3 As 139/2019 — Nejvyšší správní soud

31 Af 39/2021- 140 - text 12 č. j. 31Af 39/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Petra Šebka a soudců Mgr. Petra Sedláka, Ph.D. a JUDr. Václava Štencla, MA ve věci žalobce: Česká republika – Ministerstvo obrany sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 7. 4. 2021, č. j. ÚOHS-09721/2021/162/HSc, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. Odůvodnění: I. Předmět řízení 1. Žalovaný rozhodnutím ze dne 2. 2. 2021, č. j. ÚOHS-03959/2021/500/Alv (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) žalobce shledal vinným ze spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Toho se měl dopustit tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 246 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, když dne 21. 11. 2019 uzavřel s vládou Spojených států amerických smlouvu na veřejnou zakázku „Víceúčelové vrtulníky – nákup“ (dále jen „veřejná zakázka“) do doby doručení rozhodnutí o námitkách podaných stěžovatelem Leonardo S.p.A (dále jen „stěžovatel“), které obdržel dne 20. 11. 2019 a o nichž rozhodl až dne 5. 12. 2019 a téhož dne je tomuto stěžovateli i doručil, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a zadal veřejnou zakázku. Za uvedený přestupek uložil žalovaný žalobci pokutu ve výši 550 000 000 Kč. Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 7. 4. 2021, č. j. ÚOHS-09721/2021/162/HSc (dále jen „napadené rozhodnutí“) dle § 152 odst. 6 písm. b) a § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) částečně formulačně změnil výrok č. I. prvostupňového rozhodnutí, aby odpovídal dikci § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ, ve zbytku prvostupňové rozhodnutí potvrdil a rozklad žalobce zamítl. II. Stanoviska účastníků řízení 2. Žalobce se domáhá zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení. Namítá, že mezi lety 2015-2019 provedl několik kaskádovitě navazujících marketingových průzkumů trhu, ze kterých vyplynulo, že na trhu EU neexistovalo řešení, které by naplnilo požadavky Armády ČR. Jediné řešení splňující požadavky bylo řešení nabízené vládou USA. Konečné závěry týkající se pořízení víceúčelových vrtulníků H-1 od USA byly učiněny až v rámci dokumentu nazvaného „Závěrečná hodnotící zpráva víceúčelové vrtulníky – nákup“ ze dne 15. 7. 2019, č. j. MO 193894/2019-1350. Armáda ČR požadovala leteckou výzbroj, která by byla schopna činit palebnou podporu jednotek pozemních sil, ozbrojený doprovod vojsk na přesunu a podporu operací speciálních sil. Vrtulník AW-139M v militarizované verzi není v požadované konfiguraci nikde zaveden, existovalo tak riziko možných problémů při integraci požadovaných systémů, tento vrtulník navíc činí pouze úkoly pátrání, záchrany a přepravy osob a nákladu. Stěžovatel se průzkumu trhu či zadávacího řízení nijak neúčastnil, jediným subjektem, který mohl podat námitky, byla vláda Italské republiky. 3. Žalobce dále uvádí, že veřejná zakázka byla zadávána mimo zadávací řízení. Žalobce tak nemohl být uznán vinným z porušení § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, podle něhož neměl dodržet pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovení v § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ. Předseda žalovaného prvostupňové rozhodnutí změnil v rozporu s § 152 odst. 6 správního řádu. Stěžovatel není aktivně legitimován k podání námitek, jelikož nebyl schopný požadované plnění dodat. Žalovaný tvrzení o možnosti dodání vrtulníků stěžovatelem opírá výhradně o dokument „Analýza dostupnosti vrtulníků dle požadavků AČR“ ze dne 7. 2. 2018, č. j. MO 42117/2018-1122. Jedná se o interní dokument žalobce, který byl získán na základě úniku informací. Dokument navíc vznikl v době průzkumu trhu a pouze konstatuje, že je stěžovatel schopný reagovat na požadavky Armády ČR v oblasti výzbroje, nikoliv, že se jedná o potenciálního dodavatele. Armáda ČR již od roku 2016 požaduje dodání vrtulníků, které jsou ověřené v praxi. Žalovaný tyto skutečnosti nedostatečně objasnil v rozporu s vyšetřovací zásadou. Nelze přistoupit na široký výklad § 241 odst. 1 ZZVZ, že námitky může podat jakýkoliv subjekt, který o sobě uvede, že je schopen požadované zboží dodat. Soukromá společnost se nemůže účastnit uzavření smlouvy formou G2G, nemůže proto takový postup rozporovat námitkami. Napadené rozhodnutí neobstojí bez nezákonně získaného důkazu v podobě uniklého interního dokumentu žalobce. 