5 As 37/2011 — Nejvyšší správní soud

5 As 37/2011- 111 - text 5 As 37/2011 - 126 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Valentové a soudců JUDr. Jakuba Camrdy, Ph.D. a. JUDr. Lenky Matyášové, Ph.D. v právní věci žalobce: STOCK Plzeň-Božkov s.r.o., se sídlem Palírenská 641/2, Plzeň - Božkov, zastoupený Mgr. Lukášem Lorencem, advokátem se sídlem Národní 32, Praha 1, proti žalovanému: Úřad průmyslového vlastnictví, se sídlem Antonína Čermáka 2a, Praha 6, za účasti osoby zúčastněné na řízení: UNITED BRANDS, s.r.o., se sídlem Modletice 98, zastoupený JUDr. Michalem Růžičkou, advokátem se sídlem Vinohradská 37/938, Praha 2, v řízení o kasační stížnosti osoby zúčastněné na řízení (stěžovatele) proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 31. 8. 2010, č. j. 8 Ca 276/2008 - 59, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Stěžovatel j e p o v i n e n zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti částku 2880 Kč do třiceti (30) dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám advokáta Mgr. Lukáše Lorence. O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci Rozhodnutím ze dne 1. 2. 2007, sp. zn. O-430988, č. j. 23042/2006, žalovaný zamítl námitky žalobce (resp. jeho právního předchůdce STOCK Plzeň, a.s.) podané podle § 7 odst. 1 písm. a) a k) zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochranných známkách“) proti zápisu barevného kombinovaného označení „FERNET LIQUEUR SKAY“ (viz obr. 1), které dne 27. 10. 2005 přihlásila osoba zúčastněná na řízení do rejstříku ochranných známek. [OBRÁZEK] obr. 1 Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 14. 5. 2008, sp. zn. O-430988, zamítl, a rozhodnutí prvního stupně potvrdil. Předseda žalovaného konstatoval, že pro rozhodnutí o námitkách podaných podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách je podstatné zjištění, zda je přihlašované označení shodné či podobné s namítanou starší ochrannou známkou jiného vlastníka a zda je toto označení přihlášeno pro shodné nebo podobné výrobky či služby jako starší ochranná známka. Na straně veřejnosti přitom musí existovat pravděpodobnost záměny či asociace s namítanou ochrannou známkou s dřívějším právem přednosti, tedy přihlašované označení jí musí být natolik podobné, že může spotřebitele uvádět v omyl co do původu takto označených shodných či podobných výrobků nebo služeb. Předseda žalovaného dospěl k závěru, že osoba zúčastněná na řízení přihlásila předmětné označení převážně pro shodné či podobné výrobky a služby zařazené ve třídách 16, 33 a 35 mezinárodního třídění výrobků a služeb (tiskoviny a kancelářské předměty, alkoholické nápoje s výjimkou piva, propagační a reklamní činnost), jako jsou výrobky a služby, pro něž byly přihlášeny tři namítané starší ochranné známky žalobce (barevná kombinovaná ochranná známka č. 211954 „FERNET STOCK“ – obr. 2, kombinovaná ochranná známka č. 217449 „STOCK FERNET STOCK CITRUS“ – obr. 3 a barevná kombinovaná ochranná známka č. 271083 „FERNET STOCK CITRUS VYRÁBÍ STOCK PLZEŇ-BOŽKOV“ – obr. 4). [OBRÁZEK] obr. 2 [OBRÁZEK] obr. 3 [OBRÁZEK] obr. 4 Nicméně předseda žalovaného dospěl obdobně jako žalovaný v rozhodnutí prvního stupně k závěru, že přihlašované označení nemůže vyvolat nebezpečí záměny či asociace s namítanými ochrannými známkami. Žalovaný vycházel z toho, že spotřebitel obvykle vnímá ochrannou známku jako celek, aniž by vnímal její podrobnosti. V tomto případě jsou to podle předsedy žalovaného především odlišné barvy pozadí označení a namítaných ochranných známek, jež upoutají pozornost spotřebitele. Zatímco u namítaných ochranných známek spotřebitel vizuálně zaznamená bledě zelený odstín (ochranná známka č. 211954) či jasně žlutý, místy hnědě žíhaný citrusový podklad (ochranná známka č. 271083), přihlašované označení je kombinací odstínu světle žluté vsazené do tmavošedého obdélníku. Dále zatímco namítané ochranné známky svým tvarem a celkovým vzhledem svých výrazně nestejně velkých obdélníků se sraženými rohy do jisté míry připomínají obrysy skleněné nádoby se šroubovacím víkem užívané např. k zavařování ovoce, je přihlašované označení vnímáno jako pravidelný obdélník bez seseknutých rohů. Zatímco namítané ochranné známky s sebou nesou výrazné slovo „STOCK“, napadené označení tento dominantní prvek postrádá. Tyto základní barevné, tvarové a informativní vjemy upoutají průměrného spotřebitele a ten s ohledem na jejich dominantní působení nebude přednostně vnímat ostatní detaily