ÚOHS R0060/2021/VZ – Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác - Olbrachto

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 7. 1. 2021 návrh z téhož navrhovatele – EUROVIA CS, a. s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4 (dále též „navrhovatel“) – kterým bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0005/2021/VZ o přezkumu úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9 (dále též „zadavatel“) – ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác - Olbrachtova - stavební část“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 1. 2020 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 10. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000626, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 2. 2020, 17. 2. 2020, 24. 2. 2020, 6. 3. 2020, 23. 3. 2020 a dne 3. 4. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 007-012461, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 029-068412, dne 18. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 034-081248, dne 24. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 038-090843, dne 6. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 047-112172, dne 23. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 058-139951, dne 25. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 060-144544 a dne 3. 4. 2020 pod ev. č. 2020/S 067-160256 (dále též „veřejná zakázka“).

V návrhu navrhovatel kromě tvrzení újmy především namítal, že zadavatel poskytoval konkrétnímu okruhu potenciálních uchazečů o zakázku informační a další výhody. Své další námitky pak formuloval ve třinácti okruzích. V nich zpochybňoval nedostupnost části zadávací dokumentace, nedostatečnou lhůtu pro podání nabídek, nedostatečné prodlužování této lhůty, neúplnost zadávací dokumentace co do stavebního povolení, výstupů z doplňkového geologického průzkumu a seznamu stavebních prací v referenčních zakázkách. Dále navrhovatel namítal nejasnost zadávací dokumentace stran vyhrazených a dalších změn, nejasnost zadávací dokumentace a její diskriminační charakter v požadavcích na český jazyk realizačního týmu. Navrhovatel rovněž namítal střet zájmů a zvýhodnění některých účastníků zadávacího řízení. V neposlední řadě pak navrhovatel brojil proti požadavku zadavatele na doklady prokazující oprávnění k podnikání, na seznam významných dodávek a bankovní záruku s vazbou na ČR. Závěrem pak navrhovatel zpochybnil vazbu vyhrazeného plnění na zadavatelem požadovanou kvalifikaci.

Podrobnou rekapitulaci obsahu návrhu provedl Úřad v bodech 10-30 napadeného rozhodnutí, na něž lze tímto odkázat.

Dne 4. 3. 2021 vydal Úřad ve věci rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0005/2021/VZ, č. j. ÚOHS-08100/2021/500/Alv (dále též „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I zastavil správní řízení o návrhu v částech týkajících se neprodloužení lhůty pro podání nabídek podle § 257 písm. h) zákona, neboť této části návrhu nepředcházely včasné námitky. Výrokem II Úřad zastavil dle § 257 písm. b) zákona správní řízení o té části návrhu, která se týkala požadavku na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a oprávnění podnikání v rozsahu „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, neboť návrh v této části neobsahoval tvrzení o vzniklé nebo hrozící újmě na právech navrhovatele. Výrokem III Úřad zamítl návrh dle § 265 písm. a) zákona ve zbylé části, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval jednotlivými námitkovými okruhy návrhu a žádnou z námitek neshledal důvodnou. Odůvodnění jednotlivých částí napadeného rozhodnutí je stručně rekapitulováno níže při vypořádání příslušných námitek rozkladu a sleduje strukturu rozkladu.

Napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 4. 3. 2021. Navrhovatel proti němu podal dne 19. 3. 2021 rozklad datovaný dne 19. 2. 2021, jedná se nicméně zjevně o chybu v psaní. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Rozklad směřuje do všech výroků napadeného rozhodnutí. Navrhovatel namítá nezákonnost napadeného rozhodnutí, jeho nepřezkoumatelnost, nedostatek důkazů a rozpory s předchozí rozhodovací praxí Úřadu. V podrobnostech k jednotlivým námitkám rozkladu odkazuji níže na jednotlivé body odůvodnění tohoto rozhodnutí, které sleduje strukturu rozkladu.

Navrhovatel ze všech důvodů uvedených v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. V případě, že předseda Úřadu rozklad zamítne a rozhodnutí potvrdí, zejm. pak ve vztahu k výrokům I a II rozhodnutí, vyzývá navrhovatel Úřad k tomu, aby zahájil řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky z moci úřední a vydal předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

Dne 7. 4. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu, ve kterém zadavatel konstatuje, že opětovně odmítá nařčení, že by zadávací podmínky byly „šity na míru“ některému dodavateli, považuje tvrzení navrhovatele v tomto směru za spekulativní. Zadavatel shrnuje, že žádná ze vznesených námitek není relevantní a zadavatel se nedopustil žádného z vytýkaných porušení zákona. Zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách, vyjádření k návrhu a na veškerou argumentaci v nich obsaženou. Doplňuje ji o vyjádření k jednotlivým námitkám rozkladu, na které lze odkázat níže k jednotlivým bodům odůvodnění tohoto rozhodnutí, které sleduje strukturu rozkladu.

Zadavatel závěrem svého vyjádření shrnuje, že nadále považuje svůj postup za zákonný a nespatřuje v něm žádné porušení zákona. Celé správní řízení vnímá zadavatel především jako obchodní boj mezi jednotlivými stavebními společnostmi. Dle zadavatele je tak napadené rozhodnutí zcela zákonné, správné, kompletní a přezkoumatelné, proto žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Předseda Úřadu vydal v řízení o rozkladu dne 27. 4. 2021 usnesení sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-14033/2021/161/HBa, kterým uložil zadavateli, aby se vyjádřil k tomu, v jakém stádiu plnění byly jednotlivé smlouvy na zajištění doplňkových geologických průzkumů (dále též „DGP“) k 30. 4. 2020 a jaké byly zjištěny odchylky od výsledků geologických průzkumů, na jejichž základě byla zpracována zadávací dokumentace k veřejné zakázce, a aby doložil veškeré dokumenty, které zadavatelova tvrzení prokazují. Na žádost zadavatele mu byla k doplnění tvrzení stanovena usnesením předsedy Úřadu ze dne 11. 5. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-15523/2021/161/HBa dodatečná lhůta.

Zadavatel se k výzvě předsedy Úřadu vyjádřil podáním ze dne 14. 5. 2021, k němuž přiložil šest příloh obsahujících celkovou situaci trasy metra s vyznačením rozsahu DGP a záběrové listy dokumentující stav plnění z jednotlivých smluv na provedení DGP. Zadavatel ve svém podání zdůraznil, že zvýhodnění, které měli zhotovitelé doplňkových geologických průzkumů při podání nabídky, je přirozenou výhodou. Dále uvedl, že rozhodné datum pro posouzení relevance poznatků z DGP je několik týdnů před podáním nabídek, nikoliv až konec lhůty pro podání nabídek, neboť pozdější poznatky již není technicky možné v nabídce zohlednit.

Zadavatel ve svém podání rekapituloval stav jednotlivých DGP ke konci lhůty pro podání nabídek, tedy ke dni 30. 4. 2020, následovně. K části PAD1b zadavatel uvedl, že byla téměř dohloubena vstupní jáma, nebylo však zahájeno realizování dlouhého vodorovného průzkumného vrtu, který byl účelem dané části DGP. Vstupní jáma je navíc mimo budoucí trasu metra D. K části PAD4 zadavatel uvedl, že byla vyhloubena jáma a byla zrealizována část ražby v délce celého profilu. Realizace pokusných injektáží, které byly nezbytné pro naplnění primárního účelu této části DGP, byla zahájena až v červenci 2020, realizace geotechnické rozrážky včetně pokusů in situ probíhá v květnu 2021. K části VO OL uvedl zadavatel, že byla vyhloubena šachta (jáma). Ražby byly sice započaty, ale dokončeny byly v cca jedné třetině. Nebylo započato se zkouškami horninových injektáží k ověření geomechanických vlastností prostředí (významný účel daného DGP). K části OL1 zadavatel sdělil, že úkolem tohoto díla bylo ověření napěťo-deformačního stavu horniny přímo pod pilotami budovy Rezidence Rozhledna. Průzkumné dílo je situované mimo polohu výstavby I. etapy trasy metra D, byla dokončena hloubená jáma, štola v plném profilu a část ražeb kaloty. Zadavatel pak na základě svých poznatků konstatoval, že ani v době podání nabídek, ani dosud žádný subjekt nedisponuje takovými informacemi, které by mohly vytvářet neoprávněnou konkurenční výhodu při podání nabídek ve veřejné zakázce. Ke dni podání nabídek nebyla zjištěna žádná odchylka, která by měnila informace, dle kterých byla zpracována zadávací dokumentace. Argumentaci navrhovatele považuje zadavatel za bezpředmětnou a navrhuje rozklad zamítnout.

Vzhledem k tomu, že v průběhu řízení o rozkladu byly doplněny podklady řízení o vyjádření zadavatele, byla účastníkům řízení dána možnost se k doplněným podkladům vyjádřit. Svého práva využil navrhovatel a k věci se vyjádřil podáním ze dne 28. 5. 2021, které bylo Úřadu doručeno téhož dne. Ve svém vyjádření navrhovatel předně rozporuje procesní postup předsedy Úřadu, kdy v rámci řízení o rozkladu vyzval zadavatele k doplnění tvrzení a důkazů, a tím tomuto účastníku umožnil, aby doplňoval další podklady pro rozhodnutí. Odkazuje v této souvislosti na úpravu koncentrace řízení dle § 251 odst. 4 zákona a tvrdí, že uvedený postup nelze odůvodnit ani postupem dle § 50 odst. 3 správního řádu. Postup považuje za neakceptovatelný a mající vliv na zákonnost řízení, neboť k takto doplněnému podání nelze přihlížet, v postupu spatřuje újmu, kterou mu bylo odebráno právo podat řádný opravný prostředek.

Následně navrhovatel opakuje své rozkladové námitky spočívající v tvrzení o neoprávněném zvýhodnění dodavatelů realizujících DGP resp. v diskriminaci těch dodavatelů, kteří případné informace z realizace DGP neměli, předmětné informace považuje za zcela zásadní pro přípravu nabídek. Navrhovatel rovněž zpochybňuje množství, kvalitu a věrohodnost zadavatelem předaných dokumentů, které přiložil ke svému vyjádření ze dne 14. 5. 2021, a tvrdí, že zadavatel mohl účelově předložit pouze část dokumentů k jednotlivým DGP. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel rozhodně nesplnil to, co mu bylo usnesením z 27. 4. 2021 předsedou Úřadu uloženo, neboť jednak nedoložil veškeré relevantní dokumenty prokazující jeho tvrzení, jednak doložil pouze dokumenty účelově vytvořené a nevěrohodné.

Navrhovatel v další části vyjádření dle svého tvrzení vyvrací jednotlivá tvrzení zadavatele obsažená v jeho vyjádření ze dne 14. 5. 2021, přičemž odkazuje na dokumenty zveřejněné ke všem částem DGP v registru smluv. K části PAD1b uvádí harmonogram prací a dále odkazuje na změnový list 01/PAD1 ze dne 6. 2. 2020, z něhož má vyplývat zjištění změny geologických podmínek a návazné nutnosti prodloužení lhůty pro realizaci o 52 dnů. Odkazuje i na změnový list 02/PAD1b ze dne 7. 10. 2020, z něhož má vyplývat, že došlo k nepředvídatelným nadvýrubům a přítokům vody, že horizontální průzkumný vrt zhavaroval v délce 140 m vlivem tektonického porušení horninového masivu a bylo navrženo provedení tří nových vertikálních vrtů. Odkazuje i na zprávu z časopisu Tunel č. 4/2020, dle níž mělo k zahájení průzkumného díla dojít 11. 1. 2020.

K části PAD4 uvádí opět harmonogram díla dle smlouvy, následně odkazuje na změnový list 01/PAD4, dle něhož vlivem změn došlo k posunu termínu pro dokončení této části DGP o 51 dnů a na změnový list 02/PAD4 ze dne 10. 7. 2020, z něhož mají vyplývat zcela zásadní skutečnosti o nestandardních situacích v podzemí, kdy docházelo k pohybům spodní vody a v důsledku toho k sedání vodovodního potrubí. Tato situace měla být rovněž řešena v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 38, kdy mělo dojít ke změnám mezních hodnot uvedených v zadávací dokumentaci veřejné zakázky i třídám výrubu. Navrhovatel opětovně odkazuje i na časopis Tunel č. 4/2020, v němž měl být rovněž zmíněn vliv snižování hladiny spodní vody v kosovském souvrství na okolní objekty. Poukazuje na závěry Rady monitoringu (dále jako „RAMO“) ze dne 30. 3. 2020, dle kterých byla doporučena změna technologické třídy výrubu, a bylo řešeno překročení prvního varovného stavu.

K části VO OL navrhovatel odkazuje na harmonogram prací, dále na změnový list 03/VO-Ol ze dne 30. 4. 2020 uvádějící změny geologických podmínek při ražbě a na změnový list 04/VO-Ol ze dne 5. 5. 2020, kde má být uvedeno zjištění, že geotechnické poměry v předmětném úseku jsou značně odlišné oproti předpokladům. Tato změna prodloužila dobu pro dokončení realizace této části DGP o 54 dnů.

K části OL1 navrhovatel uvádí, že se jedná o oblast pro realizaci veřejné zakázky klíčovou, odkazuje dále na harmonogram prací, kdy těžební jáma (šachta) byla realizována od 5. 10. 2019 do 28. 1. 2020, ražba průzkumné štoly probíhala od 12. 2. 2020 do 9. 7. 2020, geologické vyhodnocení ražeb probíhalo také od 12. 2. 2020 do 9. 7. 2020.

Ke všem částem DGP pak navrhovatel uvádí, že dodavatelé disponovali množstvím informací přímo z podzemí a přesně znali skutečný stav, který neodpovídal předpokladům uvedeným v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Ze soupisů prací jednotlivých děl má být zjevné, že sběr dat z DGP probíhal již v průběhu ražeb a nikoliv až po jejich dokončení, množství dat získané dodavateli bylo dle navrhovatele enormní. Zadavatel dle navrhovatele informace zamlčoval, zkresloval nebo podával informace nepravdivé. Závěrem navrhovatel uvádí, že pokud předseda Úřadu neshledá důvody k tomu, aby zadávací řízení bylo bez dalšího zrušeno, je dán důvod ke zrušení prvostupňového rozhodnutí Úřadu a vrácení věci k novému projednání, a to minimálně z důvodu nutnosti dalšího dokazování v této otázce. Navrhovatel trvá na svém rozkladu, resp. návrhu uvedeném v rozkladu, aby předseda Úřadu prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Toto podání navrhovatele ze dne 28. 5. 2021 bylo následně včetně příloh zasláno zadavateli na vědomí s tím, že lhůta k replice nebyla stanovena. Zadavatel následně z vlastní iniciativy zaslal dne 4. 6. 2021 repliku k uvedenému vyjádření, v níž rozporuje tvrzení navrhovatele a označuje je za zavádějící a nepravdivá. Trvá na svém vyjádření ze dne 14. 5. 2021 s tím, že nic z toho, co se zhotovitelé DGP dozvěděli ke dni 30. 4. 2020 z provádění DGP, nemělo, resp. nemohlo mít vliv na přípravu jejich nabídky. Žádná informace pak neměla vliv na správnost zadávací dokumentace veřejné zakázky. Danou část argumentace rozkladu tak nadále považuje zadavatel za bezpředmětnou a irelevantní a navrhuje ji zamítnout stejně jako celý podaný rozklad.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl výrokem I a III správně a v souladu se zákonem. V části napadeného rozhodnutí, o níž bylo rozhodnuto výrokem II, bylo rozhodnuto nesprávně: namísto toho, aby bylo správní řízení v předmětné části zastaveno, měl být návrh zamítnut. Proto jsem výrok II napadeného rozhodnutí zrušil a změnil související odůvodnění výroku III napadeného rozhodnutí. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení výroku II napadeného rozhodnutí, aniž bych věc v této části Úřadu vrátil k novému projednání, proč jsem přistoupil k potvrzení výroku I a III napadeného rozhodnutí, ke změně odůvodnění výroku III napadeného rozhodnutí a k zamítnutí podaného rozkladu.

