2 Afs 86/2008 — Nejvyšší správní soud

30 Af 42/2014- 71 - text pokračování 17 30 Af 42/2014 30 Af 42/2014 - 71 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců JUDr. Viktora Kučery a JUDr. Petra Polácha v právní věci žalobce: Integrovaná střední škola technická a ekonomická Sokolov, se sídlem Jednoty 1620, Sokolov, právně zast. JUDr. Mgr. Slavomírem Hrinkem, advokátem se sídlem Jičínská 2348/10, Praha 3, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 10. 4. 2014, č. j. ÚOHS-R197/2013/VZ-7683/2014/310/LPa, ve věci správního deliktu zadavatele (žalobce), t a k t o : I. Žaloba s e z a m í t á . II. Žalobce n e m á právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému s e n e p ř i z n á v á právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci Žalobce se podanou žalobou doručenou Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) dne 10. 6. 2014 domáhal zrušení v záhlaví označeného rozhodnutí (dále jen „napadené rozhodnutí“) předsedy žalovaného (pro větší přehlednost dále jen „žalovaný“), kterým bylo dílem změněno a dílem potvrzeno rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 24. 6. 2013, č.j. ÚOHS-S661/2012/VZ-11729/2013/521/JHn (dále jako „prvostupňové rozhodnutí“). Podle tohoto rozhodnutí se žalobce, jakožto zadavatel, dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění rozhodném pro projednávanou věc (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), za což mu byla podle § 120 odst. 2 písm. a) téhož zákona uložena pokuta ve výši 150 000 Kč. Žalobce se dopustil správního deliktu jednak tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 3 písm. f) zákona o veřejných zakázkách, v návaznosti na § 78 odst. 4 a na § 6 téhož zákona, neboť v zadávací dokumentaci veřejné zakázky „PROJEKT REVITALIZACE CENTRA VZDĚLÁVÁNÍ ISŠTE SOKOLOV – PROVÁDĚNÍ STAVBY“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 22. 7. 2009 pod ev. č. 60034116 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 7. 2009 pod ev. č. 2009/S 141-206047, stanovil způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Návrh postupu s cílem zamezení kolizí při průběhu výstavby s provozem školy“ v rozporu se zásadou transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 30. 11. 2009 uzavřel smlouvu na tuto veřejnou zakázku (výrok I. prvostupňového rozhodnutí). Žalobce se dále dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách i tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 3 písm. g) a v návaznosti na § 6 citovaného zákona, neboť v zadávací dokumentaci shora uvedené veřejné zakázky požadoval zajištění plnění závazků zhotovitele formou bankovní záruky vystavené tuzemským peněžním ústavem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 30. 11. 2009 uzavřel na tuto veřejnou zakázku smlouvu (výrok II. prvostupňového rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že žalobce uzavřel k této smlouvě na veřejnou zakázku i dodatky představující vícepráce, zahrnul správní orgán I. stupně s odkazem na zásadu ex iniuria non oritur (z bezpráví nemůže povstat právo) do celkové ceny zakázky i cenu těchto víceprací (a odečetl méněpráce). Pochybení při hlavní zakázce totiž došlo i k ovlivnění jednacích řízení bez uveřejnění zadaných na potřebné vícepráce. Žalovaným provedená změna rozhodnutí správního orgánu I. stupně podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona, se týkala výroku I. a II. prvostupňového rozhodnutí, kde došlo k doplnění popisu skutku – konkretizaci jednání žalobce. U prvého správního deliktu bylo doplněno, že rozpor se zásadou transparentnosti spočíval v tom, že nebylo patrno, jakým způsobem bude zadavatel v daném dílčím kritériu nabídky hodnotit (výrok I.). V případě druhého správního deliktu bylo doplněno, že k porušení § 44 odst. 3 písm. g) zákona o veřejných zakázkách došlo při stanovení podmínek a požadavků na zpracování nabídky (výrok II.). V části týkající se uložené pokuty (výrok III. prvostupňového rozhodnutí) pak došlo k zamítnutí rozkladu a potvrzení prvostupňového rozhodnutí; tento výrok tak zůstal beze změny. II. Obsah žaloby Žalobce v úvodu své žaloby namítal nesrozumitelnost a nezákonnost jednotlivých výroků napadeného rozhodnutí, kterým došlo současně ke změně prvostupňového rozhodnutí ve výrocích I. a II. a