předmětného označení a tyto detaily, na jejichž podobnost s namítanými ochrannými známkami upozorňoval žalobce, nemohou být pro posouzení vizuální podobnosti chápány jako rozhodné. Tím méně lze podle předsedy žalovaného uvažovat o podobnosti fonetické, neboť slovo „FERNET“, které je jediným společným slovem přihlašovaného označení a namítaných ochranných známek, je označením druhovým, což ostatně připouštěl i žalobce. Dále předseda žalovaného konstatoval, že podle § 7 odst. 1 písm. k) zákona o ochranných známkách může podat námitky ten, kdo je dotčen ve svých právech přihláškou, která nebyla podána v dobré víře, přičemž namítající je povinen prokázat zlý úmysl přihlašovatele napadené ochranné známky a dále dotčení na svých právech. Podle předsedy žalovaného žalobce ani jednu z těchto náležitostí neprokázal. Žalobce sice tvrdil, že zápis přihlašovaného označení umožní nekalosoutěžní jednání osoby zúčastněné na řízení, aniž však předložil důkazy o její zlé víře. Žalobce napadl rozhodnutí předsedy žalovaného žalobou u Městského soudu v Praze, který ho rozsudkem ze dne 31. 8. 2010, č. j. 8 Ca 276/2008 -59, zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Městský soud dospěl k závěru, že žalobce ve správním řízení nedoložil tvrzený zlý úmysl osoby zúčastněné na řízení parazitovat na pověsti výrobků žalobce označovaných namítanými ochrannými známkami, byť toto tvrzení má podle městského soudu pravděpodobně své ratio, neboť rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 5. 5. 2009, č. j. 3 Cmo 297/2008 – 145, byl potvrzen rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 20. 9. 2007, č. j. 50 Cm 201/2006 – 81, v tom rozsahu, v jakém soud prvního stupně uložil na základě žaloby společnosti STOCK Plzeň-Božkov s.r.o. žalované společnosti UNITED BRANDS, s.r.o. stáhnout z trhu výrobky „FERNET LIQUEUR SKAY“ a „CITRUS FERNET LIQUEUR SKAY“ označené etiketou sestávající se ze dvou obdélníků se seknutými rohy s bílým orámováním umístěných nad sebou, z nichž horní obdélník je proveden zlatou nebo žlutou podkladovou barvou, a tyto etikety zničit do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. Podle městského soudu uvedené soudy, jež rozhodovaly v občanském soudním řízení, vycházely z toho, že sice samotný výraz „FERNET“ je označením druhovým, užívaným pro určitý typ lihoviny (hořký žaludeční likér) a jako takový nemá zápisnou způsobilost, avšak při srovnání etiket výrobků distribuovaných společností UNITED BRANDS, s.r.o. s ochrannými známkami a etiketami STOCK Plzeň-Božkov s. r. o. dospěly uvedené soudy k závěru, že se shodují natolik, že je třeba je považovat za zaměnitelně podobné a že tudíž užití inkriminovaných etiket je jak zásahem do práv majitele ochranné známky ve smyslu § 8 odst. 1 a 2 písm. b) zákona o ochranných známkách, tak i jednáním v podobě nekalé soutěže ve smyslu § 44 odst. 1, § 46 a § 48 obchodního zákoníku, tedy klamavým označením zboží a parazitováním na dobré pověsti soutěžitele. Městský soud dále odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 10. 2006, č. j. 1 As 28/2006 – 97, publikovaný pod č. 1064/2007 Sb. NSS, podle něhož pravděpodobnost záměny ochranné známky zahrnuje posouzení jak podobnosti označení, tak i jimi chráněných výrobků nebo služeb, a to jako dva neopominutelné a vzájemně se ovlivňující faktory. Menší podobnost mezi výrobky a službami může být kompenzována větší podobností mezi známkami a naopak. Dobré jméno je u ochranné známky vyjádřením toho, že veřejnost známku v důsledku jejího užívání zná a spojuje ji s dobrými vlastnostmi, které od výrobků nebo služeb takto označených očekává, a věnuje jí svou důvěru. Ochrana poskytovaná známce s dobrým jménem není podmíněna zjištěním, že mezi známkou s dobrým jménem a označením existuje takový stupeň podobnosti, že by v příslušné části veřejnosti existovala mezi nimi pravděpodobnost záměny. Pro stupeň podobnosti mezi známkou s dobrým jménem a označením je postačující, že si příslušná část veřejnosti vytvoří spojení mezi označením a známkou. Městský soud připustil, že výraz „FERNET“ je popisným označením pro určitý druh lihoviny, nicméně na přihlašovaném označení i namítaných ochranných známkách bylo toto slovo graficky provedeno obdobně, s použitím stejného typu písma. Tento prvek tedy nelze při posuzování pravděpodobnosti záměny z těchto úvah bez dalšího vypustit. Žalobce podle městského soudu rovněž poukazoval na použití tmavého kruhu s červeným středem na přihlašovaném označení, který