9 As 243/2023 — Nejvyšší správní soud

9 As 243/2023- 126 - text  9 As 243/2023 - 141 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Molka a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci žalobkyně: EUROVIA CS, a. s., se sídlem U Michelského lesa 1581/2, Praha 4, zast. Mgr. Davidem Fyrbachem, LL.M., advokátem se sídlem Česká 154/12, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, v řízení proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 28. 6. 2021, č. j. ÚOHS12706/2021/162/HSc, HBa, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, se sídlem Sokolovská 42/217, Praha 9, zast. JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha 4, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 9. 2023, č. j. 30 Af 53/2021987, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Předmětem tohoto sporu je zákonnost zadávacích podmínek veřejné zakázky na stavbu první etapy pražského metra D (úsek Pankrác – Olbrachtova). Žalobkyně mimo řadu dílčích pochybení zejména namítá, že byla oproti jiným uchazečům znevýhodněna, a to zejména proto, že osoba zúčastněná na řízení (dále též „zadavatel“) stanovila k podání nabídek nepřiměřeně krátkou lhůtu, přičemž vítězný uchazeč měl informační náskok z důvodu účasti na doplňkových geologických průzkumech souvisejících se stavbou metra. Tuto veřejnou zakázku získalo mezinárodní konsorcium společností Subterra, a. s. (vedoucí společník), HOCHTIEF CZ, a. s., STRABAG, a. s., HOCHTIEF Infrastructure GmbH, a Ed. Züblin Aktiengesellschaft. Krom této vítězné nabídky obdržel zadavatel dvě další nabídky. [2] Žalobkyně vlastní nabídku nepředložila. Jakožto potenciální dodavatel však podala námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“. Zadavatel námitky nadvakrát odmítl; poprvé jeho rozhodnutí žalovaný zrušil, napodruhé žalovaný rozhodnutím ze dne 4. 3. 2021, č. j. ÚOHS08100/2021/ 500/Alv, rozhodl tak, že výrokem I zastavil řízení o námitce týkající se prodloužení lhůty pro podání nabídek, výrokem II zastavil řízení o námitce týkající se nepřiměřeného kvalifikačního požadavku na předložení dokladů o odborné způsobilosti a výrokem III návrh ve zbývající části zamítl. Žalobkyně podala proti rozhodnutí žalovaného rozklad, o němž předseda žalovaného rozhodl v záhlaví uvedeným rozhodnutím tak, že výrok II rozhodnutí žalovaného zrušil, neboť v dané části nemělo být řízení o návrhu zastaveno, nýbrž návrh zamítnut (viz body 67 a 68 rozhodnutí předsedy žalovaného), a ve zbytku rozklad zamítl. [3] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podala žalobkyně žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který ji v záhlaví uvedeným rozsudkem zamítl. [4] Žalobkyně namítla, že lhůta k podávání nabídek, kterou zadavatel stanovil na 62 dnů a postupně prodloužil až na 114 dnů, byla nepřiměřená. Krajský soud připomněl, že v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je podstatné, v čem uchazeč spatřuje porušení zákona, v jehož důsledku mu vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. Úkolem krajského soudu tudíž nebylo posoudit obecnou přiměřenost lhůty, ale její přiměřenost ve vztahu k žalobkyni. Odmítl proto obecný argument, že z pohledu potenciálních zahraničních dodavatelů byla lhůta krátká. Žalobkyně má sídlo v Praze a z jejích žalobních tvrzení ani z tvrzení v průběhu správního řízení nijak nevyplynulo, že by zamýšlela spolupracovat se zahraničním subjektem. Teprve při ústním jednání vysvětlila, že hodlala vytvořit konsorcium se svou francouzskou mateřskou společností, a proto musela přeložit zadávací komunikaci. Dvě ze tří nabídek, které zadavatel obdržel, však byly podány sdruženími, v nichž také figurovaly zahraniční osoby, přičemž případní uchazeči ze zahraničí mohli proti lhůtě sami brojit námitkami. [5] Za obecné a nedůvodné krajský soud považoval rovněž argumenty, že si žalobkyně musela prostudovat velmi rozsáhlou zadávací dokumentaci, nasmlouvat si dodavatele, opatřit doklady k prokázání kvalifikace a nacenit nabídku. Takové námitky lze ovšem vznést v jakémkoliv zadávacím řízení. Nacenění 11 tisíc položek v seznamu prací bylo jistě časově náročné, avšak nevyžadovalo žádnou kreativitu. Žalobkyně měla pouze ocenit práce vypsané v seznamu, a jelikož se jednalo o měřený kontrakt, nesla nižší riziko, neboť výsledná cena díla měla být stanovena na