ÚOHS S0406,0429,0504,0016,0092 – Systém elektronického mýtného

Odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), který je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 15. 6. 2017 zadávací řízení (jednací řízení s uveřejněním) za účelem zadání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).

Zadavatel se nechal ve smyslu § 43 odst. 1 zákona při provádění úkonů podle zákona souvisejících se zadávacím řízení zastoupit společností Deloitte Advisory s.r.o.,

Předmětem plnění veřejné zakázky je dle oznámení o zahájení zadávacího řízení „a) vybudování systému elektronického mýtného (SEM), tj. buď (i) převzetí stávajícího elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací (ESVZ) nebo jeho částí a vybudování SEM za použití těchto částí ESVZ, nebo (ii) vybudování zcela nového SEM, b) poskytování komplexních služeb spojených s provozem SEM, c) poskytování dalších souvisejících dodávek a služeb a d) poskytování služeb souvisejících s ukončením provozu SEM.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 28 840 000 000,- Kč bez DPH.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a dokumentaci o předmětném zadávacím řízení.

Zadavatel v rámci daného vyjádření uvádí, že před zahájením předmětného zadávacího řízení vymezil okruh tzv. Dokumentace ESVZ, která je nezbytná pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Jelikož se v případě ESVZ (tj. elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací; dále jen „ESVZ“) jedná o významný informační systém veřejné správy podle zákona o kybernetické bezpečnosti, rozhodl se zadavatel obsah dané dokumentace jako citlivý chránit, zadavatel se tedy „s ohledem na důvěrnou povahu informací rozhodl zpřístupňovat Dokumentaci ESVZ dodavatelům po podpisu smlouvy o ochraně důvěrných informací na flash disku opatřeném heslem.“

Zadavatel pro úplnost dodává, že se „zabýval i možností zpřístupnit Dokumentaci k ESVZ prostřednictvím datového uložiště, z něhož by si jednotliví dodavatelé mohli při splnění stanovených podmínek Dokumentaci k ESVZ stáhnout. Zadavatel při zhodnocení rizik a nákladů od realizace tohoto řešení upustil, a to zejména s ohledem na velký objem dat a na požadovanou úroveň zabezpečení, kdy je velmi obtížné až nemožné umístění těchto dokumentů na profil zadavatele nebo na jiném internetovém uložišti či zajištění spolehlivého datového přenosu, a to hlavně z důvodů technických (kapacita dat, výkonnost linek – riziko

Současně zadavatel uvádí, že „[z]vláštní seznam dokumentů tvořících Dokumentaci k ESVZ zadavatel nezpracoval, neboť pro to nespatřoval jakýkoliv rozumný důvod. Jednalo by se navíc o prakticky půl druha tisícistránkovou záležitost, jejíž materiální obsah a tedy i význam by byl zcela nulový. (…) Zadavatel má za to, že zpřístupňuje za přiměřených, racionálně stanovených podmínek maximum informací pro to, aby všichni dodavatelé měli rovný přístup v rámci předmětného zadávacího řízení a mohli se s Dokumentací k ESVZ seznámit.“

Zadavatel rovněž uvádí, že Dokumentace ESVZ představuje zcela určitou množinu dokumentů určenou jak rozsahem (zadavatel poskytuje ve všech případech dodavatelům stejné množství dokumentů), kdy „zadavatel poskytl všem dodavatelům, kteří splnili podmínky, totéž, flash disk s identickým obsahem“, tak časem (zadavatel v konkrétní čas vydává vždy nosiče s identickým obsahem), přičemž „[z]adavatel v odst. 2.6 zadávací dokumentace předem stanovil způsob, formu a podmínky poskytnutí Dokumentace k ESVZ a je přesvědčen, že tento postup je plně v souladu se zákonem a není tímto postupem zadavatele porušena zásada transparentnosti.“

Zadavatel je přesvědčen, že „dle zákona a dle odborné veřejnosti1 je předmětný postup zadavatele, kdy je část zadávací dokumentace ve smyslu § 96 odst. 2 zákona dodavatelům poskytována jinou formou, než uveřejněním na profilu zadavatele, legitimní a legální, tj. mj. i dostatečně transparentní.“ Současně zadavatel dodává, že ani při uvedení seznamu dokumentů Dokumentace ESVZ „nebude dodavatel moci zkontrolovat, zda obsah zadavatelem poskytované zadávací dokumentace skutečně odpovídá obsahu zadávací dokumentace, jež má být dodavatelům poskytnuta.“

Zadavatel dále uvádí, že „Dokumentaci ESVZ poskytuje ve stejném rozsahu a za stejných podmínek všem dodavatelům, kteří splní předem jasně stanovené požadavky zadavatele, pročež v tomto nelze rozumně namítat ani jakékoliv porušení zásady zákazu diskriminace či zásady rovného zacházení. (…) zadávací dokumentace je nepochybně určitá a Úřadem přezkoumatelná.“

Zadavatel v daném vyjádření uvádí, že pokud jde o opatření zaručující, že obsah datových nosičů poskytovaných jednotlivým dodavatelům je totožný, tak „zadavatel, resp. zástupce zadavatele nakopíroval na datové nosiče (v konkrétním případě z důvodů velikosti dat na tzv. flash disky), soubory tvořící Dokumentaci ESVZ, které obdržel od zadavatele, potažmo od

Po přezkoumání obsahu příslušné části dokumentace o zadávacím řízení získal Úřad pochybnost, zda zadavatel neporušil při zadávání předmětné veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když pro poskytování části zadávací dokumentace veřejné zakázky, konkrétně Dokumentace ESVZ, dodavatelům dle čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky [tj. v elektronické verzi „ve formátu pdf, a to v jednom vyhotovení (ve vztahu k jednomu dodavateli) na jednom či více datových nosičích“] zvolil takové technické řešení, které znemožňuje jednoznačně určit a zpětně ověřit, co konkrétně bylo obsahem datového nosiče předávaného jednotlivým dodavatelům, a které zároveň nezamezuje následné nekontrolovatelné manipulaci s obsahem předaného datového nosiče, přičemž v důsledku uvedeného postupu zadavatele není umožněno zpětně přezkoumat, zda se všem dodavatelům dostalo na datových nosičích totožných informací, na jejichž základě mají zpracovat své nabídky.

S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je dle § 256 zákona jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ8

Dnem 11. 10. 2017, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), předmětné správní řízení zahájeno.

Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29621/2017/521/OPi ze dne

Dne 18. 10. 2017 nahlédl ve smyslu § 38 odst. 2 správního řádu do spisu předmětného správního řízení za společnost CzechToll s.r.o., IČO 06315160, se sídlem Evropská 2690/17,

Dne 23. 10. 2017 doručil zadavatel Úřadu vyjádření z téhož dne.

Zadavatel v daném vyjádření předně uvádí, že technické řešení, které zvolil v souvislosti s poskytováním Dokumentace ESVZ, zcela zohledňuje povinnosti stanovené v § 96 odst. 2 zákona ve spojení s § 36 odst. 8 zákona.

Příslušné technické řešení, tj. poskytování Dokumentace ESVZ na flash discích, bylo zadavatelem zvoleno rovněž „s ohledem na rozsah poskytované dokumentace (cca 95 tis. dokumentů), velikost dat obsahujících tuto dokumentaci v elektronické podobě a na jejich povahu, která vyžaduje zabezpečení proti zcizení (změnám, kopírování apod.).“

Zadavatel dále rozvádí důvody, pro které nepřistoupil k jinému technickému řešení.

