— Nejvyšší správní soud

5 A 176/2000- 37 - text 5 A 176/2000-37 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu JUDr. Petra Příhody a soudců JUDr. Jaroslava Vlašína a JUDr. Miluše Doškové v právní věci žalobce J. S., zastoupeného advokátem JUDr. Petrem Kubešem, Ph. D., se sídlem Randova 214/I, Klatovy, proti žalovanému Ministerstvu práce a sociálních věcí, se sídlem Na poříčním právu 1/376, Praha 2, o žalobě proti rozhodnutí Ministerstva práce a sociálních věcí – Správy služeb zaměstnanosti ze dne 26. 7. 2000, č. j. 44/21327/29.5.2000, t a k t o: I. Žaloba s e z a m í t á . II. Žalovanému s e n e p ř i z n á v á náhrada nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalobou ze dne 15. 9. 2000 napadl žalobce rozhodnutí žalovaného ze dne 26. 7. 2000. Tímto rozhodnutím bylo podle ustanovení § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. zamítnuto jeho odvolání a potvrzeno rozhodnutí Úřadu práce v Klatovech ze dne 14. 4. 2000, kterým byla žalobci podle ustanovení § 9 odst. 1 zákona č. 9/1991 Sb. uložena pokuta ve výši 50 000 Kč za zaviněné porušení ustanovení § 8 odst. 3, § 31 odst. 4, § 32, § 36 odst. 1, § 43, § 55 a 60 zákona č. 65/1965 Sb., dále za zaviněné porušení ustanovení § 3 písm. g) nařízení vlády č. 108/1994 Sb., dále ustanovení § 4, § 14 a § 17 odst. 4 zákona č. 1/1992 Sb., dále ustanovení § 2 nařízení vlády č. 333/1993 Sb. a ustanovení § 1 odst. 6 zákona č. 1/1991 Sb. Oba správní orgány ve svých skutkových zjištěních vycházely z protokolu o kontrole ze dne 15. 12. 1999, se kterým byl žalobce seznámen dne 22. 12. 1999. Proti tomuto protokolu nebyly podány námitky. Při kontrole bylo zjištěno, že žalobce sjednal zkušební dobu s pěti absolventy středních škol a odborných učilišť, přičemž ve dvou případech byla tato zkušební doba využita ke zrušení pracovního poměru. S jedním zaměstnancem sjednal den nástupu do zaměstnání a písemnou pracovní smlouvu uzavřel až osm dnů po stanoveném nástupu. V jednom případě nesjednal písemně změnu pracovní smlouvy, která byla při kontrole prokazována v rozsahu pracovního úvazku. S jednou zaměstnankyní neuzavřel písemně dohodu o skončení pracovního poměru. Dvěma zaměstnankyním okamžitě zrušil pracovní poměr z důvodu hrubého porušení pracovní kázně, ale pracovněprávní úkon nevyhotovil písemně a řádně písemnost nedoručil. Potvrzení o zaměstnání vystavoval neúplná, bylo zjištěno opakované neuvedení průměrného čistého měsíčního výdělku a výše pravděpodobného výdělku. Se dvěma zaměstnanci sjednal nižší pracovního odměnu než odpovídalo příslušnému tarifnímu stupni. Dvěma zaměstnancům vyplatil nižší mzdu než byla sjednána, u dalších čtyř zaměstnanců se tak stalo po část období, ve kterém u žalobce pracovali. Třem zaměstnancům uvedl v potvrzení o zaměstnání průměrný měsíční výdělek, ačkoliv měl být uveden pravděpodobný výdělek. Dále bylo zjištěno, že u něj cizí státní příslušnice vykonává práce při úklidu a mytí nádobí na základě živnostenského listu. Ve stravovacích provozech jsou však úklid a mytí nádobí běžnými úkoly vyplývajícími z předmětu podnikání, a proto tato činnost měla být zajišťována zaměstnancem v pracovním poměru. V písemné zprávě ze dne 11. 1. 2000 žalobce sdělil, že všechny nedostatky zjištěné kontrolou byly odstraněny, toto své sdělení však nekonkretizoval a nepředložil žádné důkazy. Zjištěné nedostatky byly posouzeny jako závažné, neboť šlo především o nedostatky, které se týkaly zkušební doby s absolventy, doručování písemností ve věci okamžitého zrušení pracovního poměru, krácení mezd a zajištění běžných úkolů souvisejících s podnikáním jinak, než stanoví zákon o zaměstnanosti. Odvolací správní orgán se pak v napadeném rozhodnutí vypořádal i s námitkou žalobce, že nedošlo k porušení ustanovení § 1 odst. 6 zákona č. 1/1991 Sb. Žalobce ve svém odvolání proti rozhodnutí správního orgánu prvního stupně tvrdil, že úklid není běžným úkolem souvisejícím s jeho podnikáním, neboť podle něj by tomu tak bylo pouze v případě, že by sám jako podnikatel poskytoval úklidové služby třetím osobám. Má zato, že právě toto porušení tvoří podstatnou část provinění, které je mu vytýkáno a za něž mu byla uložena pokuta. Ostatní vytýkané nedostatky uznal. K této otázce vycházel odvolací správní orgán z vyjádření okresní hygieničky v Klatovech ze dne 16. 5. 