7 Afs 40/2007

7 Afs 40/2007- 111 - text

č. j. 7 Afs 40/2007 - 120

[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

R O Z S U D E K

J M É N E M R E P U B L I K Y

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové a soudců JUDr. Jaroslava Hubáčka a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobce: SAZKA, a. s., se sídlem K Žižkovu 851, Praha 9, zastoupeného Prof. JUDr. Zdeňkem Češkou, CSc., advokátem se sídlem Dlouhá 39, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 30. 11. 2006, č. j. 31 Ca 133/2005 – 62,

t a k t o :

O d ů v o d n ě n í :

Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 30. 11. 2006, č. j. 31 Ca 133/2005 - 62, zamítl žalobu podanou žalobcem (dále jen „stěžovatel“) proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. 7. 2005, č. j. R 5/2004, jímž byly k rozkladu stěžovatele změněny výroky I., III. a IV. a potvrzen výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 23. 1. 2004, č. j. S 189/03-430/04-ORP. Ve výroku 1. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu vyslovil závěr, že stěžovatel zneužil svého dominantního postavení na trhu provozování okamžitých loterií (stíracích losů) ve smyslu § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže ve znění účinném do 30. 9. 2005 (dále jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže“), na újmu jiných soutěžitelů tím, že ve smlouvách o obstarávání služeb uplatňoval vůči smluvním partnerům nepřiměřené podmínky, a to v článku V. písmeno B bod 2, cit.: „Obstaravatel může vrátit losy z aktivovaných balíčků pouze v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie nebo ukončení obstaravatelské činnosti, a to vždy jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování“. Ve výroku 2. potvrdil zákaz uvedeného jednání do budoucna. Ve výroku 3. změnil výši pokuty z 12 000 000 Kč na 1 200 000 Kč. Ve výroku 4. změnil opatření k nápravě tak, že stěžovateli uložil povinnost informovat písemně obstaravatele o výroku o zneužití dominantního postavení, upravit znění smluv o obstarávání služeb a následně informovat o splnění těchto povinností Úřad.

V odůvodnění rozsudku krajský soud k tvrzené neexistenci konkurenčního, resp. soutěžního, vztahu mezi stěžovatelem a jeho obstaravateli vyslovil souhlas s názorem Úřadu, že pojem „soutěžitel“ ve smyslu zákonné definice uvedené v ust. § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je nutno vykládat extenzivněji. Nelze ztotožňovat pojmy „soutěžitel“ a „konkurent“, neboť zákon v citovaném ustanovení nehovoří o konkurenčním vztahu, ale o vztahu soutěžním. Soutěžiteli jsou tedy i subjekty, které si přímo nekonkurují. Postačí i jen možnost existence jejich protichůdných zájmů při jejich vlastní hospodářské činnosti (při současné nebo alespoň potenciální možnosti ovlivnit hospodářskou soutěž na určitém relevantním trhu). Jakkoli mohou být stěžovatel a obstaravatelé konečnými spotřebiteli vnímáni jako nekonkurenční subjekty, nelze nevidět, že jde o právně i fakticky na sobě nezávislé subjekty, které nejsou kapitálově či personálně propojeny a které mohou (při respektování svých závazků plynoucích ze smluvních vztahů) sledovat vlastní podnikatelské zájmy a vyvíjet samostatnou podnikatelskou činnost. Krajský soud připustil, že v projednávané věci lze jako interpretační pomůcku užít sdělení Komise 2000/C 291/01 Pokyny k vertikálním omezením (dále jen „Pokyny k vertikálním omezením“), neboť smlouvy uzavřené mezi stěžovatelem a obstaravateli jsou svou povahou dohodou vertikální a obecné principy týkající se posuzování těchto dohod v míře, jak učinil předseda Úřadu, jsou použitelné i zde. K interpretaci článků uvedených v části II. 2. Pokynů k vertikálním omezením krajský soud uvedl, že stěžovateli lze přisvědčit, že dohoda o obchodním zastoupení by skutečně pod režim čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále jen „SES“) neměla spadat, tedy že vztahy mezi jejími kontrahenty by neměly být zásadně považovány za vztahy soutěžní. Krajský soud dále citoval čl. 13, 14, 15 a 16 Pokynů k vertikálním omezením a dovodil, že mezi případy příkladmo uvedené v čl. 16 Pokynů k vertikálním omezením, kdy vztah obchodního zastoupení nebude posuzován jako vztah soutěžní, spadá i případ, kdy obchodní zástupce „může neprodané zboží vrátit zmocniteli bez jakýchkoli poplatků vyjma případů, kdy je obchodní zástupce odpovědný za vadu.“ Tato podmínka nebyla v projednávané věci evidentně splněna. Formální naplnění této podmínky navozující možnost aplikace soutěžního práva připouští i stěžovatel, byť má za to, že není splněna po stránce materiální. Z ustanovení smlouvy uzavřené mezi stěžovatelem a obstaravateli je zcela zřejmé, že pokud se obstaravateli nepodaří všechny losy z povinně aktivovaných balíčků do doby ukončení loterie či ukončení obstaravatelské činnosti prodat, nemůže je prodat konečným spotřebitelům ani vrátit stěžovateli. V tomto rozsahu na obstaravatele plně dopadá riziko ve smyslu čl. 13 a 14 Pokynů k vertikálním omezením, a to právě z důvodu nemožnosti „neprodané zboží vrátit zmocniteli“ (čl. 16 Pokynů k vertikálním omezením). Na tom nic nemění ani stěžovatelem zmiňovaný systém pojistek, které by měly této situaci předcházet. Podle názoru krajského soudu nelze akceptovat tvrzení stěžovatele, že předmětná situace musí nutně nastat jako důsledek špatné obchodní strategie obstaravatele, či snad dokonce porušení jeho smluvních povinností. Dovolávají – li se oba účastníci řízení jako interpretačního vodítka Pokynů k vertikálním omezením, pak není možné přehlédnout požadavek na individuální hodnocení případu (čl. 16 Pokynů k vertikálním omezením). Individuální přístup se projevuje v tom, že posuzovaný vztah je vztahem mezi dominantem a obstaravateli, přičemž jde o posuzování možného zneužití dominantního postavení, nikoli o posuzování rizikovosti vertikální dohody jako takové. Přitom je zcela nesporné, že na chování soutěžitele v dominantním postavení je soutěžním právem nahlíženo vždy přísněji, neboť jeho dominance je imanentně spojena s přísnější právní reglementací jeho chování. Krajský soud dále ohledně tvrzení, že čl. V. B. bod 2 obstaravatelské smlouvy není nepřiměřenou smluvní podmínkou, uvedl, že způsob, jakým se s touto otázkou vypořádal Úřad považuje za zcela správný a v otázkách, o kterých nebude podrobněji pojednáno dále, odkázal na odůvodnění obou rozhodnutí Úřadu. Podle krajského soudu nelze přijmout tvrzení stěžovatele, že soubor pojistek zcela eliminuje možnost vzniku situace, kdy obstaravatelům zůstanou losy, které nebude možné prodat konečným spotřebitelům ani vrátit stěžovateli. Žaloba zcela přehlíží jiné aspekty věci, na které poukazují rozhodnutí Úřadu, jako na aspekty protisoutěžního chování. Jde především o skutečnost, že předmětné smluvní ustanovení, stejně jako ostatní součásti smluv, byly vypracovány stěžovatelem a předkládány obstaravatelům bez možnosti provádění individuálních korektur. Obstaravatel byl postaven před možnost přijmout smluvní podmínky tak, jak mu byly předloženy, nebo rezignovat na možnost provádět obstaravatelské služby pro stěžovatele. Dalším významným aspektem je oktrojovaný charakter první dodávky losů, kdy obstaravatelé nemohli ovlivnit druhy a množství dodávaných losů. Podstatné přitom je, že stěžovatel se nachází na daném trhu v dominantním postavení, s čímž je spojena přísnější reglementace jeho chování. Tvrzení stěžovatele, že pokud nastala situace, kdy obstaravateli zůstaly losy, které nemohl prodat ani vrátit, nejde o nedostatečnost či selhání nastavených pojistek, ale o výsledek nedodržení smluvních povinností obstaravatelů, označil krajský soud za ničím nepodložené a spekulativní. Tato situace může být vyvolána celou řadou příčin, které mají svůj původ mimo rozhodovací sféru obstaravatelů, např. nesprávné nastavení první dodávky balíčků losů jednotlivých loterií stěžovatelem. Krajský soud také neuznal jako opodstatněnou argumentaci, podle které je přenos ekonomického rizika ze stěžovatele na obstaravatele pojmově vyloučen, neboť pod tímto pojmem je nutno chápat nejistotu úspěšnosti obchodní transakce. Podle krajského soudu jde o zcela zjednodušenou interpretaci ekonomické kategorie rozhodování firem na trhu. Podrobnější rozbor této otázky je pak věcí ekonomické teorie, nikoli otázkou právní. K souvisejícímu poukazu stěžovatele na údajnou ospravedlnitelnost předmětného smluvního ujednání z pohledu ochrany jeho oprávněných ekonomických zájmů ve vztahu k chování jeho smluvních partnerů krajský soud uvedl, že přes jistou plausibilitu tohoto tvrzení není vyvrácen závěr Úřadu, že stěžovatelem nastavený systém může v praxi vést k situaci, kdy jsou finanční prostředky obstaravatelů vázány v dosud neprodaných, stěžovateli však již zaplacených, losech, stejně jako k situaci, kdy stěžovateli budou zaplaceny losy z aktivovaných balíčků, které obstaravatel do doby ukončení loterie či ukončení své obstaravatelské činnosti nestačil prodat konečným zákazníkům. Žaloba zcela přehlíží velmi významný závěr prvostupňového orgánu, že motivace obstaravatelů k dodržování podmínek smlouvy a k co největší aktivitě při prodeji losů, bylo možné dosáhnout jinými, soutěžně konformními způsoby.