Zadavatel zvažoval i poskytování Dokumentace ESVZ prostřednictvím virtuálního data room, avšak měl „důvodné pochybnosti, zda tímto způsobem zpřístupnění Dokumentace ESVZ zadavatel dostojí své povinnosti předat nebo odeslat předmětnou část zadávací dokumentace, jak požaduje ustanovení § 96 odst. 2 věty druhé zákona. Zadavatel nemohl vyloučit ani rizika případného kybernetického útoku na data room, např. v podobě, spočívající v přetížení spojení, kdy by se uživatelé nedostali k informacím za stejných, zejména časových podmínek. Nelze nezmínit, že by uchazeči mohli i namítat limitaci svými datapřípojkami, resp. jejich kapacitou propustnosti, což se zvláště u tak rozsáhlé technické dokumentace jeví jako zcela zásadní riziko.“ Zadavatel rovněž dodává, že zmíněné technické řešení by bylo pro zadavatele administrativně, technicky a z hlediska finančních nákladů neúměrně zatěžující a ani v tomto případě nelze „zaručit a prokázat, že všem dodavatelům bude při tomto způsobu technického řešení zpřístupnění Dokumentace ESVZ zajištěn přístup k totožným dokumentům. Vždy zde totiž existuje možnost, že např. dokument se stejným názvem bude mít jiný obsah, nebo že v rámci některého uživatelského přístupu bude v určitém okamžiku rozsah dokumentů omezen či naopak rozšířen i na jiné dokumenty apod.“

Stejně tak ani nebylo dle zadavatele vhodným řešením poskytování Dokumentace ESVZ na jiných nepřepisovatelných datových nosičích (CD-ROM, Blu-ray discích), neboť vzhledem k datové velikosti příslušné dokumentace by musela býti poskytována na více takových datových nosičích, což s sebou nese riziko záměny datových nosičů, a tedy neposkytnutí kompletní dokumentace. Taktéž v tomto případě pak dle zadavatele „nelze zaručit následnou možnost ověření totožnosti obsahu či to, co bylo skutečně obsahem datového nosiče, neboť nelze vyloučit, že takové datové nosiče budou ze strany dodavatele či jiné osoby poškozeny či zničeny, což následnou kontrolu znemožní, či se zlým úmyslem zaměněny za datový nosič s jiným obsahem.“

Zadavatel shrnuje, že „[j]akékoliv technické řešení [] nevylučuje zlý úmysl, ať již na straně zadavatele či dodavatele, nevylučuje ani možnost následné manipulace s obsahem, ať již jeho přímou změnou či zničením datového nosiče, a tedy nezaručuje možnost následného ověření, co bylo obsahem datového nosiče či zda byla všem dodavatelům poskytnuta totožná dokumentace, resp. žádné jiné technické řešení toto neumožňuje o mnoho lépe než v případě poskytování dokumentace v elektronické podobě na USB flash discích. Zaručit možnost kontroly by nemohlo ani uvedení seznamu s poskytovanými dokumenty v zadávacích podmínkách, neboť ani takové opatření nemůže garantovat, že pod dokumenty se shodným názvem bude umístěn totožný obsah.“

Současně zadavatel podotýká, že „zadavateli nelze rozumně vytýkat, že by při poskytování

K samotnému procesu přípravy Dokumentace ESVZ na flash discích pak zadavatel uvádí, že přípravu předmětných datových nosičů pro zadavatele zajišťovala společnost CGI IT Czech

V této souvislosti zadavatel dále popisuje okolnosti přípravy předmětných flash disků s Dokumentací ESVZ. Zadavatel uvádí, že pro účely poskytování Dokumentace ESVZ dodavatelům bylo připraveno celkem 90 ks flash disků s identickým obsahem (vycházelo se z elektronické podoby dokumentace ve formátu PDF), z nichž každý byl označen pořadovým číslem ve vzestupné číselné řadě. Po vydání flash disků s pořadovými čísly 1 až 8 dodavatelům bylo zjištěno, že určité dokumenty obsažené na flash discích obsahují osobní údaje nepotřebné pro účast v předmětném zadávacím řízení, které je nezbytné anonymizovat. Dokumenty obsažené na flash discích s pořadovými čísly 9 až 20 tedy již byly anonymizovány (z uvedeného důvodu se dle zadavatele liší velikost dat na flash discích 1 až 8 a flash discích 9 až 20), k čemuž zadavatel dodává, že tato skutečnost „nemohla mít žádný vliv na účast v zadávacím řízení, resp. následně na přípravu předběžné nabídky či nabídky.“

Zadavatel navrhuje, aby si Úřad od dodavatelů, kterým byly předmětné flash disky poskytnuty a dosud nebyly vráceny zadavateli, flash disky vyžádal a porovnal jejich obsah (i) mezi sebou, (ii) s obsahem flash disků, které již byly zadavateli vráceny, a (iii) s flash disky, které byly připraveny k vydávání dodavatelům, avšak k jejich vydání nedošlo. V této souvislosti zadavatel upozorňuje, že u flash disků, které již byly zadavateli vráceny, bylo

Zadavatel rovněž dodává, že „[p]okud by snad jako problematická mohla být spatřována hypotetická situace, kdy by dodavatel pozměnil obsah USB flash disku a následně by se dovolával toho, že postupoval podle takového pozměněného obsahu, neboť mu byl v takové podobě poskytnut, je třeba uvést, že taková manipulace s obsahem v elektronické podobě je zcela lehce zjistitelná, přičemž ji lze rovněž ověřit forenzně.“ V této souvislosti zadavatel poukazuje na použití tzv. hashovací funkce.

S ohledem na výše uvedené zadavatel uzavírá, že „ani jiné technické řešení by nemohlo zaručit, že s obsahem předaných dat nebude následně manipulováno či že zadavatel by hypoteticky i přes všechna jiná technická řešení nemohl postupovat vůči jednotlivým dodavatelům odlišně. Takové hypotetické situace však nelze zadavateli a priori přičítat k tíži.“

Zadavatel navrhuje, aby „Úřad po provedeném dokazování správní řízení zastavil, neboť zadavatel svým postupem zákon neporušil, ani nepostupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, tudíž nemohou být dány důvody pro uložení nápravného opatření.“

Dne 24. 10. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 24. 10. 2017 doručil zadavatel Úřadu flash disky, které byly poskytnuty dodavatelům a byly již vráceny zadavateli, a flash disky, které byly připraveny k poskytnutí, avšak k jejich vydání dodavatelům nedošlo.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-31220/2017/521/OPi ze dne 25. 10. 2017 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání sdělení, v němž zadavatel identifikuje konkrétní dokumenty (případně jednotlivé části dokumentů) doručené Úřadu dne 23. 10. 2017 v rámci „Vyjádření zadavatele, včetně návrhů důkazů k usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 10. 2017“ ze dne 23. 10. 2017, které obsahují obchodní tajemství, a konkretizuje subjekt, který je nositelem daného obchodního tajemství.

Dne 30. 10 2017 obdržel Úřad – v reakci na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ31220/2017/521/OPi ze dne 25. 10. 2017 (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí) – vyjádření zadavatele z téhož dne.

Dne 31. 10. 2017 a 9. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017).

Dne 13. 11. 2017 nahlédl za společnost Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, zastoupenou na základě plné moci ze dne

Dne 22. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34610/2017/521/OPi ze dne 23. 11. 2017 nařídil

Usnesením č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-33981/2017/521/OPi ze dne 23. 11. 2017 Úřad předmětné správní řízení podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat znalecký posudek k otázkám zpětné zjistitelnosti případných změn obsahu datového nosiče a jednoznačné identifikovatelnosti dat uložených na datovém nosiči k určitému okamžiku, a to do doby doručení uvedeného znaleckého posudku Úřadu.

