5 Afs 42/2012 — Nejvyšší správní soud

30 Af 78/2013- 148 - text 22 pokračování 30 Af 78/2013 30 Af 78/2013 – 148 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudců JUDr. Viktora Kučery a JUDr. Petra Polácha v právní věci žalobce: statutární město České Budějovice, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. č. 1, 2, zast. Mgr. Markem Vojáčkem, advokátem Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Týn 1049/3, 110 00 Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 17. 6. 2013, č. j.: ÚOHS-R285/2012/VZ-11150/2013/310/RBu, ve věci správního deliktu zadavatele (žalobce), t a k t o : I. Žaloba s e z a m í t á . II. Žalobce n e m á právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému s e n e p ř i z n á v á právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení v záhlaví označeného rozhodnutí předsedy žalovaného (dále jen „žalovaný“), kterým byl zamítnut rozklad žalobce a potvrzeno jím napadené rozhodnutí žalovaného jako správního orgánu I. stupně (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 25. 9. 2012, č. j.: ÚOHS-S593/2011/VZ-18002/2012/513/JWe. Podle citovaného rozhodnutí se žalobce z pozice zadavatele dopustil dvou správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o veřejných zakázkách“), a to tím, že: I. „nedodržel postup stanovený v § 21 tohoto zákona, když veřejnou zakázku „Outsourcing serverové farmy“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky stanovené v § 23 citovaného zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a s vybraným uchazečem – BIT SERVIS spol. s r. o., IČ 45793972, se sídlem Libušská 144/252, 142 00 Praha 4 uzavřel zadavatel dne 13. 11. 2007 smlouvu č. 2007000422 na plnění této veřejné zakázky“ a II. „uzavřel dne 15. 6. 2010 dodatek č. 2 ke smlouvě č. 2007000422 na plnění veřejné zakázky „Outsourcing serverové farmy“, aniž by dodržel postup stanovený v § 21 citovaného zákona ve spojení s § 6 citovaného zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. Za spáchání uvedených deliktů byl žalobci uložen úhrnný trest, a sice pokuta podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách ve výši 1 300 000 Kč. Správní orgán I. stupně přitom vycházel ze závěrů správního (sankčního) řízení, jejichž podstata stojí na tom, že žalobce jako zadavatel neprokázal splnění technických důvodů dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, které by ho opravňovaly k zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Žalobce v tomto ohledu uváděl a dokládal, že jeho současný dodavatel – společnost BIT SERVIS spol. s r. o. – je, resp. byl jediným možným dodavatelem, neboť zadání jinému dodavateli/uchazeči neznajícímu počítačové prostředí zadavatele by přineslo nejen diskontinuitu, nýbrž i vysoké riziko přerušení či odstávky provozu zadavatele. Dle žalovaného ovšem tento žalobcem uvedený důvod, tj. znalost počítačového prostředí ze strany stávajícího dodavatele a případné provozní problémy spojené s jeho změnou, nemůže obstát, neboť se nejedná o technický důvod, na základě které by bylo možno říci, že neexistuje další dodavatel, který by byl schopen předmět veřejné zakázky plnit. Ve vztahu k uzavření zmíněného dodatku č. 2 k původní smlouvě z roku 2007 pak správní orgán I. stupně vyšel z toho, že jeho uzavřením v roce 2010 došlo k podstatné změně předmětu plnění veřejné zakázky, neboť byly pořízeny nové a modernější komponenty HW zařízení a rovněž nové SW vybavení. Nejednalo se tudíž o obnovu stávajícího systému v rámci stávající smlouvy z roku 2007, ale reálným obsahem dodatku z roku 2010 byla nová nadlimitní veřejná zakázka. Žalobce s těmito závěry nesouhlasil, a proto podal proti prvostupňovému rozhodnutí rozklad, v němž vznesl množství námitek jak ohledně (ne)splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tak ve vztahu k obsahu dodatku č. 2 uzavřenému k původní smlouvě a zpochybnil též přiměřenost uložené pokuty. Žalovaný však napadené rozhodnutí potvrdil a zamítl podaný rozklad žalobce, který posléze podal proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobu. II. Žaloba V žalobě žalobce jednak namítl nezákonnost rozhodnutí předsedy žalovaného (v části II. žaloby), jednak navrhl moderaci sankce (v části III. žaloby). V části týkající se nezákonnosti napadeného rozhodnutí žalobce uvedl, že toto rozhodnutí napadá v celém rozsahu, přičemž primárně poukázal na nesprávné a neúplné zjištění skutkového stavu [II.a) žaloby]. Dle žalobce žalovaný nepřihlédl a nevypořádal se s důkazy předloženými žalobcem, dle kterých důvody pro aplikaci předmětného druhu zadávacího řízení v daném případě naplněny byly. Svědčí o tom analýza společnosti BDO IT a. s. ze dne 21. 