K namítané nepřezkoumatelnosti závěrů o naplnění všech znaků skutkové podstaty ust. § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže krajský soud uvedl, že jednotlivé případy uvedené v citovaném ustanovení pod písmeny a) až g) představují pouze příkladmý výčet chování soutěžitele v dominantním postavení, které lze považovat za jeho zneužití. Generální klausule obsažená ve větě první citovaného ustanovení tak může být naplněna i bez toho, že by byly splněny všechny pojmové znaky některého z případů uvedených pod písm. a) až g). Pokud se Úřad rozhodl, že se nebude zabývat naplněním podmínek uvedených pod písm. a) citovaného ustanovení, nebylo jeho povinností prokázat, že vynucování nepřiměřených smluvních podmínek bylo v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění. Konstatoval–li Úřad existenci dominantního postavení stěžovatele, popsal podstatu jeho unfair jednání v hospodářské soutěži a identifikoval i újmu, která tímto počínáním vznikla jiným účastníkům trhu, a dovodil tak naplnění podmínek generální klausule, nelze tomuto postupu v obecné rovině nic vytknout. Jde tedy pouze o posouzení, zda soud může tento závěr Úřadu aprobovat. Krajský soud se ztotožnil se závěrem Úřadu, že v jednání stěžovatele lze spatřovat unfair prvek překračující jeho oprávněné zájmy při hájení podnikatelských aktivit na trhu. Šlo totiž o jednání, které by fakticky nemohl realizovat, pokud by si nebyl vědom svého dominantního postavení na trhu. Při posouzení věci z pohledu ust. § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže není rozhodující skutečnost, jaké podmínky stěžovatel vůči svým smluvním partnerům uplatňoval, ale především způsob, jakým celkově postupoval, vědom si nepochybně své tržní síly. Úřadem popsané jednání obsahuje již samo o sobě natolik intenzivní prvek převahy stěžovatele ve smluvních vztazích s obstaravateli a vědomí její existence, že otázka intenzity nepřiměřenosti smluvních podmínek by již na samotném výrazně protisoutěžním charakteru celého postupu nemohla nic změnit. Úřadu nelze vytýkat, že právní kvalifikaci nevystavěl na konstataci nápadného nepoměru práv a povinností vyplývajících pro něj a jeho obstaravatele ze smluv a že za zneužití dominance na relevantním trhu považoval celkový charakter jednání stěžovatele za použití generální klausule podle ust. § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Zcela nedůvodná je podle krajského soudu námitka týkající se (ne)prokázání úmyslného zavinění v jednání stěžovatele. Je nesporné, že otázkou zavinění a jeho formou se Úřad při rozhodování o uložení sankce musí obligatorně vypořádat, jak vyplývá z ust. § 22 odst. 2 věta první zákona o ochraně hospodářské soutěže. V dané věci se však nelze ztotožnit s názorem stěžovatele, že jeho zavinění ve formě úmyslu prokázáno nebylo. Je nepochybné, že předmětné smluvní ustanovení vypracoval (jako ostatně celou smlouvu) stěžovatel, přičemž tato byla následně bez možnosti korektur předložena obstaravatelům. Za prokázané lze také považovat, že stěžovatel si byl vědom možnosti vzniku situace, kdy obstaravatelům zůstanou losy bez možnosti prodeje konečným zákazníkům či vrácení stěžovateli. Stěžovatel si tedy evidentně musel být od počátku vědom toho, že předmětným smluvním ustanovením potenciálně přenáší na obstaravatele část rizik spojených s prodejem losů okamžité loterie, a to bez možnosti obstaravatelů tento smluvní závazek jakkoli ovlivnit.

Zcela nedůvodná a účelová je podle krajského soudu argumentace stěžovatele rozporující proveditelnost uloženého opatření k nápravě. Stěžovatel předkládal smlouvu obstaravatelům bez toho, že by jim jakkoli umožnil měnit její obsah. V žalobě nicméně tvrdil, že není schopen zajistit změnu ustanovení jejího jednoho článku s ohledem na možný nesouhlas smluvních partnerů. Toto v obecné rovině akceptovatelné tvrzení vyznívá v kontextu věci zcela účelově, a to tím spíše, že změna předmětného smluvního ustanovení by pro smluvní partnery stěžovatele představovala odstranění nerovnosti ve smluvním vztahu, a nelze tedy rozumně předpokládat, že by se některý z obstaravatelů této změně bránil. Podle krajského soudu si nelze přestavit, jakým jiným způsobem by mělo opatření k nápravě být formulováno. Pokud by byl stěžovatel zavázán pouze k iniciaci provedení změny smlouvy s obstaravateli, nebylo by dost dobře možné určit, v čem konkrétně by tato iniciace měla spočívat. Opatření k nápravě nemá sankční povahu, nýbrž sleduje odstranění nepříznivých důsledků protisoutěžního jednání. Uložení recipročních povinností smluvním partnerům stěžovatele přitom není možné, neboť ze zákona nemá Úřad oprávnění ukládat toto opatření osobám, které nebyly účastníky správního řízení. Formulace opatření k nápravě použitá Úřadem zcela odpovídá smyslu tohoto institutu a představuje v projednávané věci jediný způsob, jakým by měl být protiprávní stav odstraněn.

K otázce namítaného porušení procesních práv stěžovatele spočívající v znepřístupnění některých částí správního spisu s odkazem na ochranu obchodního tajemství, krajský soud přisvědčil stěžovateli pouze v tom, že při posouzení, zda lze účastníkům správního řízení zpřístupnit skutečnosti označené jiným podnikatelským subjektem za obchodní tajemství, je svou podstatou střetem institutu soukromoprávního (práva na ochranu obchodního tajemství) a veřejnoprávního (práva nahlížení do správního spisu, resp. práva účastníků hájit svá práva ve správním řízení). Kompetence správního orgánu posuzovat, co je obchodním tajemstvím, je přitom výrazně omezena a představuje pouze možnost zhodnocení toho, zda konkrétní, podnikatelem uváděné, skutečnosti jsou skutečně obchodní, výrobní či technické povahy související s podnikem, zda jsou v obchodních kruzích běžně dostupné a zda je podnikatel také odpovídajícím způsobem utajuje. Jsou–li tyto pojmové znaky splněny, je správní orgán povinen zajistit ochranu skutečností podléhajících obchodnímu tajemství (ust. § 23 odst. 3 zákona č. 71/1967 Sb. ve znění pozdějších předpisů). Fakt, že pod režim citovaného ustanovení bylo možné podřadit i ochranu obchodního tajemství, je judikaturou obecně přijímán. Dovolává–li se stěžovatel při řešení dané otázky rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 30. 8. 1999, sp. zn. 2 A 4/1999, nelze této argumentaci odepřít relevanci, nicméně právní názor vyslovený v tomto rozsudku byl již překonán. V této souvislosti odkázal krajský soud na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 1. 2005, č. j. 2 A 13/2002 - 424. Postup Úřadu v prvním stupni byl podle krajského soudu zcela konformní s právním názorem Nejvyššího správního soudu, neboť údaje podléhající obchodnímu tajemství uvedl v rámci možností v agregované či anonymizované podobě. Uvádění těchto derivativních informací nelze považovat za jakékoli porušení práva na spravedlivý proces. Předseda Úřadu se v odůvodnění svého rozhodnutí zcela v souladu s principy obecné i právní logiky vypořádal s důvody, pro které považuje postup správního orgánu I. stupně za odpovídající.

