6 Afs 169/2016 — Nejvyšší správní soud

6 Afs 169/2016- 42 - text 6 Afs 169/2016 - 49 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Jany Brothánkové a soudců JUDr. Petra Průchy a JUDr. Tomáše Langáška v právní věci žalobce: M. R., zastoupen Mgr. Ing. Antonínem Továrkem, advokátem, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1844/28, 602 00 Brno, proti žalované: Česká národní banka, se sídlem Na Příkopě 864/28, 115 03 Praha 1, týkající se žaloby proti rozhodnutí bankovní rady žalované ze dne 15. 6. 2011, č. j. 2011/1948/110, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 31. 5. 2016, č. j. 4 A 23/2012 – 50, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalobce n e m á právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalované s e náhrada nákladů řízení n e p ř i z n á v á . O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci [1] Rozhodnutím žalované ze dne 2. 3. 2010, č. j. 2010/158/570, byl žalobce uznán vinným z přestupku podle § 166 odst. 1 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen „zákon o podnikání na kapitálovém trhu“), jelikož porušil § 4a citovaného zákona tím, že v období let 1995 – 2009 poskytoval investiční službu obchodování na vlastní účet bez povolení České národní banky. Za tento přestupek mu byla uložena pokuta ve výši 500 000 Kč. Rozhodnutím bankovní rady žalované ze dne 20. 5. 2010, č. j. 2010/1621/110, bylo uvedené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena žalované k novému projednání. [2] Po doplnění dokazování, změně časového vymezení skutku ve výroku (od 4. 1. 2001 do 5. 6. 2009) a doplnění odůvodnění výše uložené sankce rozhodla žalovaná rozhodnutím ze dne 9. 3. 2011, č. j. 2011/2298/570 tak, že žalobci za shora uvedený přestupek uložila pokutu ve výši 1 000 000 Kč. Bankovní rada žalované rozhodnutím ze dne 15. 6. 2011, č. j. 2011/1948/110 (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítla rozklad žalobce a prvostupňové rozhodnutí potvrdila. [3] Proti napadenému rozhodnutí brojil žalobce u Městského soudu v Praze (dále jen „městský soud“), který jeho žalobu jako nedůvodnou zamítl rozsudkem ze dne 31. 5. 2016, č. j. 4 A 23/2012 – 50 (dále jen „napadený rozsudek“). Po stránce skutkové neshledal pochyb o tom, že žalobce skutečně aktivně obchodoval s investičními nástroji v období od 4. 1. 2001 do 5. 6. 2009, a to odkupem investičních nástrojů z řad veřejnosti a jejich následným prodejem, přičemž nedisponoval povolením k poskytování této služby a tato služba není mezi výjimkami k poskytování služeb bez povolení stanovených v ustanovení § 4b zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Žalovaná si vyžádala výpis z žalobcova účtu majitele cenných papírů vedeného Střediskem cenných papírů za období od roku 1994 do roku 2009. Městský soud přitom odmítl argumentaci žalobce, že by žalovaná mohla být nepřípustně ovlivněna záznamy z výpisu, které se nevztahují k sankcionovanému jednání (období před rokem 2001). [4] Otázky, pokládané svědkům v průběhu doplňování dokazování, městský soud neshledal kapciózními. Ve svědeckých výpovědích nejsou patrné vzájemné rozpory a tyto výpovědi nebyly zpochybněny. Při úvahách o výši sankce byl žalobcův zisk správně vypočten jako rozdíl mezi cenou, za které žalobce investiční nástroje nabyl a cenou, za které je prodal. [5] Městský soud se neztotožnil s názorem žalobce, že vytýkané jednání nebylo poskytováním hlavní investiční služby, k němuž je třeba povolení. K tomu, aby mohlo být určité jednání kvalifikováno jako poskytování hlavní investiční služby obchodování s investičními nástroji na vlastní účet, je třeba kumulativní splnění třech podmínek. Jedná se o obchodování na vlastní účet, podnikatelským způsobem a vůči třetím osobám. Žalobce jednal s drobnými investory svým jménem, na vlastní odpovědnost prováděl velký počet obchodů na vlastní účet, jeho jednání nebylo nahodilé, naopak vykazovalo znaky soustavnosti, bylo dlouhodobé, systematické, opakované a ve velkém rozsahu, přestávky mezi provedenými obchody jsou vzhledem k hodnocenému celku irelevantní. Z logiky věci vyplývá, že by žalobce nevyvíjel snahu, čas a vlastní prostředky na soustavné a opakované odkupy a prodeje investičních nástrojů bez jasné motivace dosažení zisku. Zisku přitom také skutečně dosahoval. [6] Městský soud neshledal ve vztahu k žalobci ani porušení zásady zákazu reformatio in peius ve smyslu § 82 zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích (dále jen „zákon o přestupcích“), podle něhož v odvolacím řízení nemůže správní