Než bude přistoupeno k odůvodnění jednotlivých závěrů ve vztahu k částem napadeného rozhodnutí a návrhu, považuji za vhodné uvést některé obecné teze, které se týkají celkového charakteru podaného návrhu a tvrzené nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. V daném případě byl podán návrh dodavatelem, který je velkou stavební společností zabývající se zejména dopravně-inženýrským stavebnictvím. O možném zájmu navrhovatele o realizaci veřejné zakázky tak není v obecném směru pochyb. Přesto však byl návrh, kterým je tvrzena nezákonnost zadávacích podmínek, podán poslední den lhůty pro podání nabídek, navrhovatel vlastní nabídku nepodal. Návrh je velmi obsáhlý a zahrnuje celkem 13 jednotlivých okruhů námitek nezákonnosti zadávacích podmínek veřejné zakázky. Navrhovatel rovněž tvrdí, že v důsledku každé jediné tvrzené nezákonnosti zadávacích podmínek mu hrozila újma spočívající v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení. Většina námitek je pak formulována velmi obecně, kdy navrhovatel poukazuje na určitá pochybení zadavatele projevující se v koncepci zadávacích podmínek, avšak pouze ojediněle konkretizuje dopady tvrzených nezákonností do vlastní sféry.

V této souvislosti je vhodné zabývat se charakterem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeného na návrh. Ačkoliv se jedná o řízení, které je ovládáno zásadami správního řízení, obsahuje významné prvky kontradiktornosti, jak bylo opakovaně judikováno (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 74/2015 – 56 ze dne 29. března 2016 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 29/2011 – 143 ze dne 29. 11. 2012). I když tedy v zásadě platí, že Úřad zjišťuje i bez návrhu všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být jeho rozhodnutím uložena povinnost, není toto pravidlo zcela bezbřehé.

Shora uvedená kontradiktornost přibližuje správní řízení vedené o návrhu ke spornému řízení ve smyslu § 141 správního řádu, ve kterém je zdůrazněna aktivita účastníků řízení a odpovědnost za vymezení sporných skutkových otázek. Proto je v případě zahájení řízení na návrh Úřad určitým způsobem „odkázán“ na přezkoumávání těch pochybení, která jsou v podaném návrhu specifikována (což však nevylučuje možnost zahájit řízení i z moci úřední). S uvedeným prvkem kontradiktornosti (a blízkosti spornému řízení) se pak pojí povinnost účastníků unést břemeno tvrzení a v některých případech i břemeno důkazní. Tato povinnost neplatí tak striktně, jako je tomu ve sporném řízení dle § 141 správního řádu nebo dokonce sporném řízení civilním, avšak v určitých situacích je poměřována s možnostmi, jaké má Úřad při zjišťování skutkového stavu.

Nejvýrazněji se na povinnost účastníka řízení unést břemeno tvrzení a důkazní poukazuje v případě důvodů pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění, které je povinen tvrdit a prokázat zadavatel, neboť jen on je schopen takové důvody řádně formulovat a Úřad není schopen je „domýšlet“ za něj, jednoduše již proto, že konkrétní okolnosti na straně zadavatele zpravidla nemůže znát (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 126/2019 – 78 ze dne 31. 8. 2020, nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2017 – 94 ze dne 7. 8. 2019).

Podobné principy, i když v mnohem mírnější formě a s důrazem na břemeno tvrzení, musí být dle mého názoru uplatněny i v případě namítání určitých nezákonností v zadávacích podmínkách ze strany navrhovatele. Navrhovatel, pokud chce se svým návrhem uspět, musí ve vlastním zájmu formulovat případná pochybení zadavatele natolik dostatečně, aby v Úřadu vzbudil dostatečné pochyby o nezákonnosti postupu zadavatele, které je pak Úřad schopen dále posoudit a případně i prokázat. Pokud jsou tvrzení obsažená v návrhu příliš obecná a Úřad jimi není dostatečně nasměrován k jádru problému a jeho faktickému dopadu do sféry navrhovatele tak, aby mohl případné pochybení zadavatele dostatečně konkretizovat a prokázat, není takový návrh způsobilý uspět. Úřad se nemůže domýšlet všech nezákonností, kterých by se mohl zadavatel v zadávacím řízení dopustit. Příliš obecný návrh se tak ad absurdum neliší od postupu, kterým by Úřad sám aktivně přezkoumával celé zadávací řízení a hledal v něm nezákonnosti.

Uvedenou úvahou nechci naznačit, že navrhovatelé musí vždy naprosto detailně popsat a konkretizovat tvrzené nezákonnosti a případně je i doložit důkazy, na druhou stranu nelze ani zcela obecně tvrdit, že zadavatel určitou zadávací podmínkou porušil zákon, aniž by bylo Úřadu dostatečně naznačeno proč. Obecně lze tedy konstatovat, že návrh musí vždy obsahovat taková tvrzení a případně i důkazy, které vzbudí v Úřadu dostatečnou míru pochybností o zákonnosti postupu zadavatele. Potřeba doložit tvrzení i důkazy je dána charakterem těchto tvrzení, neboť některá tvrzení mohou „punc“ věrohodnosti získat pouze, pokud jsou podložena nějakým důkazem, jiná mohou vzbudit pochybnosti již sama o sobě.

Posoudíme-li návrh jako celek, je nutno uzavřít, že obsahuje velké množství právě takových obecných tvrzení o nezákonnosti určitého postupu zadavatele s tím, že navrhovatel v podstatě požaduje, aby Úřad tyto nezákonnosti dohledával a prokazoval navrhovaným odborným posouzením či znaleckým posudkem. Takové tendence je nutno odmítnout, neboť povinnost Úřadu zjišťovat rozhodné skutečnosti nad rámec těch, které do správního řízení vnesou sami účastníci, takto dalece nesahá. Po Úřadu tedy nelze chtít, aby dohledával jednotlivá konkrétní pochybení zadavatele, zejména pokud se pohybují v ryze odborné rovině. Zavazovat takto bez předchozího vymezení konkrétního pochybení ze strany navrhovatele znalce, aby přezkoumal určitou odbornou část zadávací dokumentace a sděloval, jakých nezákonností se v ní zadavatel dopustil, je nemyslitelné. Úřad je v takovém případě odkázán na vypořádání případných námitek v obdobné obecné rovině, neboť nemá povinnost domýšlet se, jaké konkrétní negativní dopady by tvrzená pochybení mohla na navrhovatele mít.

Dalším problematickým prvkem návrhu je jeho velká obsáhlost. Navrhovatel uvádí celkem 13 okruhů námitek proti zadávacím podmínkám, které se často rozpadají na mnoho dalších „podnámitek“. Je až s podivem, že by zadávací podmínky měly trpět tolika fatálními vadami, když do zadávacího řízení byly podány celkem 3 nabídky, což je s ohledem na enormní velikost veřejné zakázky poměrně velké množství. Skutečnost, že návrh obsahuje velké množství námitek, sama o sobě neznamená, že na něj lze a priori nahlížet jako na návrh obstrukční, avšak takový návrh může tento dojem zcela jistě vyvolat. Pokud se pak navíc jedná o návrh podaný proti zadávacím podmínkám v poslední den lhůty pro podání nabídek (kdy je již velmi obtížné vytýkané vady případně zhojit), kdy navíc mnoho tvrzených problémů mohlo být řešeno v rámci vysvětlení zadávací dokumentace, případně námitkami podanými v průběhu lhůty pro podání nabídek, budí takto podaný návrh jisté podezření, že jeho pravým účelem není domoci se férové soutěže o veřejnou zakázku. I přes shora uvedené však lze již na tomto místě upozornit na skutečnost, že všechny případy jsou ze strany Úřadu posuzovány zcela objektivně.

V žádném případě nenaznačuji, že na obsáhlé námitky podané proti zadávací dokumentaci v poslední den lhůty pro podání nabídek bude ze strany Úřadu nahlíženo odlišně než na jiné (naopak Úřad napadeným rozhodnutím prokázal, že se návrhem zabýval velmi podrobně a ve všech směrech). Chci však povzbudit dodavatele, aby případné problémy zadávací dokumentace řešili primárně v době, kdy lze ještě ze strany zadavatele provést nápravu, neboť řešením ze strany Úřadu může být toliko zrušení zadávacího řízení. Je nutno si uvědomit, že účelem dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je zejména hospodárné nakládání s veřejnými prostředky a zachování hospodářské soutěže, Úřad naopak nesmí sloužit jako nástroj konkurenčního boje mezi dodavateli.

Napadené rozhodnutí považuji za správné a velmi precizně a podrobně odůvodněné (i když některé pasáže odůvodnění budou určitým způsobem doplněny či korigovány), nemohu se tedy v žádném případě ztotožnit s opakovaným tvrzením navrhovatele, které se vine podaným rozkladem jako červená nit, a to že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné. Tato výtka navrhovatele působí neoprávněně rovněž s ohledem na shora popsaný charakter návrhu, který je jednak velmi obsáhlý a dále mnohdy pouze obecně formulovaný. Požadavek, aby předmětný návrh byl vypořádán do poslední námitky s tím, že hloubka tohoto vypořádání má o několik tříd převyšovat hloubku návrhové argumentace, je nepřijatelný. Zastávám naopak názor, že rozsah reakce na konkrétní námitky má být přiměřený jejímu významu a hloubce, plně v duchu závěrů obsažených v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 12. 2019, č. j. 10 As 252/2019-256, z jehož bodu 67 se podává následující: „NSS dále konstatuje, že rozsah reakce na konkrétní námitky je spjat s otázkou hledání míry. Povinnost orgánů veřejné moci (včetně orgánů moci soudní) řádně odůvodnit svá rozhodnutí nelze vykládat jako povinnost detailně odpovědět na každou námitku. Proto zpravidla postačuje vypořádat alespoň základní námitky účastníka řízení (viz rozsudek NSS ze dne 30. 4. 2009, čj. 9 Afs 70/2008-130), případně dát i jen implicitní odpověď (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2009, sp. zn. II. ÚS 2774/09, či rozsudek NSS ze dne 21. 12. 2011, čj. 4 Ads 58/2011-72). Takový postup je vhodný zejména u velmi obsáhlých podání; opačný postup by mohl vést až k absurdním důsledkům a k porušení zásady efektivity a hospodárnosti řízení. Za taková podání lze označit právě jednotlivá podání, která byla předkládána krajskému soudu v průběhu řízení o žalobě, ať už se jedná o samotnou žalobu, nebo jednotlivá vyjádření k ní. Nelze proto vytýkat krajskému soudu, že v rozsudku nereagoval jednotlivě na všechny uplatněné námitky. Z napadeného rozsudku jako celku je ovšem zřejmé, jakým způsobem se krajský soud vypořádal s žalobními námitkami a argumenty dalších účastníků řízení, jakými úvahami byl veden, jak uvážil o sporných otázkách; jeho závěry jsou srozumitelné. Napadený rozsudek je proto dostatečně odůvodněn a nelze jej považovat za nepřezkoumatelný. Pocity stěžovatelů, že se krajský soud nevypořádal s jejich argumentací, plynou z toho, že na tento rozsudek nepohlíží jako na celek, který jim v souhrnu, a to i implicitně, dává odpovědi na jimi vznesené argumenty.“ Ve světle shora uvedeného tak uzavírám, že napadené rozhodnutí nelze považovat za nepřezkoumatelné.

Shora uvedené závěry lze považovat za určité obecné východisko ve vztahu k vypořádání jednotlivých částí napadeného rozhodnutí a rozkladových námitek. Ačkoliv jsou jednotlivé námitky vypořádány podrobně a s ohledem na svá specifika, shora uvedené závěry se uplatní napříč celým rozhodnutím o rozkladu a bylo k nim přihlédnuto ve všech částech tohoto rozhodnutí, ke kterým se z povahy věci mohou vztahovat.

Vedle obecných východisek uvedených shora je před odůvodněním jednotlivých závěrů ve vztahu k částem napadeného rozhodnutí a návrhu nutno vypořádat procesní námitku navrhovatele obsaženou v jeho podání ze dne 28. 5. 2021. Tato námitka rozporuje procesní postup předsedy Úřadu, kterým na základě usnesení ze dne 27. 4. 2021 sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-14033/2021/161/HBa uložil zadavateli, aby se vyjádřil ke stavu plnění DGP ke dni 30. 4. 2020 a tento stav doložil. Navrhovatel odkazuje v této souvislosti na úpravu koncentrace řízení dle § 251 odst. 4 zákona a tvrdí, že uvedený postup nelze odůvodnit ani postupem dle § 50 odst. 3 správního řádu.

Námitku nepovažuji za důvodnou. Předně je třeba konstatovat, že tvrzení ohledně rozpracovanosti DGP a minimálního vlivu jejich výstupů na zadávací podmínky veřejné zakázky konstatoval zadavatel již ve svém vyjádření k návrhu ze dne 18. 1. 2021, kde zejm. v bodech 95 a 96 konstatuje, že do konce lhůty pro podání nabídek neexistovaly výstupy z doplňkových geologických průzkumů, které by výrazně ovlivnily předmětnou veřejnou zakázku, neexistovala žádná zpráva, která by zpřesňovala zadávací podmínky. Zadavatel zde připouští obecnou míru informačního zvýhodnění stávajících dodavatelů, kterou považuje za přirozenou a tvrdí, že ji svým postupem minimalizoval, následně uvádí informace k průběhu provádění doplňkového geologického průzkumu.

Pokud tedy bylo přistoupeno k doplnění podkladů ve vztahu k rozpracovanosti DGP ke dni 30. 4. 2020, bylo tak učiněno pouze k doplnění a doložení původních tvrzení zadavatele, a to v souladu s ustanovením § 3 správního řádu, dle něhož je Úřad povinen zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Koncentrace řízení omezuje toliko procesní práva účastníků řízení, nikoliv pravomoci Úřadu, nedošlo tak k nahrazení nutné aktivity zadavatele, který se k dané námitce vyjádřil již ve svém prvním podání ve věci. Navrhovateli pak bylo vyjádření zadavatele ze dne 14. 5. 2021 doručeno a byla mu poskytnuta dostatečná lhůta k vlastnímu vyjádření, které předložil dne 28. 5. 2021. Popsaný postup tak byl zcela v souladu se zákonem a nebyla jím porušena pravidla koncentrace řízení dle § 251 odst. 4 a 5 zákona ani rovnost účastníků.

V této souvislosti lze odkázat na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 22. 4. 2020, č. j. 31 Af 44/2018 – 261, zejména na jeho body 50-52, z nichž se podává následující: „Stejně tak se soud ztotožňuje s argumentací žalovaného, že koncentrace řízení dle § 251 odst. 5 ZZVZ nemůže zbavovat žalovaného jednak povinnosti zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti (viz § 3 správního řádu), jednak s tím souvisejícího oprávnění opatřovat podklady pro vydání rozhodnutí, kterému odpovídá také povinnost součinnosti účastníků řízení (viz § 50 odst. 2 správního řádu). Smyslem stanovené lhůty je koncentrovat námitky a návrhy na provedení dokazování ze strany účastníků řízení do rané fáze správního řízení. Koncentrace řízení tedy představuje omezení procesních práv účastníků řízení nikoliv omezení pravomocí žalovaného. Opatřuje-li žalovaný v návrhovém řízení podklady rozhodnutí i po koncentrační lhůtě, může být jistě důsledkem takového postupu to, že takto získané podklady budou podporovat tvrzení některého z účastníků řízení. Takový důsledek ovšem nelze bez dalšího považovat za porušení rovnosti účastníků řízení. Koncentrace řízení totiž nezbavuje účastníky řízení oprávnění vyjádřit se k takto získanému podkladu (viz § 36 odst. 3 správního řádu), v čemž je imanentně zahrnuto také oprávnění navrhovat důkazy vyvracející relevanci, věrohodnost, pravdivost či platnost tohoto podkladu (zejména jde-li o podklad, s nímž nebyl účastník řízení do té doby seznámen). Koncentrace řízení je tedy sice de facto prolamována činností žalovaného směřující ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, ovšem nikoliv jednostranně, tj. nejen ve vztahu k účastníku řízení, v jehož prospěch hovoří žalovaným nově získané podklady, nýbrž také ve vztahu ke všem zbývajícím účastníkům řízení. O porušení rovnosti účastníků by bylo možné hovořit pouze v případě, kdy by byla z postupu správního orgánu patrná snaha vlastní vyhledávací činností nahradit nezbytnou aktivitu účastníka řízení a účelově tak obejít koncentraci řízení dle § 251 odst. 5 ZZVZ. O takový případ se však v posuzované věci nejedná. Jak již soud uvedl výše, zadavatel měl povinnost ve lhůtě dle § 254 odst. 5 ZZVZ žalovanému sdělit důvody svého postupu (tj. vysvětlit, proč podle jeho názoru spadá jeho postup pod výjimku dle § 11 ZZVZ). Povinnost předložit plán činnosti dle § 13 odst. 2 ZZVZ mu ze zákona nevyplývala. Jelikož však byl plán činnosti nezbytným podkladem pro rozhodnutí žalovaného, neboť bez něj nemohl posoudit splnění podmínky § 11 odst. 1 písm. c) ZZVZ, bylo na místě tento podklad od zadavatele vyžádat. Zadavatel pak jeho předložením na výzvu ze strany žalovaného primárně plnil svou povinnost součinnosti. Postup žalovaného proto nelze hodnotit jako snahu o nahrazení aktivity zadavatele, nýbrž jako snahu o zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti (v souladu s ustanovením § 3 správního řádu), a to cestou, kterou zákon předvídá (viz § 50 odst. 2 správního řádu).“

Navrhovatel ke svému podání ze dne 28. 5. 2021 odkazoval na časopis Tunel, č. 4/2020, který ke svému vyjádření k podkladům rozhodnutí přiložil. Odkazoval nicméně i na jednotlivé smlouvy na provádění doplňkových geologických průzkumů, jejich přílohy a dodatky, které k vyjádření přiloženy nebyly, neboť se jedná o dokumenty zveřejněné v registru smluv. Navrhovatelem odkazované smluvní dokumenty jsem učinil součástí správního spisu, ovšem toliko za účelem zdokumentování jejich obsahu ke dni vydání rozhodnutí s ohledem na skutečnost, že byly uveřejněny na internetové stránce registru smluv. Jedná se o dokumenty, jejichž obsahem navrhovatel argumentuje a je s nimi důkladně seznámen, a současně se jedná o dokumenty vytvořené a zveřejněné zadavatelem. Z tohoto důvodu jsem vyhodnotil jako nadbytečné a v rozporu se zásadou ekonomie řízení vyzývat účastníky řízení k vyjádření k těmto podkladům rozhodnutí. Předmětné podklady byly oběma účastníkům řízení známy, navíc nejsou rozhodné pro meritorní rozhodnutí ve věci, ale toliko k vypořádání námitek rozkladu navrhovatele, kterému v jejich interpretaci nebylo přisvědčeno.

Úřad v napadeném rozhodnutí konstatuje, že zadavatel uveřejnil řadu vysvětlení zadávací dokumentace. Pokud navrhovatel nesouhlasil s tím, že současně s některým vysvětlením nebyla adekvátně prodloužena lhůta pro podání nabídek, měl se proti postupu zadavatele bránit průběžně námitkami. Jednání zadavatele dle § 99 odst. 2 zákona je úkon, tedy lhůta pro podání námitek je 15denní a počíná plynout po jeho doručení navrhovateli, tedy netrvá nutně až do uplynutí lhůty pro podání nabídek. Námitky, které navrhovatel podal, jsou tak opožděné a řízení o tomto okruhu námitek je proto povinen zastavit podle § 257 písm. h) zákona.

Dle navrhovatele je lhůta pro podání nabídek součástí zadávacích podmínek, námitky proti jejímu neprodloužení jsou námitky proti zadávací dokumentaci, nelze to uměle oddělovat. Kromě toho sám Úřad ve svých rozhodnutích vyslovuje i opak. Jeho rozhodovací praxe je v tomto ohledu nekonzistentní a účelová, což navrhovatel demonstruje na řadě příkladů. Pokud byly námitky opožděné, měl Úřad pro tuto část návrhu zahájit řízení ex offo.

Zadavatel sděluje, že se ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí. Z obsahu námitek navrhovatele je dle jeho názoru jednoznačné, že směřovaly proti postupu zadavatele spočívajícímu ve způsobu prodlužování (či neprodlužování) lhůty pro podání nabídek, nikoliv proti samotnému obsahu vysvětlení zadávací dokumentace. Základní smysl a účel podání námitek má být brojit proti domnělému nezákonnému postupu zadavatele rychle a neprodleně s tím cílem, aby bylo možné případný nezákonný postup zadavatele co nejdříve napravit.

Výrok I napadeného rozhodnutí je založen na tom, že v zadávacím řízení je nutno odlišovat úkony zadavatele od zadávací dokumentace. Podá-li zadavatel vysvětlení zadávací dokumentace, stává se vysvětlení součástí zadávacích podmínek. Je-li naplněna hypotéza § 99 odst. 2 zákona, je zadavatel současně povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek a toto jeho jednání (úkon) je postupem v zadávacím řízení, proti němuž je třeba se bránit námitkami jen ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy bylo vysvětlení publikováno, neboť současně s ním měla být lhůta pro podání nabídek prodloužena dle § 99 odst. 2 zákona. Po přezkoumání těchto dílčích závěrů napadeného rozhodnutí jsem se s nimi ztotožnil, a to z následujících důvodů.

Zákon v oblasti přezkumu postupu zadavatele zjednodušeně řečeno odlišuje v § 242 námitky proti úkonům nebo opomenutím zadavatele, tedy jeho postupu v zadávacím řízení (dále též „postup“), a námitky proti podmínkám (kvalifikačním či zadávací dokumentaci).

Co se týká úkonů zadavatele, zákon neobsahuje žádný jejich souhrnný výčet. Z ustanovení § 241 odst. 2 zákona se podává, že „námitky lze podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení…“. Rovněž návrh lze podat dle § 250 odst. 1 zákona „proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, zejména proti…“. Zákon reflektuje, že právně lze jednat konáním nebo opomenutím.

Jakkoliv tedy zákon nepředkládá celý výčet možných úkonů, příp. opomenutí zadavatele, lze obsah tohoto pojmu dovodit z práva soukromého a postupem zadavatele bude takové jeho jednání, které vyvolává právní následky v zadávacím řízení. Pokud tedy zadavatel vysvětlením zadávací dokumentace ve smyslu § 98 provede změnu zadávacích podmínek, je povinen postupovat podle § 99 zákona, vyžaduje-li to povaha změny (nebo doplnění) zadávací dokumentace. Pokud zadavatel zveřejní ve Věstníku veřejných zakázek opravný formulář, kterým prodlouží lhůtu pro podání nabídek dle § 99 odst. 2 zákona, jedná se o jednání/úkon zadavatele.

Zadavateli je v posuzované věci vytýkáno, že zveřejnil řadu vysvětlení zadávací dokumentace, avšak porušil § 99 odst. 2 zákona tím, že neprodloužil přiměřeně lhůtu pro podání nabídek.

To, čeho se zadavatel dle navrhovatele dopustil, je opomenutí prodloužit lhůtu pro podání nabídek, či úkon spočívající v nedostatečném prodloužení lhůty pro podání nabídek. Obojí dle navrhovatele představuje porušení ustanovení § 99 odst. 2 zákona. Za situace, kdy byla dle navrhovatele naplněna hypotéza § 99 odst. 2 zákona (došlo ke změně zadávací dokumentace, která vyžadovala prodloužení lhůty pro podání nabídek), zadavatel dle jeho názoru nejednal v souladu s tímto ustanovením.

Námitky proti porušení § 99 odst. 2 nejsou a z povahy věci nemohou být námitkami proti zadávací dokumentaci, resp. proti zadávacím podmínkám. Tím, že zadavatel neprodlouží lhůtu pro podání nabídek v souvislosti s konkrétní změnou zadávací dokumentace, totiž zadavatel do zadávací dokumentace nezasahuje, pouze nečiní, co „současně“ se změnou zadávací dokumentace dle § 99 odst. 2 zákona činit má, čímž porušuje svou povinnost postupovat řádně v zadávacím řízení. Proti nezákonnému postupu zadavatele v zadávacím řízení je třeba se bránit námitkami ve lhůtách dle § 242 odst. 1 a 2 zákona, a to podle charakteru porušení zákona. Tento právní názor nepředstavuje novinku v rozhodovací praxi, odkázat lze na rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0385/2020/VZ ze dne 30. 11. 2020, popř. na rozhodnutí odkazované Úřadem v bodu 124 napadeného rozhodnutí.

Lhůta pro podání námitek proti porušení § 99 odst. 2 zákona v případě, že zadavatel neprodlouží lhůtu pro podání nabídek vůbec, je tak dána ustanovením § 242 odst. 1 zákona, podle něhož „námitky musí být zadavateli doručeny do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem“. Nelze totiž využít speciálních ustanovení o běhu této lhůty. Pokud zadavatel lhůtu podle § 99 odst. 2 zákona prodlouží, ale nedostatečně, jedná se o porušení zákona oznamovaným úkonem a lhůta proti takovému porušení se řídí ustanovením § 242 odst. 2 zákona, které míří na námitky proti „úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli“. Ustanovení § 242 odst. 4 zákona se neuplatní, neboť upravuje běh lhůty v případě námitek proti zadávací dokumentaci.

Ohledně okamžiku, kdy navrhovateli začíná běžet subjektivní lhůta dle § 242 odst. 1 zákona, tedy kdy se navrhovatel o domnělém porušení zákona dozvěděl, lze vyjít z toho, že prodloužení lhůty pro podání nabídek je zadavatel povinen uveřejnit stejným způsobem jako původní délku lhůty (§ 99 odst. 1 zákona), tedy ve Věstníku veřejných zakázek. Tam může stěžovatel po změně zadávací dokumentace ověřit, zda k prodloužení lhůty, k němuž byl zadavatel povinen současně se změnou zadávací dokumentace, opravdu došlo, či nikoliv. Ve většině případů zadavatel přímo ve vysvětlení zadávací dokumentace deklaruje, že lhůta pro podání nabídek prodloužena nebude. Navrhovatel se tedy o případném porušení § 99 odst. 2 zákona dozvídá přímo z vysvětlení zadávací dokumentace a tento okamžik je rozhodující pro běh lhůty dle § 242 odst. 1 zákona.

Navrhovatel v bodu 16 rozkladu odkazuje na komentář zákona nakladatelství C. H. Beck, z něhož cituje, že nelze akceptovat závěr, že lhůta pro podání námitek proti vysvětlení zadávací dokumentace bude běžet samostatně a nezávisle na lhůtě pro podání námitek proti zadávací dokumentaci. S touto citací není odůvodnění rozhodnutí Úřadu, ani jeho upřesnění v tomto rozhodnutí v rozporu. Vysvětlení zadávací dokumentace se stává součástí zadávací dokumentace, zadávacích podmínek, tedy plynutí lhůty pro námitky proti němu se posuzuje dle § 242 odst. 4 zákona.

Odůvodnění rozhodnutí Úřadu ani tohoto rozhodnutí pak není v rozporu ani s dalším komentářem, který navrhovatel cituje (nakladatelství Leges), neboť dokumenty, které zadavatel publikuje, jsou součástí zadávací dokumentace a námitky proti nim lze rovněž uplatnit dle § 242 odst. 4 zákona.

Odůvodnění rozhodnutí Úřadu ani tohoto rozhodnutí není v rozporu ani s rozhodnutím Úřadu ze dne 13. 11. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0170/2020/VZ, č. j. ÚOHS-36399/2020/500/JBě, neboť v tamním případě žádal navrhovatel o odložení termínu prohlídky místa plnění (zadávací podmínka) a až v návaznosti na to o prodloužení lhůty pro podání nabídek. Primární námitkou tedy byla námitka proti zadávací podmínce, které však zadavatel nevyhověl, a nevyhověl tedy ani navazujícímu požadavku na prodloužení lhůty pro podání nabídek.

Úřad v napadeném rozhodnutí správně odlišuje situaci, kdy by vysvětlení zadávací dokumentace bylo námitkami napadáno věcně. Takové námitky by směřovaly proti zadávací dokumentaci a lhůta pro jejich podání by končila až v okamžiku konce lhůty pro podání nabídek dle § 242 odst. 4 zákona.

Pokud jde o věcné námitky, které navrhovatel proti vysvětlení zadávací dokumentace v návrhu vznášel, byly vypořádány věcně v odůvodnění napadeného rozhodnutí k výroku III (v rozkladu uváděné námitky jsou vypořádány v bodu 333 a násl. napadeného rozhodnutí).

Namítá-li navrhovatel to, že neprodloužení lhůty dle § 99 odst. 2 zákona činí celou změnu zadávací dokumentace nezákonnou, nelze této námitce přisvědčit. Změnu zadávací dokumentace je nutno posuzovat v kontextu zadávací dokumentace, rovněž tak povinnost lhůtu adekvátně prodloužit je nutno posuzovat ve vztahu k tomu, jaká byla délka lhůty v okamžiku změny zadávací dokumentace.

Námitka rozkladu, že v předchozím rozhodnutí ze dne 15. 10. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0201/2020/VZ, č. j. ÚOHS-31700/2020/500/JBě, které se týká této veřejné zakázky, Úřad řádnost a včasnost podaných námitek v žádné z jejich částí nerozporoval, není zcela případná. Úřad se v tamní věci zabýval jedním úkonem zadavatele: rozhodnutím o námitkách, a to v jeho věcných pasážích. Úřad se tedy nezabýval otázkou běhu lhůt pro podání námitek proti postupu zadavatele dle § 99 zákona.

Navrhovatel zpochybňuje závěr Úřadu, že dodavatelé by měli brojit proti nezákonnému postupu zadavatele, který neprodlouží lhůtu dle § 99 odst. 2 zákona rychle a neprodleně. Tento závěr je však zcela korektní, neboť mají-li námitky proti porušení § 99 odst. 2 zákona plnit svou funkci, tedy funkci nápravy, tedy aby byl dodavatelům včas poskytnut delší čas pro zpracování nabídek, nelze ani k jinému závěru dospět. Na tomto místě je třeba podotknout, že námitky proti prostému neprodloužení lhůty dle § 99 odst. 2 zákona jsou – na rozdíl od věcného rozboru nezákonnosti zadávacích podmínek – úkonem poměrně administrativně i právně nenáročným. Není tedy ani praktický důvod, aby na jejich uplatnění byla vztahována lhůta dle § 242 odst. 4 zákona, když toto ustanovení navíc výslovně dopadá na námitky proti zadávací dokumentaci.

Navrhovatel uvádí, že námitky proti porušení § 99 odst. 2 zákona by mohly být myslitelně podány až po lhůtě pro podání nabídek, pokud by ke změně zadávací dokumentace došlo až ke konci lhůty pro podání nabídek. Pak by dle jeho názoru neměly žádnou „nápravnou funkci“, protože zadavatel by v té době již každopádně nebyl oprávněn lhůtu pro podání nabídek prodloužit. K této námitce lze uvést tolik, že zadavatel může i po uplynutí lhůty pro podání nabídek zvážit, zda svým postupem v zadávacím řízení neporušil zákon (zde jeho § 99), a tedy zda je na místě pokračovat v zadávacím řízení, či nikoliv. Nadto lze stejně tak pochybovat o tom, jaký smysl mají námitky proti porušení § 99 odst. 2 zákona v souvislosti s úkony, k nimž došlo před desítkami dnů, pokud je však navrhovatel vznese před samým koncem lhůty pro podání nabídek, kdy rovněž neexistuje prostor pro zjednání nápravy.

Pokud navrhovatel v rozkladu uvádí, že byl Úřad povinen zahájit o opožděných námitkách správní řízení z moci úřední, pak takový postup není vyloučen, avšak není automatický. V žádném případě neplatí, že by o každých námitkách, které Úřad obdrží, existovala povinnost zahájit správní řízení, jak dovozuje navrhovatel v bodu 27 rozkladu.

K námitkám proti výroku I napadeného rozhodnutí tedy uzavírám, že namítal-li navrhovatel porušení § 99 odst. 2 zákona, pak jeho námitky směřovaly proti postupu zadavatele a měly být uplatněny ve lhůtě dle § 242 odst. 1 zákona v případě neprodloužení lhůty pro podání nabídek, neboť se mělo jednat o opomenutí zadavatele, a ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona v případě jejího nedostatečného prodloužení, neboť mělo jít o úkon v rozporu s § 99 odst. 2 zákona.

Úřad ve výroku II napadeného rozhodnutí zastavil část správního řízení podle § 257 písm. b) zákona, neboť návrh v části týkající se požadavku zadavatele na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a v předmětu činnosti „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ dle Úřadu neobsahoval tvrzení o vzniklé nebo hrozící újmě na právech navrhovatele v důsledku spatřovaného porušení zákona zadavatelem. Důvodem byla skutečnost, že ačkoliv navrhovatel tvrdil, že jemu způsobená újma spočívá v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení z důvodu nezákonných zadávacích podmínek, ve skutečnosti uvedenými živnostenskými oprávněními disponoval. Takové tvrzení újmy dle Úřadu neobstojí ve vztahu ke konkrétnímu tvrzenému pochybení.

Navrhovatel v rozkladu namítá, že způsob, kterým Úřad posuzuje možnost vzniku újmy či její hrozby, když neexistenci dovozuje pouze ze skutečnosti, že navrhovatel předmětnými „specifickými“ živnostenskými oprávněními disponuje, považuje za nesprávný a zcela v rozporu se způsobem, jak běžně při zkoumání existence újmy či rizika újmy postupuje. Dle praxe Úřadu postačí obecné konstatování o znemožnění účasti v zadávacím řízení za férových podmínek. V předchozím řízení (sp. zn. ÚOHS-S0201/2020/VZ) byla navíc újma aprobována. Úřad by se měl námitkou zabývat alespoň z moci úřední, neboť v případě živnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ shledal rozpor se zákonem (viz část návrhu č. 10).

Zadavatel se plně ztotožňuje se závěrem Úřadu, že navrhovateli nevznikla ani nehrozila žádná újma, a to jednak proto, že zadavatel neformuloval požadavek na duplicitní předkládání živnostenského oprávnění, a jednak proto, že navrhovatel disponoval všemi potřebnými živnostenskými oprávněními, a tedy mu žádná škoda nemohla vzniknout ani hrozit. Návrh je v této části dle zadavatele ryze účelový a šikanózní.

Závěr Úřadu o zastavení řízení ohledně uvedené části návrhu podle § 257 písm. b) zákona je v dané situaci nesprávný. Část návrhu týkající se požadavku zadavatele na předložení dokladu o oprávnění k výkonu činností „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ považuji za nedělitelnou, o této části návrhu je tak nutno rozhodnout jednotně. Jak plyne z odůvodnění tohoto rozhodnutí obsaženého v bodech 271-314, dospěl jsem k závěru, že předmětnou část návrhu je nutno zamítnout dle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V důsledku podřazení části návrhu, o kterém bylo rozhodnuto výrokem II napadeného rozhodnutí, pod meritorní posouzení části návrhu č. 10 (viz body 271-314 tohoto rozhodnutí) je tedy na místě výrok II napadeného rozhodnutí zrušit podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu s tím, že o dané části návrhu je tak rozhodnuto potvrzeným výrokem III napadeného rozhodnutí. Ačkoliv se fakticky jedná o částečnou změnu právního názoru Úřadu, neprojevuje se tato změnou výroku dle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, neboť výrok III napadeného rozhodnutí zahrnuje všechny části, o kterých není rozhodnuto jiným samostatným výrokem, ale toliko změnou odůvodnění. Provedl jsem tedy pouze změnu odůvodnění napadeného rozhodnutí ve smyslu § 90 odst. 1 písm. c), čtvrtá věta správního řádu, stalo se tak doplněním tohoto odůvodnění v rámci odůvodnění rozhodnutí o rozkladu.

Tento postup je v souladu se zásadou jednotnosti řízení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2009, č. j. 4 Ads 86/2008 – 198), avšak nesmí jím být porušena zásada dvojinstančnosti správního řízení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 3. 2008, č. j. 9 As 64/2007 – 98). Odborná literatura (JUDr. Josef Vedral, Ph.D.: Správní řád komentář. Bova Polygon, II. aktualizované a rozšířené vydání, Praha, 2012) uvádí, že k tomuto postupu by odvolací správní orgán měl sáhnout v případech, kdy je výroková část rozhodnutí správního orgánu I. stupně v souladu s právními předpisy i věcně správná, odůvodnění nicméně obsahuje určité rozpory, které ne zcela odpovídají obsahu výrokové části a které lze odstranit pomocí podkladů rozhodnutí obsažených ve spise. Změna odůvodnění naopak nebude zřejmě možná v případě, kdy výroková část rozhodnutí a jeho odůvodnění nemají oporu ve skutkových zjištěních obsažených ve spise. V takovém případě bude na místě rozhodnutí zrušit a věc vrátit k novému projednání orgánu I. stupně. Účelem tohoto postupu je co nejmenší zatěžování účastníků řízení opakovaným projednáním věci na úrovní správního orgánu I. stupně.

Domnívám se, že postupem, kterým je bez dalšího rušen výrok II napadeného rozhodnutí a jeho meritum je podřazeno pod změnu odůvodnění výroku III napadeného rozhodnutí týkajícího se části návrhu č. 10, dochází ke změně výroku, kterou správní řád svým § 90 odst. 1 připouští. Ačkoliv v daném případě není plně vyhověno rozkladu, nejedná se o rozpor s § 152 odst. 6 správního řádu a tam stanovenými podmínkami pro změnu rozhodnutí. Fakticky se totiž nemění podstata rozhodnutí. Navrhovatel i přes provedenou změnu (projevující se ve výrokové části napadeného rozhodnutí zrušením výroku II a potvrzením výroku III ve spojení s potvrzením výroku I, přičemž část návrhu, v jejímž rozsahu mělo být řízení výrokem II zastaveno, je tímto rozhodnutím věcně zamítnuta jako zbývající část návrhu) neuspěl v žádné části svého návrhu, nedošlo tedy ke zhoršení jeho pozice a nebyla mu tak upřena možnost odvolat se. Při změně odůvodnění jsem vycházel z podkladů rozhodnutí obsažených ve spise a vzal v potaz veškerá vyjádření účastníků řízení.

Nad rámec shora uvedeného lze navíc doplnit, že i pokud by nedošlo k věcnému zamítnutí příslušné námitky, nebyl by postup Úřadu, kterým zastavil část správního řízení podle § 257 písm. b) zákona, procesně správným. V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 9. 9. 2019 č. j. ÚOHS-R0163/2018/VZ-24906/2019/321/JSu, z jehož bodu 64 se podává následující: „…Pokud navrhovateli nemohla vzniknout namítaným postupem zadavatele újma, návrh by tak z povahy věci nikdy nemohl obsahovat tvrzení ´v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech´ (…) Pokud újma navrhovateli tvrzeným pochybením zadavatele vzniknout ani nemohla, nesvědčí mu aktivní legitimace k podání návrhu a pro rozhodnutí o návrhu se tak uplatní postup dle § 265 písm. b) zákona. Pokud tak Úřad zastavil správní řízení podle § 257 písm. b) zákona, nepostupoval správně. Rovněž lze poukázat na to, že postup dle § 265 písm. b) zákona lépe reflektuje konkrétní okolnosti dané věci, kdy vada podání návrhu je spatřována zejména v tom, že tvrzená újma nemohla navrhovateli ani vzniknout.“ Ačkoliv bylo uvedené rozhodnutí posléze zrušeno (v rámci řízení o přezkumu pro rozpor s principem ne bis in idem) a fakticky se nedá hovořit o rozhodovací praxi, citované právní závěry nebyly sporovány a lze je i nadále považovat za správné.

Úřad by tak mohl o dané části návrhu rozhodnout toliko podle § 265 odst. b) zákona, tedy návrh zamítnout, neboť nebyl podán oprávněnou osobou, které z podstaty věci tvrzeným porušením nikdy nemohla újma vzniknout. S ohledem na skutečnost, že jsem posuzoval část návrhu týkající se požadavku zadavatele na předloženídokladu o oprávnění k výkonu předmětných činností jako jeden celek, dospěl jsem k závěru, že část návrhu č. 10 je třeba jako celek zamítnout podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Jednotlivé námitky rozkladu směřující proti výroku II napadeného rozhodnutí tak již z logiky věci nemohou změnit závěry uvedené shora, přesto se k nim lze stručně vyjádřit. K otázce tvrzené nezákonnosti požadavku zadavatele na prokázání profesní způsobilosti lze odkázat na závěry obsažené v odůvodnění k části č. 10 návrhu, v níž bylo uzavřeno, že ani pokud by takové pochybení bylo shledáno, není na místě uložit nápravné opatření ve formě zrušení zadávacího řízení.

K otázce posouzení možnosti újmy ve vztahu k povinnosti předložit živnostenská oprávnění k živnostem „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, kterými navrhovatel disponuje, se lze plně ztotožnit se závěry napadeného rozhodnutí, tedy že taková újma spočívající v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení navrhovateli z logiky věci vzniknout nemohla, neboť uvedenými živnostenskými oprávněními disponoval. V dané části návrhu tedy nemůže k vymezení újmy postačovat obecné konstatování o nezákonném postupu zadavatele. Pokud újma navrhovateli tvrzeným pochybením zadavatele vzniknout ani nemohla, nesvědčí mu aktivní legitimace k podání návrhu. Pro případné rozhodnutí o této části návrhu by se tak mohl uplatnit postup dle § 265 písm. b) zákona, v daném případě však došlo k meritornímu posouzení celé námitky a k zamítnutí dle § 265 písm. a) zákona, neboť námitka je věcně těsně spjata s případným neoprávněným požadavkem zadavatele na doložení dalšího živnostenského oprávnění pro živnost řemeslnou, a to „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a v tomto konkrétním případě se jeví vhodnější její meritorní vypořádání jako celku. Nelze však v žádném případě aprobovat přístup, dle kterého by měl být k podání návrhu aktivně legitimován takový subjekt, kterému tvrzeným pochybením zadavatele újma vzniknout nemůže. V opačném případě by ad absurdum mohl návrh ve věci podat téměř kdokoliv, což však není v souladu s úpravou obsaženou v § 250 zákona. Argumentace navrhovatele týkající se porovnání pojmu újmy a škody je tak zcela nepřípadná, pokud bylo uzavřeno, že újma nemůže vzniknout vůbec.

Jestliže navrhovatel namítá, že údajný požadavek zadavatele na všechna tři oprávnění k řemeslným živnostem měl být posuzován jako jeden celek, v této otázce bylo navrhovateli vyhověno a část návrhu týkající se profesní způsobilost byla vypořádána jako jeden celek, viz příslušná část odůvodnění tohoto rozhodnutí níže. Jestliže pak navrhovatel odkazuje na bod 152 rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0201/2020/VZ, č. j. ÚOHS-31700/2020/500/JBě ze dne 15. 10. 2020, je nutno konstatovat, že zde rozhodoval Úřad o aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu jako celku, neboť zadavatel tuto rozporoval tak, že na základě koncernově koordinovaného rozhodnutí navrhovatele nepodávat nabídku nevznikla škoda a ani nehrozil její vznik. V žádném případě se zde Úřad věcně nezabýval aktivní legitimací k podání toliko části návrhu týkající se tvrzeného požadavku zadavatele na předložení živnostenských oprávnění, jimiž navrhovatel ve skutečnosti disponoval. Jeho obecné konstatování o nemožnosti vyvrácení skutečnosti, že zadávací podmínky jsou stanoveny tak, že znemožňují navrhovateli účast v zadávacím řízení, tak jistě nelze považovat za potvrzení, že navrhovateli může vzniknout újma z důvodu případného požadavku na předložení živnostenských oprávnění, jimiž disponuje.

Nelze přijmout ani argumentaci týkající se rozhodování o možnost újmy v případě, kdy jsou pochybnosti o tom, zda by byl navrhovatel schopen splnit kvalifikační předpoklady. V pochybnostech o možnostech vzniku újmy se totiž vždy uplatní přístup co největší možnosti přezkumu postupu zadavatele, avšak za předpokladu, že vznik újmy je alespoň možný. V případě navrhovatele však panuje naprostá jistota, že z důvodu dispozice s údajně (tedy dle výkladu zadávacích podmínek, který zastává navrhovatel) požadovanými živnostenskými oprávněními mu újma z logiky věci zcela jistě vzniknout nemůže, neexistuje tu tedy ani ona možnost vzniku újmy.

K námitkám směřujícím k možnosti přezkumu nezákonnosti zadávacích podmínek z moci úřední lze uvést toliko, že jsem přistoupil k věcnému vypořádání celé části návrhu týkající se profesní způsobilosti, námitka je tak bezpředmětná.

Na základě shora uvedených skutečností, na kterých není třeba ničeho měnit ani po zvážení příslušných námitek rozkladu, jsem rozhodl o zrušení výroku II napadeného rozhodnutí s tím, že v meritu odkazuji na odůvodnění týkající se části č. 10 návrhu.

Dle Úřadu byla část zadávací dokumentace – příloha č. 12 obsahující projektovou dokumentaci (dále též „projektová dokumentace“) označena jako důvěrná a zadavatel ji poskytoval jen oproti prohlášení mlčenlivosti, veřejná nebyla ani vysvětlení zadavatele, která se této části zadávací dokumentace týkala. Tato zadávací podmínka byla od počátku zveřejněna a není nezákonná.

Navrhovatel v rozkladu namítá, že projektová dokumentace nebyla uveřejněna na profilu zadavatele, byla poskytnuta jinak než elektronickou komunikací [porušení § 36 odst. 8 zákona, § 98 odst. 2 zákona a § 211 odst. 3 písm. d) zákona]. Úřad vůbec neposoudil, jestli projektová dokumentace obsahuje informace důvěrné povahy, ani jejich rozsah. Nezabýval se ani tím, zda nebylo možné tyto informace předat dle § 211 odst. 3 písm. d) zákona. Dokumentace žádné důvěrné ani citlivé informace neobsahuje. Rozhodnutí Úřadu je v této části nepřezkoumatelné, neboť z něj nejsou patrny důvody rozhodnutí. Úřad ani nerozlišil důvěrné a citlivé informace, pro něž však platí odlišný zákonný režim.

Zadavatel uvádí, že jeho postup byl v souladu s § 36 odst. 8 a § 96 odst. 2 zákona. Zákon nestanovuje žádnou kvalifikovanou povahu „důvěrné informace“, je proto nedůvodné dovozovat, že zadavatel je k tomuto postupu oprávněn pouze tehdy, pokud se jedná o utajované skutečnosti, nebo pokud se formálně jedná o kritickou infrastrukturu státu. V zadávacím řízení byla dle zadavatele v co největší míře zohledněna zásada transparentnosti při zveřejňování jednotlivých úkonů, ale také ochrana obyvatelstva a možnost zneužití konkrétních informací plynoucích z projektové dokumentace.

Zadavatel v posuzované věci označil část zadávací dokumentace (přílohu č. 12 – projektovou dokumentaci) jako důvěrnou ve smyslu ustanovení § 36 odst. 8 zákona. Tato příloha byla členěna do jedenácti částí (projektová zpráva, souhrnné části, situace stavby, technologická část, stavební část, stavba, inženýrské objekty, ZOV, náklady stavby, dokladová část a geodetická dokumentace). Z obsahu jednotlivých částí projektové dokumentace je zřejmé, že se jedná o soubory detailních informací o území, parametrech stavby, časových údajů o realizaci a členění nákladů.

Uvedená dokumentace byla dodavatelům poskytována na žádost doplněnou o prohlášení o zachování mlčenlivosti o důvěrných informacích dle čl. 3 zadávací dokumentace. Zadavatel poskytoval projektovou dokumentaci na CD, a to dle § 96 odst. 2 zákona, podle něhož „… v případě postupu podle § 36 odst. 8 může zadavatel příslušnou část zadávací dokumentace poskytnout jiným vhodným způsobem.“

Navrhovatel v rozkladu především namítá, že Úřad neposuzoval, zda projektová dokumentace důvěrné informace obsahuje a zda tedy zadavatel mohl využít ustanovení § 36 odst. 8 zákona a postupy na něj navázané. K této námitce uvádím, že Úřad se charakterem informací obsažených v příloze 12 zadávací dokumentace zabýval stručně v bodu 160 napadeného rozhodnutí. S jeho stanoviskem, které důvěrnost informací nezpochybňuje, souhlasím a dodávám k němu, že dle řady obecných zdrojů systém pražského metra plní dvě základní funkce, dopravní a ochrannou.

Pro ilustraci lze uvést, že síť metra je páteřní částí celého systému MHD v Praze, metro dlouhodobě přepravuje kolem 40 % všech cestujících MHD, přes 440 mil. ročně[2]. Základní režim metra je dopravní, ochranný režim se používá v kritických situacích ve stavu nebezpečí dle zákona č. 240/2000 Sb., krizového zákona. Ačkoliv metro není prvkem kritické infrastruktury, je podle územní energetické koncepce hlavního města Prahy objektem důležitým pro zachování základní funkce hlavního města. Dle koncepce ochrany měkkých cílů pro roky 2017 – 2020 zpracované Ministerstvem vnitra ČR se jedná o tzv. měkký cíl. Projektová dokumentace v posuzované věci již neuvažuje s ochranným systémem metra, představuje však podklad pro vytipování prostor k využití pro improvizovaný kryt civilního obyvatelstva, viz část B projektové dokumentace.

Systém pražského metra je tedy klíčovým chráněným objektem města, v němž se nachází řada nákladných a významných systémů. Systém metra navíc obsahuje prvky, jejichž narušení může být zdrojem vážných nehod. Například nezabezpečený systém řízení metra anebo poruchy drážní techniky mohou zapříčinit nehodu s hrozbou úmrtí až stovek lidí. Vzhledem k uvedeným skutečnostem je nutností metro a jiné podobné systémy chránit a dbát o jejich bezpečnost, čehož lze dosáhnout různými preventivními ochrannými mechanismy, ochrannými prvky pro snížení rizik pohrom, zabezpečovacími nebo bezpečnostními systémy, atp.

Projektová dokumentace v příloze č. 12 obsahuje, jak již bylo výše řečeno, řadu poměrně detailních plánů, rozpisů, technických řešení, které jsou nezbytné pro zpracování nabídek, avšak současně poskytují řadu informací o území, o průběhu stavby a o stavbě samotné, včetně jejích dílčích prvků, a to v komplexní a koncentrované podobě. Vzhledem k tomu, o jak významnou stavbu se v posuzované věci jedná, se pak postup zadavatele, který označil projektovou dokumentaci jako důvěrnou, nejeví jako nedůvodný, příp. svévolný.

I zájem na transparentnosti zadávacího procesu a jeho kontrolovatelnosti veřejností musí mít své racionální meze. V posuzované věci zadavatel řádně uveřejnil celou zadávací dokumentaci s výjimkou přílohy č. 12, tedy veškeré informace o zakázce, požadavky na kvalifikaci, informace o způsobu hodnocení nabídek atd. včetně dalších čtrnácti příloh zadávací dokumentace a popisu obsahu projektové dokumentace. Tedy veřejnost měla přístup k parametrům a podmínkám zadávacího řízení s výhradou technických. Projektovou dokumentaci bylo nadto možno získat bez významných překážek, neboť zadavatel podmínil její předání jen písemnou žádostí a prohlášením o mlčenlivosti.

Odůvodňuje-li navrhovatel netransparentnost postupu zadavatele počtem souborů, které projektová dokumentace obsahuje, je tento argument nepřípadný. Projektová dokumentace jde do detailu a obsahuje samostatné soubory na dílčí i provizorní prvky, tedy počet souborů, ve kterých jsou informace obsaženy, není rozhodný. V této souvislosti podotýkám, že projektová dokumentace představuje rozsáhlý, strukturovaný celek. Pokud zadavatel má oprávněný důvod označit informace v něm obsažené jako důvěrné povahy, pak se jeví nekoncepční a nesmyslné, aby bylo rozlišováno, zda se některé dílčí informace mohly a měly z tohoto celku vyčlenit, aby mohly být zveřejněny. Takový postup mohl vést ke značné nepřehlednosti nejen samotné projektové dokumentace, ale potažmo i úkonů zadavatele, které se na část zadávací dokumentace v důvěrném režimu vážou.

Zákon sám pojem „důvěrná povaha informací“ použitý v § 36 odst. 8 zákona nedefinuje. Jeho obsah tak zůstává na aplikační praxi. V posuzované věci shledávám, že zadavatel do přílohy č. 12 zadávací dokumentace shromáždil detailní technické informace o významném a specifickém prvku infrastruktury. Pokud tyto informace kvalifikoval jako důvěrné, pak vzhledem k absenci definice „důvěrné povahy informací“, a tedy k široké možnosti uchopení tohoto pojmu, vzhledem k charakteru poptávaného plnění a vzhledem k charakteru informací, postupoval oprávněně a ustanovení § 36 odst. 8 zákona tak neporušil.

Neuveřejnil-li zadavatel vysvětlení zadávací dokumentace na profilu zadavatele, pak shodně s napadeným rozhodnutím konstatuji, že dle § 98 odst. 2 zákona se nezveřejňuje vysvětlení zadávací dokumentace týkající se částí dokumentace neuveřejňované dle § 96 odst. 2, tedy mj. dokumentace obsahující důvěrné informace.

Navrhovatel dále namítá, že se Úřad nezabýval tím, zda zadavatel neporušil i ustanovení § 211 odst. 3 písm. d) zákona stanovící výjimky z povinnosti elektronické komunikace pro případ informací citlivé povahy. Úřad totiž neřešil, zda projektová dokumentace informace zvláště citlivé povahy pro možnost postupu dle § 211 odst. 3 písm. d) zákona obsahovala.

K této námitce uvádím, že Úřad správně posuzoval soulad postupu zadavatele s ustanovením § 96 odst. 2 zákona, tedy se nezabýval § 211 odst. 3 písm. d) zákona ani z hlediska správnosti postupu zadavatele, ani z hlediska toho, zda projektová dokumentace obsahovala informace zvláště citlivé povahy.

Zadavatel označil informace jako důvěrné dle § 36 odst. 8 zákona. Dostupnost této části zadávací dokumentace se tak řídí § 96 odst. 2 zákona, podle něhož platí: „Pokud některou část zadávací dokumentace nelze zpřístupnit podle odstavce 1, z důvodů vymezených v § 211 odst. 3 písm. a), b) a d) nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8, může zadavatel příslušnou část zadávací dokumentace poskytnout jiným vhodným způsobem. V takovém případě zadavatel odešle nebo předá příslušnou část zadávací dokumentace nejpozději do 3 pracovních dnů od doručení žádosti dodavatele o její poskytnutí. Poskytnutí příslušné části zadávací dokumentace může být podmíněno pouze úhradou nákladů podle odstavce 4 nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 přijetím přiměřených opatření k ochraně důvěrné povahy informací.“

Zákon tedy v § 96 odst. 2 zákona rozlišuje dvě situace, kdy nelze některou část zadávací dokumentace zpřístupnit na profilu zadavatele. První situací je omezení technického charakteru (§ 211 odst. 3 písm. a) a b) zákona) a druhou situací jsou omezení daná požadavky na ochranu citlivých či důvěrných informací (§ 211 odst. 3 písm. d) zákona a § 36 odst. 8 zákona). Pro tyto případy zadavatel dle zákona nemusí část zadávací dokumentace, které by se kterýkoliv z těchto důvodů týkal, uveřejňovat na profilu zadavatele a dodavatelům je oprávněn ji poskytnout jiným vhodným způsobem. Zákon pak jmenuje odeslání či předání ve stanovené lhůtě.

Ustanovení § 96 odst. 2 zákona tedy pro důvěrné informace ve smyslu § 36 odst. 8 zákona představuje specifickou výjimku z povinnosti elektronické komunikace danou § 211 odst. 3 zákona, neboť zadavateli výslovně umožňuje důvěrné informace odeslat či předat. Úřad nebyl povinen zabývat se tím, zda zadavateli svědčila výjimka z elektronické komunikace dle § 211 odst. 3 písm. d) zákona, a to ani tehdy, pokud ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 zadavatel směšoval výjimku pro důvěrné informace a pro zvláště citlivé informace. Výjimka dle § 211 odst. 3 písm. d) se na situaci zadavatele nevztahovala, naopak se na něj vztahovala rovnocenná výjimka pro potřeby dle § 96 odst. 2 zákona, a to dle § 36 odst. 8 zákona.

Zadavatel v posuzované věci od počátku avizoval důvěrnou povahu projektové dokumentace a srozumitelně též informoval o podmínkách k jejímu získání, které mělo dle podrobných instrukcí probíhat osobním předáním v sídle zástupce zadavatele. Zadavatel tedy zcela v souladu se zákonem využil možnost, kterou mu dává ustanovení § 96 odst. 2 zákona, a Úřad jeho postup správně vyhodnotil jako korektní.

V postupu zadavatele stran projektové dokumentace jsem neshledal prvky nezákonnosti či netransparentnosti, nadto žádný dodavatelský subjekt, ani navrhovatel sám nenamítal, že by mu zadavatel odmítl projektovou dokumentaci předat či že by její předání ztěžoval.

Dle Úřadu činila lhůta pro podání nabídek původně 62 dní (do 9. 3. 2020), zákonné minimum je 30 dní. Lhůta byla později postupně prodloužena do 30. 4. 2020 a celkově činila 114 dnů. Lhůta je přiměřená náročnosti zadávacích podmínek a dostatečná. Zadavatel obdržel celkem tři nabídky. Nacenění položek v soupisu prací bylo možno provést za použití cenové soustavy. Doklady o uznání odborné kvalifikace se měly dokládat až v rámci součinnosti před uzavřením smlouvy. Informační náskok dodavatelů provádějících doplňkový geologický průzkum byl kompenzován délkou lhůty pro podání nabídek a tím, že byl naceňován položkový rozpočet. Zadavatel realizoval předběžné tržní konzultace uveřejněné na jeho profilu již v září a říjnu 2019, kterých se mohli dodavatelé účastnit.

Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad pro své závěry neuvedl žádné důvody, žádné podklady, rozhodnutí je nepřezkoumatelné. Není korektní posuzovat přiměřenost délky lhůty vůči základní zákonné lhůtě, neboť ta je nastavena pro nadlimitní veřejnou zakázku s hodnotou 137 mil. a výše, tedy mnohem méně než v posuzované věci. Zakázka je vysoce specifická, což cenové soustavy nereflektují (čas, rozsah stavby, umístění). Počet nabídek nemá vypovídací hodnotu. Pozdější prodlužování lhůty je zcela irelevantní. Úřad se měl při posouzení lhůty obrátit na znalce. Úřad diskriminuje zahraniční dodavatele, návrh, aby byl použit internetový překladač, je absurdní. Úřad nesprávně posoudil, zda nebyli zvýhodněni konkrétní dodavatelé, kteří si mohli začít nabídku připravovat rok předem. Byli zvýhodněni konkrétní dodavatelé, kteří se podíleli na geologickém průzkumu a měli přesnější informace o plnění zakázky, tím jsou jejich nabídkové ceny neporovnatelné. Úřad není odborně způsobilý k posouzení významu prováděného doplňkového geologického průzkumu.

Zadavatel uvádí, že příměr délky lhůty k předpokládané hodnotě veřejné zakázky je nesmyslný, navrhovatel neuvádí, jaká lhůta by dle jeho názoru přiměřená byla a proč. Úřad se dle názoru zadavatele řádně zabýval tím, zda lhůta pro podání nabídek reflektuje skutkové okolnosti šetřené veřejné zakázky, a zda ji lze tudíž opravdu označit za lhůtu dostatečnou z pohledu zásady přiměřenosti. Správně je dle zadavatele poukázáno na 3 podané nabídky. Skutečnost, že zahraniční dodavatelé mají z důvodu jazykové bariéry ztížený přístup k podání nabídky, považuje zadavatel za přirozený jev stejně jako určité „zvýhodnění“ dodavatelů provádějících geologický průzkum.