8. 2007, na kterou žalobce v průběhu správního řízení opakovaně odkazoval a která byla zpracována před zahájením zadávacího řízení. Závěry této analýzy vyznívají jednoznačně ve prospěch postupu žalobce, tedy ve prospěch zachování outsourcingu služeb v oblasti IT, který je v daném okamžiku podle autora analýzy ekonomičtější, efektivnější a hospodárnější. Dalším důkazem kvalifikované úvahy žalobce o způsobu zajištění služeb v oblasti IT je i zápis z 20. schůze Rady města České Budějovice ze dne 29. 8. 2007, jehož součástí je důvodová zpráva obsahující výčet, analýzu a shrnutí důvodů, které žalobce vedly k použití jednacího řízení bez uveřejnění a k zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči – společnosti BIT SERVIS spol. s r. o. Tento uchazeč byl až do roku 2007 hlavním architektem IT infrastruktury žalobce, který navrhoval i veškeré její úpravy s cílem dosažení maximálního výkonu a bezpečnosti. Zároveň působil jako odborný poradce a garant při řešení mnohých problémů s provozem a bezpečností informačního systému. Vzhledem k této skutečnosti disponoval vybraný uchazeč jako jediný potřebným know-how i citlivými informacemi týkajícími se IT systému a jeho zabezpečení. Tento fakt dle názoru žalobce bez jakýchkoli pochybností odůvodňoval zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění. Vybraný uchazeč vykonával pro žalobce servisní služby v oblasti IT technologií a IT systémů již od roku 1999. Detailní znalostí IT prostředí žalobce získanou za uvedené období nabyl vybraný uchazeč jedinečné know-how, pokud jde o způsob řešení správy celého systému a poskytnutých služeb, kterým nedisponoval (a ani disponovat nemohl) žádný jiný subjekt. Zároveň je toto know-how natolik provázané s poskytováním služeb a spjaté s osobou vybraného uchazeče, že je na jiný subjekt fakticky nepřenositelné a zcela jedinečné. To se projevuje zejména tím, že vybraný uchazeč je schopný neprodleně a adekvátně reagovat na vzniklou problematickou situaci či technické požadavky žalobce. Služby v oblasti IT, které v daném případě vybraný uchazeč poskytoval, jsou komplexní služby v rámci outsourcingu, přičemž jako zásadní je použitý systém, řešení vedení správy a servisních služeb a podrobná znalost zabezpečení celého systému. Poskytnutí hardware (HW) a software (SW) je z hlediska významu správy a servisních služeb až sekundární otázkou, jakkoliv však zároveň nelze tyto oblasti striktně oddělit. V dané situaci dle žalobce naplňuje know-how vybraného uchazeče do důsledku technický důvod a současně důvod plynoucí z ochrany výhradních práv, tedy důvody, pro které lze veřejnou zakázku zadat vybranému uchazeči, který je výlučným nositelem těchto technických důvodů a výhradních práv. A současně je ze shora uvedeného zřejmé, že žalobce nejprve důsledně analyzoval situaci a zvažoval různé možnosti přístupu k pořízení požadovaného plnění. Žalovaný je ovšem opačného názoru, aniž by se dle žalobce dostatečně vypořádal s jeho tvrzeními, jakož i závěry analýzy zpracované společností BDO IT a. s. Žalobce proto i nadále trvá na předloženém důkazu v podobě analýzy společnosti BDO IT a.s., jakož i výslechu svědků, které navrhl dodatečně v podání ze dne 6. 2. 2014 (v podrobnostech viz dále pod bodem IV.). Obdobně žalobce trval na tom, že žalovaný měl v řízení provést i důkaz znaleckým posudkem, který by mj. zodpověděl otázku, zda pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění fakticky existovaly objektivní důvody či nikoliv. Nebyl-li totiž žalovaný schopen technické důvody, které žalobce vedly k použití jednacího řízení bez uveřejnění, odborně posoudit sám, mohl (resp. měl povinnost) využít k tomuto posouzení jiného odborně způsobilého subjektu, který by musel nepochybně dojít k závěru, že specifika zadávaného plnění bylo nutno zohlednit ve specifickém druhu zadávacího řízení. S namítaným nesprávným a neúplným zjištěním skutkového stavu věci bezprostředně souvisí i nesprávné právní posouzen