4 As 255/2022 — Nejvyšší správní soud

4 As 255/2022- 51 - text  4 As 255/2022-58 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: České dráhy, a.s., IČO: 709 94 226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Plzeňský kraj, se sídlem Škroupova 18, Plzeň, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 3. 3. 2021, č. j. ÚOHS07856/2021/162 PJe, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 22. 9. 2022, č. j. 62 Af 19/2021120, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků ani osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Shrnutí předcházejícího řízení [1] Žalovaný rozhodnutím ze dne 21. 12. 2020, č. j. ÚOHS41340/2020/510/MKo (dále též „prvostupňové rozhodnutí“), zamítl návrh žalobce na přezkoumání úkonů objednatele (osoby zúčastněné na řízení) učiněných při zajišťování dopravní obslužnosti v nabídkovém řízení „Výběr dopravce pro uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné drážní osobní dopravě na celek Jihozápad“ podle § 10 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně některých zákonů (dále jen „ZVS“), podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), ve spojení s § 27 odst. 1 ZVS, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Předseda žalovaného pak v záhlaví označeným rozhodnutím žalobcův rozklad zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. [2] Žalobce podal proti rozhodnutím žalovaného žalobu, v níž namítl nepřezkoumatelnost rozhodnutí správních orgánů z důvodu nevypořádání žalobcovy argumentace. Žalovaný se neměl omezit na konstatování, zda byly požadavky v zadávací dokumentaci vymezeny jasně, srozumitelně a stejným způsobem pro všechny, nýbrž měl materiálně posoudit, zda objednatel pochybil, nevymezilli v zadávací dokumentaci, jakým způsobem bude v budoucnu řešen požadavek na vybavení vozidel evropským vlakovým zabezpečovacím systémem (dále jen „ETCS“). Na základě zadávací dokumentace nebylo možno podat nabídku porovnatelnou s nabídkami ostatních potencionálních dodavatelů, jelikož každý z dopravců mohl vycházet z rozdílných přístupů k vybavení vozidel systémem ETCS a z rozdílného chápání trvání smlouvy. Nebylo totiž jasné, zda stanovit nabídkovou cenu za vozidla bez vybavení systémem ETCS s tím, že smlouva bude ukončena, jakmile nastane povinnost provozovat vozidla se systémem ECTS, či zda stanovit nabídkovou cenu tak, že smlouva bude uzavřena na celou předpokládanou dobu trvání, a náklad za systém ETCS tak musí být zahrnut v nabídkové ceně. Žalovaný pochybil také tím, že nezrušil nabídkové řízení, ačkoli objednatel ve stanovené lhůtě nepředložil kompletní dokumentaci nabídkového řízení. Bez předložení stejnopisu návrhu spolu s dokladem o doručení rozhodnutí o námitkách je postup objednatele nepřezkoumatelný. [3] Objednatel je povinen při specifikaci podmínek nabídkového řízení požadovat mimo jiné taková vozidla, která budou mít takové vlastnosti a parametry, které jim umožní plnit požadované služby. Objednatel však znemožnil splnit žalobci povinnost disponovat potřebnými vozidly, jimiž bude moci plnit závazek po dobu zavedení výlučného užívání systému ETCS na tratích předmětných linek. Objednatel požadavek na ETCS nijak do smlouvy nepromítl, a není tak jasné, jakým způsobem hodlá objednávat služby poté, co nastane povinnost používání systému ETCS. Takový postup je netransparentní a znemožňuje podání vzájemně porovnatelných nabídek. Tím, že se objednatel odmítl problematikou budoucího zavedení systému ETCS zabývat, bezdůvodně zvýhodnil ty dodavatele, kteří vycházeli z nesprávného předpokladu, že bude možné smlouvu plnit bez zavedení ETCS po celou původně sjednanou dobu. Není pravdou, že by problematika zavedení ETCS dopadala pouze na objednatele jako provozovatele železniční dopravy na vlastním území; šlo o nastavení pravidel vedení nabídkového řízení. Bylo na objednateli, aby povinnost zavedení ETCS zohlednil v zadávací dokumentaci. Bylo povinností žalovaného zkoumat, zda byly zadávací podmínky stanoveny v dostatečných podrobnostech tak, aby bylo možné zpracovat vzájemně porovnatelné nabídky a nabídkové ceny. Povinné vybavení vozidel ETCS je významnou položkou pro stanovení nabídkové ceny. Smlouva neobsahuje žádný mechanismus, který by stanovil, jak bude postupováno v případě povinnosti používat vozidla vybavená ETCS, a