Dne 29. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 30. 11. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že si vyžádal zpracování znaleckého posudku k zodpovězení otázky vymezené Úřadem, přičemž po obdržení daného posudku jej zašle Úřadu a navrhne k provedení důkazu.

Dne 1. 12. 2017 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34814/2017/521/OPi ze dne 4. 12. 2017, které bylo znalci doručeno prostřednictvím držitele poštovní licence dne 13. 12. 2017, Úřad ustanovil

Dne 5. 12. 2017 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 13. 12. 2017 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 14. 12. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 15. 12. 2017 obdržel Úřad žádost zadavatele o vrácení datových nosičů s Dokumentací

Přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34851/2017/521/OPi ze dne 15. 12. 2017 oznámil Úřad ve smyslu § 56 správního řádu zadavateli skutečnost, že ustanovil znalce v právní věci vedené

Dne 19. 12. 2017 předal Úřad ve svém sídle znalci vzorek datových nosičů (tj. flash disky s pořadovým číslem 004, 008 a 010) nezbytný pro zpracování znaleckého posudku. Předávací protokol je součástí správního spisu.

Dne 20. 12. 2017 obdržel Úřad podání zadavatele označené jako „Rozklad proti usnesení

Dne 2. 1. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 5. 1. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 8. 1. 2018 obdržel Úřad návrh zadavatele z téhož dne na sloučení správních řízení sp. zn.

Dne 9. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 11. 1. 2018 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, jehož obsahem byl znalecký posudek č. 156-2017 „Posouzení výroby datových médií obsahujících dokumentaci ESVZ“ (dále jen „znalecký posudek 1“) zpracovaný společností Cetag, s.r.o., IČO 27451925, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha 3 (dále jen „společnost Cetag“), který zadavatel navrhl jako důkaz v předmětném správním řízení. Společnost Cetag v předmětném znaleckém posudku dospěla k následujícímu závěru:

Dne 19. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 19. 1. 2018 obdržel Úřad od znalce znalecký posudek č. j. 2-4-2017 z téhož dne (dále jen „znalecký posudek 2“), v němž znalec dospěl k následujícím závěrům:

Dne 4. 10. 2017 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

Zadavatel rozhodnutím ze dne 19. 10. 2017, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 27. 10. 2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh 1“).

Navrhovatel předně nesouhlasí se závěrem zadavatele, že námitky navrhovatele byly podány neoprávněnou osobou, neboť „[n]avrhovateli nehrozí ani nevznikla újma postupem

Ve vztahu k tvrzení zadavatele o tom, zda navrhovateli hrozí nebo nehrozí postupem zadavatele újma, navrhovatel opětovně odkazuje na již výše zmíněný rozsudek Krajského soudu v Brně a rovněž na rozhodnutí Úřadu ve věci S0028/2017/VZ.

Navrhovatel dále uvádí, že „(…) Zadávací podmínky jsou stiženy zásadním nedostatkem spočívajícím v absenci jasně vymezeného předmětu plnění Veřejné zakázky, respektive jeho rozsahu. Chybí zde především jednoznačně stanovené požadavky na počet kilometrů výkonově zpoplatněných komunikací, počet mýtných úseků, počet dodávaných OBU jednotek, počet dodávaných hlídkových vozidel i závazná kvantifikace dalších dodávek a služeb.

Navrhovatel rovněž podotýká, že „[z]adavatel může s rozsahem předmětu plnění v průběhu realizace Veřejné zakázky manipulovat zcela a pouze dle svého uvážení. Vybranému dodavateli nebude přitom v případě, že se Zadavatel z jakéhokoliv důvodu rozhodne plnění v předpokládaném rozsahu neodebrat, náležet žádná kompenzace“, a taktéž, že „[z]adavatel definuje předmět Veřejné zakázky natolik volně, jako kdyby zadával rámcovou dohodu.“

Neurčitost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky týkající se všech tří etap plnění dokládá navrhovatel odkazem na čl. 9.1 zadávací dokumentace veřejné zakázky (viz bod 602. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a čl. 2.1.2 přílohy č. 1 „Technické podmínky veřejné zakázky“ (dále jen „Technické podmínky“) zadávací dokumentace (viz bod 606. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž dle navrhovatele rovněž „plyne, že rozsah skutečného plnění Etapy 1 může být od předpokladu odlišný. Nadto u Etapy 1 není na rozdíl od Etapy 2 a 3 stanoveno, jakým způsobem bude upravena platba za tuto Etapu v případě změny rozsahu modifikována. Stěží lze také uvěřit tvrzení Zadavatele v Rozhodnutí o námitkách, že za Etapu

Navrhovatel je názoru, že „[z]adavatel měl přinejmenším stanovit pevnou část předmětu plnění, o jejíž realizaci nebude pochyb, a současně do zadávacích podmínek zakotvit pravidlo, jak bude k případnému nárůstu dodávek a služeb docházet. Zadavatel mohl taktéž požadovat nacenění maximálního možného rozsahu předmětu plnění, avšak s dostatečně funkčním způsobem výpočtu.“

V této souvislosti navrhovatel nesouhlasí se zadavatelovým shrnutím a posouzením rozhodovací praxe Úřadu uvedené navrhovatelem v jeho námitkách (rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S321/2013/VZ, S0453, S0658/2016/VZ, S55,75/2011/VZ, R304/2014/VZ).

K tvrzení zadavatele ohledně změn rozsahu plnění (resp. harmonogramu), ke kterým dle zadavatele může dojít pouze za taxativně v čl. 6.7.3 Technických podmínek vymezených podmínek, navrhovatel podotýká, že uvedené ustanovení obsahuje rovněž závěrečnou klauzuli, že „[t]ím není dotčeno právo Objednatele požadovat po Dodavateli změny rozsahu

Neurčitost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky spatřuje navrhovatel rovněž v některých smluvních ujednáních vzoru smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, konkrétně se jedná o čl. 17.4, 17.5 (viz body 611. a 612. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž dle navrhovatele jednoznačně vyplývá možnost zadavatele omezit rozsah plnění v rámci etapy 1 (možnost přerušit či ukončit poskytování služeb), a o čl. 20.4 (viz bod 613. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jenž umožňuje zadavateli poptat plnění v rámci etapy 2 u jiných dodavatelů.

Navrhovatel je dále názoru, že neurčitost rozsahu plnění postihuje „rovněž minimální technické podmínky, neboť Zadavatel v čl. 9.1 (…) odst. Z1.5 a Z1.6 technických podmínek k Veřejné zakázce uvedl, že předpokládané délky zpoplatněných úseků pozemních komunikací se mohou v průběhu přípravy a realizace SEM měnit. Zadavatel tak stanovil jako minimální technickou podmínku délku zpoplatněných úseků, na něž má být navržen a realizován SEM, přičemž současně připustil změnu této délky.“ V této souvislosti zadavatel vyslovil v rámci rozhodnutí o námitkách teorii, že „[j]e však otázkou, zda skutečnost, že zadavatel upozornil v rámci stěžovatelem citovaných ustanovení technických podmínek na možnost změny délky zpoplatněných úseků komunikací během přípravy a realizace SEM, vůbec může být v rozporu s výše uvedenou úpravou, jelikož okamžik takové změny se vztahuje ke zcela jinému časovému úseku, než na který zákonný zákaz dopadá. Zadávací řízení končí okamžikem uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel v předmětných ustanoveních uvedl, že ke změně délky zpoplatněných úseků komunikací může dojít během samotné přípravy a realizace SEM, tedy až v rámci plnění smlouvy na veřejnou zakázku, což ustanovení § 61 odst. 10 zákona zřejmě explicitně nezakazuje.“ Přestože navrhovatel s touto teorií nesouhlasí, ponechává její posouzení na Úřadu.