K návrhu stěžovatele na moderaci uložené sankce krajský soud poukázal na to, že podle ust. § 22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže hrozila stěžovateli pokuta až do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok. Pokuta uložená stěžovateli ve výši 1 200 000 Kč je tak při samé spodní hranici zákonem stanovené sazby. Jak vyplývá i z judikatury Nejvyššího správního soudu (např. z rozsudku ze dne 21. 8. 2003, sp. zn. 6 A 96/2000), nejde o zjevně nepřiměřenou výši sankce v případě, kdy byla pokuta uložena těsně při spodní hranici zákonné sazby. Pokuta uložená stěžovateli tedy nebyla zjevně nepřiměřená, a nezakládá proto důvod ke zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu či k aplikaci moderačního ust. § 78 odst. 2 s. ř. s.

Proti tomuto rozsudku podal stěžovatel v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodů uvedených v ust. § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Nesprávné posouzení právní otázky spatřuje v tom, že se krajský soud vůbec nezabýval vymezením soutěžitele, což je nutný předpoklad aplikace soutěžního práva. Stěžovatel poukázal na to, že již v žalobě namítal, že dominantní postavení nezaujímá vůči obstaravatelům, ale společně s nimi a že z hlediska soutěžního práva představuje s obstaravateli jediného soutěžitele. Vztah stěžovatele a obstaravatelů je totiž vztahem mandátním a obstaravatelé tak nemohou ani teoreticky samostatně zasahovat do hospodářské soutěže. Touto námitkou se krajský soud vůbec nezabýval a řešil výlučně existenci soutěžního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli, či přesněji to, že existence soutěžního vztahu v užším slova smyslu není podmínkou aplikace práva hospodářské soutěže. Krajský soud evidentně zaměňuje otázku vymezení soutěžitele s otázkou existence soutěžního vztahu mezi dvěma subjekty. Stěžovatel také zpochybnil závěr krajského soudu, že v případě stěžovatele a obstaravatelů se jedná o právně i fakticky na sobě nezávislé subjekty. Obstaravatelé nejsou sice se stěžovatelem personálně ani kapitálově propojeni, nicméně z podstaty mandátní smlouvy nemohou sledovat vlastní zájmy, ale výlučně zájmy stěžovatele. Obstaravatelé se při obstarávání služeb zcela řídí jeho pokyny, jednají jeho jménem a na jeho účet (§ 566 odst. 1, § 567 odst. 2 obch. zák.). Z hlediska soutěžního práva je nerozhodné, že uvedené povinnosti převzali dobrovolně v rámci své smluvní autonomie. Relevantní je pouze výsledný stav, a tím je neschopnost obstaravatelů určovat vlastní soutěžní politiku. V této souvislosti stěžovatel dále uvedl, že smluvní základ má většina právních vztahů v ekonomických entitách včetně příkladů zmiňovaných krajským soudem, nebo zaměstnaneckého vztahu, který je nejbližší vztahu mezi zastoupeným a obchodním zástupcem. I diskutované Pokyny k vertikálním omezením se zabývají vymezením jediného soutěžitele v případě, kdy strany uzavřely dohodu o obchodním zastoupení. Část II. Pokynů k vertikálním omezením totiž vymezuje případy, na které se čl. 81 odst. 1 SES nevztahuje proto, že obchodní zástupce je součástí obchodní organizace zmocnitele a dohoda mezi nimi je vnitřní záležitostí jediné hospodářské entity. Smluvní základ vztahu stěžovatele a obstaravatelů je tedy pro posouzení, zda se jedná o jednoho či více soutěžitelů, mezi kterými může být případně soutěžní vztah, zcela irelevantní. Další pochybení spatřuje stěžovatel v tom, že krajský soud odmítl tvrzení o neexistenci soutěžního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli s tím, že na obstaravatele „plně dopadá riziko ve smyslu bodu 13 a 14 Sdělení, a to právě z důvodu nemožnosti neprodané zboží vrátit zmocniteli“. Obstaravatel nemůže vrátit losy zpět stěžovateli pouze tehdy, když je neprodal ve lhůtě, v níž dané množství losů obvykle prodává, neprodal zbývající losy ani v dalším týdnu a konečně se mu takové losy nepodařilo prodat (nad rámec obvyklých prodejů) ani do konce doby platnosti dané loterie. V případě ukončení platnosti loterie může obstaravatel vrátit losy i z aktivovaných balíčků. I kdyby se tedy obstaravateli nepodařilo zbývající losy do konce platnosti loterie prodat, může je přednostně prodávat po aktivaci posledního balíčku s tím, že veškeré losy z aktivovaného balíčku vrátí jako neprodané stěžovateli. Situace, kdy losy obstaravatelům opravdu zbývají, je výjimečná a zpravidla je vyústěním jejich pochybení při prodeji zboží stěžovatele. Ustanovení znemožňující obstaravatelům v daných případech vrátit losy stěžovateli není proto možno považovat za přenos finančního a obchodního rizika na obstaravatele, natož pak za přenos většího než zanedbatelného rizika (bod 15 Pokynů k vertikálním omezením). Stěžovatel dále označil za nesprávný i požadavek krajského soudu po přísnějším posuzování naplnění podmínek části II. Pokynů k vertikálním omezením v případě jejich aplikace na soutěžitele v dominantním postavení. Příslušná ustanovení Pokynů k vertikálním omezením se zabývají vymezením případů, kdy subjekty představují jediného soutěžitele, protože se fakticky jedná o jedinou ekonomickou entitu. Skutečnost, že dané podmínky byly vymezeny pro potřeby posuzování zakázaných dohod, nicméně nijak neodůvodňuje rozdílné posuzování jejich naplnění v případě posuzování zneužití dominantního postavení. Otázka, zda jde o jediného nebo o více soutěžitelů, nesouvisí s problematikou posuzování jednání dominantního soutěžitele a musí být posouzena jednotně pro celou oblast soutěžního práva, neboť je logicky nemožné, aby určitá entita pro účely jednoho ustanovení byla soutěžitelem a pro účely jiného ustanovení jím nebyla. Teprve po vymezení soutěžitele je možné hodnotit soulad jeho chování se soutěžním právem. Užití přísné reglementace chování dominanta nelze svévolně rozšiřovat extenzivním výkladem pojmu (dominantního) soutěžitele. Proto není zřejmé, proč by se podmínky Pokynů k vertikálním omezením určující případy, kdy se jedná o jediného soutěžitele, v plném rozsahu neužily na vymezování soutěžitele pro veškerá omezení soutěžních vztahů. Obstaravatelé nejen nejsou samostatnými soutěžiteli, ale mezi nimi a stěžovatelem ani neexistuje soutěžní vztah, a stěžovatel tak nemůže zneužívat své dominantní postavení na jejich úkor, ale nanejvýš společně s nimi. Aplikace ustanovení o zneužití dominantního postavení je proto na vztah stěžovatele a obstaravatelů vyloučena.