základě skutečně provedených prací. Žalobkyně, která není malým soutěžitelem, ale obecně známou, velkou stavební společností, své námitky nestaví do kontextu se svými personálními a odbornými možnostmi. Za nevěrohodnou krajský soud považoval také doplňující argumentaci žalobkyně: zadavatel navzdory tvrzení žalobkyně prodloužil lhůtu s ohledem na pandemii Covid19, žalobkyně dále neuvedla, pro kterého subdodavatele byla nucena překládat zadávací dokumentaci, přičemž čas nezbytný pro její studium závisí na subjektivních vlastnostech dodavatele, a proto jej nelze nijak ověřit. Lhůta tedy není nepřiměřená jen proto, že některý z dodavatelů nestihl zadávací dokumentaci projít a připravit odpovídající nabídku. [6] Podle krajského soudu nelze u obdobně velkých veřejných zakázek přesně určit optimální délku lhůty pro podávání nabídek. Délku určuje odhadem zadavatel a soudům přísluší pouze kontrolovat, zda její délka nemá za cíl eliminovat potenciální soutěžitele. Při svých úvahách proto krajský soud dále zkoumal (i) kolik uchazečů zvládlo podat nabídku, (ii) jaká bývá lhůta u veřejných zakázek srovnatelných objemem a předmětem, a (iii) zda byl v důsledku překážek či výhod nějaký uchazeč zvýhodněn či znevýhodněn. [7] K první otázce krajský soud uvedl, že do zadávacího řízení se přihlásili tři uchazeči. Ačkoliv se to může zdát jako malý počet, je nutné zohlednit specifičnost zakázky, kterou pro její náročnost a hodnotu bude jen málo subjektů schopno splnit. U druhé otázky krajský soud vycházel ze srovnání obdobných zakázek, jež provedl předseda žalovaného. Z něj vyplynulo, že již původní lhůta v délce 62 dnů se blížila k maximální, tj. prodloužené, lhůtě u většiny srovnávaných zakázek. Je proto zřejmé, že lhůta v nyní projednávaném případě nebyla excesivně krátká či dlouhá. Ke třetí otázce krajský soud uvedl, že nebylo prokázáno zvýhodnění či znevýhodnění konkrétního dodavatele. Krajský soud by hodnotil přísně, pokud by došlo k informačnímu náskoku některého z uchazečů v kombinaci s nezvykle krátkou lhůtou. K tomu zde však nedošlo. Krajský soud nepřesvědčil argument, že informační náskok vítězného uchazeče měl zadavatel kompenzovat prodloužením lhůty. Navíc je sporné, zda zde nějaký informační náskok byl. Závěr o nepřiměřenosti lhůty proto nelze učinit jen s ohledem na dojem žalobkyně, že lhůta mohla být o pár dnů delší. Nedojdeli při jejím stanovení ke zjevnému excesu, nelze zadávací řízení považovat za nezákonné. [8] Druhý okruh žalobních námitek se týkal doplňkových geologických průzkumů. Krajský soud zde nepovažoval za stěžejní význam těchto průzkumů pro stavbu metra, jaké činnosti při nich realizovali jednotliví dodavatelé či zda měl zadavatel počkat na výsledky průzkumů. Podstatné bylo, zda jejich provedení ovlivnilo či mohlo ovlivnit zadávací řízení. Tedy zda měl vítězný dodavatel, který pro zadavatele prováděl také doplňkové geologické průzkumy, informační náskok a mohl upravit svou nabídku tak, aby vyhrál. Dále byla podstatná otázka, zda zadavatel opomenul vyrovnat vzniklý informační deficit tím, že informace z těchto průzkumů nezahrnul do zadávacích podmínek. [9] Krajský soud uvedl, že není samo o sobě vyloučeno, aby byly doplňkové geologické průzkumy zadány společnostem, které se následně přihlásí do zadávacího řízení, a v souvislosti s tím jim byla zpřístupněna odpovídající část projektové dokumentace na nyní řešenou zakázku. Žalobkyně nicméně nevysvětlila ani neprokázala, jak konkrétně byl vítězný dodavatel zvýhodněn. Namísto toho nabídla rozsáhlou argumentaci o obecném zvýhodnění vítězného dodavatele, avšak jen povrchní argumentaci k tomu, jak se toto zvýhodnění konkrétně promítlo do zadávacího řízení. [10] Krajský soud odmítl argument, že dodavatel díky doplňkovým průzkumům zjistil, že namísto písku bude razit v žule. Zadavatel totiž srovnává nabídky podle kritérií stanovených v zadávací dokumentaci, nemůže proto uchazečům vytknout, že nezohledňují informace z doplňkových geologických průzkumů. Nic nenasvědčuje ani tomu, že by vítězný uchazeč v důsledku informací z doplňkových průzkumů srazil nabídkovou cenu, neboť jeho nabídka byla naopak vyšší než odhad ceny díla provedený zadavatelem. Prokázáno nebylo ani to, že vítězný uchazeč byl schopen podat nabídku včas právě v důsledku informačního zvýhodnění. Krajský soud shledal celk