Neurčitost vymezení rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky pak dle navrhovatele dokresluje rovněž skutečnost, že si zadavatel vyhradil možnost nejednat o podaných předběžných nabídkách a zadat veřejnou zakázku již na základě předběžné nabídky, a taktéž nestanovil zadávací lhůtu, a nepožadoval tedy po dodavatelích poskytnutí jistoty.

Navrhovatel dále uvádí, že „[n]eurčitost rozsahu Veřejné zakázky bezprostředně způsobuje další zásadní nedostatek zadávacích podmínek. Dodavatelé totiž nemohou kalkulovat nabídkovou cenu, a tedy podat efektivní a smysluplnou nabídku. Není závazně stanoveno, kolik kilometrů výkonově zpoplatněných komunikací, mýtných úseků, dodávaných OBU jednotek, dodávaných hlídkových vozidel atd. bude Zadavatel s jistotou požadovat (ač to stanoveno být může, přinejmenším na současný stav). Není tedy závazně stanoveno, co a v jakém rozsahu či množství bude vybraný dodavatel s určitostí při plnění Veřejné zakázky realizovat. (…) Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny dále nestanoví, jakým způsobem by měla být upravena ‚modelová‘ nabídková cena dodavatele za přípravu a realizaci SEM (Etapa 1) vypočtená pro Zadavatelem předpokládané délky zpoplatněných úseků v případě, že se Etapa 1 bude realizovat pro jiné délky úseků.“ V této souvislosti

Pochybení zadavatele nemůže dle názoru navrhovatele zhojit ani jeho tvrzení, že všichni dodavatelé byli o znění zadávacích podmínek informováni a že k problematice rozsahu plnění nebyla vznesena žádná žádost o vysvětlení zadávacích podmínek, neboť zadavatel se musí řídit zákonem.

Navrhovatel taktéž zmiňuje, že zadavatel „opakovaně tvrdí, že za dodání Etapy 1 bude vybranému dodavateli cena uhrazena bez ohledu na to, zda skutečný rozsah zpoplatněných pozemních komunikací bude nižší než rozsah předpokládaný. To by však a contrario mělo znamenat, že bude vybranému dodavateli zaplacena tatáž cena i v případě, že bude rozsah zpoplatněných pozemních komunikací nižší4. Zadavatel však ohledně navýšení rozsahu zcela nelogicky uzavírá, že bude započítáno do Etapy 2 a bude za něj dodavateli hrazena jednotková cena. (…) Navrhovatel má za to, že tento přístup Zadavatele není přístupem řádného hospodáře a je v přímém rozporu se zákonem o majetku České republiky. Obdobně lze stěží požadovat po dodavatelích, aby za modelovou cenu Etapy 1 realizovali plnění ve větším než předpokládaném (a tedy oceněném) rozsahu bez relevantního navýšení ceny.

Navrhovatel shrnuje, že „[z]e zadávacích podmínek vyplývá, že Zadavatel není schopen předmět veřejné zakázky definovat dostatečně určitě tak, aby dodavatelé mohli objektivně nacenit své nabídky (předběžné i konečné) a Zadavatel tak mohl obdržet porovnatelné nabídky. Tento závěr není možné vyvrátit argumentem, že dodavatelé mají sami vyhodnotit riziko nezvyšování rozsahu plnění v následujících 10 letech. Takováto myšlenková konstrukce velmi nápadně připomíná snahu Zadavatele přenést odpovědnost za vymezení předmětu veřejné zakázky na dodavatele, což Navrhovatel namítal i v rámci podaných Námitek.

Navrhovatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 263 odst. 2 zákona zrušil předmětné zadávací řízení. Navrhovatel taktéž uvádí, že zadavatel nevypořádal námitky navrhovatele v souladu s § 245 odst. 1 zákona, když tyto odmítl na základě § 245 odst. 3 písm. c) zákona v důsledku chybného závěru, že navrhovatel není osobou oprávněnou k jejich podání.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 27. 10. 2017, kdy Úřad obdržel návrh 1 navrhovatele.

Účastníky správního řízení sp. zn. S0429/2017/VZ podle § 256 zákona jsou: a) zadavatel, b) navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ31637/2017/521/OPi ze dne 31. 10. 2017.

Dne 31. 10. 2017 nahlédl na základě § 38 odst. 2 správního řádu zmocněnec společnosti

Dne 6. 11. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu 1 navrhovatele.

Zadavatel předně vyjadřuje názor, že námitky navrhovatele byly podány neoprávněnou osobou vzhledem k neexistenci újmy navrhovatele. Stejně tak je zadavatel názoru, že i návrh

Ve vztahu k tvrzení o podání námitek neoprávněnou osobou zadavatel dále uvádí, že „považuje za zcela logické a rozumné, aby v této fázi zadávacího řízení, kdy již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast, mohly další průběh zadávacího řízení ovlivňovat pouze takové subjekty (dodavatelé), které mají reálnou možnost se dále o veřejnou zakázku ucházet, nikoliv každý nezúčastněný subjekt, kterému by bylo tímto způsobem umožněno zadávací řízení napadnout, ačkoliv již nemůže mít reálný zájem o získání veřejné zakázky, neboť se již zadávacího řízení nemůže dále účastnit (zejm. z důvodu, že neprokázal splnění kvalifikace). Připuštění možnosti, aby v takovém druhu zadávacího řízení (tj. v jednacím řízení s uveřejněním) ve fázi po podání žádosti o účast mohl jakýkoliv dodavatel, který se již reálně nemůže dále o veřejnou zakázku ucházet, když nepodal žádost o účast nebo neprokázal splnění kvalifikace, napadat zadávací podmínky, by znamenalo značné ztížení postupu zadavatele v zadávacím řízení a v podstatě možnost paralyzace zadávacího řízení ze strany nezúčastněných subjektů.“

Zadavatel je přesvědčen, že § 242 odst. 4 zákona, větu za středníkem, nelze „aplikovat izolovaně bez návaznosti na další ustanovení zákona, bez ohledu na specifika tohoto typu zadávacího řízení a bez ohledu na smysl a účel právní úpravy ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele. (…) Citované ustanovení tedy nelze vykládat tak, že by do konce lhůty pro podání předběžných nabídek mohl námitky proti zadávací dokumentaci podávat kdokoliv. Toto ustanovení pouze stanoví lhůtu, ve které může oprávněná osoba takové námitky v tomto zadávacím řízení podat. Takovou oprávněnou osobou však není jakýkoliv subjekt, resp. jakýkoliv dodavatel. Na tento specifický případ totiž nelze bez dalšího aplikovat izolovaně ustanovení § 241 odst. 3 zákona, dle kterého za použití metody logického výkladu argumentu a contrario může podat námitky proti zadávací dokumentaci i jiný subjekt než účastník zadávacího řízení. Toto může bez dalšího platit v případech tzv. jednokolových zadávacích řízení, kdy je stanovena pouze lhůta pro podání nabídek, kdy do uplynutí této lhůty se o veřejnou zakázku může ucházet v podstatě jakýkoliv dodavatel, a tedy okruh dodavatelů, kteří se reálně mohou o veřejnou zakázku ucházet, není do konce této lhůty znám. Takový závěr však již neplatí u těch druhů zadávacího řízení, které mají více fází,