Stěžovatel dále namítal, že krajský soud chybně posoudil otázku přiměřenosti smluvních podmínek. Navíc považuje odůvodnění jeho závěru o přiměřenosti smluvních podmínek za zčásti nesrozumitelné, zčásti pak odůvodnění zcela chybí. Krajský soud se vůbec nevyjádřil k žalobním námitkám, že systém stěžovatelem vybudovaných pojistek dostatečným způsobem chrání práva obstaravatelů (což bylo v řízení před Úřadem prokázáno), a zajišťuje tak přiměřenost smluvních podmínek. Tyto námitky totiž krajský soud nevyvrací, ale spokojuje se s odkazem na rozhodnutí Úřadu a poukazem na převážně irelevantní skutečnosti. Rozhodnutí předsedy Úřadu k argumentům stěžovatele prokazujícím přiměřenost smluvních podmínek díky systému pojistek pouze uvádí, že „nelze námitkám účastníka řízení přisvědčit“, aniž by se zabývalo jednotlivými námitkami uplatněnými v žalobě. Danými námitkami se nezabýval Úřad ani v rozhodnutí prvostupňovém. Krajský soud se nezabýval také námitkou, že přenos ekonomického rizika ze stěžovatele na obstaravatele je pojmově vyloučen s tím, že „podrobnější rozbor této otázky je pak věcí ekonomické teorie (mikroekonomie), nikoliv otázkou právní“. Pokud byl stěžovatel Úřadem sankcionován právě proto, že přenáší ekonomické riziko na obstaravatele, jedná se evidentně o otázku právní, a nelze odmítnout se jí zabývat poukazem na ekonomické souvislosti takové problematiky. Krajský soud se náležitě nezabýval ani námitkou, že úprava obsažená v předmětném smluvním ustanovení je zcela ospravedlnitelná. Přesto, že přiznal tvrzení stěžovatele „jistou plausibilitu“, dospěl k závěru, že systém může v praxi přesto vést k vázání finančních prostředků obstaravatelů v neprodaných losech, a dodal, že stěžovatel přehlíží, že „motivace obstaravatelů k dodržování podmínek Smlouvy a k co největší aktivitě při prodeji losů konečným spotřebitelům, lze dosáhnout jinými, soutěžně konformními způsoby“. Otázka po ospravedlnitelnosti úpravy vyvstává teprve v okamžiku, kdy je zjištěn zásah do práv postiženého subjektu (zde jednotlivých obstaravatelů) a je třeba zkoumat, zda je takový zásah přiměřený, vyvážený, a proto ospravedlnitelný. Stěžovatel přitom ve svých podáních vysvětlil, že předmětné smluvní ustanovení sleduje legitimní cíl (zajistit řádné vyúčtování prodaných losů) a jeho zavedení je důsledkem porušování povinností obstaravatelů řádně a včas vyúčtovávat každý prodaný los. Řádná evidence prodaných losů je ostatně i ve veřejném zájmu a zvolený způsob je nejmírnějším prostředkem k jeho dosažení. Stejně účinné by byly pouze dostatečně časté kontroly více než 7000 prodejních míst, což je vzhledem k nákladům prakticky nerealizovatelné. Účinným prostředkem by, oproti názoru krajského soudu, nebyla pozitivní motivace, např. zavedením bonusů, neboť žádný takový systém nemůže zaručit řádné vyúčtovávání prodaných losů. Konečně je třeba posoudit, zda zvolené smluvní ustanovení zajišťuje rovnováhu mezi zájmy stěžovatele a obstaravatelů. Podle smlouvy o obstarávání služeb je odměna obstaravatele stanovena procentním podílem ze součtu prodejní ceny losů prodaných za příslušný sázkový týden a z prodejní ceny zbývajících neprodaných losů z aktivovaného balíčku. Obstaravateli je tedy zaplacena odměna i za losy, které ještě neprodal a které s největší pravděpodobností prodá v následujících dnech. Kdyby bylo obstaravatelům umožněno neprodané losy, které prošly vyúčtováním, vracet i po konci platnosti loterie trvající 1 až 3 roky, mělo by to pro stěžovatele nedozírné veřejnoprávní důsledky. Vzhledem k tomu, že příjmy z prodeje losů se pravidelně zaúčtovávají a část takových příjmů se odvádí na veřejně prospěšné účely, není zřejmé, jak by stěžovatel takovou situaci řešil, aniž by došlo k porušení příslušných veřejnoprávních norem a z toho vyplývajících sankcí. Zakotvení předmětného ustanovení v obstaravatelské smlouvě naproti tomu pro obstaravatele znamená získání odměny i za neprodané losy a pouze potencionální riziko, že při mimořádně špatných prodejích dlouhodobého charakteru zůstane obstaravatelům několik losů v hodnotě desítek korun. Zakotvení předmětného ustanovení ve smlouvách o obstarávání je proto ospravedlnitelné a nelze mluvit o nepřiměřených podmínkách. Podle krajského soudu je významným aspektem pro posouzení předmětného smluvního ustanovení jako nepřiměřeného „oktrojovaný charakter první dodávky losů, kdy jednotliví obstaravatelé nemohli ovlivnit druhy a množství dodávaných losů“. Krajský soud však nereflektoval námitku, že lhůta splatnosti balíčků je sice určena stěžovatelem, ovšem na základě dosahovaného obratu konkrétního obstaravatele s tím, že je následně individuálně upravována na základě dohody s obstaravatelem v závislosti na skutečných prodejích. Krajský soud svůj závěr o nepřiměřenosti smluvních podmínek opírá mimo jiné o tvrzení, že stěžovateli „nepřísluší posuzovat, co je prospěšné pro podnikání jiných podnikatelských subjektů“. Krajský soud zcela přehlíží základní principy mandátní smlouvy. Obstaravatelé jsou mandatáři stěžovatele a jsou povinni řídit se jeho pokyny a sledovat jeho zájmy, nikoliv zájmy své. Stěžovatel je proto oprávněn posuzovat jednání jednotlivých obstaravatelů, neboť jejich postup je pro prospěšnost jeho podnikání klíčový. Obstaravatelé distribuují zboží stěžovatele a ten jim zajišťuje nejen vybavení sběrny, ale i veškerou servisní, materiálovou a obchodní podporu. Zájem stěžovatele na řádném prodeji okamžitých loterií je proto zcela legitimní. Zřejmá není souvislost mezi přiměřeností či nepřiměřeností smluvních podmínek a skutečností, že smlouva byla vypracována stěžovatelem a jednotlivým obstaravatelům předložena bez možnosti provádění individuálních korektur. Ze skutečnosti, že postupná negociace smluv může být určitou zárukou vyváženosti práv a povinností obou stran, ještě nelze dovozovat automatické znevýhodnění jedné ze smluvních stran v případě smluv adhezních. Oproti názoru krajského soudu proto užití adhezních smluv na vztah mezi stěžovatelem a obstaravateli neprejudikuje nepřiměřenost užitých smluvních podmínek. Stěžovatel se dále ohradil proti tvrzení krajského soudu že námitka, že obstaravatelům zbývají losy v důsledku neplnění jejich marketingových povinností, je „ničím nepodložená a spekulativní“. V řízení před Úřadem bylo prokázáno, že absolutní většina obstaravatelů žádný problém s prodejem losů ve stanovené lhůtě nemá. Pokud třem obstaravatelům z cca 3000 zbývají losy v množství několika desítek až stovek, je počet možných příčin (oproti názoru soudu) poměrně omezený. Neprodejnost losů není dána obecně nízkou poptávkou po okamžitých loteriích (v tom případě by měli problém i ostatní obstaravatelé). Pokud krajský soud argumentuje možným pochybením na straně stěžovatele spočívajícím v chybně stanoveném počátečním odběru losů, poukázal stěžovatel na to, že v takovém případě se obstaravatelé mohou obrátit na stěžovatele se žádostí o snížení množství odebíraných losů. Stěžovatel totiž nemá zájem na tom, aby mezi obstaravateli byly neprodejné losy. Příčinou přebytků losů u několika málo odběratelů je s pravděpodobností hraničící s jistotou chybný postup při jejich nabízení, tj. nedodržení smluvních povinností.

Stěžovatel nezpochybnil závěr krajského soudu, že generální klauzule může být naplněna i bez toho, že by byly splněny pojmové znaky některé ze zvláštních skutkových podstat. Subsumpci pod obecnou skutkovou podstatu zneužití dominantního postavení však nelze účelově zneužívat a dopouštět se tak nežádoucího rozšiřujícího výkladu zákona o ochraně hospodářské soutěže. Pokud totiž přezkoumávané jednání přímo zachycuje některá ze zvláštních skutkových podstat, je třeba takové jednání přezkoumávat právě s ohledem na příslušnou skutkovou podstatu. Zvláštní skutkové podstaty přitom obsahují omezující podmínky, ať již v pozitivním či negativním smyslu, které, jsou–li splněny, vylučují protisoutěžnost zkoumaného chování. Naplňuje-li tedy dané jednání nějakou z omezujících podmínek této zvláštní skutkové podstaty, nelze pak již toto jednání poměřovat generální skutkovou podstatou. Úřad se proto oproti názoru soudu nemůže rozhodnout, že se nebude zabývat naplněním podmínek uvedených v ust. § 11 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže a dovodit protisoutěžní chováni specifikované některou ze zvláštních skutkových podstat, aniž by zároveň přezkoumal naplnění podmínek takové skutkové podstaty. Pokud by tomu tak bylo, omezující podmínky pro aplikaci zvláštních skutkových podstat by byly zcela nadbytečné. Krajský soud v napadeném rozsudku sice výtku směřující k vadné subsumpci skutkového stavu odmítl, vzápětí ovšem uvedl, že „jde tedy pouze o posouzení, zda soud může tento závěr správního orgánů aprobovat“ a zčásti se tvrzenou nepřiměřeností předmětného smluvního ustanovení zabýval. Své závěry v tomto směru přitom mísí s obecnými tezemi o dominantním postavení, zneužití takového postavení a protisoutěžním postupu stěžovatele, neboť podle soudu „není rozhodující toliko skutečnost jaké podmínky žalobce vůči svým smluvním partnerům uplatňoval, ale především o způsob, jakým žalobce celkově postupoval, vědom si nepochybně své tržní síly“ (str. 7 rozsudku). Taková argumentace je zcela nesrozumitelná a nijak neodůvodňuje závěr soudu o absenci nutnosti zkoumat přiměřenost poskytovaného plnění.

Dále stěžovatel uvedl, že je-li sankcionován za nepřiměřené smluvní podmínky, je mimo jiné nutné zkoumat, zda je vynucováno plnění v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění. Přitom nelze opomenout, že z hlediska soutěžního práva je významný jen nápadný nepoměr mezi plněním a protiplněním. Pokud by totiž k naplnění předmětné skutkové podstaty stačila jakákoliv intenzita nevyváženosti mezi plněním a protiplněním, potom by se Úřad nevyhnutelně stával regulátorem posuzujícím vyváženost smluvních podmínek a nahrazujícím tak vůli smluvních stran. K hodnocení by navíc docházelo teprve ex post. Takový výklad je přitom zcela neslučitelný s hospodářskou soutěží v demokratickém právním státě. Úřad se však požadovanou vyšší intenzitou nepřiměřenosti vůbec nezabýval, což stěžovatel v žalobě namítal. Krajský soud nicméně otázku intenzity nepřiměřenosti smluvních podmínek zcela ignoroval, a chybně tak posoudil právní otázku. Jeho rozhodnutí o přiměřenosti smluvních podmínek je navíc pro nedostatek důvodů nepřezkoumatelné.

Stěžovatel dále namítal, že krajský soud nesprávně posoudil i otázku naplnění generální klauzule podle § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. I v tomto případě stěžovatel vytýkal nepřezkoumatelnost zdůvodnění takového závěru. Krajský soud uvedl, že v „jednání žalobce lze spatřovat unfair prvek, překračující oprávněné zájmy žalobce při hájení jeho podnikatelských aktivit na trhu, tedy aktivit, které by jinak musely být tolerovány. Jde totiž o jednání, které by žalobce fakticky nemohl realizovat, pokud by si nebyl vědom svého dominantního postavení na trhu“. Krajský soud nicméně neprokázal, že kdyby stěžovatel nedisponoval dominantním postavením, smlouvu by s ustanovením, v jehož užití spatřuje soud (i Úřad) narušení hospodářské soutěže, neuzavřel. V řízení před Úřadem bylo prokázáno, že prodej okamžitých loterií obsahuje řadu pojistek, které v praxi zabraňují hromadění losů u obstaravatelů, čehož si obstaravatelé jsou dobře vědomi. Spolupráce na základě smlouvy o obstarávání služeb je navíc pro zájemce finančně mimořádně zajímavá. Krajský soud se navíc vůbec nezabýval námitkou, že obstaravatelům žádná újma nevznikla, a konstatoval naplnění generální klauzule, aniž by vznik případné újmy jakkoliv hodnotil. Závěr o zneužití dominantního postavení je proto zcela nepodložený. Krajský soud se také nezabýval námitkou, že k narušení hospodářské soutěže v materiálním smyslu vůbec nedošlo. I kdyby totiž bylo předmětné ustanovení narušením hospodářské soutěže, což ovšem stěžovatel rozhodně popírá, soutěž na relevantním trhu nebyla jakkoliv narušena. Újmu totiž Úřad zjistil pouze u tří z cca 3000 obstaravatelů, a to ve výši stovek Kč. Přitom podle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu je třeba za základ závěru o narušení hospodářské soutěže „považovat právě zjištění, že k takovému narušení soutěže skutečně došlo, a to v materiálním, nikoli jen ve formálním smyslu.“ Stran nesrozumitelnosti zdůvodnění závěru krajského soudu stěžovatel odkázal na svou předchozí argumentaci. Závěr krajského soudu o naplnění generální klauzule je totiž součástí jeho argumentace k namítané chybné subsumpci skutkového stavu. Ostatně sama tato skutečnost dokládá nedostatek srozumitelnosti odůvodnění napadeného rozsudku.

Podle stěžovatele krajský soud rovněž chybně posoudil subjektivní stránku tvrzeného protisoutěžního jednání. Svůj závěr navíc náležitě nezdůvodnil. Stěžovatel v žalobě namítal, že Úřad své rozhodnutí chybně postavil na jeho úmyslném protisoutěžním jednání. Klíčovým důkazem dokládajícím tento závěr byl podle Úřadu text informačního bulletinu. Námitkou stěžovatele, že informační bulletin pouze explicitně přepisuje předmětné smluvní ustanovení, se nicméně soud nezabýval a závěr o úmyslném jednání stěžovatele naopak o daný text opřel. Krajský soud ignoroval i námitku, že kdyby chtěl aplikací údajně zjevně nepřiměřených podmínek zneužít své postavení k újmě obstaravatelů, nezakotvil by ve smlouvách opatření zajišťující, aby obstaravatelům losy nezbývaly.

Za nesprávný označil stěžovatel i závěr krajského soudu o proveditelnosti uloženého opatření k nápravě. Soud námitku, že uložení povinnosti změnit smlouvu o obstarávání služeb je vzhledem k charakteru smlouvy jako vícestranného právního úkonu nemožné, odmítl jako nedůvodnou a účelovou s tím, že si nelze „představit, jakým jiným způsobem by nápravné opatření mělo být formulováno.“ Tento závěr je chybný. Není možné ukládat opatření, která jsou bez součinnosti třetích osob neproveditelná a spoléhat se na to, že třetí osoby součinnost jistě poskytnou. Je proto úkolem Úřadu, aby vymezil opatření tak, aby bylo proveditelné bez součinnosti třetích osob, přičemž je mylný názor krajského soudu, že by nebylo možné určit, v čem by taková iniciace měla spočívat, neboť návrh změny smlouvy je zákonem dostatečně konkrétně definovaný pojem.

