2 As 193/2022 — Nejvyšší správní soud

2 As 193/2022- 32 - text 2 As 193/2022 - 35 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové a soudkyň Mgr. Sylvy Šiškeové a Mgr. Evy Šonkové v právní věci žalobkyně: Rasier Operations B.V., se sídlem Mr. Treublaan 7, Amsterdam, Nizozemské království, zastoupené JUDr. Jiřím Kindlem, M.Jur., Ph.D., advokátem se sídlem Křižovnické náměstí 193/1, Praha 1, proti žalovanému: Magistrát hlavního města Prahy, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, Praha 1, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 2. 2019, č. j. MHMP 350253/2019, sp. zn. S-MHMP 2131738/2018, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 19. 7. 2022, č. j. 10 A 70/2019-112, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení ve výši 4 114 Kč k rukám JUDr. Jiřího Kindla, M.Jur., Ph.D., advokáta, do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Žalobkyně ohlásila v roce 2018 živnostenskému odboru Úřadu městské části Praha 1 (živnostenský úřad) živnost s předmětem podnikání živnost volná – výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. Živnostenský úřad žalobkyni vyzval, aby k ohlášení doplnila mj. doklad o založení odštěpného závodu zahraniční osoby podle § 46 odst. 2 písm. e) zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění účinném do 31. 12. 2020, a doklad prokazující právní důvod užívání prostor, v nichž je na území ČR umístěn závod zahraniční právnické osoby podle § 46 odst. 2 písm. g) téhož zákona. Žalobkyně k výzvě vyslovila právní názor, že takovou povinnost nemá. Živnostenský úřad následně rozhodl, že žalobkyně nesplňuje podmínky pro vznik živnostenského oprávnění. [2] Žalovaný prvním rozhodnutím o odvolání zrušil rozhodnutí živnostenského úřadu pro formální pochybení při formulaci výroku. Také proti druhému rozhodnutí živnostenského úřadu se žalobkyně odvolala. Nyní napadeným rozhodnutím žalovaný odvolání zamítl a potvrdil rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. [3] Proti druhému rozhodnutí žalovaného se žalobkyně bránila u Městského soudu v Praze, který toto rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Soud vyšel z rozsudku městského soudu ze dne 28. 2. 2022, č. j. 9 A 49/2019-75. V něm soud ve skutkově a právně podobné věci týkající se společnosti UBER B. V. dospěl k závěru, že žalovaný pochybil, nevydal-li této společnosti živnostenské oprávnění. Konstatoval, že zahraniční právnická osoba může na území ČR provozovat živnost na základě živnostenského oprávnění za splnění podmínek stanovených živnostenským zákonem. Ze živnostenského zákona ani jiných právních předpisů neplyne, že by právnická osoba sídlící v jiném členském státě EU byla povinna pro účely získání živnostenského oprávnění zapsat sebe nebo svůj odštěpný závod do obchodního rejstříku. [4] Městský soud dále uvedl, že § 10 odst. 5 živnostenského zákona podmiňuje vznik živnostenského oprávnění zahraničních právnických osob zápisem do obchodního rejstříku pouze v případech, že se do živnostenského rejstříku zapisují na základě jiného zákona. Toto ustanovení se tak uplatní pouze ve vazbě na § 42 písm. c) ve spojení s § 44 zákona č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob. Na případ žalobkyně však tato ustanovení nedopadají. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalobkyně [5] Proti rozsudku městského soudu podal žalovaný (stěžovatel) kasační stížnost z důvodů podle § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“). [6] Podle stěžovatele je zapotřebí, aby zahraniční právnická osoba byla na území ČR usazena, pokud zde chce provozovat živnost. O přeshraniční dočasné poskytování služeb se v tomto případě nejedná. Stěžovatel odkázal na závěry judikatury Soudního dvora EU, podle nichž je usazení chápáno jako „skutečný výkon hospodářské činnosti prostřednictvím stálé provozovny v jiném členském státě po dobu neurčitou“ (rozsudek Soudního dvora ze dne 25. 7. 1991, věc C-221/89, The Queen v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd and Others). Rozsudek Soudního dvora ze dne 12. 9. 2006, věc C-196/04, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas, zdůrazňuje smysl práva na usazení, které spatřuje v začlenění se a podílení se na hospodářské činnosti hostujícího státu. V rozsudku ze dne 27. 9. 