2 As 120/2014 — Nejvyšší správní soud

31 Af 165/2012- 68 - text pokračování 13 31Af 165/2012 31Af 165/2012 - 68 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové, soudce JUDr. Lukáše Hloucha, Ph.D. a soudkyně Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D., v právní věci žalobkyně Skanska, a.s., se sídlem Líbalova 1/2348, Praha 4 - Chodov, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení Povodí Moravy, s.p., se sídlem Dřevařská 11, Brno, v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. 10. 2012, č. j. ÚOHS-R211/2012/VZ-19483/2012/310/IPs, takto: I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. 10. 2012, č. j. ÚOHS-R211/2012/VZ-19483/2012/310/IPs , s e z r u š u j e a věc s e v r a c í žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit žalobkyni náklady řízení ve výši 8.000 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku. III. Osoba zúčastněná na řízení n e m á p r á v o na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Předmět řízení, průběh správního řízení a dosavadní průběh soudních řízení [1] Žalobkyně se žalobou doručenou zdejšímu soudu dne 17. 12. 2012 domáhala vydání rozsudku, kterým by bylo zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. 10. 2012, č. j. ÚOHS-R211/2012/VZ-19483/2012/310/IPs, a věc byla vrácena žalovanému k dalšímu řízení. [2] Dne 13. 3. 2013 Povodí Moravy, s.p., IČ: 70890013, se sídlem Dřevařská 11, Brno, (dále jen „zadavatel“) oznámilo, že v daném řízení hodlá uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení ve smyslu ustanovení § 34 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“ nebo jen „s.ř.s.“). [3] Z konkrétních okolností přezkoumávané věci je pro přehlednost vhodné chronologicky zdůraznit následující skutečnosti. [4] Dne 24. 10. 2011 zadavatel uveřejnil v souladu s ustanovením § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění tehdy platném a účinném (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60067024 oznámení užšího zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 28 zákona o veřejných zakázkách na veřejnou zakázku s názvem „VD – Karolinka – rekonstrukce hráze“ (dále jen „veřejná zakázka“). Zadavatel vyhlásil svůj záměr, že omezí počet zájemců na pět ze všech zájemců, kteří splní požadovanou kvalifikaci a kteří nejlépe splní kritéria pro omezení počtu zájemců. Těmi byly hodnota celkové likvidity, hodnota celkové zadluženosti a celkový počet referenčních staveb. Žalobkyně byla z účasti v zadávacím řízení vyloučena. [5] Dne 15. 3. 2012 podala žalobkyně námitky proti vyloučení zájemce z účasti v zadávacím řízení. Mělo dojít k porušení ustanovení § 61 zákona o veřejných zakázkách, jelikož zadavatel při omezování počtu zájemců nehodnotil ekonomické ukazatele zájemce, ale pouze jeho budoucích subdodavatelů. Jeden subdodavatel byl navíc hodnocen u dvou zájemců. Těmto námitkám nebylo vyhověno rozhodnutím zadavatele ze dne 23. 3. 2012. [6] Dne 6. 4. 2012 obdržel žalovaný návrh žalobkyně na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, ve kterém rozvedla své původní námitky a uvedla také, že obchodní korporace EUROVIA CS, a.s., OHL ŽS, a.s. a HOCHTIEF CZ, a.s., nepředložily platné smlouvy, z nichž by vyplýval závazek subdodavatele k poskytnutí určitého plnění, a to alespoň v tom rozsahu, aby tyto korporace měly zadluženost a likviditu ve výši, kterou prokázaly splnění kvalifikace. Došlo tak k porušení ustanovení § 51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách ve spojení s ustanovením § 60. [7] Dne 11. 4. 2012 oznámil žalovaný zahájení správního řízení, za jehož účastníky označil zadavatele a žalobkyni jako navrhovatelku. [8] Dne 23. 7. 2012 vydal žalovaný rozhodnutí č. j. ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa, kterým podle ustanovení § 118 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách zamítl návrh žalobkyně, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona o veřejných zakázkách. Rozhodnutím ze dne 13. 8. 2012, č. j. ÚOHS-S207/2012/VZ-15140/2012/514/ZČa, změnil žalovaný výrok předchozího rozhodnutí, a to tak, že text „odst. 4“ nahradil textem „odst. 5“, neboť se jednalo o zjevnou nesprávnost. [9] Dne 6. 9. 2012 obdržel žalovaný proti výše zmíněnému rozhodnutí rozklad žalobkyně. Žalovaný neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění tehdy platném a účinném (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc předsedovi žalovaného. [10] Dne 18. 