Navrhovatel v rozkladu, jakož i předtím v návrhu, brojí proti nepřiměřeně krátké lhůtě pro podání nabídek. V této souvislosti nelze přehlédnout charakter jeho námitek, který je veskrze povšechný a námitky by bylo možné prakticky použít proti jakékoliv jiné veřejné zakázce. Navrhovatel argumentuje množstvím položek, které bylo třeba nacenit, specifiky stavby, krátkostí lhůty pro zahraniční dodavatele. Pro svou obecnost nevzbuzují navrhovatelovy námitky konkrétní pochybnost o nepřiměřenosti lhůty pro podání nabídek. Jakkoliv je Úřad vázán zásadou vyšetřovací, je na navrhovateli, aby přinášel relevantní tvrzení – jaké konkrétní kroky nebyl schopen ve stanovené lhůtě realizovat, jaké konkrétní části nabídky nemohl zpracovat apod.

Navrhovatel sice navrhoval, aby byl k přiměřenosti délky lhůty pro podání nabídek vypracován znalecký posudek, nicméně koncepčně je stěží akceptovatelné, aby Úřad nechával zpracovat znalecké posudky ke každé obecné námitce, k níž je návrh na zpracování znaleckého posudku připojen, nezavdává-li námitka konkrétní důvodné pochybnosti o správnosti postupu zadavatele. Z návrhu totiž není zřejmé, z jakého důvodu je dle navrhovatele lhůta pro podání nabídek příliš krátká. Zda a proč jsou problémem kvalifikační podmínky, proč je problémem ocenění položek, popř. něco jiného a z jakého důvodu. Nadto není ani zřejmé, jaké by měly být znalci položeny otázky, aby bylo možno dospět ke stanovení „objektivně“ přiměřené lhůty pro podání nabídek za situace, kdy čas potřebný pro zpracování nabídek se odvíjí od kapacit a zkušeností dodavatele. Je nesporné, že zakázka je technicky složitá, avšak (resp. právě proto) nepochybně cílí na velké a zkušené dodavatele či skupiny dodavatelů disponující specializovanými týmy, které jsou schopné jednotlivé části nabídky efektivně sestavit.

Ve věci není sporné, že zadavatel zahájil dne 10. 1. 2020 zadávací řízení, v němž stanovil lhůtu pro podání nabídek do 9. 3. 2020, lhůta pro podání nabídek tak činila 62 dnů. Z vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 10. 2. 2020 vyplývá, že dne 10. 2. 2020 byl zadavatel požádán, aby lhůtu pro podání nabídek z důvodu složitosti zakázky a předpokládané účasti zahraničních dodavatelů prodloužil tak, aby celkem činila 6 měsíců. Z vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13. 2. 2020 vyplývá, že byl zadavatel opět požádán o prodloužení lhůty pro podání nabídek z důvodu potřeby překladu zadávací dokumentace o 60 dnů (z tehdy platného konce lhůty dne 17. 3. 2020 na 17. 5. 2020). Na tuto žádost zadavatel sdělil, že lhůta pro podání nabídek činí více než dva měsíce a prodloužena nebude. Zadavatel lhůtu pro podání nabídek prodlužoval o jednotky dní z důvodu dalších vysvětlení zadávací dokumentace, tedy např. z vysvětlení zadávací dokumentace č. 12 je patrno, že již dne 19. 2. 2020 bylo dodavatelům známo, že lhůta pro podání nabídek je stanovena do 2. 4. 2020.

Zadavatel byl posléze požádán o prodloužení lhůty pro podání nabídek z důvodu opatření proti nemoci COVID-19 (vyplývá z vysvětlení zadávací dokumentace č. 24 ze dne 20. 3. 2020). Této žádosti nevyhověl. Opakované naléhavé žádosti o prodloužení lhůty z důvodu COVID-19 a z důvodu vysokého množství doplnění a vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel vyhověl, tedy dne 1. 4. 2020 ve vysvětlení zadávací dokumentace avizoval, že „se rozhodl prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku prodloužení činila cca 1 kalendářní měsíc“. Lhůta byla prodloužena do 30. 4. 2020 (viz vysvětlení zadávací dokumentace č. 28).

Z uvedené rekapitulace vyplývá, že v únoru 2020, tedy zhruba v půlce původně stanovené lhůty pro podání nabídek byl zadavatel dvakrát požádán o prodloužení lhůty pro podání nabídek, a to z důvodu účasti zahraničních dodavatelů. Koncem března 2020 byl zadavatel žádán o prodloužení lhůty pro podání nabídek z důvodu komplikací způsobených vládními opatřeními proti šíření viru. Vyplývá z ní rovněž to, že 1. 4. 2020 zadavatel garantoval lhůtu pro podání nabídek do 30. 4. 2020. Z dokumentace o zadávacím řízení plyne rovněž to, že o přílohu č. 12 zadávací dokumentace si požádalo a byla předána více než dvěma desítkám dodavatelů.

Na rozdíl od navrhovatele jsem přesvědčen, že i průběh zadávacího řízení do podání nabídek a počet podaných nabídek mají vypovídací schopnost o tom, zda byla lhůta pro podání nabídek přiměřená, či nikoliv. Jak vyplývá z dokumentace, o zakázku měly zájem více než dvě desítky dodavatelů. Z dotazů dodavatelů vznesených v průběhu zadávacího řízení je patrno, že tyto dotazy nepotvrzují námitky, které proti délce lhůty vznesl navrhovatel. Dodavatelé ve svých dotazech řešili detailně jednotlivé sporné či chybějící položky výkazu, který měli ocenit, nicméně nezpochybnili, že by položky nebyly v dané lhůtě nacenitelné pro svoje množství či specifický charakter vymykající se možnostem cenových soustav. Takové námitky vznesl až navrhovatel těsně před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

Při posouzení délky lhůty ve vztahu k množství položek, které měly být naceněny, nelze přehlédnout, že zadavatel po dodavatelích nežádal „kreativitu“. Nežádal zpracování nabídky v podobě „Design and build“, v níž by dodavatel byl ve lhůtě pro podání nabídek nucen nejen sestavit cenovou nabídku, ale především nejprve identifikovat způsob provádění díla, jeho parametry a k tomu příslušné činnosti a jejich ocenění. Zadavatel od dodavatelů vyžadoval toliko ocenění již abstrahovaných položek.

Při posouzení důvodnosti navrhovatelovy námitky jsem se zaměřil na délky lhůt pro podání nabídek v případech tunelových staveb, u nichž se předpokládaná hodnota pohybovala v řádu miliard, a v nichž proto bylo možno předpokládat účast zahraničních dodavatelů, složitost a komplexnost plnění a adekvátní odborné a ekonomické kvality dodavatelů. Ve věci řešené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0407/2010 týkající se zakázky „Výstavba metra V. A (Dejvická – Motol) – technologická část“ s předpokládanou hodnotou 3 mld. Kč činila lhůta pro podání nabídek 55 dnů, přičemž zákonné minimum představovala lhůta 52denní. Veřejná zakázka „Prodloužení trasy metra A“, tzn. stavba s předpokládanou hodnotou 13 mld. Kč, zahájená v roce 2009, měla původní lhůtu pro podání nabídek 34 dnů, když šest týdnů před zahájením zadávacího řízení bylo publikováno předběžné oznámení, a celková délka lhůty pro podání nabídek po prodlužování činila 64 dnů. Ve veřejné zakázce „Stavba č. 0065 „Strahovský tunel 2. stavba část B-hloubený tunel) stavební část a stavba č. 9524 „Strahovský tunel 3. stavba 9. etapa…stavební a technologická část“ s předpokládanou hodnotou 3,75 mld. Kč byla při zahájení zadávacího řízení dne 12. 9. 2008 stanovena lhůta pro podání nabídek do 3. 11. 2008 a s uveřejněním opravného formuláře dne 3. 11. 2008 byla lhůta prodloužena do 18. 11. 2008, tedy činila původně 52 dnů, posléze 67. V souvislosti s odkazovanými zakázkami pak dlužno podotknout, že se jednalo o zadávací řízení zahajovaná v době „před elektronizací“, tedy v době, kdy určitou časovou zátěž představovala již primárně listinná podoba komunikace a zpracování nabídek.

Z předchozího odstavce je patrno, že zadavatelem stanovená lhůta pro podání nabídek nepředstavuje v porovnání s obdobnými zadávacími řízeními žádný exces, je spíše delší – původně stanovená byla v délce 62 dnů, postupným prodloužením dosáhla délky 114 dnů.

Na tomto místě považuji za vhodné korigovat závěry napadeného rozhodnutí ohledně možnosti zahraničních dodavatelů použít k překladu zadávací dokumentace internetový překladač. Internetový překladač zatím stále není nástrojem, který by byl schopen postihnout přesný význam překládaného textu a není jej možné bez dalšího využít k překladu textu odborného zvláště tam, kde detail může hrát rozhodující roli. V otázce účasti zahraničních dodavatelů však považuji za podstatné, že nutnost kompletně přeložit zadávací dokumentaci není faktorem, který má vliv na rozhodnutí zahraničního dodavatele o tom, že se zúčastní zadávacího řízení. Nadto jde o běžný jev (zadavatel typicky zpracovává zadávací podmínky ve svém rodném jazyce), který nemá vliv na okruh uchazečů o veřejnou zakázku. Překlad celé zadávací dokumentace však má vliv na zpracování nabídek zahraničních dodavatelů. Ani v tomto ohledu ale neplatí, že by byla lhůta pro podání nabídek stanovena v nepřiměřeně krátké délce (nabídku ostatně podaly i zahraniční subjekty, a to v rámci všech tří konsorcií, které se zadávacího řízení účastní). Nemůže zůstat bez povšimnutí, že lhůta pro podání nabídek byla v průběhu zadávacího řízení prodlužována, čímž byl zahraničním dodavatelům vytvořen větší (nad rámec dostatečného) časový prostor pro podání nabídek. To dále svědčí o tom, že běh lhůty pro podání nabídek a její délka nediskriminovaly zahraniční dodavatele.

V souvislosti s problematikou zahraničních dodavatelů a překladu nelze přehlédnout, že výhrady proti délce lhůty pro podání nabídek zazněly na počátku února 2020 (vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 10. 2. 2020 a č. 5 ze dne 13. 2. 2020), zhruba v půlce původně stanovené lhůty pro podání nabídek. Zadavatel v uvedené době obdržel dvě žádosti o prodloužení lhůty, které se zahraničních dodavatelů týkaly, první z nich šířeji formulovanou a směřující k tomu, že delší lhůta umožní mezinárodním dodavatelům účast, druhou z nich cílící toliko na prodloužení lhůty za účelem překladu zadávací dokumentace. Zadavatel sice žádné z těchto žádostí nevyhověl, nicméně o necelý týden později, tedy 19. 2. 2020, již lhůtu pro podání nabídek prodloužil o dalších deset dní do 2. 4. 2020. Posléze došlo ještě ke dvěma dalším prodloužením lhůty pro podání nabídek a dva týdny před jejím uplynutím, tedy 1. 4. 2020 zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek až do 30. 4. 2020. Pokud zahraničním dodavatelům působila původně stanovená lhůta pro podání nabídek časovou tíseň, jak by implikovaly žádosti o prodloužení lhůty podané v polovině února roku 2020, pozdějšími kroky zadavatele byla lhůta opakovaně prodlužována a žádná další žádost reflektující znevýhodnění zahraničních dodavatelů již nebyla zadavateli adresována.

Další dvě žádosti o prodloužení lhůty pro podání nabídek (vysvětlení zadávací dokumentace č. 24 ze dne 20. 3. 2020 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 28 ze dne 1. 4. 2020) se již týkaly jen vládních protipandemických opatření a v souvislosti se druhou z nich zadavatel dne 1. 4. 2020 deklaroval, že lhůtu pro podání nabídek prodlouží do 30. 4. 2020.

Co se týká námitky brojící proti „náskoku“ společností provádějících dodatečný geologický průzkum, směřuje tato námitka proti dvěma aspektům tvrzeného náskoku. Jednak časovému – je tvrzeno, že společnosti provádějící dodatečný geologický průzkum měly k dispozici projektovou dokumentaci rok předem, jednak věcnému – je tvrzeno, že společnosti provádějící dodatečný geologický průzkum měly v době podání nabídek přesnější představu o parametrech území, což mohlo ovlivnit jejich nabídkovou cenu. V souvislosti s délkou lhůty pro podání nabídek je relevantní první aspekt námitky. V této souvislosti souhlasím se závěry napadeného rozhodnutí – přirozený časový náskok dodavatelů provádějících dodatečný geologický průzkum byl kompenzován dostatečnou lhůtou pro podání nabídek a rovněž způsobem, jakým zadavatel žádal stanovit nabídkovou cenu, tj. oceněním konkrétních položek. Zadavatel nestanovil zadávací podmínky takovým způsobem, že by přirozenou výhodu některých dodavatelů zdůraznil a tím je bezdůvodně zvýhodnil. V tomto duchu nelze jeho postup shledat nezákonným. Na okraj podotýkám, že z námitek navrhovatele není patrno, jak se vlastně delší znalost projektové dokumentace mohla ve zpracování nabídek projevit.

Co se týká věcného aspektu informačního náskoku, k tomu se vyjádřím v části odůvodnění tohoto rozhodnutí zabývající se námitkami proti neúplnosti zadávací dokumentace (geologický průzkum).

Ze všech uvedených důvodů pak považuji námitky směřující proti délce lhůty pro podání nabídek za nedůvodné.

Úřad k této části návrhu shledal, že většina námitek proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek je opožděných a rozhodl o nich výrokem I napadeného rozhodnutí. Jako včasné vyhodnotil pouze námitky proti neprodloužení lhůty v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. 38. Zabýval se proto tím, zda měla být společně s tímto vysvětlením zadávací dokumentace lhůta pro podání nabídek prodloužena a shledal, že nikoliv. Změna zadávacích podmínek spočívala v tom, že zadavatel u určité části stavby nepředpokládá, že by bylo dosaženo varovného stavu 2 či 3 (šlo o varovné stavy jen pro propojku sever), proto je ze zadávací dokumentace odstranil. Tato změna nemusela být provázena prodloužením lhůty pro podání nabídek, neboť nemohla mít vliv na okruh uchazečů (vyšší varovné stavy na jiných místech zadávací dokumentace zůstaly). K tomu, že zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek až po několika vysvětleních zadávací dokumentace, Úřad konstatoval, že takovému postupu zadavatele nic nebrání.

Dle rozkladových námitek navrhovatele Úřad ignoroval podstatnou část návrhu (body 69-94), nezabýval se částí návrhu k vysvětlení zadávací dokumentace č. 39 (bod 78 návrhu). Nezabýval se ani tím, že z prodloužení lhůty pro podání nabídek nebylo zřejmé, proč je lhůta prodlužována. Lhůta měla být navíc prodloužena o celou svou původní délku, avšak Úřad se charakterem provedených změn zadávací dokumentace rovněž nezabýval. Vysvětlení zadávací dokumentace č. 38 provedlo změnu podmínek pro realizaci díla a podle konstantní rozhodovací praxe Úřadu se v případě zmírnění zadávacích podmínek jedná o změnu, která by mohla mít vliv na počet účastníků zadávacího řízení. Úřad se odklání od vlastní rozhodovací praxe.

Zadavatel uvádí, že shodně jako Úřad považuje za podstatné ozřejmit, jakým způsobem se mění lhůta pro podávání nabídek, nikoliv přesnou návaznost na jednotlivá doplnění zadávací dokumentace. Zadavatel souhlasí s tím, že případné změny zadávací dokumentace nemohly rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení.

Navrhovatel v prvé řadě rozkladem brojí proti tomu, že Úřad ignoroval podstatnou část jeho návrhu. Body 69-94 návrhu, které zůstaly dle navrhovatele napadeným rozhodnutím opomenuty, se týkají nedostatečného prodloužení lhůty pro podání nabídek tím, že zadavatel lhůtu buď vůbec neprodloužil, nebo ji prodloužil, ale ne o celou lhůtu, nebo ji prodloužil, ale ne přiměřeně.

Touto částí návrhu se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval, a sice ve výroku I napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění, jak Úřad ostatně vysvětluje v bodu 204 napadeného rozhodnutí. Jde totiž o to, že jednotlivá (ne)prodloužení lhůty pro podání nabídek představují dílčí úkony zadavatele v zadávacím řízení dle § 99 odst. 2 zákona. Pokud měl navrhovatel za to, že zadavatel svým jednáním ustanovení § 99 odst. 2 zákona porušil, mohl a měl se proti porušení bránit ve lhůtě stanovené v ustanovení § 242 odst. 2 zákona, což však neučinil. Proto jsou jeho námitky proti dílčím úkonům zadavatele opožděné.

Úřad se věcně – správně – zabýval jen námitkami proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. 38, neboť tam byla lhůta pro podání námitek zachována.

Navrhovatel napadenému rozhodnutí vytýká v rozkladu i to, že se nezabývá námitkou neprodloužení lhůty v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. 39, kterou navrhovatel vznesl v bodu 78 návrhu. V tomto bodu návrhu[3] však navrhovatel toliko polemizuje s tím, jak zadavatel v rozhodnutí o námitkách vypořádal jeho námitky proti změně zadávací dokumentace ve vysvětlení č. 38. Vysvětlení č. 39 se v tomto bodu návrhu objevuje jen v citaci, kterou navrhovatel dokládá svou argumentaci. Z formulace návrhu není naprosto zřejmé, že navrhovatel svým návrhem napadá i vysvětlení zadávací dokumentace č. 39 a z jakého důvodu tak činí.

Každopádně vysvětlení zadávací dokumentace č. 39 se v první části zabývá vyjasněním položek týkajících se zajištění přípravy pro plánovaná výtvarná díla, jsou vypuštěny ty položky, které by musel dodat výtvarník. Ve druhé části zadavatel upřesňuje, že manuál pro řešení veřejných toalet není v zadávací dokumentaci obsažen, neboť veškeré informace jsou uvedeny přímo v projektu. Z obsahu vysvětlení je zřejmé, že se jedná o drobná dílčí upřesnění, která nejsou způsobilá měnit okruh uchazečů nebo zasáhnout výrazněji do podob nabídek a nevyžadují prodloužení lhůty pro podání nabídek. Ostatně ani navrhovatel sám netvrdí nikde žádnou skutečnost, která by svědčila o opaku.

Co se týká vysvětlení zadávací dokumentace č. 38, v souvislosti s nímž měla být dle navrhovatele prodloužena lhůta pro podání nabídek, zabýval se jím Úřad v napadeném rozhodnutí zevrubně v bodech 204 – 217 napadeného rozhodnutí a s jeho závěry se zcela ztotožňuji. Zadavatel v tomto vysvětlení zadávací dokumentace uvedl, že nepředpokládá ve vztahu k některým objektům překročení 2. či 3. varovného stavu. Tyto stupně varovného stavu však zůstaly v zadávací dokumentaci zachovány ve vztahu k jiným objektům. Proto není zřejmé, jak mohla tato změna zadávací dokumentace rozšířit okruh dodavatelů v zadávacím řízení, neboť zadávací podmínky nebyly touto změnou zmírněny, jak tvrdí navrhovatel. O zmírnění zadávacích podmínek by se jednalo v případě, kdy by se zadávacího řízení mohl po změně podmínek účastnit širší okruh uchazečů, jimž předchozí podoba zadávacích podmínek v účasti v zadávacím řízení bránila. Pokud však vyšší varovné stavy jinde v zadávacích podmínkách zůstávají, není zřejmé, jak by mohlo jejich zmírnění u jednoho z objektů rozšířit okruh dodavatelů. Lze souhlasit s Úřadem v tom, že jde o marginální změnu zadávacích podmínek.

V této souvislosti podotýkám, že z hlediska posouzení uvedené změny zadávací dokumentace je nerozhodné, proč k ní zadavatel přistoupil, tedy zda na základě chyby v zadávací dokumentaci, či na základě zjištění v DGP. Co se týká vlivu této změny na dobu realizace veřejné zakázky a její cenu, nepromítá se změna do nabídek, neboť je zřetelně stanoveno, co a jak má být naceněno, zadavatel změnou zadávací dokumentace dosáhl souladu se skutečným stavem, což ostatně nesporuje ani navrhovatel.

Pokud se změna varovného stavu později promítne do realizace veřejné zakázky, jak namítá navrhovatel v bodu 100 rozkladu, zákon k řešení takových situací poskytuje nástroje (§ 222 zákona). V rámci nynějšího rozhodnutí o rozkladu nelze předjímat, jaká změna závazku by se udála a zda by se jednalo o podstatnou změnu, a na základě takového předpokladu zasahovat již nyní do průběhu zadávacího řízení. Vedle toho je otázkou, zda by se vůbec jednalo o změnu závazku. Nelze opomíjet to, co zmínil Úřad v bodě 218, a sice že se jedná o měřený kontrakt. Nižší „odběr“ měřených jednotek (ať už práce nebo materiálu) nemusí představovat změnu závazku (není-li smluvně stanoven jejich pevný počet) a jistá proměnlivost rozsahu prací je měřenému kontraktu vlastní.

Namítá-li navrhovatel, že zadavatel postupoval při prodloužení lhůty pro podání nabídek nepřehledně, že nebylo zřejmé, k jakým důvodům a vysvětlením se prodloužení lhůty váže, souhlasím s napadeným rozhodnutím obecně v tom, že zadavateli nic nebrání, aby k prodloužení lhůty přistoupil až v souvislosti s několika vysvětleními zadávací dokumentace. Oproti navrhovateli jsem přesvědčen, že z jednotlivých vysvětlení zadávací dokumentace je patrno, že se zadavatel snažil postupovat přehledně a srozumitelně. Při prodloužení lhůty pro podání nabídek tak uváděl, k jakým vysvětlením zadávací dokumentace se prodloužení lhůty váže. Prodloužení lhůty dále konkrétně neodůvodňoval, nicméně takovou povinnost ze zákona nemá a lze ji dovodit až pro případ, že by byl jeho postup dle § 99 odst. 2 zákona napaden námitkami, o nichž by zadavatel musel rozhodnout.

Ze všech uvedených důvodů tedy konstatuji, že námitky z tohoto okruhu jsem neshledal důvodnými.

V této části návrhu navrhovatel brojí proti neúplnosti zadávací dokumentace z důvodu absence stavebního povolení. Úřad uzavřel, že zadavatel specifikoval předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení v souladu s § 36 odst. 3 zákona (předmět veřejné zakázky byl dostatečně definován v projektové dokumentaci), přičemž dodavatele seznámil se skutečností, že doposud nebylo vydáno stavební povolení. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 uvedl zadavatel k dodavatelům, že závazná stanoviska dotčených orgánů nebudou zasahovat do časového plánu ani ceny díla, toto sdělení shledal Úřad v souladu se zásadou poctivosti dle § 7 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „OZ“). Jelikož všichni dodavatelé měli k dispozici stejné informace, měla by případná změna vyplývající ze stavebního povolení na všechny dodavatele stejný dopad. Úřad uzavírá, že žádný z dodavatelů tak absencí stavebního povolení nemůže být diskriminován. Absence stavebního povolení, resp. změny z něj vyplývající představují riziko, o kterém byli všichni dodavatelé s předstihem vyrozuměni, přičemž, jako u všech jiných zadávacích řízení, je na uvážení dodavatele, zda v takovém případě podá nabídku na veřejnou zakázku, či nikoliv. Případné změny předmětu VZ bylo možno dle názoru Úřadu řešit postupem dle § 222 zákona.

Navrhovatel v rozkladu namítá, že lze očekávat změny díla na základě stavebního povolení, do procesu vydání zasahují i občanská sdružení. Stavební povolení považuje za nutnou součást zadávací dokumentace, aby tato byla v souladu s § 36 odst. 3 zákona a zásadou transparentnosti. Odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu (rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0018/2019/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0066/2017/VZ). Úřadem zmíněnou zásadu poctivosti nelze akceptovat ve vztahu k Úřadu. Navrhovatel tvrdí, že změnou stavebního dovolení bude změněn i rozsah díla a není jisté, zda bude moci být pokryt postupem dle § 222 zákona. Úřad měl nechat tuto odbornou otázku posoudit ze strany znalce (tj. do jaké míry může stavební povolení následně změnit předmět veřejné zakázky). Dle navrhovatele nelze přenášet riziko odpovědnosti za nedostatečně vymezený předmět veřejné zakázky na dodavatele.

K neúplnosti zadávací dokumentace spočívající v absenci stavebního povolení zadavatel sděluje, že navrhovatel zde vychází výhradně z obecné úvahy, že bez vydaného stavebního povolení nemohou být zadávací podmínky úplné, zákon však povinnost učinit stavební povolení součástí zadávací dokumentace nestanoví. Zadavatel trvá na tom, že postupoval v souladu se zákonem a specifikoval předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel uvádí, že zahajování zadávacího řízení bez stavebního povolení je běžná praxe, poukazuje na omezenou platnost stavebního povolení v kontrastu s možnou délkou zadávacího řízení.

V otázce absence stavebního povolení lze v plném rozsahu odkázat na závěry napadeného rozhodnutí obsažené v jeho bodech 222-270, s nimiž se ztotožňuji a doplňuji je o následující.

Předně je třeba souhlasit s obecným závěrem, že ze zákona nevyplývá pro zadavatele povinnost učinit stavební povolení součástí zadávací dokumentace, a to ani prostřednictvím aplikace zásady transparentnosti. Zákon jasně stanoví, že zadavatel poskytne zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, z této povinnosti jistě nelze vyvozovat povinnost poskytnout stavební povolení v případě, že veřejnou zakázkou je stavba povolení podléhající (srov. rovněž bod 259 napadeného rozhodnutí). Nelze totiž vycházet z navrhovatelem citovaného rozhodnutí Úřadu ze dne 5. 4. 2017, č. j. ÚOHS-S0066/2017/VZ-11673/2017/542/PKn, neboť dopadá na odlišnou situaci, jedná se o ojedinělé rozhodnutí, které nezakládá legitimní očekávání (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 1. 2018, č. j. 30 Af 102/2016-99) a navíc byl právní názor obsažený v tomto rozhodnutí překlenut rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0014/2018/VZ-09831/2018/322/HSc ze dne 3. 4. 2018. Navrhovatelem uvedené rozhodnutí vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0066/2017/VZ sice konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 44 odst. 1 ZVZ v návaznosti na § 6 odst. 1 ZVZ tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když v návrhu smlouvy o dílo toto specifikoval i prostřednictvím stavebního povolení, které však uchazečům o veřejnou zakázku neposkytl, toto rozhodnutí však nebylo podrobeno přezkumu ze strany předsedy Úřadu. Naopak rozhodnutí Úřadu ze dne 3. 1. 2018, č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-00113/2018/511/ŠNo, které obsahovalo totožný právní názor, bylo následně zrušeno právě rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0014/2018/VZ-09831/2018/322/HSc ze dne 3. 4. 2018, které se otázkou vlivu stavebního povolení na obsah zadávacích podmínek zabývalo v obecné rovině (tedy nikoliv pouze ve vztahu ke konkrétní stavbě, jak tvrdí navrhovatel) a kterým bylo uzavřeno, že absence stavebního povolení neznamená nutně porušení zákona. Navíc v obou posuzovaných případech (sp. zn. ÚOHS-S0066/2017/VZ a ÚOHS-S0297/2017/VZ) se řešila situace, kdy zadavatel odkázal na stavební povolení přímo ve smlouvě o dílo (tedy zavázal dodavatele k realizaci veřejné zakázky v souladu se stavebním povolením), avšak stavební povolení součástí zadávacích podmínek neučinil. Nyní je naopak řešena situace, kdy přímo z návrhu smlouvy o dílo plyne, že stavební povolení dosud nebylo vydáno, avšak bude předáno dodavateli bezodkladně po uzavření smlouvy. Toto je podstatný rozdíl zejména s ohledem na posouzení transparentnosti postupu zadavatele, neboť netransparentní se může jevit (ne však se vždy jeví) nikoliv skutečnost, že zadavatel nedisponuje stavebním povolením, ale skutečnost, že zadavatel zavazuje smlouvou o dílo dodavatele k postupu dle stavebního povolení, které však dodavateli nepředá.

Ačkoliv tedy obě konečná rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0066/2017/VZ a ÚOHS-S0297/2017/VZ dopadají na poněkud jiný případ, než je posuzován nyní, lze z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0014/2018/VZ-09831/2018/322/HSc ze dne 3. 4. 2018 citovat v otázce obecného vztahu stavebního povolení k zadávacím podmínkám následující: „Je třeba si uvědomit, že proces zadávání veřejné zakázky v případě rozsáhlejších stavebních prací, které podléhají stavebnímu povolení, je poměrně komplikovaný a zdlouhavý, kdy od počátečního záměru provést určitou stavbu až do doby její realizace uplyne často i několik let. Za tuto dobu musí zadavatelé mnohdy absolvovat veřejnou diskusi o projektu, pořídit projektovou dokumentaci, získat vyjádření dotčených správních orgánů, vlastníků a správců sítí a absolvovat proces zadávání veřejné zakázky. Případný záměr provést určitou stavbu tak bývá již dopředu dostatečně dlouhou dobu znám širokému okruhu osob. Získání stavebního povolení je pak s ohledem na přípravnou fázi projektů často již pouze rutinní záležitostí, kdy se neočekává jakýkoliv zásadní zásah do již připraveného projektu. Stavební povolení pak má omezenou platnost a navíc možnosti stavebního úřadu zasáhnout do podmínek realizace stavby jsou pouze omezené a závislé na okolnostech, které je možno zjistit dopředu. (...) Jeví se tedy krajně nepraktické, aby zadavatelé museli vždy před zadáním veřejné zakázky na stavební práce vyčkat vydání stavebního povolení, když navíc mohou i v případě proběhlého zadávacího řízení od záměru realizovat stavbu upustit nebo tento odložit, například v případě nedostatku financí.“

Na tomto místě lze rovněž upozornit na skutečnost, že zadávací řízení je specializovaným druhem kontraktačního procesu, jehož výsledkem je uzavření smlouvy, v daném případě smlouvy o dílo. Mezi požadavky na specifikování díla ve smlouvě o dílo a požadavky na specifikování díla v rámci zadávacího řízení (v rovině zadávací podmínky) tedy můžeme spatřovat jistou (nikoliv zanedbatelnou) míru podobnosti. Zadávací podmínky tedy musí předmět veřejné zakázky (dílo) specifikovat minimálně v takovém rozsahu, v jakém má být dílo specifikováno v samotné smlouvě o dílo. Z judikatury Nejvyššího soudu se přitom podává, že chybějící stavební povolení není důvodem neplatnosti smlouvy o dílo (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 2. 2. 2015 sp. zn. 23 Cdo 2080/2013). Platí rovněž, že stavební povolení zavazuje stavebníka, nikoliv přímo zhotovitele, a je to stavebník, který nese odpovědnost za porušení povinností uložených ve stavebním povolení, a to bez ohledu na to, zda stavební práce prováděl sám nebo prostřednictvím svého smluvního partnera (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 22. 4. 2003, sp. zn. 25 Cdo 2102/2002). Pokud tedy platí, že i bez stavebního povolení lze jasně specifikovat předmět smlouvy o dílo, kterým je stavba (typicky prostřednictvím projektové dokumentace), měly by tytéž podklady v obecné rovině stačit pro specifikaci předmětu veřejné zakázky (díla) v zadávacích podmínkách.