orgán změnit uloženou sankci v neprospěch obviněného z přestupku. Rozhodnutí, kterým byla žalobci uložena přísnější sankce, totiž nebylo rozhodnutím v odvolacím řízení, ale rozhodnutím v prvním stupni po doplněném dokazování. [7] Výši uložené sankce odůvodnil žalovaný dostatečně a přesvědčivě. Žalobce sám nenamítl, že by pro něj měla uložená sankce likvidační účinek a ani městský soud se nedomnívá, že by byla výše pokuty nepřiměřená. II. Kasační stížnost [8] Žalobce /stěžovatel/ napadl rozsudek městského soudu kasační stížností. Má za to, že jeho jednání nelze kvalifikovat jako poskytování investiční služby obchodování na vlastní účet třetím osobám, k němuž bylo třeba získat povolení České národní banky. Nelze souhlasit s argumentací městského soudu, že třetími osobami jsou v daném případě investoři z řad veřejnosti. Stěžovatel nenakupoval podílové listy na svůj účet pro tyto osoby. Naopak žalovaná i městský soud výslovně vycházeli z toho, že stěžovatel tyto podílové listy, resp. akcie, nakupoval pro sebe. To vyplývá i z toho, že byl kvantifikován zisk, který mu měl z nákupů a následného uplatnění ke zpětnému odkupu plynout. Městský soud se s uvedenou námitkou nijak nevypořádal a bez jakéhokoliv zdůvodnění přijal názor žalované, že třetími osobami jsou právě drobní investoři z řad veřejnosti. [9] Městský soud dále pochybil při posuzování jednotlivých znaků investiční služby obchodování s investičními nástroji na vlastní účet. Stěžovatel nesouhlasí se závěrem, že by svou činnost provozoval podnikatelským způsobem. K jednotlivým obchodům nedocházelo pravidelně (např. každý pracovní den) a byly mezi nimi různě dlouhé časové prodlevy (v některých případech delší než 2 měsíce). Nebylo navíc prokázáno, že by úmyslem jednání bylo zjednat si trvalý zdroj výdělku (dosáhnout zisku). Městský soud zcela nekriticky přijal úvahy žalované, které jsou argumentací v kruhu. Žalovaná bez opory v důkazech uvádí, že stěžovatel byl veden úmyslem dosažení zisku. Poté konstatuje, že dosažení zisku je imanentní každé podnikatelské aktivitě, stěžovatel tedy svou činnost provozoval podnikatelsky. Navíc skutečně zisku dosahoval, což má svědčit o motivaci sankcionované činnosti. [10] Činnost stěžovatele však spočívala výhradně ve správě vlastního majetku, která není podnikáním a není k ní třeba žádného úředního povolení (dle usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 5. 2008, sp. zn. 29 Cdo 152/2007). [11] Městský soud se vůbec nezabýval další podmínkou ve smyslu stanoviska Komise pro cenné papíry č. STAN/3/2004, tj. vyvolání dojmu, že činnost stěžovatele mohly jiné osoby využívat k uspokojování svých potřeb uskutečnit určitou transakci s cennými papíry. Žalovaná disponovala pouze jediným letákem, u něhož nebylo prokázáno, že jej vyrobil či distribuoval stěžovatel. Nebylo však prokázáno ani to, že by na základě tohoto letáku byl uskutečněn jediný obchod s investičními nástroji. K některým obchodům si žalovaná obstarala další důkazy svědeckou výpovědí a písemným vyjádřením vybraných investorů, k ostatním obchodům však chybí jakékoliv důkazy. [12] Stěžovatel dále namítá, že použití záznamů z jeho účtu vedeného u Střediska cenných papírů za celé období let 1994 – 2009 je způsobilé nepřípustně ovlivnit přístup žalované, a je tudíž nezákonné. [13] Způsob, jakým bylo doplněno dokazování po zrušení prvního rozhodnutí žalované, je nepřípustný. Žalovaná nejprve předvolala 11 osob k výslechu, přičemž se dostavilo 5 osob, jejichž výslechu mohl být stěžovatel přítomen. Následně si žalovaná vyžádala písemné vyjádření 17 osob, kterým položila 5 otázek. Stěžovatel je přesvědčen, že písemná vyjádření fakticky simulují výslechy dotčených osob. Oproti výslechu je však vyloučena možnost stěžovatele zúčastnit se takového postupu, klást svědkům otázky a reagovat na jejich odpovědi. Při samotné výpovědi pak pouze dvě z pěti vyslýchaných osob potvrdily závěry žalované. [14] Dále došlo k nepřípustnému ovlivnění dvou svědků (Z. M., V. T.). Je krajně podezřelé, že tyto osoby v návaznosti na pouhé předvolání k výslechu písemně naformulovaly svou výpověď, která svým obsahem kopíruje otázky předkládané dalším osobám k vyjádření. Podle podkladů ve správním spise se žalovaná telefonicky domlouvala s osobou předvolanou k výslechu. [15] Otázky k písemnému vyjádření byly formulovány účelově. Otázkou č. 1 (Byl jste osloven s nabídkou odkupu Vašich podílových listů (akcií) nebo jste Vy sám někoho vyhledal za účelem prodeje Vašich podílových listů (akcií)?) žalovaná zcela přehlíží