9 As 38/2010 — Nejvyšší správní soud

3 A 7/2012- 42 - text 12 pokračování 3A 7/2012 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců JUDr. Hany Veberové a Mgr. Milana Taubera v právní věci žalobce: Golden Gate marketing s.r.o. v likvidaci, se sídlem v Praze 9-Běchovice, Podnikatelská 565, IČ: 260 99 144, proti žalovanému: Ministerstvo průmyslu a obchodu, se sídlem v Praze 1, Na Františku 32, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 18.11.2011, č.j.: 41905/11/04420, PID: MIPOX01LM9WR, t a k t o : I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalobou podanou u Městského soudu v Praze dne 19.1.2012 se žalobce domáhal přezkoumání rozhodnutí Ministerstva průmyslu a obchodu (dále jen „ministerstvo“ nebo „odvolací orgán“) blíže označeného v záhlaví tohoto rozsudku, kterým ministerstvo zamítlo odvolání žalobce a potvrdilo rozhodnutí Magistrátu hl.m. Prahy, odboru živnostenského a občanskoprávního ze dne 22.9.2011, č.j. MHMP-1045699/09/B/Fl-1307 (dále jen „magistrát“ nebo „správní orgán prvního stupně“). Tímto rozhodnutím byla žalobci podle § 8a odst. 6 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“) uložena pokuta ve výši 19.000,- Kč za správní delikt podle § 8a odst. 2 písm. d) tohoto zákona, kterého se dopustil žalobce tím, že jako zadavatel reklamy zadal reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (§ 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy ve vazbě na § 5 odst. 1 písm. a) zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“). Žalobce nesouhlasí s napadeným rozhodnutím a své námitky vyjádřil v následujících žalobních bodech: V prvém žalobním bodu namítá žalobce, že není „zadavatelem“ reklamy, za niž mu byla uložena správní sankce. Žalobce tvrdí, že neodpovídá za obsah letáku ten, kdo objednal výrobu pozvánek na propagační akci, nýbrž odpovědnost nese ten, kdo je užije v rámci své podnikatelské činnosti. Touto osobou byl v daném případě obchodní zástupce. Ze smlouvy o obchodním zastoupení vyplývá, že obchodní zástupce byl pořadatelem a organizátorem dané propagační akce, kterou realizoval v rámci své vlastní podnikatelské činnosti, na svou odpovědnost, v postavení samostatného a nezávislého podnikatele, který není zaměstnancem žalobce ani osobou zmocněnou za něj jednat. Žalobce tedy nenese žádnou právní odpovědnost za to, jakým způsobem svou podnikatelskou činnost obchodní zástupce vykonává. Žalobce má za to, že je věcí obchodního zástupce, jaké dárky na propagační akci poskytne a zda splní to, co bylo v propagačních materiálech avizováno. Propagační materiály nemohou být samy o sobě klamavé ani nepravdivé, proto odpovědnost nese osoba, která propagovanou akci realizuje. Na straně žalobce nelze dovodit ani zavinění, a to ani nedbalostní. Žalobce považuje za sporné i, zda předmětné letáky lze hodnotit jako reklamu. Ve druhém žalobním bodu tvrdí žalobce, že správní orgány dospěly k nesprávným skutkovým a právním závěrům, pokud uzavřely, že předmětná reklama byla nepravdivá, a to v následujících prvcích: a) žalobce nesouhlasí s tím, že v rozporu s obsahem letáku nebylo poskytnuto občerstvení zdarma, neboť toto tvrzení nemá oporu v obsahu letáku, který se o občerstvení „zdarma“ nezmiňuje. Občerstvení bylo k dispozici a ani z šetření České obchodní inspekce nevyplývá, že by nebylo možno v průběhu akce dostat občerstvení; b) nelze souhlasit s tvrzením, že v rozporu s obsahem letáku nebyla zajištěna masáž zdarma pro zájemce, neboť takový skutkový závěr z protokolu o provedeném šetření České obchodní inspekce nevyplývá. Masáž mohla být poskytována jen zájemcům o tyto služby a z protokolu České obchodní inspekce nevyplývá, že učinila jakékoliv šetření, resp. že existující zájem o tuto službu nebyl uspokojen; c) žalobce nesouhlasí s tvrzením, že nebyly poskytnuty dárky přislíbené v letáku, neboť z něj nevyplývá povinnost vydat jakékoliv v něm uvedené či zobrazené předměty. Leták neoznačuje žádné jmenované věci jako „dárky“ ani blíže neuvádí, za jakých okolností budou takové předměty poskytnuty. Žalobce nesouhlasí s interpretací obsahu letáku, neboť správní orgán z něj vyvozuje závazky, které z něj nevyplývají. To, že vyobrazené předměty představují dárky, lze dovozovat pouze z textu, který však není čitelný dle názoru správního orgánu. Pokud nebyl spotřebitel schopen text přečíst, pak ani nemohl nabýt dojmu, že by zobrazené předměty představovaly