1988, věc C-81/87, The Queen v. H. M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex. parte Daily Mail and General Trust plc., Soudní dvůr konstatoval, že obchodní společnosti všeobecně realizují svobodu usazování zakládáním poboček, dceřiných společností a zastoupení. Rozsudek Soudního dvora ze dne 30. 11. 1995, Gebhard, C-55/94, Recueil, s. I-4165, pak uvádí, že „ve smyslu Smlouvy může být osoba usazená ve více než jednom členském státě, a to, především v případě společností, prostřednictvím zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností (článek 52) a, jak Soudní dvůr rozhodl v případě osob vykonávajících svobodná povolání, prostřednictvím zřízení druhého sídla“. Zmínil též rozsudky ze dne 12. 7. 1984, Klopp, věc 107/83, Recueil, s. 2971, a ze dne 9. 3. 1999, věc C-212/97, Centros Ltd. v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, týkající se zápisu pobočky. [7] Sekundární svobodou usazování v případě právnických osob – obchodních společností stěžovatel rozumí zřizování dceřiných společností, poboček a obchodního zastoupení. Usazení je prostředkem k výkonu podnikání. Nelze podnikat tam, kde není podnikatel usazen, leda by šlo o dočasné poskytování služeb. Z ničeho neplyne, že žalobkyně měla v úmyslu se zde usadit, tedy vykonávat podnikatelskou činnost prostřednictvím zdejšího stálého zařízení či infrastruktury. Žalobkyně naopak od samotného počátku deklaruje, že v ČR nehodlá „nic zřídit“. V takovém případě podle stěžovatele nejde o usazení. V případě právnických osob se sekundární usazení (umístění stálé základny) v ČR musí projevit odpovídajícím formálním způsobem, a to právě zřízením pobočky, zastoupení nebo dceřiné společnosti. Stěžovatel má za to, že česká vnitrostátní úprava počítá s uvedenými právními formami usazení právnických osob, respektive jejich účastí na živnostenském podnikání. Pokud jde o zastoupení a dceřiné společnosti, jde o usazení prostřednictvím právně samostatných subjektů. Taková situace zjevně není předmětem posuzované věci. Zbylou možností, kdy zahraniční osoba nevyužije k usazení třetí, právně samostatný subjekt, je zřízení pobočky zahraniční právnické osoby. [8] Stěžovatel se domnívá, že není namístě ztotožňovat pojem pobočka vzniklý překladem terminologie evropského práva s pobočkou ve smyslu § 503 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, neboť spíše odpovídá odštěpnému závodu. Podle stěžovatele tedy česká právní úprava v návaznosti na unijní úpravu implicitně předpokládá, že pokud k usazení v ČR nebude využit právně samostatný subjekt v podobě dceřiné společnosti či zastoupení, přichází v úvahu založení pobočky. Pokud jde o její zápis do veřejného rejstříku, právní úprava nepředpokládá možnost živnostenského podnikání prostřednictvím nezapsané pobočky. Naopak vyžaduje doložit doklad prokazující právní důvod pro užívání prostor, v nichž je na území ČR umístěn odštěpný závod zahraniční osoby. Z výše uvedeného stěžovatel dovozuje, že žalobkyně může na území ČR živnostensky podnikat pouze prostřednictvím odštěpného závodu. [9] Odkaz městského soudu na rozsudek Nejvyššího správního soudu (NSS) ze dne 15. 10. 2021, č. j. 10 Afs 216/2020-36, je podle stěžovatele nepřípadný, neboť v oblasti energetiky platí zvláštní právní úprava. [10] Žalobkyně ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že stěžovatel v kasační stížnosti interpretuje pojem svoboda usazování, jímž však dosud neargumentoval. Je proto otázkou, zda NSS může k obsahu kasační stížnosti přihlížet (§ 109 odst. 5 s. ř. s.). Rozsudek městského soudu č. j. 9 A 49/2019-75 má podle žalobkyně stejný skutkový a právní základ jako nyní posuzovaná věc. S jeho závěry se stěžovatel zřejmě ztotožnil, neboť v té věci nepodal kasační stížnost. Stěžovatel navíc společnost UBER B.V. do živnostenského rejstříku již zapsal. [11] Žalobkyně dodala, že podle rozhodovací praxe Soudního dvora je svoboda usazování pojmem širokým a má se takto vykládat. Ze svobody usazování (ani z jiné unijní svobody) neplyne povinnost zřídit pro získání živnostenského oprávnění odštěpný závod či provést zápis do obchodního rejstříku v rámci členského státu, kde se osoba usazuje. Stejně tak z živnostenského zákona ani z jiné národní právní úpravy neplyne požadavek, aby zahraniční právnická osoba usazená v jiném členském státě EU musela pro účely získání živnostenského oprávnění zapsat sebe nebo svůj odštěpný závod do obchodního rejstříku. Takové ustanovení, popř. výklad stávajících ustanovení, by byl navíc diskriminační a odporující čl. 18 SF