Stěžovatel trvá na svém požadavku na zpřístupnění veškerých podkladů, na jejichž základě bylo v řízení rozhodováno o jejích právech a povinnostech. Není možné rozhodovat o sankcích zasahujících tak zásadním způsobem do existence stěžovatele, aniž by měl právo se seznámit se všemi podklady. Toto procesní pochybení přitom nebylo odstraněno ani v řízení před soudem. Z důvodu procesní ekonomie stěžovatel odkázal na svou žalobní argumentaci. Pokud krajský soud v této souvislosti poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 1. 2005, č. j. 2 A 13/2002  424, v němž bylo vysloveno, že správní orgán je povinen své rozhodnutí „dostatečně zdůvodnit a vyargumentovat i k těm částem spisového materiálu, ke kterým je účastníkům řízení zamezen přístup“, tak v daném případě tomu tak nebylo. Stěžovatel upozornil zejména na skutečnost, že krajský soud (i Úřad) označují uzavření smluv obsahujících předmětné ustanovení za „jednání, které by žalobce fakticky nemohl realizovat, pokud by si nebyl vědom svého dominantního postavení na trhu“ a vzhledem k tomu, že Úřad ani krajský soud tento svůj závěr neopírají o žádné stěžovateli známé skutečnosti, je možné, že takový závěr vyvozují z podkladů získaných od konkurentů stěžovatele. Pokud potom z takových podkladů uvedený závěr nevyplývá, je zřejmé, že závěr o zneužití dominantního postavení postrádá jakýkoliv podklad. V každém případě však stěžovatel nemůže citovaný závěr náležitě posoudit bez zpřístupnění údajů získaných od jeho konkurentů. Správní orgány sankcionují stěžovatele za zneužití dominantního postavení, aniž by snesly dostatek důkazů pro naplnění byť generální klauzule. Závěr krajského soudu, že se Úřad v odůvodnění svého rozhodnutí „zcela v souladu s principy obecné i právní logiky vypořádal s důvody, pro které považuje postup prvostupňového orgánu v této otázce za odpovídající“, je proto nejenom nepříliš srozumitelný, ale i chybný.

V další stížní námitce stěžovatel uvedl, že krajský soud chybně posoudil otázku zjevné nepřiměřenosti uložené sankce. Krajský soud v této souvislosti argumentoval tím, že „samotný Nejvyšší správní soud v těchto případech již opakovaně judikoval, že o zjevně nepřiměřenou výši sankce (tedy o důvod ke zrušení správního rozhodnutí pro nezákonnost či k využití moderačního oprávnění ve smyslu ust. § 78 odst. 2 s. ř. s.) nejde v případě, kdy byla pokuta uložena těsně při spodní hranici zákonné sazby (např. rozsudek ze dne 22. 8. 2003, spis. zn. 6 A 96/2000).“ Stěžovatel poukázal na skutečnost, že Nejvyšší správní soud v citovaném rozhodnutí uvedl, že „za zjevně nepřiměřenou nejspíše nebude možno považovat pokutu uloženou ve 4 % zákonného rozpětí (...) za situace, kdy sám fakt správního deliktu není mezi stranami sporný.“ Ačkoli Nejvyšší správní soud obecně vychází z alespoň hrubé přiměřenosti pokuty uložené na spodní hranici zákonné sazby, považuje přesto její zjevnou nepřiměřenost i v daném rozpětí za možnou. Na rozdíl od citovaného judikátu je navíc stěžovatel přesvědčen, že se protisoutěžního jednání nedopustil a spáchání správního deliktu mezi stranami nelze rozhodně označit za nesporné. Námitku nepřiměřenosti pokuty nelze odmítnout bez zkoumání individuálních okolností případu. Pokud tak krajský soud v napadaném rozsudku učinil a s námitkou se nevypořádal, pochybil.

Ze všech uvedených důvodů navrhl stěžovatel zrušení napadeného rozsudku v celém rozsahu a vrácení věci krajskému soudu k dalšímu řízení.

Úřad ve vyjádření ke kasační stížnosti k námitce týkající se vymezení soutěžitele odkázal na zákonnou definici obsaženou v ust. § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a dále uvedl, že soutěžitelem je subjekt, který vystupuje jako účastník soutěžního vztahu v rámci hospodářské soutěže. Na podporu svého závěru, že stěžovatel v daném případě nepředstavuje spolu se svými obstaravateli jediného soutěžitele, poukázal na přístup uplatňovaný Evropskou komisí (dále jen „Komise“). Z Pokynů k vertikálním omezením totiž vyplývá, že rozhodujícím faktorem při hodnocení, zda lze čl. 81 odst. 1 SES použít, je finanční či obchodní riziko, které obchodní zástupce nese ve vztahu k činnostem, pro které byl zmocnitelem zmocněn. Z Pokynů k vertikálním omezením také vyplývá, že otázka rizika musí být hodnocena případ od případu, a měla by být zohledněna nikoli pouze právní forma, nýbrž skutečná hospodářská situace. Komise vychází z toho, že obecně se čl. 81 odst. 1 SES nebude vztahovat na povinnosti uložené obchodnímu zástupci v souvislosti se smlouvami sjednanými a (nebo) uzavřenými ve prospěch zmocnitele, kdy smluvní zboží nakoupené či prodané není ve vlastnictví obchodního zástupce, nebo pokud obchodní zástupce sám neposkytuje služby sjednané ve smlouvě, případně, pokud obchodní zástupce nepřispívá na náklady vyplývající z dodávky (nákupu) smluvního zboží či služeb. Rovněž nebude možné citované ustanovení aplikovat v situaci, kdy obchodní zástupce není přímo či nepřímo povinen investovat do podpory prodeje a nemusí na vlastní náklady a riziko pečovat o skladované smluvní zboží, nebo nenese náklady na financování skladování zboží a poškození skladovaného zboží, a může neprodané zboží vrátit zmocniteli bez jakýchkoli poplatků vyjma případů, kdy je odpovědný za vadu. Tato kritéria se nepochybně vztahují na pozici obstaravatelů jako samostatných soutěžitelů tak, jak vyplývá ze stěžovatelem uzavřených smluv, přičemž podrobnou kvalifikaci rizika, jež obstaravatelé podstupují, provedl předseda Úřadu v odůvodnění svého rozhodnutí. Vzhledem k přenosu obchodního rizika je tedy nutno nahlížet na obstaravatele jako na samostatné soutěžitele ve vztahu ke stěžovateli a na obstaravatelskou smlouvu, jako na smlouvu o nepravém obchodním zastoupení, která je způsobilá k posouzení z pohledu soutěžních norem. V otázce aplikace Pokynů k vertikálním omezením na soutěžitele v dominantním postavení se Úřad plně ztotožnil s argumentací krajského soudu a dále uvedl, že soutěžitel v dominantním postavení musí regulovat své obchodní chování tak, aby svým jednáním nenarušil hospodářskou soutěž a nezpůsobil újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Ke stížní námitce nepřiměřenosti předmětných smluvních podmínek Úřad konstatoval, že stěžovatel na relevantním trhu provozování okamžitých loterií zaujímá dominantní postavení, jehož zneužití na újmu jiných je podle ust. § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázáno. Nepřiměřené podmínky jsou vymezovány jako taková smluvní ustanovení, která by za běžných tržních podmínek obchodní partneři soutěžitele v dominantním postavení neakceptovali nebo akceptovali stěží, resp. která by soutěžitel v dominantním postavení při funkční soutěži svým obchodním partnerům nepředkládal a ve smluvních vztazích neuplatňoval. Úřad ve správním řízení prokázal, že uplatňování čl. V. písmeno B, bod 2 obstaravatelské smlouvy představuje ze strany stěžovatele uplatňování nepřiměřených obchodních podmínek k újmě obstaravatelů. V daném případě totiž dochází k neodůvodněně excesivnímu přenosu ekonomického rizika z prodeje losů na obstaravatele. Ke stěžovatelem tvrzenému systému pojistek Úřad zdůraznil, že doba splatnosti, tj. doba, jejímž uplynutím má obstaravatel povinnost celý balíček losů bez ohledu na to, zda již všechny losy prodal či nikoli, stěžovateli zaplatit, je stanovována jednostranně právě stěžovatelem. K námitce, že se předseda Úřadu nezabýval hodnocením ospravedlnitelnosti zařazení posuzovaného ustanovení do obstaravatelských smluv, poukázal Úřad na část odůvodnění „2. skutková podstata“, ze které vyplývá, že se danou otázkou pečlivě zabýval.

Úřad dále uvedl, že ke konstataci zneužití dominantního postavení postačí zjistit naplnění znaků generální klauzule zakotvené v ust. 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, tzn. určit, je–li předmětné jednání zneužitím tržní moci na újmu jiných soutěžitelů či spotřebitelů. V této otázce se Úřad zcela ztotožnil s názorem krajského soudu, který v podstatě pouze reprodukoval. K otázce tvrzené neexistence újmy na straně obstaravatelů Úřad pouze uvedl, že v rámci správního řízení bylo prokázáno, že uplatňováním předmětných ustanovení obstaravatelských smluv došlo ke vzniku újmy na straně obstaravatelů ve formě přenosu obchodního rizika, vyjádřeného v několika případech i konkrétní finanční částkou.