Zadavatel je tedy názoru, že v šetřeném případě (tj. v případě jednacího řízení s uveřejněním, kdy dosud nebylo ukončeno posouzení kvalifikace dodavatelů) by nemělo být oprávnění podat námitky proti zadávacím podmínkám „přiznáno těm dodavatelům, u kterých není jisté, zda se budou i nadále účastnit dalších fází zadávacího řízení, tj. dodavatelů, kteří sice podali žádost o účast, avšak ještě nebyli vyzváni k podání předběžné nabídky. I zde totiž platí, že možnost podat námitky proti zadávací dokumentaci měli zcela dostatečnou před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast. Nelze mít tedy za to, že by byli na svých právech v tomto ohledu jakkoliv kráceni. (…) V této souvislosti je třeba dodat, že po posouzení kvalifikace bude mít dodavatel, bude-li se jednat i nadále o dodavatele způsobilého veřejnou zakázku plnit, možnost případné námitky proti zadávací dokumentaci podat.“

K tomu zadavatel dále dodává, že v šetřeném případě „námitky nebyly podány ve lhůtě pro podání předběžných nabídek, jelikož tato v čase odeslání ani doručení námitek ještě neběžela. V tomto smyslu byl zadavatel oprávněn námitky na základě ustanovení § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítnout, přičemž zadavatel tak nebyl povinen se s obdrženými námitkami věcně vypořádat.“ S tímto dle zadavatele rovněž souvisí navrhovatelova tvrzená újma, neboť její vznik či hrozba jejího vzniku musí být založena na reálných základech.

Pokud se navrhovatel v této souvislosti odkazuje i na již neúčinný zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších zákonů (dále jen „ZVZ“), pak se s tímto zadavatel neztotožňuje, neboť „nová právní úprava je oproti strohému ustanovení § 110 odst. 3 ZVZ mnohem podrobnější, a je tedy zřejmé, že zákonodárce měl v úmyslu rozlišovat mezi jednotlivými případy, které mohou v praxi nastat s ohledem na různorodost postupů v rámci různých druhů zadávacích řízení.“ Stejně tak shledává zadavatel irelevantní k nyní posuzované věci navrhovatelův odkaz na důvodovou zprávu k zákonu, resp. její jednu větu, která se k této problematice v důvodové zprávě zmiňuje.

„Správnost“ výše uvedených argumentů dokládá dle zadavatele i skutečnost, že pokud by tomu tak nebylo, byly by námitky efektivním nástrojem obstrukčního jednání ze strany dodavatelů, kterým by bylo možno nedůvodně paralyzovat zadávací řízení. V této souvislosti zadavatel poukazuje na obstrukční jednání navrhovatele v rámci předmětného zadávacího řízení – návrhy navrhovatele na vydání předběžných opatření spočívajících v uložení zákazu zadavateli vydávat části zadávací dokumentace (vedené Obvodním soudem pro Prahu 1 pod sp. zn. 33 Nc 2379/2017 a 33 Nc 2376/2017) a množství dle zadavatele zbytečných a nesmyslných žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace podávaných subjekty spřízněnými s navrhovatelem – jehož cílem je nerealizování, resp. zrušení předmětného zadávacího řízení, jak ostatně vyplývá z návrhu navrhovatele.

K samotné podstatě návrhu 1 pak zadavatel uvádí následující.

Pakliže je navrhovatel názoru, že „vymezení předmětu Veřejné zakázky Zadavatel provedl tak vágně, že Zadavateli dává možnost v průběhu plnění veřejné zakázky libovolně měnit rozsah poskytovaných dodávek v takovém měřítku[, v důsledku čehož] je dodavatelům znemožněno objektivně určit hodnotu předmětu plnění, řádně stanovit nabídkovou cenu a tedy i podat

Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v zadávacích podmínkách veřejné zakázky absentuje jasně vymezený předmět plnění, resp. jeho rozsah, neboť ten je dle zadavatele „z věcného (obsahového) hlediska vymezen jasně a určitě. Nemůže být reálných pochyb o tom, jaký typ plnění zadavatel požaduje a v jaké kvalitě. Navrhovatel ztotožňuje pojmy ‚nabídková cena‘ a ‚skutečná cena‘. Skutečnost, že v daném případě je rozsah zpoplatněných komunikací stanoven pro účely stanovení nabídkové ceny jako předpoklad, ve vztahu ke kterému má být nabídková cena stanovena, neznamená, že by byl předmět plnění veřejné zakázky neurčitý. Opět je nutno zopakovat, stejně jako v rozhodnutí o námitkách, že se jedná o stejný princip jako u rámcových dohod či měřených kontraktů, kdy jedinou proměnou je množství (rozsah) plnění, což je dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu zcela jednoznačně připuštěno. Skutečnost, že se formálně o rámcovou dohodu nejedná, na tomto nic nemění, pokud jsou principy plnění obdobné, tj. je stanoven kvalifikovaný předpoklad množství/rozsahu plnění s tím, že bude odebráno plnění dle skutečných potřeb, které budou známy až v průběhu plnění veřejné zakázky (…).“

Pokud navrhovatel dále uvádí, že předmět plnění veřejné zakázky je neurčitý i v tom smyslu, že do něj není závazně zahrnuto ani výkonové zpoplatnění těch dálnic a silnic I. třídy, které v době zahájení předmětného zadávacího řízení již prokazatelně existují, a zadavatel musí mít jasno v tom, zda jejich zpoplatnění bude požadovat, přičemž je to zadavatel, který svojí vyhláškou rozsah zpoplatněných úseků určuje, pak k tomu zadavatel podotýká, že toto není pravdou, neboť „[z]adavatel je toliko vykonavatelem vůle vlády České republiky, přičemž vyhláška zadavatele, která rozsah zpoplatněných úseků stanovuje, je pouhým prostředkem k vykonání vůle vlády České republiky6. (…) Rovněž i s ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel nedokáže s jistotou předvídat (přičemž to ani nepředvídá v tom smyslu, že by tak stanovil závazně bez možnosti odchylek v budoucnu), zda veškeré existující pozemní komunikace budou v budoucnu předmětem zpoplatnění.“ K tomu zadavatel dále v rámci svého vyjádření doplňuje, že „na určování rozsahu se podílejí i další subjekty, které mají problematiku pozemních komunikací v gesci a které jsou k určení předmětného rozsahu odborně kompetentní, jakož i orgány místních samospráv. Výsledný rozsah zpoplatněných pozemních komunikací je tak vždy výsledkem dohody vícero subjektů[,] a nikoliv rozhodnutím samotného zadavatele, (…). Zadavatel pro úplnost uvádí, že byť je rozsah zpoplatněných

Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že nezávaznost rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky dosahuje takové míry, že umožňuje zadavateli veřejnou zakázku nerealizovat, resp. objednat u vybraného dodavatele zlomek jejího rozsahu, a to pouze na základě jeho subjektivní a jednostranné vůle, zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách navrhovatele, v němž uvedl, že „[p]rovozování systému elektronického mýtného je společensky významná činnost, která do státního rozpočtu přináší finanční prostředky ve značné výši. Předně je zapotřebí uvést, že úvaha stěžovatele, dle které by zadavatel nepoptával plnění Veřejné zakázky, v důsledku čehož by došlo k výpadku příjmu ve státním rozpočtu, kolapsu dopravy v České republice způsobeného nově vzniklou nadměrnou tranzitní zátěží a dalším zásadním komplikacím souvisejícím s fundamentální funkčností státu, je v tomto ohledu zcela nemyslitelná, absurdní a vyloučena a v okruhu odborně způsobilých dodavatelů podle názoru zadavatele nemůže v tomto směru vzniknout sebemenší pochybnost. Stejně tak je v tomto smyslu vyloučena možnost, že by byl plněn pouze zlomek rozsahu Veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že plnění Veřejné zakázky je natolik specifické, že jej nelze nepoptávat, přičemž ani nelze poptávat pouze zlomek plnění, jak dovozuje stěžovatel. Zadavatel dále uvádí, že smyslem stěžovatelem rozporovaných zadávacích podmínek není, aby zadavatel na základě své subjektivní a jednostranné vůle mohl omezit plnění vyplývající z Veřejné zakázky.

