9 Afs 69/2010 — Nejvyšší správní soud

29 Af 72/2013- 107 - text 11 pokračování 29 Af 72/2013 [OBRÁZEK]29 Af 72/2013-107 ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců Mgr. Petra Pospíšila a JUDr. Kateřiny Mrázové, Ph.D., v právní věci žalobce: B2B CENTRUM a. s., se sídlem Praha 4, Kloknerova 2249/9, zastoupeného Mgr. Petrou Ledvinkovou, advokátkou se sídlem Hostivice, Lipová 595, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, tř. Kpt. Jaroše 7, za účasti osob zúčastněných na řízení: I) Syntaxit, s. r. o., se sídlem Praha 4, Kaplická 857/39, zastoupené JUDr. Pavlem Weikertem, advokátem se sídlem Praha 2, Italská 2561/47, II) Ministerstvo pro místní rozvoj, se sídlem Praha 1, Staroměstské nám. 6, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 8. 2013, č. j. ÚOHS-R294/2012/VZ-14814/2013/310/BVí, t a k t o : I. Žaloba s e z a m í t á . II. Žalobce n e m á právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému s e n e p ř i z n á v á náhrada nákladů řízení. IV. Osoby zúčastněné na řízení n e m a j í právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci a shrnutí průběhu správního řízení [1] Žalovaný ve správním řízení přezkoumával úkony Ministerstva pro místní rozvoj coby zadavatele učiněné při koncesním řízení s názvem „Výběr provozovatelů, kteří zajistí vytvoření a provoz elektronických tržišť veřejné správy“, jehož oznámení bylo v Informačním systému veřejných zakázek uveřejněno dne 21. 1. 2011 pod ev. č. 60055369. [2] Rozhodnutím ze dne 8. 10. 2012, č. j. ÚOHS-S397/2011/KO-6226/2012/550/Swa (ve znění opravného rozhodnutí ze dne 2. 11. 2012, č. j. ÚOHS-S397/2011/VZ-20721/2012/521/Swa), žalovaný podle § 24f písm. d) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení, ve znění účinném pro projednávanou věc (dále též „koncesní zákon“), zastavil správní řízení v části týkající se zadávacích podmínek, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou (výrok I.), a dále podle § 25 odst. 4 písm. a) koncesního zákona zamítl návrh žalobce proti jeho vyloučení z koncesního řízení, jelikož nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle § 25 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona (výrok II.). [3] V rámci správního řízení žalovaný z předložené dokumentace zjistil, že předmětem koncesní smlouvy je vytvoření a běžný provoz e-tržiště ve stanovených parametrech. Předmět plnění koncesní smlouvy je rozdělen do tří fází: Fáze 1 – Vytvoření systému e-tržiště provozovatelem, Fáze 2 – Realizace akceptačních testů před spuštěním e-tržiště do běžného provozu a Fáze 3 – Zajištění běžného provozu e-tržiště. Koncesní smlouva na předmět tohoto koncesního řízení měla být uzavřena s více koncesionáři (předpoklad pět koncesionářů) na dobu pěti let s předpokládanou účinností od 1. 1. 2012 a s předpokládaným ukončením do 31. 12. 2016. [4] Základní hodnotící kritérium – ekonomická výhodnost nabídky, bylo zadavatelem rozděleno na dvě dílčí hodnotící kritéria: - Nabídková cena za poskytování služeb e-tržiště – 55 % - Kvalita technicko-technologického návrhu řešení e-tržiště – 45 % [5] Dílčí hodnotící kritérium „Nabídková cena za poskytování služeb e-tržiště“ bylo zadavatelem rozděleno na dvě subkritéria, subkritérium I. a subkritérium II., které bylo dále tvořeno deseti položkami. Pro účely hodnocení dle těchto subkritérií zadavatel požadoval, aby dodavatelé vyplnili přílohu koncesní dokumentace nazvanou „Kalkulace jednotkových cen Základních služeb“. Takto nabízené jednotkové ceny plánoval zadavatel před samotným jednáním o nabídkách sjednotit dle postupu uvedeného v koncesní dokumentaci, na jehož základě by bylo dosaženo jednotného ceníku sjednocených jednotkových cen základních služeb. Při následném jednání o nabídkách měl zadavatel za cíl zjistit stanovisko jednotlivých dodavatelů, zda jsou připraveni upravit návrh koncesní smlouvy podle jednotného ceníku. [6] Zadavatel vyloučil žalobce z účasti v koncesním řízení rozhodnutím ze dne 25. 7. 