K námitce chybného posouzení subjektivní stránky protisoutěžního jednání lze podle Úřadu považovat za prokázané, že stěžovatel si byl vědom, že předmětným smluvním ustanovením potenciálně přenáší na své obstaravatele část rizik spojených s prodejem losů okamžité loterie, a to bez možnosti obstaravatelů tento závazek jakkoli ovlivnit. Stěžovatel tedy musel být přinejmenším srozuměn s tím, že takový postup není slučitelný s principy, na nichž je vystavěna ochrana hospodářské soutěže. V otázce proveditelnosti opatření k nápravě se Úřad zcela ztotožnil se závěry krajského soudu, jejichž podstatnou část odcitoval.

K námitce chybného posouzení porušení procesních práv stěžovatele krajským soudem Úřad uvedl, že proces zajišťování a provádění důkazů musí být v souladu s celým právním řádem České republiky, nikoli pouze s procesní normou. Je proto vždy nutné, aby správní orgán individuálně zohlednil soukromoprávní a veřejnoprávní zájmy nejen účastníků daného správního řízení. Vedle procesního práva účastníka řízení nahlížet do správního spisu a pořizovat si z něj výpisy, stejně jako se před vydáním rozhodnutí vyjádřit k jeho podkladu i ke způsobu jeho zjištění, případně navrhnout jeho doplnění, existují práva a povinnosti vyplývající z jiných právních předpisů stejné právní síly, a to konkrétně z obchodního zákoníku, jenž zakotvuje institut obchodního tajemství, a ze zákona o ochraně hospodářské soutěže, který ukládá zaměstnancům Úřadu povinnost mlčenlivosti a zachovávání obchodního tajemství. Stěžovateli byly veškeré relevantní informace, ze kterých předseda Úřadu při vydání rozhodnutí vycházel, zpřístupněny. Pokud jde o informace o distribučních systémech konkurentů stěžovatele, shledal Úřad, že tyto informace splňují podmínky ust. § 17 obch. zák. Úřad dále poukázal na skutečnost, že ve správním řízení byla nepochybně prokázána existence dominantního postavení stěžovatele, přičemž žádný z jeho konkurentů obdobné postavení nezaujímá. Tuto námitku nepovažuje Úřad za oprávněnou a odkazuje v této souvislosti na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 1. 2005, č. j. 2 A 13/2002 - 424.

K namítané nepřiměřenosti sankce Úřad uvedl, že pokuta byla uložena po důkladném prozkoumání individuálních okolností případu, ve výši určené s ohledem na závažnost, délku protisoutěžního jednání a opakované porušení soutěžních předpisů ze strany stěžovatele, přičemž ji lze považovat za přiměřenou i vzhledem k výši způsobené újmy. Pokuta byla stanovena při samé spodní hranici zákonné sazby. V této souvislosti odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 8. 2003, č. j. 6 A 96/2000 - 62, který v takovém případě deklaruje nemožnost konstatace nepřiměřenosti pokuty. Pokuta ve výši 1 200 000 Kč tak plní zejména preventivní funkci.

Ze všech shora uvedených důvodů navrhl Úřad zamítnutí kasační stížnosti v celém rozsahu pro nedůvodnost.

Nejvyšší správní soud přezkoumal na základě kasační stížnosti napadený rozsudek v souladu s ustanovením § 109 odst. 2 a 3 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnil stěžovatel v podané kasační stížnosti, a přitom sám neshledal vady uvedené v odstavci 3, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.

Z obsahu spisu vyplývá, že Úřad zahájil dne 17. 10. 2003 z vlastního podnětu správní řízení a dne 23. 1. 2004 vydal rozhodnutí, ve kterém dospěl k závěru, že stěžovatel zneužil své dominantní postavení na trhu provozování okamžitých loterií (stíracích losů) ve smyslu ust. § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Tohoto správního deliktu se podle Úřadu stěžovatel dopustil tím, že obstaravatelské smlouvy, které uzavíral, obsahovaly ustanovení, že „V případě, kdy skončí splatnost jednoho balíčku losů stanovená akciovou společností SAZKA, je obstaravatel povinen neprodleně aktivovat další balíček stejného druhu losů okamžité loterie bez ohledu na to, zda již doprodal všechny losy z předchozího balíčku. Nesplnění těchto povinností může být důvodem k odstoupení od smlouvy ze strany akciové společnosti SAZKA.“ (čl. V. písm. A bod 9 obstaravatelské smlouvy) a dále ustanovení, že „Obstaravatel může vrátit losy z aktivovaných balíčků pouze v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie nebo ukončení obstaravatelské činnosti obstaravatele, a to vždy jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování“ (čl. V. písm. B bod 2 citované smlouvy), čímž stěžovatel uplatňoval proti svým smluvním partnerům nepřiměřené podmínky (výrok I.). Zároveň Úřad stěžovateli toto jednání do budoucna podle ust. § 11 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázal (výrok II.), uložil mu pokutu ve výši 12 000 000 Kč (výrok III.) a také opatření k nápravě (výrok IV.). Proti tomuto rozhodnutí podal stěžovatel rozklad, o kterém předseda Úřadu rozhodl dne 8. 7. 2005 tak, že výrok I. změnil a zneužití dominantního postavení dovodil již jen ve vztahu k čl. V. písmeno B bod 2 obstaravatelské smlouvy. Dále potvrdil výrok II. zakazující uvedené jednání do budoucna. Výroky III. a IV. změnil tak, že uloženou pokutu snížil na částku 1 200 000 Kč a uložil stěžovateli opatření k nápravě spočívající v povinnosti informovat písemně obstaravatele o výroku o zneužití dominantního postavení, „upravit stávající znění Smluv o obstarávání služeb uzavřené podle § 269 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, tak, aby článek V., písmeno B, bod 2 této smlouvy neobsahoval možnost obstaravatelů vrátit jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování“ a informovat následně o splnění těchto povinností Úřad.

Nejvyšší správní soud považuje za nezbytné na prvém místě poukázat na pochybení krajského soudu, který označil jako žalovaného předsedu Úřadu a nikoliv Úřad, což je v rozporu s ustálenou judikaturou Nejvyššího správního soudu (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 8. 2006, č. j. 4 As 57/2005 – 64, a ze dne 15. 1. 2004, č. j. 6 A 11/2002 – 26, dostupné na www.nssoud.cz). V dané věci je třeba rozlišovat, proti jakému rozhodnutí je žaloba podávána a kdo je účastníkem řízení. V posuzované věci je nepochybné, že žaloba byla podána proti rozhodnutí předsedy Úřadu, ale tato skutečnost nezakládá jeho pasivní legitimaci, protože není samostatným správním orgánem. Je pouze funkční složkou Úřadu, která mimo jiné přezkoumává v rozkladovém řízení rozhodnutí v případě, že Úřad vydal rozhodnutí jako ústřední orgán státní správy v I. stupni. Správní orgán rozhodující o rozkladu i správní orgán I. stupně představují stejný správní orgán vymezený zákonným rámcem jeho věcné příslušnosti. Rozdílné je pouze to, komu z hlediska vnitřního organizačního uspořádání správního orgánu zákon zakládá funkční příslušnost rozhodovat o rozkladu. V řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu je žalovaným ve smyslu § 69 s. ř. s. Úřad, byť je žalobou napadáno rozhodnutí předsedy Úřadu (srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003 – 56, č. 534/2005 Sb. NSS). Pokud tedy krajský soud v dané věci označil jako žalovaného předsedu Úřadu, je jeho řízení zatíženo vadou. Při jejím hodnocení ovšem nelze odhlédnout od toho, že krajský soud však de facto jednal s Úřadem, byť prostřednictvím jeho předsedy, a nejedná se proto o vadu, která by mohla mí za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé (§ 109 odst. 3 s. ř. s.).