K výše uvedenému navrhovatel doplnil, že vybranému dodavateli nebude v případě, že se zadavatel rozhodne plnění v předpokládaném rozsahu neodebrat, náležet žádná kompenzace, přičemž zadavatel nesmí s odkazem na § 36 odst. 3 zákona přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Zadavatel v reakci na uvedené argumentuje, že „navrhovatel směšuje plnění v rámci Etapy 1, které je oceňováno celkovou paušální cenou za ‚soubor‘ plnění a plnění v rámci dalších etap plnění veřejné zakázky, které je oceňováno jednotkovými cenami a které bude poptáváno podle skutečných potřeb zadavatele, jejichž rozsah je pro účely stanovení nabídkových cen v zadávací dokumentaci zadavatelem kvalifikovaně předpokládán. Předmět veřejné zakázky je stanoven určitě a v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a zároveň tak, že umožňuje sestavení porovnatelných nabídek. Zadavatel tedy nepřenáší

K tvrzení navrhovatele uvedenému v bodu 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí zadavatel opětovně uvádí, že „v rámci Etapy 1 [je] oceňován celý soubor plnění, a to na základě daného předpokládaného rozsahu plnění. Případná změna je možná pouze za splnění obecných podmínek § 222 zákona, nejde o vyhrazenou změnu závazku (zadávací dokumentace pro tento případ nestanoví podrobné podmínky pro realizaci změny ve smyslu § 100 odst. 1 zákona), přestože zadavatel dodavatele správně a korektně upozornil, že jde z jeho strany pouze o odborně stanovený předpoklad. Naopak v Etapách 2 a 3 bude cena hrazena dle dodavatelem skutečně poskytnutých dodávek a služeb.“

Zadavatel rovněž setrvává na aplikovatelnosti rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn.

V šetřeném případě se dle zadavatele – vzhledem ke stanovenému způsobu oceňování jednotlivých etap plnění veřejné zakázky – nejedná o typický měřený kontrakt. Přestože je mechanismus ocenění v rámci etap 2 a 3 stejný jako u rámcových dohod, resp. měřených kontraktů, neshledává zadavatel (a dle zadavatele ani rozhodovací praxe Úřadu) na tomto nic nezákonného, neurčitého či netransparentního.

Námitku navrhovatele, že si zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil změny a nerealizování dodávek a služeb, které jsou platné pro celý předmět plnění veřejné zakázky, shledává zadavatel za ryze účelovou, neboť navrhovatel směšuje a zaměňuje „výhradu změny závazku, která má obsahové náležitosti § 100 odst. 1 zákona (takové vyhrazené změny závazku zadavatel popsal v článku 8.3. zadávací dokumentace) a jiné výhrady a upozornění zadavatele, kdy zadavatel považoval za transparentní a korektní upozornit dodavatele na své případné budoucí požadavky, kdy však před zahájením zadávacího řízení zadavatel nebyl schopen tyto požadavky upřesnit a kvantifikovat tak, aby mohl tyto požadavky označit za vyhrazené změny závazku, tj. nejsou naplněny požadavky § 100 odst. 1 zákona (např. požadavek na zvýšení ochrany utajovaných skutečností, nebo upozornění na to, že rozsah plnění v rámci Etapy 1 je nutně pouze odborně vytvořeným předpokladem). Tyto jiné výhrady a upozornění, pokud v budoucnu budou aktuální, proto nutně budou muset být řešeny standardním postupem podle § 222 zákona (tj. mimo rámec vyhrazených změn závazku), přičemž se zadavatel domnívá, že mezi odborně způsobilými dodavateli o této záležitosti nemohla vzniknout důvodná pochybnost, o čemž ostatně svědčí i fakt, že žádný jiný dodavatel tuto otázku jakkoliv nerozporoval či ji neučinil předmětem žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace.“

K navrhovatelem namítanému ustanovení čl. 20.4 vzoru smlouvy (výhrada možnosti zadavatele poptat plnění u jiných dodavatelů) zadavatel podotýká, že uvedený postup zákon nevylučuje, „[s]amozřejmě je i v takovém případě zadavatel povinen dodržovat pravidla pro zadávání veřejných zakázek stanovená zákonem, tedy postupovat při zadání těchto částí plnění v příslušném zadávacím řízení, pokud budou dosaženy stanovené finanční limity předpokládaných hodnot. Zákon nezavazuje zadavatele, aby bezpodmínečně odebíral vysoutěžené plnění pouze od jednoho vybraného dodavatele. Tuto argumentaci potvrzuje mj. i fakt, že např. rámcovou dohodu může zadavatel uzavřít i s více dodavateli. Tato skutečnost je čistě záležitost nastavení obchodních podmínek, na které dodavatel podávající nabídku buď přistoupí, či nikoliv. Dodavatel nemá žádné právo zadavateli určovat, jaké plnění, v jakém čase, rozsahu a od jakého subjektu by měl zadavatel odebírat.“

Zadavatel je dále názoru, že „[p]okud jde o požadavek navrhovatele, aby případné možné změny rozsahu byly omezeny určitým procentuálním rozmezím, pak ani takový způsob by nebyl řešením, a to s ohledem na skutečnost, že plnění musí být poskytováno dle skutečných potřeb, které nelze předem zcela precizně, resp. závazně předvídat. I takové procentuální omezení by přitom nemělo vliv na navrhovatelem tvrzenou údajnou ‚neurčitost‘ vymezení předmětu veřejné zakázky. (…) Pokud by zadavatel přistoupil na požadavky navrhovatele ohledně procentního omezení možnosti změny plnění, lze si zcela reálně představit, že by následně byla ze strany navrhovatele spatřována nezákonnost např. ve výši tohoto omezení, věcném vymezení procentního omezení, paušálním či jednotkovém procentním omezení, ne-li v procentním omezení samotném, pokud by jej zadavatel takto vymezil v zadávacích podmínkách od samého počátku.“

K navrhovatelem namítaným čl. 17.4 a 17.5 návrhu smlouvy (možnost přerušit či ukončit poskytování služeb ze strany zadavatele) pak zadavatel uvádí, že se „jedná o zcela standardní smluvní ujednání, které mimochodem obsahují i stávající smlouvy o poskytování služeb u ESVZ. Nelze přece nutit zadavatele k odběru plnění, pro které nemá uplatnění a které si jeho skutečná potřeba nevyžaduje, zvlášť v případě, pokud takovou eventualitu zcela jasně, srozumitelně a transparentně předem deklaroval v zadávacích podmínkách. Toto ujednání má stejné účinky jako ukončení smlouvy odstoupením či výpovědí, přičemž takové ukončení smlouvy rozhodně zákon nezakazuje, (…).“

Navrhovatel rovněž namítá stanovení minimálních technických podmínek (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí), k čemuž zadavatel podotýká, že „délka zpoplatněných pozemních komunikací není svou povahou technickou podmínkou. Zároveň platí, že změna minimálních technických podmínek není podle zákona možná v průběhu zadávacího řízení, což ale nevylučuje, aby byly provedeny úpravy podmínek v rámci změn závazku ze smlouvy v rámci realizace veřejné zakázky, tj. po ukončení zadávacího řízení. (…) minimální technické podmínky jsou pro účely zadávacího řízení nepochybně určité. Zároveň platí, že v tento okamžik nelze předjímat a ani není na místě posuzovat hypotetické situace, které ještě nenastaly a které ani nejsou pro zadávací řízení veřejné zakázky podstatné.“

Zadavatel se dále vyjadřuje k tvrzení navrhovatele, že neurčitost vymezení rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky dokresluje i skutečnost, že si zadavatel vyhradil možnost nejednat o podaných předběžných nabídkách a zadat veřejnou zakázku již na základě předběžné nabídky, a taktéž nestanovil zadávací lhůtu, a nepožadoval tedy po dodavatelích poskytnutí

Pokud shledává navrhovatel postup zadavatele v rozporu mj. se zákonem o majetku České republiky (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak zadavatel k tomu dodává, že uvedené „nepochybně není předmětem posouzení právě posuzovaného případu.“

Argumenty navrhovatele ohledně uhrazení plnění za realizaci etapy 1 veřejné zakázky v případě odlišného rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací oproti v zadávací dokumentaci uvedenému předpokladu tohoto rozsahu zadavatel shledává pouhými spekulacemi, které odmítá.

Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh 1 navrhovatele „zamítl, neboť zadavatel svým postupem zákon neporušil, ani nepostupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, tudíž nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření, pokud Úřad svým rozhodnutím návrh nezamítne z důvodu, že byl podán neoprávněnou osobou.“

Dne 7. 11. 2017 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 9. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ-32970/2017/521/OPi ze dne 10. 11. 2017 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu k doručení dokumentace o předmětném zadávacím řízení.

Dne 15. 11. 2017 doručil zadavatel Úřadu prostřednictvím systému datových schránek dokumentaci o předmětném zadávacím řízení.

Dne 22. 11. 2017 a 29. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017).

Dne 30. 11. 2017 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 1. 12. 2017 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ-34292/2017/521/OPi ze dne 4. 12. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k doručení sdělení, v němž zadavatel uvede, ze kterých konkrétních ustanovení zadávací dokumentace (včetně jejích příloh) předmětné veřejné zakázky vyplývá tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách ze dne 19. 10. 2017, a sice že „(…) cena za celou Etapu 1 přitom bude dodavateli uhrazena bez ohledu na to, zda skutečný rozsah zpoplatnění pozemních komunikací, resp. skutečné množství dodávek, bude nižší než předpoklad. (…) Pokud pak bude skutečný rozsah zpoplatnění větší, resp. bude větší i skutečná potřeba příslušných dodávek, pak cena za tato plnění bude dodavateli hrazena dle jednotkových cen v rámci Etapy 2.“

Dne 5. 12. 2017 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 5. 12 2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k vyjádření zadavatele ze dne 6. 11. 2017 k návrhu 1 navrhovatele.

Navrhovatel nesouhlasí s tvrzeními zadavatele uvedenými v jeho vyjádření ze dne

Navrhovatel se dále vyjadřuje k tvrzením zadavatele ohledně neoprávněnosti navrhovatele k podání námitek, přičemž podotýká, že se zadavatel relevantně nevyjádřil k závěrům

K tvrzením zadavatele ohledně rozdílnosti mezi nabídkovou cenou a skutečnou cenou navrhovatel uvádí, že „není schopen určit ani nabídkovou (natož skutečnou) cenu předmětu plnění, (…). Nabídková cena se vždy odvíjí z představy o předmětu plnění Veřejné zakázky, kterou však Navrhovatel kvůli netransparentně a pouze vágně vymezeným zadávacím podmínkám nedisponuje.“

Navrhovatel se ohrazuje proti tvrzením zadavatele, že navrhovatel směšuje plnění v rámci etapy 1 a dalších etap veřejné zakázky, k čemuž uvádí, že „[z]adávací a smluvní podmínky umožňující svévolnou změnu rozsahu předmětu ze strany Zadavatele platí pro všechny etapy

K tvrzení zadavatele, že „[d]odavatel nemá žádné právo zadavateli určovat, jaké plnění, v jakém rozsahu a od jakého subjektu by měl zadavatel odebírat“, uvádí, že „[z]adavatel tímto nepřímo uvádí, že bez ohledu na vysoutěženého dodavatele v rámci Zadávacího řízení může v zásadě bez omezení využívat služeb i jiných dodavatelů.“

Pokud pak zadavatel, dle navrhovatele, trvá na závěru, že za etapu 1 bude ze strany zadavatele uhrazena cena dle nacenění v nabídce, přičemž uvedené vyplývá ze zadávacích podmínek, pak se dle navrhovatele jedná „o změnu Zadávací dokumentace, která má za následek rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů. Navrhovatel doplňuje, že to, zda je některá část předmětu oceněna v rámci souboru, nikoliv položkově, neurčuje, že by musela být cena za celý soubor uhrazena. Ostatně i Etapa 1 je naceněna alespoň v minimálním rozčlenění jejích částí.“

Dne 11. 12. 2017 obdržel Úřad v reakci na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ34292/2017/521/OPi ze dne 4. 12. 2017 (viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí) sdělení zadavatele ze dne 11. 12. 2017.

Zadavatel uvádí, že „[z] celého kontextu předmětného rozhodnutí zadavatele o námitkách je pak zřejmé, že jak snížení rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací a s tím související potřeba snížení dodávek či dalších plnění v rámci Etapy 1, tak rozšíření rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací a s tím související potřeba zvýšení dodávek či dalších plnění v rámci Etapy 1, budou řešeny formou změny závazku ze smlouvy v souladu s § 222

Zadavatel dále podotýká, že „na žádném místě v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky neuvedl a ani v předmětném rozhodnutí o námitkách netvrdil, že by měly být případné rozdíly mezi předpokládaným a skutečným rozsahem zpoplatnění pozemních komunikací v rámci

Dne 13. 12. 2017 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 14. 12. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ-36094/2017/521/OPi ze dne 14. 12. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k doručení sdělení, v němž zadavatel uvede, zda z některého právního předpisu, příp. jiného závazného dokumentu vyplývá, že od 1. 1. 2020 bude zpoplatněno zadavatelem předpokládaných 1 141,1 km silnic I. třídy, a doručení toho dokumentu, z něhož by výše uvedené mělo vyplývat, nejedná-li se o dokument všeobecně dostupný.

Dne 21. 12. 2017 doručil zadavatel, v reakci na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ36094/2017/521/OPi ze dne 14. 12. 2017, Úřadu vyjádření z téhož dne, v němž uvedl, že „dne 7. 11. 2016 přijala vláda ČR usnesení č. 1000, kterým vzala na vědomí záměr zadavatele rozšířit zpoplatnění pozemních komunikací o úseky silnic, kde to bude z hlediska regulatorní a nákladové funkce efektivní a současně půjde o významné silnice pro dopravu

Dne 2. 1. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 5. 1. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 8. 1. 2018 doručil zadavatel Úřadu návrh z téhož dne na sloučení správních řízení vedených Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ, S0429/2017/VZ a S0504/2017/VZ.

Dne 9. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 19. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 25. 1. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 26. 1. 2018 a dne 1. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení.

Dne 5. 2. 2018 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, v němž Úřad informoval o změně právního zastoupení v předmětném správním řízení.

Dne 6. 2. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 9. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 7. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 9. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 15. 2. 2018 nahlédl ve smyslu § 38 odst. 2 správního řádu za společnost – CYO

Dne 16. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 20. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 20. 2. 2018 obdržel Úřad podání navrhovatele z téhož dne, jehož obsahem byla žádost o vydání meritorního rozhodnutí v rámci správních řízení sp. zn. S0406,0504/2017/VZ,

Dne 23. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 23. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 20. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Dne 28. 11. 2017 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

Zadavatel rozhodnutím ze dne 13. 12. 2017, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 22. 12. 2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh 2“).