dárky. Ve třetím žalobním bodu nesouhlasí žalobce s „výslechy“ pracovníků České obchodní inspekce, neboť má za to, že takovým postupem je obcházena úprava, zakotvená v zákonu č. 552/1991 Sb., o státní kontrole (dále jen „zákon o státní kontrole“), který ukládá mj. státnímu orgánu povinnost zpracovat o kontrole pravdivý a úplný protokol a seznámit s ním kontrolovanou osobu. Žalobce má za to, že dodatečnými výpověďmi byl upravován kontrolní protokol dle potřeby správního orgánu. Žalobce má za to, že tím došlo k porušení jeho procesních práv, a nadto tvrdí, že výpovědi pracovníků České obchodní inspekce jsou vágní a neurčité. Ve čtvrtém žalobním bodu namítá žalobce nepřiměřenost uložené pokuty, a to s ohledem na skutečnost, že šlo o první pochybení obdobného charakteru, které se vztahovalo k malé propagační akci, v důsledku postupu konkrétního obchodního zástupce. V písemném vyjádření k žalobě navrhl žalovaný zamítnutí žaloby a k jednotlivým žalobním bodům uvedl následující: - k námitkám v prvním žalobním bodu (kdy žalobce tvrdí, že za obsah tiskoviny odpovídá osoba, která ji užije v rámci své podnikatelské činnosti, a nikoliv osoba, která objednala její výrobu), že zadavatelem reklamy je podle § 2 odst. 5 zákona o regulaci reklamy osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu. Reklamou je jakákoli prezentace šířená komunikačními prostředky mající za cíl podporu podnikatelské činnosti. Podle smlouvy o obchodním zastoupení je obchodní zástupce T. V. oprávněn za žalobce podepisovat kupní smlouvy a má živnostenské oprávnění pro obor živnosti volné zprostředkování obchodu a služeb. Výše uvedené podepisování kupních smluv na účet žalobce je tedy jeho podnikatelskou činností. Podle výpisu z živnostenského rejstříku je od 23. 4. 2009 jedním z oborů činnosti, pro něž má žalobce oprávnění, také maloobchod a velkoobchod, prodej zboží je tedy podnikatelskou činností této společnosti. Tiskovina obsahující pozvánku na předmětnou akci je prezentací sloužící k podpoře podnikání obou uvedených subjektů, je reklamou ve smyslu zákona o regulaci reklamy. Dle vyjádření právního zástupce žalobce ze dne 6. 4. 2010 byly „letáky … zajištěny na základě objednávky společnosti“ a jejich účelem bylo „jejich využití jako pozvánek na akci pořádanou obchodním zástupcem“. Zadavatelem předmětné reklamy je tedy žalobce. Propagační materiál nemůže být sám o sobě klamavý či nepravdivý. Takovým se stává až konfrontací se skutečností, které neodpovídá. Správní trestání je založeno na principu objektivní odpovědnosti, tedy odpovědnosti za výsledek. Pokud jsou v konfrontaci reklamního materiálu se skutečným stavem údaje v reklamním materiálu nepravdivé, odpovídá za tento nesoulad dle zákona o regulaci reklamy společně zadavatel a zpracovatel reklamy. Zákon o regulaci reklamy poskytuje zadavateli liberační důvod, a to skutečnost, že zpracovatel reklamu zpracoval v rozporu se zadáním, takovou obranu žalobce nikdy neuplatnil: - k námitkám ve druhém žalobním bodu A) k námitce týkající se poskytnutí občerstvení zdarma - že v napadeném rozhodnutí je uvedeno, že tiskovina obsahuje sdělení „Občerstvení zajištěno“. Nepravdivost tohoto sdělení je dovozována ze skutečnosti, že žádné občerstvení poskytnuto nebylo. Z protokolu České obchodní inspekce jednoznačně vyplývá, že občerstvení poskytnuto nebylo – „Na letáku je …. napsáno, že bude občerstvení zajištěno…toto nebylo uskutečněno…“. B) k námitce týkající se masáže zdarma – že podmínkou uvedenou v letáku nebylo, že účastníci akce musí projevit o masáž zájem. Z protokolu České obchodní inspekce vyplývá, že masáže poskytnuty nebyly a absence masáží nebyla nijak vysvětlena, proto lze mít za to, že masáže ani nabídnuty nebyly, totéž potvrdili oba svědci; C) k námitce týkající se tvrzení, že předměty vyobrazené na letáku nejsou označeny jako dárky, že z textu na posuzovaném reklamním letáku vyplývá, že vyobrazené předměty jsou považovány zadavatelem reklamy za dárky a text označující vyobrazené předměty za dárky je součástí reklamní prezentace bez ohledu na velikost písma; - k námitkám obsaženým ve třetím žalobním bodu (kdy žalobce nesouhlasí s provedeným výslechem pracovníků České obchodní inspekce a tvrdí, že došlo k obcházení právní úpravy státní kontroly), že žalovaný vyšel z protokolu České obchodní inspekce o kontrole, který byl podnětem k zahájení správního řízení, a výpo