10. 2012 nabylo právní moci rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 17. 10. 2012, č. j. ÚOHS-R211/2012/VZ-19483/2012/310/IPs, kterým byl podaný rozklad na základě ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) správního řádu zamítnut a rozhodnutí Úřadu na ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. 7. 2012, č. j. ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa, potvrzeno. [11] Krajský soud v Brně rozhodl svým rozsudkem ze dne 25. 6. 2014, č. j. 31Af 162/2012-41, který nabyl právní moci dne 1. 7. 2014, tak, že žaloba se zamítá, žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení a osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Proti tomuto rozhodnutí podala žalobkyně úspěšnou kasační stížnost a rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 12. 2014, č. j. 2 As 120/2014-40, který nabyl právní moci dne 22. 12. 2014, byl výše uvedený rozsudek zdejšího soudu pro nesprávné posouzení právní otázky zrušen a věc byla vrácena zdejšímu soudu k dalšímu řízení. V tomto navazujícím soudním řízení je zdejší soud vázán závazným právním názorem kasačního soudu ve smyslu ustanovení § 110 odst. 4 s.ř.s. II. Obsah žaloby [12] V podané žalobě žalobkyně uplatnila čtyři okruhy námitek. [13] První okruh námitek se týkal prokazování ekonomické kvalifikace subdodavatelem. Jakkoli zákon o veřejných zakázkách umožňuje, aby dodavatel, který není schopen prokázat splnění kvalifikace požadované zadavatelem či zákonem, prokázal splnění kvalifikace prostřednictvím třetí osoby (subdodavatele), zároveň stanovuje podmínku, aby dodavatel doložil smlouvu uzavřenou se subdodavatelem pro prokázání splnění kvalifikace. Z této smlouvy musí vyplývat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokazuje splnění kvalifikace místo dodavatele. Předložené smlouvy však daný požadavek nesplňují, neboť ani z jedné nevyplývá, že by se budoucí poskytovatel zavázal k jakémukoli konkrétnímu plnění, které by mohlo znamenat, že dodavatel získá ekonomickou stabilitu. Jestliže tedy žalovaný dospěl k závěru, že uvedené smlouvy splňují požadavek podle ustanovení § 51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, jedná se o mylný právní závěr. [14] Druhý okruh námitek se týkal platnosti subdodavatelské smlouvy. Aby bylo dodrženo ustanovení § 51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, musí se dle žalobkyně jednat o platné smlouvy. Žalovaný tedy pochybil, když se platností těchto smluv vůbec nezabýval. Žalobkyně nesouhlasí s názorem žalovaného, že nemůže hodnotit myšlenkové pochody hodnotící komise, neboť v jiném řízení se obsahem a platností subdodavatelské smlouvy zabýval (srov. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S255/2012/VZ-16181/2012/560/MSc). V žalobě se pak žalobkyně vyjádřila postupně ke smlouvám korporací EUROVIA CS, a.s., OHL ŽS, a.s. a HOCHTIEF CZ, a.s. [15] Třetí okruh námitek směřoval proti sčítání dílčích částí ekonomické kvalifikace. Jestliže zadavatel označil za způsobilého dodavatele, který dosahuje stanoveného obratu a zároveň poměrových ekonomických ukazatelů, odporuje smyslu ekonomických kvalifikačních předpokladů, aby jeden subjekt, který splňuje obrat, ale nesplňuje poměrové ukazatele, prokázal jiným subjektem, který naopak nesplňuje obrat. [16] Poslední námitka se týkala omezování počtu zájemců na základě údajů subdodavatele. Smyslem omezování počtu zájemců je, aby v zadávacím řízení zůstali jen kvalifikovaní zájemci. Je proto zcela v rozporu se zákonem, aby u zájemců byly hodnoceny ekonomické ukazatelé jejich subdodavatelů, když tito subdodavatelé nesplňují ostatní část kvalifikace, neboť vůbec neprovádí stavební činnost. Tento závěr platí o to víc v případě ekonomických kvalifikačních předpokladů (zadluženost a likvidita), neboť tato způsobilost je nesdělitelná a nepřenositelná na jiný subjekt. [17] V závěru žalobkyně navrhla, aby soud žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. III. Vyjádření žalovaného [18] K prvním dvěma námitkám žalovaný ve svém písemném vyjádření k žalobě ze dne 8. 2. 2013 uvedl, že podle jeho názoru subdodavatelské smlouvy splňují zákonem požadované náležitosti, neboť z nich je zřejmý závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné za