9 As 247/2016 — Nejvyšší správní soud

9 As 247/2016- 33 - text 9 As 247/2016 - 37 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Barbary Pořízkové a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Petra Mikeše, Ph.D., v právní věci žalobkyně: ZÁBOJNÍK – contractors, s.r.o., se sídlem Jeřabinová 1424, Bystřice pod Hostýnem, zast. JUDr. Ladislavou Palatinovou, advokátkou se sídlem Tovačovského 2784/24, Kroměříž, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 20. 7. 2015, č. j. ÚOHS R107/2015/VZ-18428/2015/322/LKo, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Statutární město Přerov, se sídlem Bratrská 709/34, Přerov, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 29. 8. 2016, č. j. 30 Af 68/2015 – 40, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti v celkové výši 4 114 Kč, k rukám její zástupkyně JUDr. Ladislavě Palatinové, advokátce se sídlem Tovačovského 2784/24, Kroměříž, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: [1] Podanou kasační stížností se žalovaný (dále jen „stěžovatel“) domáhá zrušení v záhlaví uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým bylo výrokem I. pro nepřezkoumatelnost dle § 76 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), ve spojení s § 78 odst. 1 s. ř. s., zrušeno rozhodnutí stěžovatele ze dne 20. 7. 2015, č. j. ÚOHS-R107/2015/VZ-18428/2015/332/LKo (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“) a věc mu byla vrácena k dalšímu řízení. Výrokem II. byla stěžovateli uložena povinnost zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení ve výši 11 228 Kč k rukám její zástupkyně JUDr. Ladislavě Palatinové, a to do třiceti dnů od právní moci daného rozsudku. [2] Druhostupňovým rozhodnutím byl zamítnut rozklad a zároveň potvrzeno usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 4. 2015, č. j. ÚOHS-S169/2015/521/Opi (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), kterým byly zamítnuty návrhy na vydání předběžných opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném pro projednávanou věc (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). I. Vymezení věci [3] Předmětem sporu jsou otázky, zda na rozhodnutí o předběžných opatřeních dle § 117 odst. 1 písm. a) a b) zákona o veřejných zakázkách má být uplatněna kompetenční výluka dle § 70 písm. b) s. ř. s., a zda je druhostupňové rozhodnutí přezkoumatelné či nikoli. [4] Dle závěrů krajského soudu je žaloba proti napadanému rozhodnutí přípustná, neboť dané rozhodnutí vyhovuje testu přípustnosti, a tudíž nespadá pod kompetenční výluku dle § 70 písm. b) s. ř. s. Současně považuje druhostupňové rozhodnutí za nepřezkoumatelné, neboť v něm chybí jakékoli věcné důvody, o něž byla úvaha stěžovatele o zamítnutí návrhu na vydání předběžných opatření opřena. [5] Ve vztahu k rozhodnutí o zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření není pochybnost o tom, že rozhodnutí dle § 117 odst. 1 písm. a) a b) zákona o veřejných zakázkách má po formální i obsahové stránce podobu rozhodnutí dle § 65 odst. 1 s. ř. s. Přímo zasahuje toho, kdo je účastníkem zadávacího řízení jako dodavatel, kdo se proti postupu zadavatele brání nejprve námitkami k zadavateli a poté návrhem k stěžovateli, a kdo se, coby účastník řízení, dožaduje nastolení stavu, kdy o jeho věci bude ještě možné meritorně rozhodovat v řízení, jež má podle návrhu směřovat k vydání nápravného opatření dle § 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. [6] Otázkou je, zda na takové rozhodnutí, s ohledem na jeho předběžnost (dočasnost v rámci řízení o přezkoumání úkonů zadavatele), dopadá výluka uvedená v § 70 písm. b) s. ř. s. Podle krajského soudu musí být výluka bránící soudnímu přezkumu vykládána restriktivně a předvídatelně, při tom v pochybnostech musí být zachováno právo na soudní přezkum, jak již dříve dovodil Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 16. 3. 2006, sp. zn. IV. ÚS 49/2004 a shodně i Nejvyšší správní soud v rozsudku rozšířeného senátu ze dne 26. 10. 2005, č. j. 1 Afs 86/2004  54. Neumožnění soudního přezkumu rozhodnutí v případě tvrzené nezákonnosti či vadného postupu v řízení, které mu předcházelo, může znamenat pro některé jeho adresáty značně nepříznivé důsledky, aniž by ti měli k dispozici jiné účinné prostředky ke včasné ochraně svých práv. [7] Rozšířený senát ve svém rozsudku ze dne 27. 