízení v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.

Skutečnost, že jednotlivé kroky při zadání předmětných veřejných zakázek měl žalobce schváleny ze strany Ministerstva zdravotnictví, měl žalovaný zohlednit již při rozhodování o vině, nikoli až v rámci rozhodování o trestu.

Žalovaný nezohlednil námitky proti rozhodnutí žalovaného a rozhodnutí o rozkladu dostatečně neodůvodnil, pročež je nepřezkoumatelné.

Předseda Úřadu se zejména nevypořádal s námitkami proti oběma posudkům znalce Ing. J., proti tomu, že znalec před zpracováním prvního posudku neprovedl místní šetření, a ani před zpracováním druhého posudku neprovedl účelové místní šetření k posouzení návaznosti a kompatibility přístrojů na sofistikovaných zdravotnických pracovištích. Předseda Úřadu se dostatečně nevypořádal ani s tím, že posudky znalce Ing. J. obsahují řadu zásadních chyb, a vzbuzují celou řadu pochybností o odbornosti znalce, logické soudržnosti posudku a jeho přesvědčivosti. Nevyhověl též návrhu žalobce na zpracování revizního posudku. – nezohlednění nových důkazů

Předseda Úřadu dále nedostatečně zohlednil závěry v nově předloženém posudku prof. Ing. K. B., DrSc ze dne 12. 9. 2011, který se přiklání k závěrům posudku prof. H., že v daném případě je nutno nahlížet na předmětnou modernizaci nikoliv jako na upgrade přístrojů, ale jako na upgrade specifických zdravotnických pracovišť, protože nejde o přístroje, které mohou pracovat samostatně; pracoviště byla budována jako celek.

V řízení o rozkladu dále žalobce předložil protokoly o převzetí a dodací listy, které svědčí o tom, že dodavatelé i ve fázi převzetí přístrojů označují dodávku jako upgrade (modernizaci) přístrojů, nikoliv jako dodání nových přístrojů. Žalobce tímto prokazoval, že jej nelze vinit ze správního deliktu spočívajícího v tom, že nedodržel postup stanovený zákonem o veřejných zakázkách tím, že zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Žalobce od počátku zadával upgrade přístrojů, uzavřel smlouvy na dodávku upgrade přístrojů a i při dodání dodavatelé v dodacích listech označovali dodávku jako upgrade. To, že dodávka upgrade byla reálně uskutečněna dodáním některých nových přístrojů, tak nelze přičítat k tíži žalobce. Ten byl zejména v době rozhodování o typu zadávacího řízení, ale i poté přesvědčen, že se jedná o upgrade a modernizaci pracovišť. Předseda Úřadu přesto k těmto novým tvrzením a důkazům nepřihlédl, a to, proč tak neučinil, ani ve svém rozhodnutí o rozkladu neodůvodnil, což činí jeho rozhodnutí nepřezkoumatelným. – nesprávné právní posouzení

Nedostatečné a nepřezkoumatelné je napadené rozhodnutí též v tom, jak se předseda Úřadu vypořádal s námitkou souladnosti žalobcova postupu s § 23 odst. 4, popř. s § 23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Předseda Úřadu této námitce věnoval jedinou větu v odst. 46, v níž odkázal na rozhodnutí žalovaného.

Z výše uvedených důvodů žalobce navrhl, aby soud rozhodnutí předsedy Úřadu, stejně jako rozhodnutí žalovaného, zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Pro případ, že by soud dospěl k závěru o spáchání správních deliktů žalobcem, navrhl, aby soud dle § 78 odst. 2 s. ř. s. rozhodl o upuštění od sankce nebo o jejím snížení, neboť je vzhledem ke všem okolnostem zjevně nepřiměřená.

Ve vyjádření k žalobě žalovaný v prvé řadě uvedl, že naprostá většina žalobních bodů je pouhým opakováním námitek uvedených v rozkladu proti rozhodnutí žalovaného. S těmito námitkami se Předseda Úřadu vyjádřil v žalobou napadeném rozhodnutí. Rozhodnutí o rozkladu však žalobce zcela pomíjí a téměř se k němu nevyjadřuje, jako by ani nebylo vydáno a závěry v něm uvedené nebyly relevantní. Žalovaný proto odkázal na odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu.

K námitce chybného vymezení předmětu řízení žalovaný konstatoval, že šlo o písařskou chybu, která byla zhojena rozhodnutím ze dne 8. 9. 2010. Z jednání žalobce i ostatních účastníků řízení nikdy nebylo patrno, že by jim nebylo zřejmé, co je předmětem řízení a jaké jednání bude posuzováno. Ve všech vyjádřeních se účastníci vyslovovali k týmž zakázkám a nikdy nevznikly pochyby o tom, které zakázky jsou kontrolovány. Odstraněná písařská chyba neměla vliv na vymezení předmětu řízení takovým způsobem, aby účastníkům řízení bylo odepřeno právo se účinně hájit v daném řízení. Co se týče stejné písařské chyby uvedené v zadání znaleckého posudku, nutno uvést, že znalec při zpracování posudku vychází také ze zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, která je mu poskytnuta spolu se zadáním otázek, na které má odpovědět. Je tedy vyloučeno, aby se znalec vyjadřoval k jiné veřejné zakázce, než k té, která je předmětem správního řízení. Jestliže je ze znaleckého posudku patrné, že znalec zpracovával otázky ke správnému zadávacímu řízení a vycházel ze správné zadávací dokumentace, pak nelze souhlasit s tvrzením žalobce, že tato písařská chyba, která byla znalcem převzata ze zadání znaleckého posudku, má za následek věcnou chybnost posudku jako takového.