zároveň Smlouva neobsahuje žádný postup, jak by byla případná cena za vybavení vozidel systémem ETCS objednatelem hrazena. Není tedy zřejmé, jakým způsobem mají dodavatelé vybavení vozidel systémem ETCS kalkulovat do své nabídky. Otázku vybavení vozidel systémem ETCS musí mít žalobce vyřešenu s předstihem a dle toho uzpůsobovat svou nabídku. Takový postup je však žalobci znemožněn v případě, kdy objednatel na svoji povinnost reflektovat povinný provoz vozidel vybavených systémem ETCS zcela rezignoval. [4] V replice k vyjádření žalovaného žalobce uvedl, že se žalovaný nezabýval věcnou stránkou sporu, a tedy ani tím, zda je dána povinnost objednatele požadovat vybavení vozidel systémem ETCS. Objednatel sice uvedl, že nepožaduje vybavení vozidel systémem ETCS, avšak nestanovil, jakým způsobem zohlední povinnost vybavení vozidel tímto systémem. Stanovením podmínek neřešících zákonnou podmínku provozu vozidel vybavených systémem ETCS objednatel zavinil, že zadávací podmínky nebyly stanoveny dostatečně určitě a neumožnily podání vzájemně porovnatelných nabídek. Objednatel je povinen při zpracování podmínek nabídkového řízení jednoznačně vymezit, na jak dlouhou dobu poptává požadované plnění a za jakých podmínek. S ohledem na rozpor mezi deklarovanou délkou trvání smlouvy a mezi tím, že objednatel nepožaduje vybavení vozidel systémem ETCS přesto, že tento systém bude na předmětných tratích povinný, je žalobce přesvědčen, že zadávací podmínky nelze považovat za transparentní. Smluvní pokuta by se aplikovala v případě, kdy dopravce neposkytne služby, ke kterým se ve smlouvě zavázal, přičemž smlouva nijak neupravuje možnost neposkytnutí služeb v případě, kdy bude na příslušné trati povinnost provozu vozidel vybavených systémem ETCS. Dopravci tak v takovém případě zůstává buď možnost provozu vozidel vybavených systémem ETCS, což je výrazně nákladnější varianta, anebo možnost vybrané služby vůbec neposkytovat, což by mělo za následek buď aplikaci smluvních pokut, anebo ukončení smlouvy z důvodu jejího podstatného porušení. [5] Krajský soud v Brně nadepsaným rozsudkem žalobu zamítl. Předseda žalovaného vymezil konkrétní důvody, pro které dospěl k závěru, že není postaveno najisto, zda v letech 2026 až 2029 bude povinné provozování vlaků s ETCS. Vysoká míra nejistoty podle předsedy žalovaného také znemožňovala povinnost dovybavení vozidel ETCS jako vyhrazenou změnu závazku. V závěru napadeného rozhodnutí se předseda žalovaného vypořádal s námitkou týkající se výše složené kauce. Také prvostupňové rozhodnutí obsahuje nosné důvody včetně vypořádání žalobcem uplatněné argumentace. V souvislosti s doručením kompletní dokumentace nabídkového řízení a řádného vyřízení žalobcových námitek žalovaný podrobně vysvětlil důvody rozhodnutí. Ve vztahu k podmínkám nabídkového řízení žalovaný uvedl, že otázku existence povinnosti provozovat vlaky výhradně s ETCS posuzovat nemůže. Objednatel výslovně uvedl, že ETCS nepožaduje, a k porušení § 6 a § 36 ZZVZ ve spojení s § 10 odst. 3 ZVS tak nemohlo dojít, neboť podmínky nabídkového řízení byly jasné, určité a srozumitelné. [6] Ve vztahu k otázce, zda podmínky nabídkového řízení umožňovaly podání vzájemně porovnatelných nabídek, bylo postaveno najisto, že objednatel nevyžadoval, aby bylo plnění po dobu 10 let poskytnuto výlučně vlaky vybavenými ETCS. Dodavatelé disponovali jednoznačnou a dostatečně srozumitelnou informací o tom, že objednatel nepožaduje ETCS, a tedy že náklady spojené s instalací tohoto systému nemají být zahrnuty do ekonomických úvah dopravců v rámci desetiletého poskytování dopravních výkonů. Žalobci bylo zřejmé, že objednatel nepožaduje vybavení vozidel ETCS, což žalobce uvedl v námitkách proti podmínkám nabídkového řízení ze dne 21. 9. 2020. Nelze zjistit ani pochybnosti ohledně dodržení zásad zákazu diskriminace a transparentnosti. Objednatel nepochybil, jestliže požadavek na povinné provozování vozidel s ETCS nevtělil do dokumentace. Z relevantních unijních předpisů nelze dovodit, že by byl národní implementační plán závazný. Pokud objednatel měl oprávněné pochybnosti o tom, zda a kdy bude povinnost vybavení vozidel ETCS zavedena, což doložil elektronickou i listinnou komunikací s Ministerstvem dopravy, jež bylo tuzemským garantem zavádění ETCS, nebyl dán důvod, aby žalobce pro účely zp