V první části kasační stížnosti (body II. - IV.) vyjádřil stěžovatel právní názor, že v daném případě tvoří spolu s obstaravateli na relevantním trhu okamžitých loterií jediný subjekt, a proto na jeho vztah s obstaravateli nelze aplikovat soutěžní právo. V této souvislosti krajskému soudu vytýkal, že se nezabýval vymezením soutěžitele jako nutného předpokladu aplikace soutěžního práva a že zaměnil otázku vymezení soutěžitele s otázkou existence soutěžního vztahu mezi dvěma subjekty, což stěžovatel označil za otázku docela odlišnou.

Podle ustanovení § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže se soutěžiteli podle tohoto zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.

Z citovaného ustanovení, které ve spojení s § 1 odst. 1 vymezuje osobní působnost zákona o hospodářské soutěži vyplývá, že zákon vymezuje soutěžitele pojmovým znakem „účasti na hospodářské soutěži“, příp. možností ji svou činností ovlivňovat. Pod účastí na hospodářské soutěži pak nelze rozumět nic jiného než účast v soutěžních vztazích. Krajský soud tedy zcela správně zkoumal, zda mezi stěžovatelem a obstaravateli existuje soutěžní vztah či nikoliv. Jeho neexistence by znamenala, že by bylo třeba na stěžovatele a obstaravatele nahlížet z hlediska soutěžního práva (práva na ochranu hospodářské soutěže) jako na jednoho soutěžitele, což by v konečném důsledku znamenalo, že stěžovatel by vůči obstaravatelům dominantní postavení zneužít nemohl. Naopak případná kladná odpověď na otázku, zda mezi stěžovatelem a obstaravateli existoval soutěžní vztah, by znamenala, že stěžovatel byl v postavení samostatného soutěžitele. Proto Nejvyšší správní soud nepovažuje vymezení soutěžitele za otázku „docela odlišnou“ od existence soutěžního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli.

Zpochybnil–li stěžovatel v kasační stížnosti „závěry soudu, kterými soud argumentuje existenci konkurenčního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli“, je třeba zdůraznit, že krajský soud v napadeném rozsudku nedospěl k závěru, že stěžovatel a obstaravatelé jsou na předmětném trhu přímými konkurenty, ale naopak mezi pojmy „soutěžitel“ a „konkurent“, příp. „soutěžní“ a „konkurenční“ vztah, důsledně rozlišoval.

Podle stěžovatele je smluvní základ jeho vztahu s obstaravateli pro posouzení, zda mezi nimi může být případně soutěžní vztah, „zcela irelevantní“. Nejvyšší správní soud se ztotožňuje se stěžovatelem v tom, že pokud je smluvní strana součástí obchodní organizace zmocnitele, je dohoda mezi nimi vnitřní záležitostí jediné hospodářské entity. Stěžovatel však opomíjí to, že právě otázka, zda je možné na něj a obstaravatele nahlížet jako na jednoho soutěžitele, resp. jednu hospodářskou entitu, či nikoliv, je v daném případě sporná. Tuto otázku je přitom nutno posuzovat s ohledem na jejich vzájemné vztahy, tedy i vztahy smluvní, přičemž pro její posouzení jsou interpretačním vodítkem Pokyny k vertikálním omezením, o jejichž aplikovatelnosti jako určité výkladové pomůcky ostatně mezi účastníky není sporu. Pokud pak z Pokynů k vertikálním omezením vyplývá mimo jiné, že na určité typy vertikálních dohod nelze aplikovat soutěžní právo, resp. že účastníci takových dohod nejsou navzájem v soutěžním vztahu, je logické, že za základ takového přezkumu je třeba vzít právě takové dohody, a to včetně jejich smluvního základu (je–li k dispozici). Teprve poté, kdy rozhodující orgán dospěje k závěru, že určité subjekty tvoří jedinou hospodářskou entitu, je možné považovat jejich vztahy z hlediska soutěžního práva za irelevantní, resp. není možné je za tyto vztahy postihovat. Soutěžněprávní relevanci tedy mají tyto vztahy vždy. Nejprve při vymezování soutěžitele (přezkum se může zastavit v tomto bodě s tím, že zmocnitel a zmocněnec tvoří na relevantním trhu jednoho soutěžitele) a dále při posuzování, zda v rámci těchto vztahů došlo k porušení soutěžního práva. Pokud tedy Úřad a krajský soud vzaly za základ svého přezkumu „smlouvu o obstarávání služeb“ jako smluvní základ vztahu stěžovatele a obstaravatelů, nelze tomuto postupu nic vytknout.

Nejvyšší správní soud se tedy dále zabýval otázkou, zda mezi stěžovatelem a obstaravateli existoval či neexistoval soutěžní vztah.

Při posuzování existence soutěžního vztahu vycházel Nejvyšší správní soud jednak z Pokynů k vertikálním omezením (viz bod 13, podle kterého je rozhodujícím faktorem při hodnocení, zda lze čl. 81 odst. 1 SES použít, finanční či obchodní riziko, které obchodní zástupce nese ve vztahu k činnostem, pro které byl zmocnitelem zmocněn) a dále z judikatury Soudního dvora ES, která vytvořila několik hledisek pro posouzení, zda je zástupce součástí soutěžitele či nikoliv. Jsou jimi: 1. rozložení rizika (prvek, který odlišuje samostatného obchodníka od obchodního zástupce; toto kritérium je uvedeno i v Pokynech k vertikálním omezením), 2. ekonomická závislost (rozsudek Soudního dvora ES ze dne 16. 12. 1975 ve věci Suiker Unie a další, 40/73, Recueil, s. 1663), 3. pracuje-li zástupce i pro jiné zastupované (rozsudek Soudního dvora ES ze dne 1. 11. 1987 ve věci VVR v. Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, 311/85, Recueil, s. 3801). Postupně však Soudní dvůr kritéria 2. a 3. opouštěl a přiklonil se ke kritériu rozložení rizika (srovnej např. rozsudky Soudního dvora ES ze dne 24. 10. 1995 ve věci Bundeskartellamt v. Volkswagen and VAG Leasing, C-266/93, Recueil, s. I-3477; ze dne 14. 12. 2006 ve věci Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Sb. rozh. s. I-11987; rozsudek Soudu prvního stupně ES ze dne 15. 9. 2005 ve věci DaimlerChrysler v. Komise, T-325/01, Sb. rozh. s. II-3319).V citovaném rozsudku Suiker Unie a další, 40/73, Recueil, s. 1663, Soudní dvůr uvedl, že pokud smlouva přenáší na zástupce povinnosti z hospodářského hlediska obdobné těm, které by vykonával nezávislý prodejce, protože zástupce nese finanční riziko z prodeje nebo z plnění smluv se třetími stranami, nemůže být zástupce pokládán za součást zastoupeného pro účely určení soutěžitele. Je–li ve smlouvě mezi zástupcem a zastupovaným ustanovení ohrožující soutěž, a toto ustanovení bylo do smlouvy vloženo na naléhání soutěžitele v dominantním postavení za splnění výše uvedené podmínky samostatnosti zástupce jako soutěžitele, může to znamenat porušení čl. 82 SES. Z uvedeného tak vyplývá, že pravidla posuzování samostatnosti soutěžitelů ve vztazích zástupce a zastoupeného se budou obdobně aplikovat i při posuzování zneužití dominantního postavení.

S ohledem na výše uvedené bude pro posouzení otázky, zda stěžovatel a obstaravatelé tvoří v daném případě jednoho soutěžitele, rozhodující hledisko rozložení rizika mezi stěžovatele a obstaravatele.

Podle bodu 15 Pokynů k vertikálním omezením se rozlišuje mezi pravou a nepravou dohodou o obchodním zastoupení, přičemž o dohodu pravou, která pod čl. 81 odst. 1 SES nespadá, se jedná v případě, že obchodní zástupce v daném oboru činnosti ve vztahu ke smlouvám uzavřeným a (nebo) sjednaným ve prospěch zmocnitele a ve vztahu k investicím do určitého trhu nenese žádná rizika nebo jsou tato rizika zanedbatelná. V bodě 16 Pokynů k vertikálním omezením je zdůrazněna potřeba individuálního hodnocení otázky rozložení rizik. Tento bod obsahuje také demonstrativní výčet rizik, jejichž existence může vést k závěru, že předmětná dohoda o obchodním zastoupení je dohodou nepravou. Mimo jiné z tohoto výčtu vyplývá, že obchodního zástupce, který nemusí na vlastní náklady a riziko pečov