Navrhovatel předně nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že se v případě námitek předcházejících podání návrhu 2 jedná o opakované podání námitek, neboť tyto se věcně „opírají o nové poznatky [tj. o poznatky získané při nahlížení do spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ] a argumenty, které nebyly (a ani nemohly být) předmětem Prvních námitek.“ Současně je navrhovatel přesvědčen, že rozhodnutí zadavatele o námitkách nesplňuje náležitosti dle § 245 odst. 1 zákona, neboť významnou část námitek zadavatel „odmítnul lakonickým konstatování[m], že se jedná o námitky absurdní, nesmyslné, neudržitelné, popř. že jde o hypotetické konstrukce či konspirační teorie Navrhovatele.“

Navrhovatel spatřuje v postupu zadavatele pochybení trojího charakteru: a) „Zadavatel stanovil netransparentní způsob zpřístupnění části zadávací dokumentace, tedy Dokumentace k ESVZ. Dále Zadavatel provedl její nezákonnou resp. utajenou změnu, kterou provedl zejm. v rozporu s ust. § 99 ZZVZ. Některým účastníkům pak poskytl změněné znění zadávací dokumentace, čímž také porušil zásadu rovného zacházení,“ b) „Zadavatel vědomým poskytování[m] nepravdivých, zavádějících a vzájemně rozporných údajů nenapravitelným způsobem narušil transparentnost zadávacího řízení; Zadavatel současně přistupuje k Navrhovateli diskriminačním způsobem, a“ c) „Zadavatel ve vztahu k části zadávací dokumentace, tj. k Dokumentaci ESVZ, neplnil své povinnosti dle ust. § 36 ZZVZ a tyto dokumenty zařadil do zadávací dokumentace bez jakékoliv kontroly.“

Navrhovatel je názoru, že zadavatel zvolil pro poskytování dokumentace ESVZ obsahující cca

Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel provedl utajenou změnu zadávací dokumentace, o které neinformoval žádného z účastníků zadávacího řízení a současně tuto změnu „opakovaně popíral i v řízení před Úřadem, kterému ve svých vyjádřeních ze dne 3. 8.,

Pokud je zadavatel názoru, že provedená změna spočívající v anonymizaci osobních údajů v některých dokumentech dokumentace ESVZ není změnou ve smyslu § 99 odst. 1 zákona, pak s tímto se navrhovatel neztotožňuje, neboť „pojem změna zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci dle ust. § 99 odst. 1 ZZVZ je třeba vykládat jako změnu zadávací dokumentace (…). Takový výklad je jediný možný a koresponduje i s dalšími ustanoveními zákona, např. ust. § 96 a § 98 ZZVZ, (…).“

Navrhovatel dále podotýká, že zadavatel není schopen doložit své tvrzení, že jediná jím provedená změna v dokumentaci ESVZ spočívala pouze v anonymizaci některých dokumentů, přičemž „[t]akovýmto dokladem mohou být jen stěží údajně zcela transparentní protokoly o přípravě jednotlivých USB flash disků, které ve skutečnosti nemají žádný obsah.“

Navrhovatel rovněž upozorňuje na skutečnost, že zadavatel poskytnutím neanonymizované verze dokumentace ESVZ některým dodavatelům poskytl těmto „detailní přehled o personálních kapacitách a interních postupech Navrhovatele. Tedy o tom, na základě čeho bude Navrhovatel sestavovat svou nabídku“, přičemž „poskytnutím kontaktních údajů zaměstnanců Navrhovatele ostatním dodavatelům umožnil, aby je využili ke kontaktování těchto pracovníků a jejich využití pro podání vlastní nabídky. Takto má Navrhovatel např. podezření, že nejméně jeden z jeho bývalých zaměstnanců byl jiným účastníkem využit k prokázání kvalifikace.“

Navrhovatel dále rekapituluje, že zadavatel „téměř čtvrt roku tajil pravdu dohledovému orgánu, kterému setrvale tvrdil, že všem dodavatelům vydal shodnou Dokumentaci k ESVZ, přičemž současně obsáhle vysvětloval, že žádný zásah do obsahu USB flash disků není ani fakticky možný.“ Dle navrhovatele je tak „zřejmé, že se jedná o postup zcela bezprecedentní a vzbuzující pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele9.“

Navrhovatel dále mj. s odkazem na články uveřejněné na webových portálech www.lidovky.cz a www.idnes.cz zpochybňuje zadavatelem tvrzený neutrální postoj k navrhovateli, přičemž „za obzvláště závažné považuje navrhovatel sdělení Zadavatele na str. 12 Rozhodnutí o námitkách o tom, že na veškerých nezákonnostech v Dokumentaci ESVZ nese vinu Navrhovatel a Zadavatel po něm bude požadovat náhradu školy tím vzniklou.“

Navrhovatel se rovněž domnívá, že pokud zadavatel učinil podstatnou součástí rozhodnutí o námitkách nepodložená osočení navrhovatele (podávání žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace zadavateli v pátky či před obdobím svátku, podávání žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace zadavateli, na něž zná navrhovatel jakožto stávající dodavatel ESVZ odpověď apod.), která „postrádají jakýkoliv věcný základ a jsou selektivně zaměřena výlučně proti Navrhovateli, nemůže z toho Navrhovatel učinit jiný závěr, než že právě tyto důvody byly podstatné pro Rozhodnutí o námitkách. (…) Takto pojaté odůvodnění Rozhodnutí o námitkách nemůže dle názoru Navrhovatele věcně obstát a nadto působí dojmem, že skutečným důvodem pro odmítnutí Námitek je pouze postoj Zadavatele vůči Navrhovateli.

K obsahu Dokumentace ESVZ předávané dodavatelům pak navrhovatel doplňuje, že shledává za neslučitelné se zákonem, aby zadavatel nebyl v několika po sobě jdoucích vyjádřeních schopen uvést přesný počet dokumentů, které tvoří součást této dokumentace, z čehož je „evidentní, že při takto neurčitém vymezení zadávací dokumentace nelze nijak garantovat, že v průběhu zadávacího řízení nebyly do jejího korpusu přidávány (či z něj naopak odebírány) celé stovky či tisíce dokumentů.“

V další části návrhu 2 se pak navrhovatel vyjadřuje k tomu, že „Zadavatel Dokumentaci ESVZ zařadil do zadávací dokumentace k Veřejné zakázce bez toho, aniž by se seznámil s jejím obsahem, a tedy bez toho, aniž by ověřil, zda tyto dokumenty splňují požadavky ve smyslu § 36 ZZVZ.“ Navrhovatel je názoru, že zadavatel tím, že v rámci dokumentace ESVZ zpřístupnil citlivé obchodní informace navrhovatele a jeho poddodavatelů, diskriminačním způsobem znevýhodnil navrhovatele oproti jeho konkurentům.

Navrhovatel navrhuje, aby Úřad dle § 263 odst. 2 zákona předmětné zadávací řízení zrušil.

Současně navrhovatel v rámci návrhu 2 požádal ve smyslu § 140 odst. 1 správního řádu o spojení správních řízení sp zn. S0504/2017/VZ a S0406/2017/VZ.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 22. 12. 2017, kdy Úřad obdržel návrh 2 navrhovatele.

Účastníky správního řízení sp. zn. S0504/2017/VZ podle § 256 zákona jsou: a) zadavatel, b) navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0504/2017/VZ37869/2017/521/OPi ze dne 28. 12. 2017.

Dne 2. 1. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu 2.

Zadavatel předně poukazuje na skutečnost, že „[v]zhledem k tomu, že o námitkách shodného obsahu již bylo zadavatelem rozhodnuto v rámci rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 7. 2017,