2000. Z něho vyplývá, že podnikatel v oboru pohostinství a restauračních provozů musí dodržovat schválené technologické postupy, vypracovat a dodržovat sanační řád. Rozsah úklidové činnosti, kterou vykonávala cizí státní příslušnice na základě živnostenského oprávnění, odpovídá fondu pracovní doby jednoho místa a jedná se o běžné úkoly vyplývající z podnikatelské činnosti. Pro jejich zajištění měl mít žalobce svého zaměstnance. Na osobu se živnostenským oprávněním by se mohl obrátit pouze tehdy, pokud by se jednalo o krátkodobé nárazové práce převyšující kapacitní možnosti jeho zaměstnance, případně by šlo o krátkodobé speciální úklidové úkony vyžadující vyšší odbornost a složité technické vybavení. Zaměstnávání cizinky na uvedené práce s živnostenským oprávněním je účelovým obcházením zákonných předpisů, které ohrožuje chráněný objekt – zprostředkování zaměstnání v pracovněprávním vztahu a nekontrolovaně zasahuje do trhu práce. Odvolací správní orgán proto dospěl k závěru, že výše pokuty uložená v 1/5 zákonného rozpětí je úměrná ve smyslu ustanovení § 9 odst. 2 zákona č. 9/1991 Sb. Proti napadenému rozhodnutí žalobce namítal, že odvolacím správním orgánem a koneckonců ani správním orgánem prvního stupně nebyl řádně zjištěn skutkový stav a rovněž nebylo provedeno správné právní posouzení. Žalobce má zato, že neporušil ustanovení § 43 zákona č. 65/1965 Sb., neboť se zaměstnankyní M. L. uzavřel dohodu o rozvázání pracovního poměru písemně, pouze tuto listinu při kontrole úřadu práce ani v průběhu správního řízení nenalezl. Žalobce si je vědom skutečnosti, že při rozhodování soudu o jeho návrhu je rozhodující skutkový stav existující v době vydání napadeného rozhodnutí, přesto má zato, že pokud předmětnou dohodu soudu předloží, osvědčí tak, že již v době vydání napadeného rozhodnutí byl skutkový stav jiný, než jak se jevil z dostupných důkazních prostředků a že tedy již v rozhodné době dohoda o rozvázání pracovního poměru v písemné podobě existovala. Dále žalobce namítal, že neporušil ustanovení § 60 citovaného zákona vydáním potvrzení o zaměstnání s nesprávným či neúplným obsahem, neboť se jednalo spíš o technické nedostatky způsobené počítačovým programem, které neměly nepříznivé právní následky. Žalobce dále zopakoval námitku uvedenou již v odvolání proti rozhodnutí správního orgánu prvního stupně a dovozoval, že smlouva o provádění úklidových prací, kterou uzavřel s cizí státní příslušnicí podnikající na základě živnostenského oprávnění není v rozporu s ustanovením § 1 odst. 6 zákona č. 1/1991 Sb. Žalobce provozuje poměrně malé stravovací zařízení a potřebuje pouze nepravidelnou pomoc při celkovém úklidu prostor provozovny, výjimečně při mytí oken, nádobí a tak podobně. Zaměstnávat stálého pracovníka pro tento druh služeb si nemůže dovolit, protože v době, kdy by úklid nepotřeboval, by jej prostě nevyužil a posléze ani nezaplatil. Úklid přitom není činností, která by představovala přímo úkon při výkonu podnikatelské činnosti žalobce. Podle výkladu zákona tak, jak jej provedl správní orgán v napadeném rozhodnutí, by musel mít každý podnikatel v pracovněprávním poměru uklízečku a podnikatelé, kterým bylo vydáno živnostenské oprávnění na úklidové práce, by se tak na trhu v podstatě neuplatnili. Žalobce má proto zato, že napadené rozhodnutí stejně jako jemu předcházející rozhodnutí Úřadu práce v Klatovech trpí rozporem s uvedenými zákonným ustanoveními a v napadených částech byl zákon aplikován v rozporu se zjištěným skutkovým stavem. Uložená sankce proto neodpovídá míře provinění. Žalobce proto navrhl zrušení napadeného rozhodnutí, případně též předcházejícího rozhodnutí prvoinstančního správního orgánu a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení. Ze správního spisu žalovaného správního orgánu soud zjistil, že dne 15. 10. 1999 bylo provedeno šetření pracovníky Úřadu práce v Klatovech v restauraci Č. z. k provedení kontroly pracovněprávních předpisů. Samotná kontrola pak byla zahájena dne 19. 10. 1999. Žalobce při ní mimo jiné nedoložil, že se zaměstnankyní M. L. uzavřel dohodu o rozvázání pracovního poměru a tuto nedoložil nejen ke své zprávě o odstranění nedostatků ze dne 7. 1. 2000, ale ani v průběhu celého správního řízení. Opis dohody o rozvázání pracovního poměru s jmenovanou pracovnicí připojil až ke své žalobě proti napadenému rozhodnutí. Při kontrole bylo rovněž zjištěno, že v provozovně pracuje cizí státní příslušnice M. M., která byla zastižena při mytí nádobí. Jmenovaná vykonávala práce na základě živnostenského oprávnění od 22. 9. 1999 a kromě mytí nádobí během obědů v rozsahu tří až čtyř hodin prováděla ještě úklidové práce před otevírací dobou, tj.