Upozornit lze rovněž na trend výstavby systémem „Design and build“, kdy předmět díla zahrnuje jak zhotovení projektové dokumentace, tak stavby. Je zjevné, že v případě použití tohoto postupu stavební povolení ani nemůže být součástí zadávacích podmínek, neboť dosud neexistuje projektová dokumentace. Odkázat lze v této souvislosti nad rámec nosných důvodů rozhodnutí např. na smlouvu o dílo uzavřenou zadavatelem Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a. s., nemocnice Středočeského kraje, viz https://smlouvy.gov.cz/ smlouva/15883027?backlink=2mw16. Nelze přitom vyloučit situaci, kdy z konkrétních okolností určité veřejné zakázky bude vyvozeno nedostatečné vymezení zadávacích podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, které bude souviset i s absencí stavebního povolení, avšak ze shora uvedené argumentace jasně plyne, že rovnítko mezi absenci stavebního povolení a porušení zásady transparentnosti klást nelze.

Máme-li shora uvedené obecné závěry vztáhnout na konkrétní případ šetřené veřejné zakázky, lze konstatovat, že zadavatel si v průběhu zadávacího řízení jistě uvědomoval skutečnost, že na předmětnou stavbu není dosud vydáno stavební povolení. Vůči dodavatelům však zcela jasně deklaroval, že podmínky ze stanovisek, rozhodnutí a povolení jsou zapracovány v zadávací dokumentaci a že předmětné dokumenty budou zhotoviteli předány po uzavření smlouvy o dílo, přičemž podmínky, které budou teprve zohledněny v dopracování realizační dokumentace, nemají dopad do časového plánu ani ceny díla. Toto prohlášení učinil zadavatel vůči dodavatelům ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, tedy v rámci kontraktačního procesu mezi subjekty soukromého práva. Jestliže Úřad nahlížel na toto prohlášení zadavatele prizmatem § 7 OZ (srov. bod 260 napadeného rozhodnutí), nevyvodil z něj závěr, že následné podmínky skutečně nebudou mít dopad do časového plánu ani ceny díla, ale uzavřel, že zadavatel předložil zadávací dokumentaci tak, jak co nejvěrohodněji odrážela jeho úmysl. V žádném případě Úřad nevyvodil na základě aplikace zásady poctivosti závěr, z něhož by plynulo, že následné změny nebudou mít vliv na provádění díla. Takový závěr ani učinit nelze, neboť u veřejné zakázky takto velkého rozsahu a dlouhé doby realizace jsou určité změny v budoucnu vysoce pravděpodobné. Domněnka poctivosti tedy nebyla aplikována ve vztahu mezi Úřadem a zadavatelem (zde její aplikace skutečně možná není), ale jako určitý aspekt zadavatelova úkonu směrovaného vůči dodavatelům.

Jak dále správně uzavřel Úřad v bodě 266 napadeného rozhodnutí, je zadavatel připraven i na situaci, kdy by z obsahu stavebního povolení vyplynuly změny podstatnějšího charakteru, které by bylo nutno řešit postupem dle § 100 odst. 1 zákona nebo § 222 zákona. Zde je nutno zvážit i samotný charakter veřejné zakázky, která je nesmírně složitým stavebním dílem. Z této složitosti plyne nejen poněkud extrémní délka souvisejících řízení (jak stavebního, tak zadávacího), ale také míra možné podrobnosti zadávacích podmínek s ohledem na detailní popis díla. I laikovi musí být zřejmé, že u rozsáhlejších stavebních děl, jejichž provádění se předpokládá v horizontu několika let, se takřka nelze vyvarovat průběžných změn a úprav. Současně i samotné stavební povolení nebude popisovat dané dílo zcela detailně. Navíc samotné stavební řízení počítá s možností dodatečných změn stavby, viz § 118 zákona č. 183/2006 Sb. o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „stavební zákon“).

V otázce vymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení lze rovněž odkázat na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 5. 2010, č. j. 62 Ca 91/2008-103, kde se uvádí následující: “Vymezení předmětu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (§ 44 odst. 1 ZVZ) je tedy základním pravidlem, od něhož se zadavatel nemůže odchýlit, nicméně míra vymezení související se způsobem realizace plnění je skutečně limitována objektivní možností zadavatele disponovat v době zpracovávání zadávací dokumentace dostatečně konkrétními informacemi a objektivní možností vše slovy nebo obrazem v rámci zadávacích podmínek popsat, a musí podle zdejšího soudu zohledňovat i odpovídající odbornou úroveň dodavatelů – a předpokládat jejich dostatečnou zdatnost. Je tomu tak podle zdejšího soudu shodně jako v případech kontraktace běžných obchodněprávních vztahů.“ Uvedené pravidlo tak lze vztáhnout i na situace, kdy podkladem pro specifikaci stavby bude toliko projektová dokumentace, neboť stavební povolení je již pouze určitou „licencí“ vydanou orgánem veřejné správy postupem upraveným ve stavebním zákoně, kdy tento postup je s ohledem na zákonnou úpravu předvídatelný, a to zejména pro dodavatele, kteří se stavebnictvím zabývají. Ostatně zadavatel obdržel v případě veřejné zakázky 3 nabídky, je tedy zjevné, že nejméně 3 subjekty byly schopny dle předložených podkladů svou nabídku zpracovat. Lze se zároveň logicky domnívat, že relevantní okruh dodavatelů (velké stavební společnosti) má zkušenost s tím, jak vypadá stavební povolení na podobně rozsáhlé projekty a v jakém rozsahu může stavební povolení modifikovat projektovou dokumentaci. V souladu se shora uvedeným (kdy dále lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 10. 2017, č. j. 62 Af 121/2016-196) je pak předpoklad, že po dodavatelích obecně lze vyžadovat přijetí přiměřené míry podnikatelského rizika. Riziko budoucích změn vyvolané podobou stavebního povolení do přípustné míry podnikatelského rizika nepochybně spadá.

Jestliže navrhovatel poukazuje na rozsáhlé změny předmětu veřejné zakázky, které mohou být stavebním povolením vyvolány, je nutno zdůraznit, že se jedná pouze o vyvracení opačného tvrzení Úřadu bez jakékoliv hlubší či konkrétnější argumentace. Ostatně navrhovatel nepoukazuje na jedinou konkrétní změnu předmětu veřejné zakázky, u níž by existovala vysoká pravděpodobnost vzniku v důsledku vydání stavebního povolení. Jak bylo konstatováno shora, vždy existuje určitá možnost následné změny předmětu veřejné zakázky na základě různých vlivů (tím spíše u takto rozsáhlé veřejné zakázky), tedy nikoliv pouze v důsledku vydání stavebního povolení, se kterou však zadavatel počítal a postup v takovém případě řádně ošetřil. Charakter stavebního povolení je popsán v bodě 262 napadeného rozhodnutí a je zjevné, že možnosti změny předmětu díla ze strany stavebního úřadu jsou značně omezené. Navrhovatel tak fakticky nebrojí proti konkrétnímu nevymezení zadávacích podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, ale pouze proti samotné absenci stavebního povolení, ačkoliv ze zákona nevyplývá povinnost jej v zadávacích podmínkách předložit.

K argumentaci navrhovatele týkající se nemožnosti následné změny předmětu veřejné zakázky prostřednictvím postupu dle § 222 zákona lze uvést pouze toliko, že institut následné změny závazku nemůže zasahovat do povinnosti zadavatele vymezit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť zadavatel je v zadávacích podmínkách povinen vymezit předmět díla tak, jak je mu znám v okamžiku jeho vymezení, a nikoliv tak, jak mu bude znám v budoucnosti (srov. opakovaně závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 5. 2010, č. j. 62 Ca 91/2008-103).

Je nutno vyslovit souhlas rovněž se závěry napadeného rozhodnutí obsaženými v bodě 267, které poukazují na to, že navrhovatelem uváděná směrnice Ministerstva dopravy č. V-2/2021 ze dne 15. 9. 2015 je „pouze“ směrnicí doporučující určitý postup, pro který stanovuje závazná pravidla, která jsou ukládána pouze v rámci subordinace vůči danému ministerstvu (tedy nejsou pro zadavatele závazná), nikoliv závazným pravidlem, které by zadavatelům neumožňovalo postupovat odlišným způsobem. Je nutno souhlasit s tvrzením Úřadu, že postup vedení zadávacího řízení v okamžiku, kdy dosud není vydáno stavební povolení, není zdaleka ojedinělý.

Zcela nad rámec nosných důvodů rozhodnutí a pouze pro dokreslení situace lze jako příklad veřejné zakázky na stavbu, kde bylo vedeno zadávací řízení před vydáním stavebního povolení, uvést s použitím veřejně dostupných zdrojů například zadávací řízení zadavatele Správa železnic, státní organizace na veřejnou zakázku „Elektrizace a zkapacitnění trati Libina - Uničov“ viz https://www.vestnikverejnychzakazek.cz/Form14/Display/181652, kde byla lhůta pro podání nabídek stanovena na 18. 9. 2020, stavební povolení bylo vydáno dne 15. 10. 2020 viz https://www.ducr.cz/images/drurad/2020/15_10_2020_Libina_-_Uni%C4%8Dov_-_oprava.pdf. Za zmínku rovněž stojí, že navrhovatel sám je jedním z dodavatelů této veřejné zakázky, smlouva o dílo byla uzavřená dne 22. 12. 2020 (viz https://smlouvy.gov.cz/smlouva/15157731?backlink=qib6u) a je v ní výslovně uvedeno, že „stavební povolení bude předáno bez zbytečného odkladu před podpisem smlouvy vítěznému uchazeči“. Daná veřejná zakázka se navíc týká rozsáhlé dopravní drážní stavby v hodnotě cca 1,5 mld. Kč. Již tento příklad dokazuje, že praxe vedení zadávacích řízení v souběhu se stavebním řízením je běžná, aprobovaná a dokonce se s ní setkal i navrhovatel.

Na základě shora uvedeného lze uzavřít, že závěry, které učinil Úřad v otázce navrhovatelem tvrzené neúplnosti zadávací dokumentace z důvodu absence stavebního povolení, jsou správné a navrhovatel je svými rozkladovými námitkami nijak nezpochybnil. Zastávám stanovisko, že není úkolem Úřadu zevrubně zkoumat projektovou dokumentaci a případné možnosti vlivu stavebního povolení na předmět veřejné zakázky, tím méně za účasti znalce, neboť není jasné, jak by ustanovený znalec posuzoval dopady stavebního povolení, které v daném okamžiku ani neexistuje. Námitka týkající se stavebního povolení tak nemůže spadat pod potřebu vyřešení odborné otázky, jak to předvídá § 56 správního řádu, když navrhovatel své obavy o změnu předmětu veřejné zakázky vznáší pouze ve zcela obecné rovině. Naopak k vypořádání námitky bylo přistoupeno s ohledem na její obsah, tedy tak, že byla jakožto obecná teze (postavená na tvrzené nutnosti zahrnout stavební povolení do zadávací dokumentace) vyvrácena rovněž obecně.

Úřad k této části návrhu konstatoval, že zadavatel prováděl v průběhu let 2010 - 2017 geologické průzkumy. Na základě nich namodeloval kvalifikovaný odhad, který slouží pro zpracování nabídek dodavateli, zadavatel zpracoval soupis prací určený k ocenění dodavateli (11 tis. položek). Dodavatelé tak měli k dispozici týž soupis prací, který na ně dopadá bez větších rozdílů. V době, kdy plynula lhůta pro podání nabídek, ještě neexistovaly relevantní výstupy z DGP. Pokud v té době byly k dispozici dílčí informace z DPG, nejednalo se o informace, které by mohly přípravu nabídek ovlivnit. Výsledky DPG mají dopad do realizační dokumentace, do realizační fáze stavby. I pokud by existoval informační náskok dodavatelů provádějících DPG, mohl mít i zcela opačný efekt, než domýšlí navrhovatel. Určitou přirozenou výhodu zpracovatelů DPG nelze považovat za nezákonnou.

Navrhovatel závěry Úřadu v rozkladu zpochybňuje, dle jeho názoru z odůvodnění rozhodnutí nelze seznat, jak Úřad dospěl k závěru, že výsledky DPG nejsou pro plnění zakázky podstatné. To je otázka na znalce, kterého však Úřad neoslovil. Úřad neprovedl žádné důkazy a důkazy, které předložil navrhovatel, se nezabýval (harmonogramy geolog. prací), nekriticky převzal tvrzení zadavatele. Zadavatel porušil zásadu transparentnosti, když výsledky dodatečných průzkumů neposkytl uchazečům. Současně porušil zásadu rovného zacházení, neboť dodavatelé realizující průzkum měli podstatně více informací než ostatní (z průzkumu i z projektové dokumentace, kterou měli s ročním předstihem).

Zadavatel uvádí, že lhůta pro podání nabídek i podklady byly zcela přiměřené a dostatečné pro zpracování nabídek, případné informace z DGP navíc nemohou zásadně ovlivnit realizaci předmětné zakázky. Zadavatel navíc v době podání nabídek neměl k dispozici výstupy z DGP, které by výrazně ovlivnily předmětnou veřejnou zakázku. Zadavatel trvá na tom, že ke dni podání nabídek neměli zhotovitelé DGP k dispozici takové informace, které by je mohly jakkoli zvýhodnit oproti ostatním dodavatelům, výsledky doplňkového geologického průzkumu tak nemohly mít dopad do nabídkových cen účastníků, jelikož žádný účastník takovými výsledky nedisponoval.

Navrhovatelova rozkladová argumentace je v této části rozkladu vedena v několika liniích. Navrhovatel tvrdí, že zhotovitelé DGP měli výhody plynoucí z toho, že se značným předstihem disponovali projektovou dokumentací veřejné zakázky, dále z toho, že měli informace z DGP, které ostatním dodavatelům nebyly poskytnuty, a konečně z toho, že byli lépe obeznámeni s prostředím realizace veřejné zakázky.

K námitkám týkajícím se jednotlivých tvrzených výhod zhotovitelů DGP předesílám, že zákon stanoví povinnost zpracovat zadávací podmínky takovým způsobem, aby nedocházelo k bezdůvodnému zvýhodnění nebo omezení některých dodavatelů. Faktické zvýhodnění některých dodavatelů, kteří disponují konkurenční výhodou plynoucí například z jejich postavení na relevantním trhu nebo například i z toho, že jsou stávající dodavatelé poptávaného plnění, není porušením zákonné povinnosti (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. 4. 2021, č. j. 29 Af 63/2020-213).