Ustanovení § 70 správního řádu hovoří o opravě zřejmých nesprávností v písemném vyhotovení rozhodnutí. Správní řád v § 75 odst. 1 a 2 záměrně rozlišuje pojmy „písemné vyhotovení“ a „stejnopis“ rozhodnutí. Pokud by nastala situace, že by chyba byla pouze ve stejnopisu a nikoliv též v písemném vyhotovení rozhodnutí, pak by správní orgán nevydával ani opravné rozhodnutí, jak bylo učiněno v tomto správním řízení, ale pouze by účastníku vydal nový stejnopis rozhodnutí. V tomto případě tedy žalovaný postupoval v souladu se správním řádem, když vydal rozhodnutí, kterým vzniklé zřejmé nesprávnosti opravil.

Tvrzení žalobce, že žalovaný ke znaleckému posudku Ing. J. přistupoval jako k dogmatu a nepřezkoumával jeho obsah z hlediska věcných chyb, je nepravdivé. Žalovaný znalecké posudky porovnával a hodnotil, což je patrno ze spisu i z napadeného rozhodnutí. Používal-li znalec např. pojem „řádné výběrové řízení“, nemůže být v kontextu tento pojem vykládán jinak, než tak, že žalobcem použité jednací řízení bez uveřejnění je chápáno jako řízení mimořádné, které je možné použít pouze za zákonem stanovených podmínek, zatímco otevřené či užší řízení může zadavatel použít bez omezení, a proto je označováno jako řádné výběrové řízení. Pokud by se i znalec vyjádřil k otázkám právního rázu, nebo k otázkám, k jejichž správnému porozumění a řešení není zapotřebí odborných vědomostí, pak takové vyjádření nebylo žalovaným vzato v potaz jako podklad pro rozhodnutí. Žádný z namítaných „vyslovených právních názorů“ se neobjevil v rozhodnutích žalovaného a nebylo z nich vycházeno.

Mezi posudky Ing. J. a prof. H. nejsou neodstranitelné rozpory. I posudek prof. H. potvrzuje, že došlo ke kompletní výměně celých zařízení, nikoliv pouze k upgradu (přechodu na vyšší verzi při zachování stávajícího přístroje) jednotlivých zařízení. Prof. H. však nahlíží na výměnu přístrojů jako na upgrade pracoviště. Ing. J. však v zadání prvního znaleckého posudku neměl uloženo, aby posoudil dané přístroje z hlediska jejich součásti medicínského pracoviště jako celku. Proto závěry obou znalců nemohou být totožné. Ing. J. se naopak správně držel zadání znaleckého posudku. Pokud by postupoval jinak, musel by žalovaný tento posudek vyhodnotit tak, že znalec věc hodnotil nad rámec položených otázek a posudek by byl v těchto částech pro správní řízení nepoužitelný.

Tvrdil-li dále žalobce například, že i pokud by se mu podařilo vyspecifikovat veškeré požadavky na potřebné modifikace transparentním způsobem, délka plnění veřejné zakázky a především její cena by neúměrně narostly, jedná se o nepodložené tvrzení. O podobný postup se žalobce ani nepokusil a nemá tak k dispozici nabídky jiných dodavatelů. Stejný závěr se týká autorizovaného servisu. Pokud došlo ke kompletní výměně přístrojů, pak na nové přístroje je sjednán autorizovaný servis nově a nebude řešen ve vztahu k přístrojům starým, které již na pracovišti nejsou. Přitom podmínku řádného zajištění autorizovaného servisu mohl žalobce dát do zadávacích podmínek. Ostatně si nelze ani představit, že by u takto vysoce specializovaných přístrojů nebyl autorizovaný servis součástí dodávky.

Požadavek žalobce na provedení místního šetření znalcem, který by měl posoudit, zda v nových přístrojích nebyly použity součástky původních přístrojů, je nesrozumitelný. Takovéto posouzení je nemyslitelné. Zcela jistě nepřichází v úvahu, aby znalec jakkoli zasahoval do přístrojů, aby zjistil, jaké obsahují součástky. Nepochybně by k takovému kroku ani nedostal od žalobce hned z několika důvodů svolení.

V napadeném rozhodnutí byla též posouzena otázka naléhavosti vypsání příslušných zadávacích řízení z důvodu časové tísně. Ze spisu vyplynulo, že šlo o výměnu starých přístrojů, přičemž stáří přístrojů a nutnost jejich výměny sama o sobě nemůže být důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Nadto havarijní stav žalobce uvádí pouze u jednoho z poptávaných přístrojů – lineárního urychlovače na léčbu onkologicky nemocných. A i tady žalobce připustil, že možných dodavatelů je více, pouze by v případě, že by výhodnější nabídku podal jiný uchazeč, než ten, jehož přístroj již žalobce užíval, znamenalo nutnost zapracování pracovníků radioterapeutického pracoviště. To však z pohledu zadávání veřejných zakázek nemůže být důvodem pro