2011, protože žalobce podal nepřijatelnou nabídku ve smyslu § 22 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném pro projednávanou věc (dále též „zákon o veřejných zakázkách“), kvůli tomu, že žalobce v rámci subkritéria I. a v rámci devíti z celkem deseti položek subkritéria II. dílčího hodnotícího kritéria „Nabídková cena za poskytování služeb e-tržiště“ uvedl hodnotu „0 %“, resp. „0 Kč“. Taková nabídka nevyhověla požadavkům zadavatele na členění nabídkové ceny a na uvedení ceny služeb e-tržiště ve smyslu čl. 8.2 koncesní dokumentace. Zadavatel nepředpokládal, že plnění bude poskytováno bezplatně, neboť cena musí zahrnovat náklady provozovatele e-tržiště spojené s plněním předmětu koncese a případně jeho přiměřený zisk. Zahrnutí nulových položek do hodnocení je zúžením dílčích hodnotících kritérií, což vede k porušení zásad zákona o veřejných zakázkách, resp. koncesního zákona (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2010, č. j. 9 Afs 69/2010-175). [7] Rozhodnutím ze dne 19. 8. 2011 pak zadavatel nevyhověl námitkám žalobce ze dne 10. 8. 2011 proti rozhodnutí o jeho vyloučení z další účasti v koncesním řízení. Následně žalobce podal dne 29. 8. 2011 k žalovanému návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. [8] Žalovaný ve správním řízení dospěl k názoru, že část námitek směřovala proti zadávacím podmínkám, které však byly podány opožděně, a z toho důvodu žalobce není oprávněnou osobou pro podání návrhu proti zadávacím podmínkám. Proto správní řízení v této části zastavil. [9] Co se týče způsobu zpracování nabídkové ceny, žalovaný dospěl ve svém rozhodnutí k závěru, že zadavatel při stanovení požadavku na způsob zpracování nabídkové ceny a vymezení hodnotících kritérií logicky očekával, že uchazeči vyčíslí reálnou hodnotu nabízených služeb, která bude zahrnovat náklady uchazeče na poskytování konkrétní služby a zisk uchazeče, a že tuto hodnotu bude moci porovnat s hodnotami nabízenými ostatními uchazeči. Uvedením hodnoty „0 Kč“ nebyl splněn požadavek zadavatele na uvedení ceny požadovaných služeb. [10] Není pravdou, že nabídková cena je v případě dotčeného koncesního řízení pouze orientační cenovou hodnotou. Na základě hodnot nabídnutých uchazeči v jednotlivých subkritériích, vymezených zadavatelem, bylo provedeno hodnocení nabídek, ze kterého následně vzešel seznam uchazečů, se kterými zadavatel hodlal dále o ceně jednat. Nabídkové ceny byly rovněž podkladem pro sestavení jednotného ceníku služeb, který se následně promítl do koncesní smlouvy. Pokud by zadavatel při výpočtu cen jednotlivých služeb vycházel z cen, které by byly nereálné, nabídnutých jednotlivými uchazeči, pak by i výsledné hodnoty v ceníku služeb neodpovídaly cenám, za které by bylo možné předmět koncesního řízení realizovat. Kritérium nabídkové ceny v tomto koncesním řízení tedy nemá zcela jiný význam než v jiných zadávacích řízeních, a proto lze i na nyní projednávané koncesní řízení aplikovat závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 69/2010. [11] O nepřijatelnou nabídku ve smyslu § 22 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, se v případě, kdy jiní dodavatelé uvedli hodnoty 0,05 Kč, nejedná, neboť tento údaj lze považovat za ocenění služby a rovněž jej lze dosadit do vzorce pro hodnocení nabídek. Hodnota 0,05 Kč tedy není obdobná jako nabídka žalobce, neboť na rozdíl od nabídky žalobce tato hodnota alespoň umožňuje provést hodnocení nabídek, kdy ostatní nabídky v dotčeném subkritériu neobdrží nulové bodové hodnocení. [12] Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce rozklad, který však předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „předseda Úřadu“) v záhlaví označeným rozhodnutím ze dne 7. 8. 2013 zamítl a rozhodnutí žalovaného potvrdil. [13] Předseda Úřadu se ztotožnil se závěry žalovaného a k námitkám žalobce dále uvedl, že je pravdou, že cena nabízená v dotčeném koncesním řízení má jinou povahu, než cena nabízená v jiném zadávacím či koncesním řízení, neboť se nejednalo o cenu, která byla následně přímo promítnuta do koncesní smlouvy. Tato odlišnost však nemá vliv na skutečnost, že nabízená cena byla předmětem hodnocení, na jehož základě zadavatel provedl výběr těch dodavatelů, s nimiž bude jednat o jejich nabídkách. Ačkoli byly tyto ceny následně zadavatelem sjednoceny, a to na základě postupu, který byl všem dodavatelům dopředu znám, bez těchto cen by zadavatel nemohl dále v koncesním řízení postupovat, neboť zadavatel potřeboval nejprve získat „předběžný výsledek hodnocení nabídek“ (viz bod 9.1 koncesní dokumentace). Teprve na základě tohoto předběžného výsledku mohl zadavatel postupem dle bodu 9.3 koncesní dokumentace stanovit sjednocené jednotkové ceny. Nabídkové ceny tedy sice měly odlišnou povahu, neboť byly zadavatelem následně upraveny, ve fázi posouzení a hodnocení nabídek se však jejich povaha neodlišovala od jakýchkoli jiných nabídkových cen ve smyslu koncesního zákona, resp. zákona o veřejných zakázk