10. 2009, č. j. 2 Afs 186/2006 – 54, přistoupil k určení obecného testu, pomocí něhož je možné u libovolného správního rozhodnutí předvídatelným způsobem určit, zda je či není rozhodnutím předběžné povahy, jehož soudní přezkum je dle § 70 písm. b) s. ř. s. vyloučen. Je nutné posoudit, zda rozhodnutí kumulativně splňuje tři podmínky: časovou, věcnou a osobní. Pokud ano, dopadá na něj výluka uvedená v § 70 písm. b) s. ř. s. [8] Krajský soud považuje časovou a věcnou podmínku za nesplněnou. Dospěl k závěru, že není zajištěn nárok žalobkyně na vydání rozhodnutí, jež by otázku zákonnosti postupu zadavatele a tím i uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách řešilo. Vydání takového rozhodnutí ve věci samé (podle § 118 odst. 1 uvedeného zákona) je totiž odvislé od postupu zadavatele, který, uzavře-li bez vydání předběžného opatření např. smlouvu na veřejnou zakázku (v čemž mu po uplynutí blokační lhůty podle § 111 odst. 5 uvedeného zákona nic nebrání), vyvolá stav, že meritorní přezkum jeho postupu již neprobíhá a řízení je ukončeno bez takového meritorního přezkumu (jak se nakonec stalo i v nyní posuzované věci). II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření ke kasační stížnosti [9] Proti rozsudku krajského soudu brojí stěžovatel kasační stížností ve smyslu § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. [10] Stěžovatel považuje za nesprávné posouzení právní otázky krajským soudem a zároveň má za to, že zde není dán důvod nepřezkoumatelnosti druhostupňového rozhodnutí spočívající v nedostatku odůvodnění. [11] Nesouhlasí se závěrem krajského soudu, který z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 4 As 249/2013 – 43, dovodil možnost soudního přezkumu rozhodnutí o předběžném opatření dle § 117 zákona o veřejných zakázkách. Podle něj není ze znění: „[n]avrhovatel má rovněž právo podat návrh na vydání předběžného opatření podle § 117 zákona o veřejných zakázkách, včetně opravného prostředku proti zamítnutí takového návrhu a následně i možnost soudního přezkumu (srov. rozsudek rozšířeného senátu ze dne 27. 10. 2009, č. j. 2 Afs 186/2006 – 54)“, patrno, zda se zmiňovaná možnost soudního přezkumu vztahuje k přezkumu rozhodnutí o předběžném opatření anebo k přezkumu končeného rozhodnutí ve věci. Avšak vzhledem k závěrům rozsudku rozšířeného senátu, na který se v citaci odkazuje, a to konkrétně z vět: „[r]ozhodnutí předběžné povahy musí předcházet rozhodnutí konečnému, na jehož vydání má osoba dotčená předběžným rozhodnutím nárok. Toto konečné rozhodnutí musí podléhat soudnímu přezkumu… Nutnost následného „konečného“ rozhodnutí, soudně přezkoumatelného, které v sobě věcně zahrnuje i rozhodnutí předběžné, a dále zajištění včasnosti a účinnosti soudní ochrany“, lze konstatovat, že je zde míněn přezkum konečného rozhodnutí, a nikoli rozhodnutí o předběžném opatření. [12] Stávající judikatura Nejvyššího správního soudu svědčí o správnosti této argumentace, neboť v rozsudku sp. zn. 2 Afs 186/2016 se soud zabýval podmínkami pro naplnění kompetenční výluky dle § 70 písm. b) s. ř. s. a uvedl, že: „[d]o kategorie rozhodnutí předběžné povahy vyloučených ze soudního přezkumu dle § 70 písm. b) s. ř. s. byla dosud s větší či menší důsledností zařazována následující rozhodnutí: a) rozhodnutí typově odpovídající předběžnému opatření zatímně upravujícímu poměry účastníků či odvrácení nebezpečí zmaření výkonu následného definitivního rozhodnutí.“ [13] Nejvyšší správní soud i v dalších případech dovodil vyloučení ze soudního přezkumu rozhodnutí o předběžném opatření, kterým se prozatímně upravují poměry účastníků řízení, a to např. v usnesení ze dne 5. 10. 2004, č. j. 6 A 119/2001 – 74, podle zákona č. 363/1999 Sb., o pojišťovnictví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pojišťovnictví“); v usnesení ze dne 24. 4. 2003, č. j. 7 A 43/2001 – 63, podle zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění účinném pro projednávanou věc (dále jen „dříve účinný správní řád“). V rozsudku ze dne 22. 8. 2013, č. j. 7 As 23/2013 – 33, potvrdil nejen výše zmiňovaný fakt, který uplatnil u předběžného opatření dle § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ale uvedl i to, že výluku lze zcela logicky vztáhnout i na negativní rozhodnutí (tedy i na rozhodnutí, kter