5 As 173/2016 — Nejvyšší správní soud

30 Af 53/2021- 987 - text 39 30 Af 53/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: EUROVIA CS, a. s. sídlem U Michelského lesa 1581/2, Praha zastoupeného advokátem Mgr. Davidem Fyrbachem, LL.M. sídlem Římská 103/12, Praha 2 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti: Dopravní podnik hlavního města Prahy, akciová společnost sídlem Sokolovská 42/217, Praha 9 zastoupen advokátem JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M. sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha 4 o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 28. 6. 2021, čj. ÚOHS12706/2021/162/HSc, HBa takto: I. Žaloba se zamítá. II. Účastníci ani osoba zúčastněná na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Dopravní podnik hlavního města Prahy, a. s. (dále jen „osoba zúčastněná na řízení“ nebo „zadavatel“) zahájil dne 7. 1. 2020 zadávací řízení formou otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“. Žalobce, jako potenciální dodavatel, shledal zadávací podmínky k této veřejné zakázce jako nezákonné a podal proti nim námitky. Ty zadavatel odmítl rozhodnutím ze dne 14. 5. 2020, které ale k návrhu žalobce zrušil žalovaný. V dalším řízení zadavatel opět žalobcovy námitky odmítl, což už žalovaný potvrdil v rozhodnutí ze dne 4. 3. 2021, čj. ÚOHS08100/2021/500/Alv. Konkrétně žalovaný rozhodl třemi výroky takto: (i) ve výroku I zastavil řízení o námitce týkající se prodloužení lhůty pro podání nabídek, neboť tomu nepředcházela řádně a včas podaná námitka, (ii) ve výroku II zastavil řízení o námitce týkající se nepřiměřeného kvalifikačního požadavku na předložení dokladů o odborné způsobilosti, neboť neobsahovala tvrzení o vzniklé nebo hrozící újmě na žalobcových právech, a (iii) ve výroku III návrh ve zbývající části zamítl. 2. K rozkladu žalobce proti citovanému prvostupňovému rozhodnutí předseda žalovaného rozhodnutím označeným v záhlaví (dále též „rozkladové rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“) zrušil výrok II rozhodnutí o námitkách a ve zbytku rozklad zamítl. Proti napadenému rozhodnutí brojí žalobce u Krajského soudu v Brně žalobou podanou dne 23. 7. 2021. II. Argumentace žalobce 3. Žalobce navrhuje zrušit obě rozhodnutí žalovaného, což odůvodňuje takto. 4. Zadavatel umožnil, aby některé společnosti propojené s vybraným dodavatelem realizovaly doplňkové geologické průzkumy (i v místě ražby). Vybraný dodavatel tak měl s předstihem k dispozici projektovou dokumentaci na celou stavbu metra, jež byla podkladem pro doplňkové geologické průzkumy. V době vypracování nabídek navíc znal jinak nedostupné (v té době pro ostatní soutěžitele) informace o skutečném předmětu zakázky, díky čemuž mohl přizpůsobit nabídkovou cenu a tím zvýšit své šance na úspěch v zadávacím řízení. Zadavatel tím porušil zásadu rovného zacházení v § 6 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek a § 36 odst. 3 téhož zákona, neboť do zadávacích podmínek nezahrnul poznatky z doplňkových geologických průzkumů. Vybraný dodavatel byl díky informačnímu náskoku zvýhodněn zejména ve svou směrech. Jednak mohl stihnout mimořádně krátkou lhůtu stanovenou pro vypracování nabídek, neboť znal více než rok dopředu projektovou dokumentaci. A dále mohl z dílčích výsledků doplňkových geologických průzkumů vycházet při vypracování své cenové nabídky, neboť měl např. informace o tom, kde se skutečné složení podloží liší od toho odhadovaného, a tomu mohl přizpůsobit nacenění jednotlivých prací při hloubení tunelů. Informační náskok vybraného dodavatele potvrdil i žalovaný. Zadavatel proto měl podle žalobce vyčkat dokončení doplňkových geologických průzkumů a získané informace zahrnout do zadávacích podmínek – takový postup je u tunelových staveb správný a běžný. Žalovaný porušení rovnosti odmítl s tím, že k poslednímu dni podávání nabídek neměl zadavatel k dispozici oficiální výstupy z doplňkových průzkumů a neměl co zahrnovat do zadávacích podmínek. Žalobci však vadí, že v důsledku postupu zadavatele měl tyto informace k dispozici pouze vybraný dodavatel. 