9 As 211/2016 — Nejvyšší správní soud

62 Af 13/2015- 147 - text 21 pokračování 62 Af 13/2015 62 Af 13/2015-147 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Petra Šebka a Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D. v právní věci žalobce: Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, se sídlem Praha 9, Drahobejlova 1404/4, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-R116/2014/VZ-27819/2014/323/BRy ze dne 5.1.2015, t a k t o : I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává. O d ů v o d n ě n í : Žalobce napadá žalobou rozhodnutí předsedy žalovaného č.j. ÚOHS-R116/2014/VZ-27819/2014/323/BRy ze dne 5.1.2015, kterým byl zamítnut žalobcův rozklad a potvrzeno předchozí prvostupňové rozhodnutí žalovaného č.j. ÚOHS-S474/2013/VZ-6346/2014/523/OPi ze dne 25.3.2014. I. Podstata věci Žalovaný rozhodl, že se žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), tím, že dne 16.5.2011 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s dodavatelem (obchodním zástupcem), dne 22.6.2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s dalším dodavatelem (obchodním zástupcem), dne 25.7.2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s dalším dodavatelem (obchodním zástupcem) a dne 29.7.2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s dalším dodavatelem (obchodním zástupcem), jejichž předmětem bylo získávání pojištěnců pro žalobce a které podle žalovaného společně tvořily jednu veřejnou zakázku, aniž by ji žalobce zadal v jednom z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 ZVZ, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (výroková část I. prvostupňového rozhodnutí, nyní napadeným rozhodnutím potvrzeného). Dále žalovaný rozhodl, že se žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že dne 23.3.2012 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s dodavatelem (obchodním zástupcem), jejímž předmětem bylo získávání pojištěnců pro žalobce, aniž by ji zadal v jednom z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 ZVZ, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (výroková část II. prvostupňového rozhodnutí, nyní napadeným rozhodnutím potvrzeného). Za to byla žalobci uložena pokuta ve výši 1 800 000 Kč (výroková část III. prvostupňového rozhodnutí, nyní napadeným rozhodnutím potvrzeného). Žalovaný v rámci své argumentace, jak je obsažena v obou postupně vydaných rozhodnutích, vyšel z toho, že žalobce je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ a že mimo režim ZVZ uzavíral v letech 2011 a 2012 smlouvy s obchodními zástupci na „nábor pojištěnců“, na základě kterých mu byly ze smluv uzavřených v roce 2011 vyfakturovány částky 67 029 000 Kč, 3 000 Kč, 51 600 Kč a 275 200 Kč (celkem tedy 67 358 800 Kč) a ze smlouvy uzavřené v roce 2012 vyfakturována částka 69 152 625 Kč. Podle žalovaného je základním znakem každé veřejné zakázky úplatný smluvní vztah, jehož smluvními stranami jsou zadavatel na straně jedné a vybraný dodavatel na straně druhé, přičemž na základě tohoto smluvního vztahu pak plnění zadavatele spočívá v platbě za protiplnění uskutečňované dodavatelem (§ 7 odst. 1 ZVZ), což bylo v posuzované věci splněno, neboť pro žalobce byly na základě uvedených smluv ze strany dodavatelů (obchodních zástupců) poskytnuty služby, za které jim žalobce platil. Plnění spočívající v „náboru pojištěnců“ pak žalovaný ve vztahu k roku 2011 pokládal za jednu veřejnou zakázku a ve vztahu k roku 2012 za druhou veřejnou zakázku; obě měly být podle žalovaného zadávány podle ZVZ. Žalovaný tedy dospěl k závěru, že tím, že žalobce nezadával tato plnění jako veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 ZVZ, nebyla cena (výše provize) řádně soutěžena a nelze tak vyloučit, že kdyby tato cena byla řádně soutěžena, mohl žalobce obdržet nabídku spočívající v nižší ceně provize za získání nového pojištěnce. Z toho žalovaný dovodil spáchání dvou správních deliktů, za jejichž spáchání žalobci uložil pokutu. II. Shrnutí žaloby Žalobce shodně jako ve správním řízení podrobně argumentuje v tom směru, že vůbec není veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ, a zpochybňuje veškeré úvahy žalovaného v tom směru, že by byl „ovládán státem“; žalovaný totiž dospěl k závěru, že žalobce je veřejným zadavatelem, neboť je „ovládán státem“, podle žalobce však žalovaný neargumentoval správně (neboť podobné „ovládání“, jaké žalovaný ve vztahu k žalobci dovodil, je příznačné i pro řadu jiných oblastí, kde subjekty v postavení žalobce jsou subjekty soukromého práva a nejsou zadavateli), navíc se s argumentací žalobce uplatněnou ve správním řízení nevypořádal a „ovládání“ vykládal pro žalobce překvapivě jinak než v minulosti. Dále žalobce zpochybňuje, že by se dopustil správních deliktů; jednání žalobce nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky; podle žalobce všechny smlouvy byly uzavřeny za shodných – fixních – podmínek, poptávka žalobce se uzavřením smluv nevyčerpala, žalobce byl otevřený k uzavírání obdobných smluv s kýmkoli, kdo o to měl zájem, právo na odměnu obchodních zástupců vzniklo až získáním pojištěnce a snahou žalobce nemohlo být usilování o nejnižší cenu, neboť platí, že čím je vyšší odměna za získání pojištěnce, tím je získáno více pojištěnců. Dále žalobce namítá procesní pochybení žalovaného, který od žalobce vyžadoval smlouvy na nábor pojištěnců společně s fakturami, aniž by byl poučen o možnosti (právu) jejich předložení odepřít. Tím žalovaný porušil zákaz donucování k sebeobviňování, a proto všechny důkazy, na nichž žalovaný své závěry vystavěl, byly opatřeny v rozporu se zákonem. Žalobce také zpochybňuje postup žalovaného při ukládání pokuty; žalovaný podle žalobce nepřihlédl k polehčujícím okolnostem, odůvodnění výše pokuty je podle žalobce pouze formální, naplněné pouze obecnými formulacemi. Žalobce na základě shora uvedených žalobních bodů, v žalobě rozvedených do podrobností, navrhuje napadené rozhodnutí zrušit, případně uloženou pokutu moderovat (upustit od ní nebo ji snížit na 50 000 Kč). Na svém procesním postoji setrval žalobce po celou dobu řízení před soudem. III. Shrnutí vyjádření žalovaného Žalovaný s argumenty žalobce nesouhlasí, argumentuje shodně jako v napadeném rozhodnutí, na které odkazuje, a žalobu pokládá za nedůvodnou. Žalovaný tedy navrhuje, aby žaloba byla zamítnuta. I žalovaný na svém procesním postoji setrval po celou dobu řízení před zdejším soudem. IV. Posouzení věci Žaloba byla podána včas (§ 72 odst. 1 zák. č. 150/2002 Sb., soudní řád správní ve znění pozdějších předpisů – dále jen „s.ř.s.“), osobou oprávněnou (§ 65 odst. 1 s.ř.s.). Žaloba je přípustná (zejména § 65, § 68 a § 70 s.ř.s.). Zdejší soud již o žalobě rozhodoval rozsudkem ze dne 23.3.2016, č.j. 62 Af 13/2015 – 120. V tomto rozsudku dospěl k závěru, že žaloba není důvodná v těch žalobních bodech, kde žalobce namítal vady procesního postupu žalovaného, ani v těch žalobních bodech, kde žalobce zpochybňoval závěr žalovaného, že žalobce je veřejným zadavatelem, a tedy měl smlouvy uzavírat v zadávacím řízení podle ZVZ, a že jejich neuzavřením naplnil znaky správního deliktu. Napadené rozhodnutí však zdejší soud pokládal za nepřezkoumatelné v otázce uložené pokuty, a proto je – nutně jako celek – zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Ke kasační stížnosti žalovaného byl však tento rozsudek rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 14.7.2016, č.j. 9 As 71/2016 – 28, zrušen, neboť napadené rozhodnutí podle Nejvyššího správního soudu přezkoumatelné v otázce uložené pokuty je. Za tohoto stavu zdejší soud o žalobě rozhodoval znovu, vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu (§ 110 odst. 4 s.ř.s.). Rozsah přezkumu soudu byl ve vztahu k napadenému rozhodnutí žalovaného podle § 75 odst. 2 věty první s.ř.s. zásadně vymezen v žalobě uplatněnými žalobními body. O žalobě soud rozhodoval bez jednání za splnění podmínek podle § 51 odst. 1 s.ř.s. a dospěl k závěru, že žaloba je nedůvodná. Skutková zjištění, jež vzal žalovaný za základ svých úvah, tj. uzavření konkrétních smluv na obchodní spolupráci (obchodní zastoupení) při náboru nových pojištěnců v letech 2011 a 2012 a platby fakturované na základě takto uzavřených smluv, nejsou mezi žalobcem a žalovaným sporná. Zpochybňováno je opatření podkladů, z nichž tato skutková zjištění plynou (namítáno je porušení zásady zákazu sebeobviňování), a dále pak již výhradně právní hodnocení jednání žalobce (spor je o to, zda je žalobce veřejným zadavatelem, a tedy zda měl vůbec povinnost při uzavírání uvedených smluv podle ZVZ postupovat, a o to, zda svým postupem naplnil znaky správních deliktů) a postup žalovaného při ukládání pokuty. IV.1. Pokud jde o namítané procesní pochyben