4. Podle žalobce žalovaný nemůže při svých úvahách vycházet z presumpce průběhu zadávacího řízení v případě, kdy by žalobce rozhodl o námitkách stěžovatele jiným způsobem. Jediné řešení, které splňovalo požadované parametry, představoval vrtulníkový systém H-1, který bylo možné pořídit pouze od US Navy. Tvrzení žalovaného, že žalobce mohl postupovat jinak je tak vyloučené. Výklad žalovaného je v rozporu se smyslem § 191 odst. 2 písm. c) ZZVZ, který umožňuje rychlé a operativní zadání veřejné zakázky. Žalobce se nemohl dopustit porušení § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, jelikož postupoval mimo zadávací řízení v souladu s § 191 odst. 2 písm. c) ZZVZ. K účinnosti smlouvy, a tedy též jejímu uzavření, došlo až dne 17. 12. 2019, a to okamžikem připsání iniciační platby na účet Finanční a účetní služby Ministerstva obrany USA. K uzavření smlouvy tak došlo až po vypořádání námitek stěžovatele. Ustanovení § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ je koncipování pouze pro případy, kdy je veřejná zakázky zadávána v rámci zadávacího řízení. Výše pokuty je zcela nepřiměřená a důvody pro její uložení jsou nezákonné a v rozporu s principy právního státu. Žalovaný nezohlednil, že podání námitky bylo účelové. Na základě individuálních skutkových okolností přichází v úvahu uložení pokuty pouze v symbolické výši. Výše pokuty je nepřiměřená, žalovaný nepřihlédl ke všem relevantním okolnostem. Žalobce vydal rozhodnutí o postupu dle § 191 odst. 2 písm. c) ZZVZ bez zbytečného odkladu v návaznosti na jednání vlády ČR. Žalobce navrhuje upuštění od uložení pokuty, popřípadě snížení její výše. 5. Žalovaný ve svém vyjádření odkazuje na napadené rozhodnutí a navrhuje, aby soud žalobu zamítl. Uvádí, že podle zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, žalovaný vykonává dohled nad zadáváním veřejných zakázek, přičemž zadáváním veřejných zakázek je i postup mimo zadávací řízení. Skutečnost, že stěžovatel připadal v úvahu jako potenciální dodavatel, neplyne pouze z dokumentu č. j. MO 42117/2018-1122, ale také z vyjádření žalobce. Pro aktivní legitimaci k podání námitek postačí, pokud dodavatel byl schopen veřejnou zakázku plnit alespoň teoreticky, tedy pokud disponoval příslušnými živnostenskými oprávněními apod. Podle § 241 odst. 2 písm. c) ZZVZ má dodavatel možnost podat námitky proti postupu zadavatele, kterým zadal veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, skutečnost, že žalobce zadal veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, tak možnost podání námitek zcela jasně nevylučuje. V daném případě se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku, i když žalobce zadal veřejnou zakázku mimo zadávací řízení. Postup žalobce měl vliv na výběr dodavatele, sám žalobce totiž mohl v reakci na námitky postupovat jinak, v úvahu také připadá intervence ze strany žalovaného. Žalobce však uzavřením smlouvy možnost přezkumu vyloučil. Žalobce se mýlí, pokud uvádí, že postup mimo zadávací řízení není zadáním veřejné zakázky. Žalobce zaměňuje pojmy účinnost přijetí nabídky a účinnost smlouvy. Okamžikem uzavření smlouvy je chvíle, kdy dojde akceptace nabídky adresátovi, v tomto případě tedy dne 21. 11. 2019. Cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zajištění účinné hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Žalovaný při určení výše pokuty zvážil veškeré okolnosti a výše pokuty je adekvátní. 6. V rámci ústního jednání účastníci setrvali na svých stanoviscích. III. Posouzení věci krajským soudem 7. Krajský soud v Brně na základě včas podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí předsedy žalovaného v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2, věta první zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů; dále jen „s. ř. s.“), jakož i řízení předcházející jeho vydání. Při přezkoumání rozhodnutí vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správních orgánů (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). 8. S ohledem na to, že žalobce u řady námitek zdůrazňuje, že použil postup mimo zadávací řízení, považuje soud před vypořádáním jednotlivých žalobních námitek za vhodné nejprve obecně přiblížit zákonné vymezení veřejné zakázky a možné způsoby jejího zadání. 9. Podle § 2 odst. 1 ZZVZ se zadáním veřejné zakázky rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Obecně platí, že z