5. Doplňkové geologické průzkumy jsou jedním z nejdůležitějších zdrojů informací pro správné vymezení předmětu veřejné zakázky. O významu doplňkových geologických průzkumů vypovídá stavba, resp. prodloužení trasy metra A v Praze – k tomu odkazuje žalobce na odborný článek popisující obtíže a prodlení při realizaci stavby. Z něj vyplývá, že absence geologických průzkumů a nezahrnutí výsledků do zadávacích podmínek vyústilo v rozsáhlé změny v předmětu smlouvy. V průběhu lhůty pro podání nabídek realizoval zadavatel čtyři doplňkové geologické průzkumy, jejichž účelem bylo získat potřebné informace o geologické stavbě a geotechnických vlastnostech horninového prostředí v místech budoucí trasy metra. Běžní účastníci řízení, kteří k výsledkům těchto průzkumů neměli přístup, se museli spolehnout na odhad zadavatele v zadávací dokumentaci. Při formulaci cen proto vycházeli z tohoto odhadu. Vybraný dodavatel měl mnohem přesnější informace o tom, co a kolik bude potřeba vytěžit, stav podzemních vod, injektáž apod. Tomu mohl svou nabídku přizpůsobit. K tomu předseda žalovaného jen nepochopitelně uvedl, že výstupy z doplňkových geologických průzkumů budou zohledněny až v průběhu realizace zakázky. Ke dni 30. 4. 2020 (konec lhůty pro podání nabídek) byly mnohé práce z geologických průzkumů realizovány. U jednotlivých geologických průzkumů pak žalobce odkazuje na fáze jejich dokončení (například u průzkumu VOOL realizovaný společností HOCHTIEF CZ byla ve lhůtě pro podání nabídek hotová šachta a 100 m ražby, u průzkumu PAD1b realizovaného společností Metrostav zase byla dokončena hlavní stavební jáma a související zkoušky a analýzy získaných vzorků). 6. V rámci zadávacího řízení požadoval zadavatel (u prokazování kvalifikačních kritérií) duplicitní živnostenské oprávnění – tedy ačkoliv bylo možné doložit jedno živnostenské oprávnění („souhrnné“), chtěl jich zadavatel několik pro každou dílčí činnost. To vylučovalo potenciální dodavatele, kteří disponovali pouze jedním z duplicitních typů živnostenského oprávnění. Tento požadavek v zadávacích podmínkách tak porušoval princip přiměřenosti a zákaz diskriminace v § 6 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek. Kvůli této podmínce se žalobce nemohl účastnit zadávacího řízení. Nedisponuje samostatným živnostenským oprávněním na elektrická zařízení, což ovšem doposud nebylo nikdy problém, neboť jej obsahově pokrývá živnostenské oprávnění k provádění staveb. Takových subjektů mohlo být více. Žalovaný tuto vadu zadávacího řízení přiznal, avšak zadávací řízení nezrušil. Předseda žalovaného pak v napadeném rozhodnutí dokonce tuto vadu bagatelizuje s tím, že jde o marginální pochybení s ohledem na význam celé veřejné zakázky. Přitom platí, že jsouli zadávací podmínky v rozporu se zákonem, žalovaný musí zadávací řízení zrušit (§ 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek). 7. Žalobce musí poukázat i na velmi krátkou lhůtu pro podání nabídek, která byla 62 kalendářních dnů, z čehož 44 bylo pracovních. V ní pak museli potenciální dodavatelé realizovat celou řadu kroků (např. si osobně v Praze vyzvednout projektovou dokumentaci, prostudovat ji a položkový systém prací, opatřit doklady k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů, poptat a zajistit potenciální subdodavatele a vyhodnotit jejich cenové nabídky). Minimální lhůta pro podání nabídky byla 35 dnů. Pokud je 35denní lhůta minimální, jak může být adekvátní lhůta 44 dnů u tak významné veřejné zakázky? Žalovaný sice odůvodnil, že zahraniční dodavatel mohl požádat o prodloužení lhůty, zadavatel však obě takové žádosti zamítl. Zadavatel neměl žádný důvod ke spěchu – neměl stavební povolení a ani financování stavby. Zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek v rozporu s § 99 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek, ačkoliv provedl závažné změny zadávací dokumentace (změna vyhrazených změn závazku ve smlouvě, odstranění části kapitoly technické zprávy týkající se varovných stavů a opatření při jejich překročení). 8. Dále si zadavatel nesprávně vyhradil změny závazku. Konkrétně šlo o čl. 9.4 (nové požadavky na informační systém) a 9.5 (nákup materiálu a plnění pro řádnou realizaci výtvarného ztvárnění stanic metra) smlouvy o dílo. Tyto závazky jsou specifikovány velmi obecně a dodavatel je nemohl zohlednit v nabídce. 9. Projektovou dokumentaci ke stavbě zadavatel nezveřejnil a vydával ji fyzicky ve svém sídle proti podpisu prohlášení o mlčenlivosti. Tím zadavatel porušil zásadu transparentnosti a z kontroly odborné veřejnosti vyloučil podstatnou část zadávacích podmínek. Zadavatel též spolehlivě nevysvětlil, proč každý jednotlivý dokument projektové dokumentace obsahuje informace důvěrné povahy a proč byly splněny podmínky § 36 odst. 8 zákona o zadávání veřejných zak