současně k zamítnutí rozkladu a potvrzení prvostupňového rozhodnutí co do výroku III. Nebylo mu jasné, jestli platí výrok uvedený v prvostupňovém nebo napadeném rozhodnutí. Změna rozhodnutí, kterou nebylo vyhověno jeho rozkladu a která byla k újmě žalobce, pak byla provedena, aniž by k ní dal žalobce souhlas, přičemž vycházela i z jiných důvodů než vycházel výrok prvostupňového rozhodnutí. Tímto procesním postupem byla žalobci odebrána možnost bránit se proti změněnému výroku ve správním řízení. Takové rozhodnutí předsedy žalovaného je v rozporu s ust. § 152 odst. 5 písm. a) a § 90 odst. 3 správního řádu. V této souvislosti žalobce rovněž upozornil na jiný případ, kdy žalovaný ze stejných důvodů nezměnil jako v napadeném rozhodnutí přezkoumávané rozhodnutí žalovaného, ale takové rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost zrušil a věc vrátil s doporučením na změnu výroku. Jednalo se konkrétně o rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 4. 2014, č.j. ÚOHS-R87/2013/VZ-7179/2013/310/PMa, které žalobce navrhl k důkazu. Takové nedůvodné rozdíly v postupu předsedy žalovaného v krátkém rozmezí 4 pracovních dnů považoval žalobce za porušení zásady legitimního očekávání. V dalším žalobním bodu žalobce zpochybnil závěry žalovaného a jeho předsedy ohledně vymezení způsobu hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Návrh postupu s cílem zamezení kolizí při průběhu výstavby s provozem školy“. Podle žalobce byl způsob hodnocení nabídek popsán v souladu se zásadou transparentnosti, přičemž blíže odkázal na svou argumentaci uvedenou v rozkladu. Dále rovněž odkázal na bod 4 Zápisu z jednání hodnotící komise VZ 60034116 založeného ve spise, ze kterého je patrné, jakým způsobem hodnotící komise nabídky hodnotila. I tento postup byl v souladu se zásadou transparentnosti. Žalobce zdůraznil, že během prohlídky místa plnění velice přesně vysvětlil možné problémy kolizí výstavby s provozem školy, tak aby si potenciální dodavatelé mohli vytvořit jasnou představu o možných kolizích, možných opatřeních a jejich efektivitě. Během prohlídky byly poskytnuty i veškeré potřebné ústní i vizuální informace, jak lze posuzovat efektivitu postupu a seznamu opatření v tomto případě. Zadávací dokumentace není jediným a výlučným zdrojem informací, dalším zdrojem je bezpochyby i prohlídka místa plnění. Informace poskytnuté během této prohlídky, jakož ani informace uvedené ve stavební dokumentaci, která byla součástí zadávací dokumentace, nevzal žalovaný vůbec do úvahy. Proto dospěl k nesprávnému závěru, že žalobce příkladmo nesdělil stanovená opatření, která měl v úmyslu v rámci dílčího hodnotícího kritéria hodnotit a že nekonkretizoval parametry, které žalobce považoval za nejefektivnější. Pokud žalovaný uvádí, že jako příklad opatření mohl žalobce uvést např. oddělení staveniště od budovy školy, pak staveniště bylo přímo v budově školy a nešlo jej tak oddělit. K prokázání svých tvrzení navrhl k důkazu fotodokumentaci pořízenou před, během a po výstavbě, důkaz ohledáním místa výstavby, výslech ředitele žalobce a výslech RNDr. S. H., účastnícího se prohlídky místa plnění za administrátora zakázky. Žalobce nesouhlasil se závěry správních orgánů ani v případě druhého správního deliktu týkajícího se vymezení požadavků na bankovní záruku. Žalovaný se dle žalobce vůbec nezabýval tím, které subjekty jsou oprávněny poskytovat bankovní záruky na území České republiky (dále jen „ČR“) ani tím, co lze přesně rozumět pod pojmem „tuzemský peněžní ústav“. Poskytování bankovních záruk je bankovní činností dle ust. § 1 odst. 3 písm. e) a § 5d písm. f) zákona č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění rozhodném pro projednávanou věc (dále jen jako “zákon o bankách“) Poskytovat tuto bankovní činnost tudíž nemůže jakýkoliv subjekt, ale pouze subjekt na základě oprávnění, které má na základě zákona o bankách. Nutnou podmínkou pro skrytou diskriminaci je alespoň teoretická možnost existence subjektu, který byl dle tehdy platné legislativy bankovní záruky oprávněn poskytovat a který nelze zahrnout pod pojem tuzemský peněžní ústav. Uvedené otázky však vůbec vypořádány nebyly, což činí napadeného rozhodnutí nepřezkoumatelným. Předpokladem spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakáz