ÚOHS S0538/2023/VZ – „RS4 úsek Ústí nad Labem – státní hranice CZ/SRN"; realizace

Zadavatel − Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7,

Dle čl. 1.2. výzvy k podání nabídky „zadavatel zadává tuto podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce v souvislosti s výkonem relevantní činnosti ve smyslu ustanovení § 153 odst. 1 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále též »ZZVZ«). V souladu s § 151 odst. 1 ZZVZ se tato zakázka považuje za sektorovou veřejnou zakázku. Jelikož předpokládaná hodnota veřejné zakázky nedosahuje stanovený finanční limit, není zadavatel podle § 158 odst. 1 ZZVZ povinen zadat předmětnou sektorovou veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Zadavatel tedy nezadává tuto veřejnou zakázku v zadávacím řízení podle ZZVZ.“

Dne 2. 8. 2023 doručil navrhovatel − Gecons s.r.o., IČO 07809069, se sídlem Vídeňská 297/99,

Dle „Vyjádření zadavatele k podání společnosti Gecons s.r.o.“ ze dne 17. 8. 2023 (dále jen „vyjádření zadavatele k podání navrhovatele“), jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel dospěl k závěru, že uvedené podání „nelze považovat za oprávněné a kvalifikované námitky ve smyslu § 241 ZZVZ“, neboť „jde o podání dodavatele zjevně nezpůsobilého plnit předmět veřejné zakázky; jehož účelem je výhradně napadnout podmínky technické kvalifikace, což u podlimitní sektorové veřejné zakázky není přípustné; jde o podání, které je z hlediska sledovaného účelu zjevně opožděné“.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasí se způsobem vypořádání podaných námitek, podal dne 28. 8. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) z téhož dne.

Návrh ze dne 28. 8. 2023 směřuje proti zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), neboť navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel postupoval mimo režim zákona neoprávněně, když na veřejnou zakázku nesprávně pohlíží jako na podlimitní sektorovou veřejnou zakázku na stavební práce, zatímco dle navrhovatele jde o nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na služby, na niž výjimku dle § 158 odst. 1 zákona aplikovat nelze.

Navrhovatel má dále za to, že zadavatel řádně nevypořádal navrhovatelem podané námitky, tj. nerozhodl o nich v souladu se zákonem.

Navrhovatel trvá na tom, že zadavateli doručil řádné námitky, z nichž jednoznačně vyplývá, že směřují proti zadání veřejné zakázky mimo režim zákona (čemuž dle navrhovatele odpovídalo jejich označení, popis újmy, navrhované nápravné opatření spočívající v zahájení řádného zadávacího řízení), přičemž námitky vůči zadávacím podmínkám byly uvedeny výslovně pouze okrajově a nad rámec čistě pro účely splnění povinných náležitostí námitek

Dle navrhovatele vyjádření zadavatele k podání navrhovatele vykazuje nedostatky z hlediska zákonných náležitostí (není z nich patrné, jak zadavatel rozhodl, absentuje v nich poučení o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu), když uvedené nemůže být zhojeno tím, že se zadavatel fakticky vyjádřil k věcnému obsahu námitek, a to i v otázce zadávacích podmínek, konkrétně technické kvalifikace.

Navrhovatel odmítá argument uvedený ve vyjádření zadavatele k podání, že i pokud by mělo být pohlíženo na námitky jako řádné, byly doručeny opožděně, když dle tvrzení zadavatele začala běžet lhůta pro podání námitek dnem zveřejnění záměru zadavatele na profilu zadavatele dne 10. 7. 2023 a tedy námitky bylo možné podat do 25. 7. 2023. Dle navrhovatele s odkazem na § 242 odst. 1 zákona začíná daná lhůta běžet od okamžiku, kdy se stěžovatel dozví o porušení zákona ze strany zadavatele, přičemž počátek běhu této lhůty je určen subjektivně, tj. nelze jej odvozovat od objektivně určujících skutečností (např. zde od data zveřejnění informací o veřejné zakázce). Tedy, dle navrhovatele, o určení počátku běhu lhůty pro podání námitek nerozhoduje okamžik, kdy se stěžovatel měl možnost s namítanými skutečnosti seznámit, nýbrž okamžik, kdy se stěžovatel s těmito skutečnostmi fakticky seznámil. Navrhovatel zdůrazňuje, že v námitkách řádně definoval okamžik, kdy se o namítaném porušení zákona dozvěděl, a to „nejdříve dne 20. 7. 2023, kdy si detailně prostudoval zadávací podmínky“, přičemž „podezření navrhovatele na nezákonný postup zadavatele pak postupně narůstalo s ohledem na uveřejňovaná vysvětlení zadávací dokumentace vznášející do plnění veřejné zakázky a prolínání plnění s činností »geologické služby« další a další otázky (toto se týká zejména vysvětlení ZD č. 4 a 6 …), a toto podezření kulminovalo dne 31. 7. 2023, kdy zadavatel uveřejnil vysvětlení ZD č. 7, v rámci kterého zadavatel nebyl schopen rozumně a přesvědčivě odpovědět na (…) dotazy stěžovatele formulované mj. právě k otázce správného posouzení druhu a tedy i režimu veřejné zakázky.“

Navrhovatel uvádí, že zadavatel zadává veřejnou zakázku jako zakázku na stavební práce, přičemž ji dle CPV kódů klasifikuje následovně: 44523000-1 Průzkum pomocí vrtů (dle navrhovatele daný kód neexistuje), 45120000-4 Průzkumné a vrtné práce, 45111250-5

Dle navrhovatele z věcného popisu předmětu plnění veřejné zakázky obsaženého ve výzvě k podání nabídky i ve zvláštních technických podmínkách vyplývá, že ryzí stavební práce (zařaditelné do oddílu 45 CPV) představují z celého předmětu veřejné zakázky pouze vrtné práce, které sám zadavatel označuje za významnou část veřejné zakázky (jak vyplývá z poddodavatelského omezení), a to ve výši 51 % hodnoty zakázky (původně dokonce pouze

Navrhovatel má za to, že tyto služby nelze podřadit pod kód 45111250-5 Geologický průzkum staveniště, neboť tyto práce jsou pododdílem části „Příprava staveniště a odklizovací práce“, když geologický průzkum tohoto charakteru v této fázi přípravy potenciální stavby nelze označit za přípravu staveniště. Rovněž ani dle navrhovatele vrty dle kódu 45120000-4

Navrhovatel podotýká, že zadavatel většinu požadavků na prokázání technické kvalifikace vztahuje k realizaci služeb dle oddílu 713 CPV.

Dle navrhovatele je hlavním předmětem veřejné zakázky s ohledem na její základní účel „provedení vysoce odborných a náročných inženýrských služeb zejména geotechnického, hydrogeologického a geofyzikálního charakteru, nikoliv provedení stavebních prací, tedy zejména samotných vrtů – vrty pouze umožňují, resp. provádějí se pouze pro naplnění hlavního účelu zakázky, kterým je ověření geologických a jiných poměrů v lokalitě (není tomu tedy naopak, služby se neposkytují proto, aby mohly být provedeny vrty). Jinými slovy, vrtné práce jsou pouze vedlejším produktem (prostředníkem), bez kterého by nebylo možné dosáhnout hlavního cíle poptávaného plnění, kterým je získání spolehlivých a odborně ověřených hodnot/dat nezbytných pro budoucí stavbu Krušnohorského tunelu.“ Již jen z uvedeného dle navrhovatele jednoznačně plyne, že zadavatel měl vyhodnotit veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku na služby, a to nadlimitní (dle navrhovatele sice zadavatel odmítl sdělit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, avšak navrhovatel je po hrubém nacenění soupisu prací přesvědčen, že limit pro nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku byl překročen), tedy ji měl zadávat v zadávacím řízení podle zákona.

Nadto navrhovatel uvádí, že výše uvedené je umocněno skutečností, že zadavatel má v úmyslu provedení geologických průzkumů dělit mezi vybraného dodavatele a třetí subjekt

Navrhovatel tvrdí, že nelze vyjít z toho, že vrty jsou samy o sobě cílem, jehož má být realizací veřejné zakázky dosaženo, a že mohou samy o sobě naplnit (i v budoucnu) potřebu zadavatele.

Dle navrhovatele tak zadavatel rozdělil geologický průzkum na dvě samostatné části (na část ryze službovou a část službovou s vrty), čímž si neoprávněně otevřel prostor pro zadávání i šetřené veřejné zakázky mimo režim zákona.

Navrhovatel podotýká, že dle běžné praxe zadavatelů (včetně zadavatele samotného) jsou geologické a jiné průzkumy zahrnující i vrty zadávány jako zakázky na služby, k čemuž odkazuje na takto zadávané veřejné zakázky2.

Navrhovatel tedy shrnuje, že dle jeho názoru zadavatel postupoval při zadání šetřené veřejné zakázky jako podlimitní sektorové veřejné zakázky na stavební práce na základě výjimky dle § 158 odst. 1 zákona v rozporu se zákonem, neboť nezohlednil základní účel veřejné zakázky, a to izolovaně i ve spojení se všemi relevantními částmi zakázky dle § 18 zákona, tj. nejméně s veřejnou zakázkou na geologické služby, a potažmo i se zakázkou „Nová trať

S ohledem na vše uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření dle § 263 odst. 4 zákona, event. pokud by dovodil, že zadavatel řádně vypořádal námitky, aby uložil nápravné opatření dle § 263 odst. 7 zákona.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHSS0538/2023/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele dnem 28. 8. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-32564/2023/536 ze dne 30. 8. 2023.

Dne 7. 9. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu, v němž zadavatel uvedl následující.

Zadavatel nejprve k náležitostem návrhu uvádí, že stejnopis návrhu obdržel z datové schránky

Zadavatel trvá na tom, že navrhovatelem podané námitky nelze považovat za námitky ve smyslu zákona. Připomíná, že veřejná zakázka byla zadávána jako podlimitní sektorová veřejná zakázka, v jejímž případě nejsou námitky podle § 241 ve spojení s § 248 odst. 2 zákona přípustné. Dle zadavatele tak navrhovatel sice podal námitky proti postupu mimo zadávací řízení, avšak jejich zastřeným účelem bylo docílit změny kvalifikačních podmínek účasti, když však zastřené právní jednání nemůže požívat právní ochrany.

Zadavatel podotýká, že v průběhu výběrového řízení obdržel dotaz navrhovatele ze dne 27. 7. 2023, z něhož vyplývá, že navrhovatel má potíže se splněním technické kvalifikace, což následně doložila i skutečnost, že nabídku nepodal.

Zadavatel tak shrnuje, že dle jeho názoru navrhovatelem tvrzený nezákonný postup zadavatele v podlimitním režimu představuje pouze zástupný a účelový prostředek proti primárnímu důvodu podání námitek, jímž je nedostatečná technická kvalifikace. Námitky tak dle zadavatele jsou zastřeným právním jednáním, když navrhovatel není způsobilý plnit předmět veřejné zakázky a nelze tak z jeho strany ani tvrdit újmu spojenou s postupem zadavatele.

Dále má zadavatel za to, že i kdyby navrhovatelem podané námitky měly být považovány za skutečné námitky, byly by objektivně opožděné.

Zadavatel je přesvědčen, že subjektivní lhůty je nutné do jisté míry objektivizovat, neboť v opačném případě by zakládaly možnost svévole (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 89/2015-51 ze dne 24. 9. 2015). Lhůtu pro podání námitek je tak dle přesvědčení zadavatele nutno objektivizovat k okamžiku, kdy se zadávací dokumentace dostala do sféry navrhovatele, nikoliv k okamžiku, kdy si ji navrhovatel v dostatečném detailu prostudoval a své pochybnosti si ověřil v rámci vysvětlení zadávací dokumentace. S ohledem na specifické okolnosti (sektorová podlimitní zakázka), nesrovnalosti v tvrzení navrhovatele (neunesení důkazního břemene) a s přihlédnutím k zásadě „právo svědčí bdělým“ je dle zadavatele nutné tento okamžik navázat na okamžik, kdy byly zadávací podmínky uveřejněny vůči široké veřejnosti. K tomu zadavatel odkazuje i na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHSR0115/2009/VZ-2158/2010/310-EKu ze dne 15. 2. 2010, z něhož vyplývá, že rozhodným okamžikem pro běh lhůty pro podání námitek je datum poskytnutí zadávací dokumentace či uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení.

Rovněž zadavatel uvádí, že uveřejnění zadávací dokumentace nebylo jeho povinností, a dále že obecná lhůta pro podání námitek v délce 15 dní od rozhodné skutečnosti je zcela postačující jak pro analýzu podkladů, tak pro možnou obranu.

Zadavatel podotýká, že z návrhu vyplývá, že se navrhovatel o zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení dozvěděl dříve, přičemž dle zadavatele to, že navrhovatel potřeboval delší časový úsek na konzultace obsahu zadávacích podmínek není rozhodné, jelikož tento čas nutný na detailnější seznámení je z povahy věci zahrnut již ve lhůtě pro podání námitek.

Ke způsobu vyřízení námitek zadavatel zdůrazňuje, že ačkoliv rozhodnutí o námitkách formálně nenazval „rozhodnutí o námitkách“, nýbrž „vyjádření“, z obsahového pohledu z něj vyplývají veškeré relevantní informace – zadavatel je přesvědčen, že se srozumitelně a přezkoumatelně k námitkám vyjádřil, když detailně a věcně objasnil své stanovisko ohledně klasifikace předmětu veřejné zakázky jakožto služby. Zadavatel podotýká, že s ohledem na skutečnost, že námitky nepovažoval za řádné námitky, tedy jejich součástí ani nemohlo být poučení o možnosti podat návrh k Úřadu, neboť by tímto krokem de facto přiznal námitkám kvalitu námitek. Dle zadavatele je však podstatné, že navrhovateli byly možnosti jeho procesní obrany dobře známy a absencí poučení mu nebyla způsobena žádná újma.

K charakteru předmětu plnění veřejné zakázky zadavatel uvádí, že primárním účelem veřejné zakázky je „provedení složitých stavebních prací, nikoliv souvisejících podpůrných služeb, které představují pouze doplňkový (ačkoliv nutný) rámec komplexního plnění“, k čemuž zdůrazňuje, že je právem zadavatele definovat předmět plnění dle svého sledovaného účelu.

Zadavatel shrnuje, že přezkoumávaná veřejná zakázka je vypsána „pro klíčový projekt, záměr s přeshraničním významem Nové železniční spojení Drážďany – Praha. Na realizaci záměru jako celku se zadavatel přímo podílí se svým německým protějškem, DB Netz AG, se kterým zadavatel projektově koordinuje zásadní činnosti. Zadavatel zde odkazuje na konkrétní vyjádření německého protějšku, ze kterého jasně vyplývá, že »pravidelně vypisujeme výběrová řízení na rozsáhlé vrtné práce pro průzkum podloží jako stavební výkon«. (…) Z uvedeného vyjádření jednoznačně vyplývá, že srovnatelné veřejné zakázky jsou u německého partnera považovány beze sporu za stavební práce.“ Dle zadavatele na základě

Dále zadavatel podotýká, že ohledně tohoto postupu proběhly v roce 2021 předběžné tržní konzultace s relevantním okruhem dodavatelů, kterých se navrhovatel neúčastnil, ačkoliv mohl. Z těchto konzultací dle zadavatele vyplynulo, že s ohledem na technická specifika a okruh dodavatelů (s přihlédnutím i k zahraničnímu trhu) je vhodné samostatné zadání přezkoumávané veřejné zakázky a samostatné zadání veřejné zakázky na geologické služby.

Zadavatel tedy trvá na tom, že primárním účelem veřejné zakázky je provedení stavebních prací, čemuž odpovídá popis předmětu veřejné zakázky, CPV kódy, hodnota stavebních prací a charakter a složitost prací. Dle zadavatele nelze vyzdvihovat „pouze část plnění, kterou lze skutečně charakterizovat jako služby, při současné degradaci náročnosti, významu a následně využitelnosti stavebních prací“.

Zadavatel připomíná, že jako hlavní stanovil CPV kód 45121000-1 Průzkum pomocí vrtů, tj. stavební práce (byť v zadávací dokumentaci chybně označený jako 44512000-1), přičemž užil výhradně jeden CPV kód na služby, když zbývající CPV kódy odpovídají stavebním pracím. K tomu zadavatel podotýká, že CPV kódy jsou pouze orientační pomůckou a samy o sobě nemohou být určujícími pro posouzení předmětu veřejné zakázky.

Dále zadavatel uvádí, že povahu předmětu plnění je třeba určit dle tzv. pravidla základního účelu. Dle zadavatele lze vyjít z důvodové zprávy k § 15 zákona, která spatřuje převažující účel služby/dodávky nad stavebními pracemi hlavně v situacích, kdy „hlavním předmětem je tedy dodávka tohoto přístroje a vedlejším předmětem jsou stavební práce (umístění a upevnění v zemi) nutné k jeho plné funkčnosti, a to na základě principu základního účelu“. Dle zadavatele tedy jde o situace, kdy by stavební práce bez současně poptávaných služeb/dodávek postrádaly jakýkoliv smysl, tj. kdy samotné stavební práce by nebylo možné nijak dále využít.

V konkrétním případě zadavatel tvrdí, že by provedení vrtů poptával (pokud by to bylo ekonomicky a organizačně vhodnější) i bez současného požadavku na související (doplňkové) služby. Provedení stavebních prací je tak pro zadavatele zásadním účelem veřejné zakázky v dlouhodobém horizontu. Gross činnosti vybraného dodavatele spočívá dle zadavatele v realizaci vrtů a souvisejících stavebních činnostech, čemuž odpovídá jejich předpokládaná finanční náročnost (více než 50 % hodnoty veřejné zakázky dle nabídek) i požadavky na provedení vrtů.

Dle zadavatele je nesporné, že vrtné práce jsou stavebními pracemi, když sporným je to, zda jako základní účel mohou převážit nutné služby. Dle zadavatele však je stěžejní, že poptávané stavební práce zahrnují řadu činností, které bude nezbytné pro jejich realizaci provést (tj. vystrojení vrtů, příprava a zabezpečení staveniště, realizace hlubinných vrtů, realizace mělkých vrtů, rekultivace dotčených pozemků, čištění vrtů, likvidace vrtů) a které nelze v žádném případě považovat za služby.

Zadavatel dále považuje za podstatné, že výsledkem stavebních prací budou vrty nezbytné i pro následné odborné činnosti, tyto vrty totiž budou otevřeny další až desítky let a budou nadále využívány pro související služby. Uvedené stavební práce dle zadavatele velmi

Potřeba zajistit odborné služby, které však byly oproti stavebním pracím doplňkové (ačkoliv nezbytné) dle zadavatele vyplývá z projektu geologických prací, tato potřeba tedy vznikla na základě požadavku geologické služby. Zadavatel považuje za účelné a hospodárné tyto služby zadat společně se stavebními pracemi, avšak trvá na tom, že tyto doplňkové služby nepředstavují hlavní účel veřejné zakázky, když účelem šetřené veřejné zakázky je primárně realizace vrtů, když majoritní výkon dalších služeb v oblasti geofyziky a geotechniky na daných vrtech bude zastřešovat další dodavatel vysoutěžený na základě společného zadávání s německou stranou, který bude zpracovávat následné odborné posudky. Vrty jako výsledky stavebních prací pak dle zadavatele budou využity pro průběžné získávání informací pro potřeby projektování a stavby tunelu, realizací šetřené veřejné zakázky tak dle zadavatele vznikají „primárně stavební díla“, která jsou určena k zachování na dobu nejméně celé projekční fáze a některé i na dobu výstavby a prvních let provozu Krušnohorského tunelu, tj. realizované vrty budou dle zadavatele sloužit pro dlouhodobé měření, např. podzemní vod.

Zadavatel tedy shrnuje, že základní účel veřejné zakázky představují dle jeho názoru stavební práce, nikoliv související služby, které je však nezbytné poptávat přímo po zhotoviteli stavebních prací, když „bez provedení vrtů by některé činnosti nebylo možné využít“.

K navrhovatelem tvrzenému funkčnímu celku šetřené veřejné zakázky s veřejnou zakázkou na geologické služby zadavatel uvádí, že tyto veřejné zakázky byly zadávány odděleně především pro zajištění nezbytné kontinuity plánování a řízení příslušných průzkumů.

Zadavatel tvrdí, že pokud by zadával šetřenou veřejnou zakázku a veřejnou zakázku na geologické služby společně, plynula by z toho mimořádná rizika nejen vybranému dodavateli i zadavateli, když relevantní činnosti by nebylo možné efektivně koordinovat s konkrétními stavebními pracemi na vrtech tak, aby nebyl ohrožen celý projekt s německou stranou.

Zadavatel rovněž uvádí, že tyto veřejné zakázky mají odlišný okruh potenciálních dodavatelů.

V této souvislosti zadavatel odkazuje na konkrétní veřejné zakázky3 dle jeho názoru obdobné šetřené veřejné zakázce, které byly zadávány jako veřejné zakázky na stavební práce,

Zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu vydané věci sp. zn. ÚOHS-S0195/2023/VZ, z něhož dle zadavatel vyplývá, že v této skutkově podobné věci Úřad dovodil, že poptávané činnosti spolu prokazatelně souvisí, navazují na sebe a vytváří pro zadavatele z hlediska účelu komplexní celek, když je třeba zohlednit specifické postavení zadavatele a složitost a rizika plnění.

S ohledem na uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad vedené správní řízení dle § 257 písm. h) či § 257 písm. e) zákona zastavil, či aby návrh dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-40367/2023/500 ze dne 16. 10. 2023 nařídil Úřad zadavateli předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít smlouvu na dotčenou veřejnou zakázku.

Usnesením č. j. ÚOHS-41025/2023/536 ze dne 19. 10. 2023 Úřad určil zadavateli lhůtu k poskytnutí stanoviska k následujícím otázkám: a. z jakého konkrétního důvodu učinil zadavatel součástí předmětu plnění mimo vrtných prací vč. vystrojení vrtů rovněž inženýrsko-geologické, karotážní a hydrogeologické zkoušky a měření, geomechanické zkoušky hornin a zemin a chemické rozbory vod pod vedením a dle pokynů řešitele geologických prací (dále jen „odborné služby“), v jejichž případě je zřejmé, že jde služby ve smyslu § 14 odst. 2 zákona, a to v rozsahu představujícím cca 49 % předmětu plnění; b. co je konkrétním účelem odborných služeb; c. z jakého konkrétního důvodu považuje zadavatel odborné služby za související a nezbytné pro realizaci vrtných prací vč. vystrojení vrtů; d. z jakého konkrétního důvodu považuje zadavatel za nezbytné, aby byly odborné služby prováděny během realizace vrtných prací vč. vystrojení vrtů, resp. z jakého konkrétního důvodu by nebylo možné odborné služby provést odděleně (obdobně jako činnosti geologické služby) od realizace vrtných prací vč. vystrojení vrtů a vrtné práce vč. vystrojení vrtů realizovat i bez současného provádění odborných služeb.

Dne 27. 10. 2023 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k předmětnému usnesení, v němž zadavatel uvedl následující. a. K otázce a. zadavatel uvedl, že toto rozdělení vyplynulo z předběžné tržní konzultace (dále i jen „PTK“), která byla vedena s cílem připravit zadávací podmínky a informovat potenciální dodavatele o záměru zadat veřejnou zakázku „Geologické průzkumy pro stavbu »VRT Drážďany – Praha, RS4, úsek Ústí nad Labem – státní hranice ČR/SRN“, která má být realizována v rámci společného projektu zadavatele a společnosti DB Netz AG, spočívajícího v projektové přípravě a budoucí výstavbě přeshraničního tunelu v Krušných horách.

Usnesením č. j. ÚOHS-44337/2023/536 ze dne 8. 11. 2023 Úřad určil zadavateli lhůtu k poskytnutí stanoviska k následujícím otázkám: a. Z jakého konkrétního důvodu má být dle názoru zadavatele skutečně považována za základní účel šetřené veřejné zakázky realizace vrtů, když z jeho vyjádření zároveň vyplývá, že vrty mají být realizovány z důvodu potřeby průběžného získávání informací pro potřeby projektování a stavby Krušnohorského tunelu a pro dlouhodobá měření, tj. pro provádění geologických služeb nezbytných pro výstavbu Krušnohorského tunelu? b. Pakliže zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že by provedení vrtů poptával i bez současného požadavku na odborné služby, a že odborné služby jsou pouze doplňkové a související s vrtnými pracemi, když však zároveň učinil tyto odborné služby součástí předmětu plnění šetřené veřejné zakázky a ve svém vyjádření uvedl, že tyto odborné služby nemohou být poskytnuty bez vyhloubených vrtů a musí být poptávány přímo po realizátorovi vrtných prací (neboť musí být z věcných či koordinačních důvodů prováděny v průběhu hloubení vrtů, když některé z nich nelze od procesu vrtání technicky oddělit a u některých z nich by to nebylo ekonomicky a organizačně efektivní), žádá Úřad o podrobnější objasnění, zda považuje skutečně za možné, aby byly samostatně realizovány vrty, aniž by zároveň během jejich realizace byly prováděny odborné služby. Pokud by bylo skutečně možné realizovat samostatně vrty bez současného provedení odborných služeb, žádá Úřad o podrobnější objasnění, co by bylo konkrétním účelem samostatně realizovaných vrtů. c. Z jakého konkrétního důvodu považoval zadavatel veřejnou zakázku „Geologické průzkumy pro stavbu »VRT Drážďany – Praha, RS4, úsek Ústí nad Labem – státní hranice ČR/SRN«“, v rámci jejíhož předmětu zamýšlel poptávat i realizaci vrtných prací a inženýrskogeologický, hydrogeologický a geofyzikální průzkum, tj. jejíž předmět odpovídá mimo vypracování projektu předmětu šetřené veřejné zakázky, za veřejnou zakázku na služby, zatímco v případě šetřené veřejné zakázky považoval tytéž činnosti za stavební práce, resp. v jakých konkrétních ohledech se z hlediska předmětu obě uvedené veřejné zakázky dle názoru zadavatele odlišují? d. Z jakého konkrétního důvodu považoval zadavatel veřejnou zakázku „Diagnostika nestabilních úseků železničního spodku“, jejíž předmět plně odpovídá předmětu šetřené veřejné zakázky, za veřejnou zakázku na služby, zatímco v případě šetřené veřejné zakázky považoval tytéž činnosti za stavební práce, resp. v jakých konkrétních ohledech se z hlediska předmětu veřejné zakázky obě uvedené veřejné zakázky dle názoru zadavatele odlišují?

Dne 16. 11. 2023 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření ze dne 15. 11. 2023 k předmětnému usnesení, v němž zadavatel uvedl následující. a. K otázce a. zadavatel uvedl, že základním účelem veřejné zakázky je provedení vrtů a odebrání vrtných jader, při této příležitosti budou provedeny činnosti, z nichž některé (geomechanické zkoušky, tj. presiometrická a dilatometrická měření, odběr vzorků), lze provádět pouze během vlastního vrtání, nikoliv po jeho ukončení. Zadavatel podotýká,

Usnesením č. j. ÚOHS-49157/2023/VZ ze dne 8. 12. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Dne 20. 12. 2023 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž navrhovatel uvedl následující.

Navrhovatel trvá na tom, že námitky i návrh podal v souladu se zákonem, a to nikoliv samoúčelně, nýbrž i proto, aby se mu otevřela možnost namítat i nesprávné nastavení technické kvalifikace, což by bylo možné až v situaci, kdy zadavatel bude zadávat veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Dle navrhovatele tak nemůže jít o zastřené právní jednání.

Navrhovatel upozorňuje na rozpor v jednání zadavatele, který nyní v rámci správního řízení své vyjádření k námitkám navrhovatele již považuje za rozhodnutí o námitkách.

Dle navrhovatele nelze ani zpochybnit včasnost podaných námitek, když podpůrně např. z komentářové literatury k § 96 správního řádu lze dovodit, že subjektivní lhůta plyne od okamžiku, kdy po předběžném posouzení lze dojít k závěru, že lze mít důvodně za to, že došlo k postupu v rozporu s právními předpisy.

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel nebyl ani před Úřadem schopen věrohodně zdůvodnit a doložit, že postupuje v souladu se zákonem. Navrhovatel opakovaně poukazuje na to, že pro zadavatele nemůže mít vrtání do skály samo o sobě žádný význam. Podstatný je dle navrhovatele účel/cíl, ke kterému potřeba zadavatele směřuje, čímž není samoúčelné vrtání do skály, nýbrž provedení geologického průzkumu a získání dalších informací pro účely další fáze realizace záměru. Dle navrhovatele platí, že aby bylo možné geologické průzkumy provést v potřebném rozsahu, je nutné provést vrty. I v případě využití vrtů v dalších desítkách let stále platí, že vrty budou stále jen vrty, které samy o sobě k ničemu nejsou a jejich využití spočívá jen v tom, že umožňují poskytnutí služeb, které zadavatel potřebuje. Pokud zanikne potřeba poskytnutí služeb, zanikne s tím současně i důvod existence vrtů. Navrhovatel uvádí,

Navrhovatel upozorňuje, že je zřejmé, že potřeba provedení odborných služeb v rámci šetřené veřejné zakázky nevznikla až na základě požadavku geologické služby, jak tvrdí zadavatel. Z PTK i původně zamýšlené veřejné zakázky dle navrhovatele plyne, že zadavatel měl od počátku jasné povědomí o rozsahu potřebných geologických průzkumů.

Rozdělení původně zamýšlené veřejné zakázky na dvě části nepovažuje navrhovatel za porušení zákona, když však upozorňuje, že tyto části posuzuje zadavatel z hlediska druhu zakázek a volby režimu jejich zadání izolovaně bez zohlednění dalších zcela jasně provázaných částí plnění.

Navrhovatel rovněž zpochybňuje důvody rozdělení geologických průzkumů do dvou zakázek.

Navrhovatel tedy trvá na tom, že postup zadavatele nese veškeré znaky nedovoleného a umělého dělení jedné veřejné zakázky za účelem obejití povinnosti postupovat v zadávacím řízení.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o veřejné zakázce a stanovisek předložených účastníky správního řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel nepostupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, neníli dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

Podle ustanovení § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely zákona rozumí a) zjednodušené podlimitní řízení (§ 53 zákona),

Podle § 15 odst. 1 zákona veřejné zakázky, které v sobě zahrnují více druhů veřejných zakázek, se zadávají v souladu s pravidly platnými pro druh veřejné zakázky odpovídající hlavnímu předmětu veřejné zakázky.

Podle § 15 odst. 2 zákona obsahují-li veřejné zakázky dodávky i služby a nejedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, určí se hlavní předmět podle části předmětu veřejné zakázky s vyšší předpokládanou hodnotou.

Podle § 15 odst. 3 zákona v ostatních případech se hlavní předmět určí podle základního účelu veřejné zakázky.

Podle § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie4. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

Podle § 26 odst. 1 zákona je podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

Podle § 151 odst. 1 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

Podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.

Podle § 158 odst. 1 zákona není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.

Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen "stěžovatel"). Námitky nelze podat proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, koncese malého rozsahu podle § 178 zákona nebo sektorové veřejné zakázky podle § 158 odst. 1 zákona; to neplatí v případech, kdy zadavatel nebo jiná osoba zahájí zadávací řízení podle § 4 odst. 4 nebo 5 zákona.

Podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Podle § 244 odst. 1 věty první zákona v námitkách musí být uvedeno, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení tohoto zákona zadavatelem a čeho se stěžovatel domáhá.

Podle § 244 odst. 2 zákona platí, že pokud nejde o námitky, na které se vztahují lhůty podle § 242 odst. 2 až 5 a 7 zákona, musí být také uvedeno, kdy se stěžovatel o namítaném porušení zákona dozvěděl.

Podle § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje k zadání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona musí být také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí o odmítnutí námitek musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Dojde-li k odmítnutí námitek podle § 245 odst. 3 zákona, postačí odůvodnění ve vztahu ke splnění podmínek pro jejich odmítnutí. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

Podle § 245 odst. 2 zákona platí, že pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal.

Podle § 245 odst. 4 zákona, pokud zadavatel námitky odmítne, poučí stěžovatele v rozhodnutí o námitkách o možnosti podat ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

Dle § 263 odst. 7 zákona Úřad zadavateli zakáže pokračovat v návrhem napadeném postupu, pokud v řízení o návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, zjistí, že postup zadavatele je v rozporu s tímto zákonem nebo jej obchází.

Dle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Dle čl. 4.1 „Účel veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídky „[z]ákladním účelem je fyzická realizace vrtů, díky kterým budou zajištěny dostatečné podklady pro projektové práce, které budou respektovat požadavky ČSN P 73 1005 Inženýrskogeologický průzkum a další relevantní zákonné a podzákonné normy v oblasti geologie a hornictví a zkušebnictví, pro rozhodnutí o způsobu ražby Krušnohorského tunelu (mechanizované nebo konvenční metody) a pro návrh dalšího průzkumu včetně případné průzkumné štoly.“

Dle čl. 4.2 „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídky „[p]ředmětem veřejné zakázky je realizace vrtných prací vč. vystrojení vrtů podle projektu geologických prací (příp. jejich likvidace), inženýrsko-geologických, karotážních a hydrogeologických zkoušek a měření, geomechanických zkoušek hornin a zemin a chemických rozborů vod pod vedením a dle pokynů geologické služby (řešitele geologických prací). Činnosti geologické služby (odpovědného řešitele) budou provedeny třetí stranou. Terénní práce budou zahrnovat mimo jiné přípravné práce, realizaci hlubinných vrtů v oblasti Krušnohorského tunelu a dále mělkých vrtů po trase navrhované VRT v úseku portál Krušnohorského tunelu – státní hranice CZ/SRN a rekultivaci dotčených pozemků, měření v průběhu vrtných prací, geodetické zaměření, vystrojení vrtů, likvidaci vrtů, manipulaci se vzorkovnicemi, transport vzorkovnic, dočasný sklad vrtných jader, odběr vzorků z vrtu, doprava vzorků k laboratorním zkouškám a provedení laboratorních zkoušek dle projektu geologických prací. Terénní zkoušky budou zahrnovat geomechanické a geotechnické zkoušky zemin/hornin, hydrogeologické zkoušky, odběry vody a analýzy vody a geofyzikální měření ve vrtech – karotáž.“

V čl. 4.3 „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídky zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky následovně: „CPV kód 44512000-1 Průzkum pomocí vrtů

V čl. 5.3 výzvy k podání nabídky zadavatel uvedl, že „nesděluje výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky“.

Dle čl. 6.1 výzvy k podání nabídky obsahuje zadávací dokumentace dokumenty: Díl 1 Výzva k podání nabídky, Díl 2 Závazný vzor smlouvy o dílo včetně příloh, Díl 3 Projektová dokumentace stavby.

Z čl. 9.3 „Poddodavatelské omezení“ výzvy k podání nabídky vyplývá, že zadavatel považuje za „významné činnosti při plnění veřejné zakázky“, jež musí být plněny přímo vybraným

Dle „Vysvětlení zadávací dokumentace – Dodatečné informace č. 1“ uveřejněné na profilu zadavatele dne 10. 7. 2023 provedl zadavatel úpravu čl. 9.3 „Poddodavatelské omezení“ výzvy k podání nabídky, a to tak, že „nahrazuje chybu v psaní“, když nově uvádí, že „uvedené vyhrazené části plnění veřejné zakázky představují svou finanční hodnotou celkem cca 51 % z předmětu plnění veřejné zakázky“.

Ve „Vysvětlení zadávací dokumentace – Dodatečné informace č. 7“ uveřejněné na profilu zadavatele dne 31. 7. 2023 zadavatel k dotazu, zda je „poskytovatel geologické služby, popř. kterýkoliv s ním propojený subjekt, předem diskvalifikován z účasti v zadávacím řízení na tuto veřejnou zakázku?“ uvedl, že „s ohledem na platnou právní úpravu nelze hovořit o tom, že by některý subjekt byl předem diskvalifikován“.

Ze Soupisu prací, jež tvoří přílohu č. 4 smlouvy o dílo na zhotovení stavby, který měli uchazeči o veřejnou zakázku předložit ve svých nabídkách, vyplývá, že předmětem veřejné zakázky jsou:

Vrtání a odkryvné práce (1.1-vrtné práce, 1.2-související práce, 1.3-odběr vzorků)

Polní zkoušky

Geofyzikální práce

Laboratorní práce – mechanika zemin, Laboratorní práce – mechanika hornin

Geodetické práce

Hydrogeologické práce

Ostatní.

Dle 1.1 „Účel a rozsah předmětu Díla“ Zvláštních technických podmínek, jež tvoří přílohu č. 2c smlouvy o dílo na zhotovení stavby (dále jen „zvláštní technické podmínky“), je předmětem díla zhotovení stavby postupem definovaným dle „projektových dokumentací: • Projekt hydrogeologických prací, zhotovitel Sdružení „Krutul – A – C – M RS4 Činnost geologické služby“ (AZ GEO, s.r.o., Chitussiho 1186/40, 710 00 Ostrava, IČO: 25358944 + CAD-ECO a.s., Svätoplukova 28, 821 08 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 36787957 + Mott MacDonald CZ, spol. s r.o., Národní 984/15, 110 00 Praha 1, IČO: 48588733), verze

Dle 4.1 „Všeobecně“ zvláštních technických podmínek jsou součástí veřejné zakázky „technické práce pro předběžný geologický průzkum“, přičemž zhotovitel bude provádět veškeré realizační práce dle uvedených projektových dokumentací a realizační dokumentace stavby pod vedením a na základě pokynů geologické služby (řešitele geologických prací).

Dle „Rozhodnutí a oznámení zadavatele o výběru dodavatele“ ze dne 29. 8. 2023 obdržel zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 2 nabídky, a to od společnosti „Společnost SGG

V námitkách doručených zadavateli dne 2. 8. 2023 uvedl navrhovatel následující.

Dle navrhovatele je veřejná zakázka zadávána postupem mimo režim zákona „neoprávněně, neboť zadavatel si vyhodnotil klíčové aspekty pro posouzení hodnoty i druhu veřejné zakázky dle našeho názoru nesprávně“, když „hlavním účelem veřejné zakázky je provedení vysoce odborných a náročných inženýrských služeb zejména geotechnického, hydrogeologického a geofyzikálního charakteru, nikoliv provedení stavebních prací, tedy zejména samotných vrtů – vrty pouze umožňují, resp. provádějí se pouze pro naplnění hlavního účelu zakázky, který je ověření geologických a jiných poměrů v lokalitě (není tomu tedy naopak, služby se neposkytují proto, aby mohly být provedeny vrty)“. Dle navrhovatele tak „zadavatel měl veřejnou zakázku vyhodnotit jako veřejnou zakázku za služby, a to nadlimitní a měl ji zadávat v zadávacím řízení“.

Navrhovatel dále uvedl, že v důsledku postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, mu hrozí „vznik podstatné újmy spočívající jednak v tom, že naše společnost byla zkrácena na svých procesních a jiných právech garantovaných ZZVZ, resp. stanovených pro zadávání veřejných zakázek v nadlimitním režimu (…), což se týká zejména reálného zkrácení zákonných lhůt pro přípravu a podání nabídek, uveřejňovacích povinností zadavatele zejména ve Věstníku veřejných zakázek i TED a rovněž také možnosti namítat a efektivně brojit proti zadavatelem stanoveným diskriminačním a nepřiměřeným zadávacím podmínkám, které nedůvodně vytváří překážky hospodářské soutěže a v konečném důsledku významným způsobem omezují resp. zcela znemožňují účast stěžovatele v soutěži o veřejnou zakázku, čímž je stěžovateli znemožněno veřejnou zakázku získat a realizovat na ní přiměřený zisk“.

Jak dále uvedl navrhovatel, „o porušení zákona ze strany zadavatele, tedy o tom, že zadavatel pravděpodobně zadává veřejnou zakázku mimo zadávací řízení podle ZZVZ neoprávněně, se stěžovatel dozvěděl nejdříve dne 20. 7. 2023, kdy se v potřebném detailu seznámil

S odkazem na uvedené navrhovatel požadoval, aby „zadavatel přijal nápravné opatření spočívající ve zrušení »výběrového« řízení na zadání veřejné zakázky, a následně za účelem zadávání veřejné zakázky zahájil regulérní zadávací řízení dle ZZVZ“.

Navrhovatel pak uvedl, že „nad rámec výše uvedeného stěžovatel dále poukazuje na zcela nepřiměřenou a diskriminační podmínku (…), kdy zadavatel za účelem prokázání technické kvalifikace dodavatele stanovil požadavek na předložení seznamu stavebních prací a/nebo služeb spočívajících v provedení geologických technických prací, poskytnutých dodavatelem za posledních 10 let před zahájením výběrového řízení, přičemž požadované referenční zakázky, ať již spočívaly v provedení stavebních prací či případně služeb, zadavatel pro účely stanovení požadavků na technickou kvalifikaci jednotně označuje jako »stavební práce«“.

Ve vyjádření zadavatele k námitkám navrhovatele doručeném navrhovateli dne 17. 8. 2023 uvedl zadavatel následující.

Zadavatel uvedl, že „přezkoumal podání dodavatele a po pečlivém zvážení všech skutečností dospěl k závěru, že podání nelze považovat za oprávněné a kvalifikované námitky ve smyslu § 241 ZZVZ“.

Zadavatel dále uvedl, že před koncem lhůty pro podání nabídek obdržel několik žádostí o objasnění zadávací dokumentace, mj. i dotaz navrhovatele ze dne 27. 7. 2023, jehož součástí bylo „uvedení toho, že předmětem Veřejné zakázky dle něj nejsou stavební práce. Současně

Zadavatel shrnul, že „proto nemůže obdržené Podání považovat za podání mající obsah námitek ve smyslu § 241 ZZVZ. To především s ohledem na skutečnost, že Veřejná zakázka je zadávána jako podlimitní sektorová zakázka na stavební práce, proti které nejsou námitky přípustné. I přes účelový a obstrukční charakter Podání se pro úplnost k tomuto Zadavatel vyjádří níže rovněž věcně.“

Rovněž zadavatel uvedl, že „pokud Dodavatel považoval postup Zadavatele za nezákonný, měl proti němu brojit nejpozději 25. 7. 2023. Ostatně v tomto datu již i dle svých slov věděl v nezbytném detailu o postupu Zadavatele. Podání adresované po 25. 7. 2023 je nutno považovat za opožděné.“

Dle zadavatele „základní účel veřejné zakázky představují stavební práce, nikoliv související služby, které je však efektivní poptávat přímo po zhotoviteli stavebních prací. Bez provedení stavebních prací (vrtů) by některé činnosti nebylo možné využít.“, k čemuž předložil argumentaci týkající se rozsahu a náročnosti stavebních prací, a rovněž významu a využitelnosti vrtů realizovaných v rámci předmětné veřejné zakázky.

Zadavatel tak uzavřel, že námitky nelze považovat „za námitky ve smyslu § 241 a následující

Poučení o možnosti podat ve lhůtě podle § 251 odst. 2 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli, zadavatel součástí vyjádření k námitkám navrhovatele neučinil.

Úřad k argumentaci zadavatele obsažené v jeho vyjádření k návrhu, jíž zpochybnil to, zda byly splněny náležitosti dle zákona pro podání návrhu, když stejnopis návrhu obdržel zadavatel z datové schránky právního zástupce navrhovatele, avšak bez příloh (tj. bez plné moci pro ověření, zda byl návrh podán oprávněnou osobou, a dokladu o složení kauce pro ověření splnění náležitostí návrhu), podotýká následující.

Z ustanovení § 251 odst. 2 zákona vyplývá povinnost navrhovatele doručit zadavateli stejnopis návrhu, nikoliv i přílohy návrhu. Účelem doručení stejnopisu návrhu zadavateli je informovat zadavatele o skutečnosti, že návrh byl podán, tzn. že bylo zahájeno správní řízení. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 2/2013-46 ze dne 24. 4. 2014, kde se Nejvyšší správní soud zabýval účelem povinnosti zaslat zadavateli stejnopis návrhu, k čemuž uvedl, že „(…) se jedná o nadstandardní povinnost vyplývající z využití možnosti směrnice Rady 89/665/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce.

Byť byl stejnopis návrhu zaslán zadavateli z datové schránky právního zástupce navrhovatele, aniž by přílohou stejnopisu byla i plná moc, z níž by vyplývalo, že právní zástupce je oprávněn jménem navrhovatele návrh podat (když by v takové situaci mohlo být vhodné, aby přílohou stejnopisu návrhu plná moc byla), má Úřad za to, že i bez této plné moci byl obsahem stejnopisu návrhu doručeného zadavateli jednoznačný a zřetelný projev vůle navrhovatele zahájit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu § 249 zákona. Úřad připomíná, že v souladu s § 37 odst. 1 správního řádu je nutné podání posuzovat podle jeho skutečného obsahu. I když tedy doručení stejnopisu návrhu nikoliv navrhovatelem, ale právním zástupcem bez současného doručení jeho zmocnění pro provedení takového úkonu, mohlo vzbudit v zadavateli určitou pochybnost o jeho podání aktivně legitimovanou osobou, bylo zároveň z obsahu tohoto podání zřejmé, že se týká osoby navrhovatele, který dříve směřoval vůči zadavateli v dané veřejné zakázce své námitky, jimž zadavatel nevyhověl, a tedy podání návrhu navrhovatelem muselo být pro zadavatele očekávatelným a logickým krokem vůči zadavateli. Navrhovatel pak následně v logické návaznosti na podané námitky a jejich nevyhovění zadavatelem vůči Úřadu učinil předmětné podání, v němž uvedl, že je zasílá na vědomí i zadavateli, a v němž byla jako příloha zmíněna plná moc. Z obsahu tohoto podání popisujícího veškeré relevantní okolnosti týkající se předchozích podání navrhovatele vůči zadavateli tak být muselo zjevné i z pohledu zadavatele, že navrhovatel se v návaznosti na konkrétní dříve podané námitky rozhodl bránit svá tvrzená práva podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle § 249 a násl. zákona, a to prostřednictvím právního zástupce.

Úřad tak nezískal pochybnost o tom, že by nebyly splněny náležitosti pro podání návrhu, a proto přistoupil k posouzení návrhem napadených skutečností.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel v rámci podaného návrhu nejprve brojí proti způsobu vyřízení jím podaných námitek, když má za to, že vyjádření zadavatele k námitkám nelze považovat za řádné vyřízení námitek, zabýval se Úřad nejprve otázkou, zda předmětné vyjádření zadavatele dostojí požadavkům dle § 245 zákona upravujícím způsob vyřízení námitek.

Jak již bylo uvedeno, z dokumentace týkající se předmětné veřejné zakázky plyne, že navrhovatel před podáním návrhu uplatnil u zadavatele dne 2. 8. 2023 námitky, kterými zpochybnil oprávněnost zadavatele zadat veřejnou zakázku s odkazem na výjimku dle § 158 odst. 1 zákona mimo režim zákona. V rámci těchto námitek nad rámec uvedeného argumentoval navrhovatel i dle jeho názoru nepřiměřenými kvalifikačními požadavky zadavatele. Současně navrhovatel označil újmu, která mu zadáním dané veřejné zakázky hrozí, a rovněž uvedl, přijetí jakého nápravné opatření po zadavateli požaduje. Navrhovatel taktéž v námitkách uvedl, kdy se o jím namítaném porušení zákona dozvěděl.

Zadavatel doručil navrhovateli dne 17. 8. 2023 vyjádření zadavatele k podání navrhovatele, v němž uvedl, že dle jeho názoru (1) nejde o řádné námitky ve smyslu § 241 zákona, neboť byly

Zadavatel tedy považuje námitky navrhovatele za „zastřené právní jednání“, když tvrdí, že jejich skutečným účelem bylo dosáhnout změny zadavatelem požadované technické kvalifikace, kterou navrhovatel nemůže splnit.

Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele a jejich podání je jednou z podmínek pro následné podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.

Předpokladem pro podání námitky je hrozba nebo vznik újmy na straně dodavatele či účastníka zadávacího řízení, přičemž námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele či proti jeho opomenutím, proti volbě zadávacího řízení, a dále proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. Zákon vymezuje, že proti postupům v zadávacím řízení může podat námitku pouze účastník zadávacího řízení, v ostatních případech (tj. i v případě námitky proti postupu směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení) může námitku podat kterýkoliv dodavatel, jemuž vznikla či hrozí újma.

Úřad obecně uvádí, že podmínka aktivní legitimace k podání námitek spočívá v tom, že stěžovatel musí být dodavatelem ve smyslu § 5 zákona (tj. osobou, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací) a současně mu postupem zadavatele hrozí či vznikla újma. Z hlediska konkrétní veřejné zakázky je dodavatelem právě takový subjekt, který dodává zboží, službu nebo stavební práce, o něž má zadavatel zájem a za účelem uspokojení tohoto zájmu vypsal zadávací řízení.10 Ohledně podmínky hrozící či vzniklé újmy pak platí, že pojem „újma“ je třeba obsahově vykládat v širším významu než pojem „škoda“. Možnou újmu tak lze dovodit u dodavatele, který v námitkách uvede obecně následky, které mu postupem zadavatele vznikly či hrozí, tj. prokáže újmu spočívající ve ztrátě alespoň teoretické možnosti danou veřejnou zakázku získat. Postačí tedy, pokud nelze vyloučit, že by stěžovatel mohl být schopen předmět veřejné zakázky realizovat a postupem zadavatele pozbyl možnost o danou veřejnou zakázku soutěžit.

Jak vyplývá z veřejných zdrojů11, předmětem podnikání navrhovatele je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách č. 1 až 3 živnostenského zákona, projektová činnost ve výstavbě, provádění staveb, jejich změn a odstraňování, geologické práce, výkon zeměměřických činností. Navrhovatel se na svých webových stránkách12 prezentuje jako dodavatel, který provádí projekční práce (zpracování kompletních projektových dokumentace vč. zajištění průzkumů, geodetického zaměření, stavebně-technického průzkumu, biologického a dendrologického průzkumu aj.), a který se v nabídce stavebních prací zaměřuje zejména na práce geotechnické. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatelem nabízené činnosti a práce lze považovat za věcně odpovídající zadavatelem poptávanému předmětu

Úřad nezpochybňuje tvrzení zadavatele, že navrhovatel může mít potíže se splněním zadavatelem požadované technické kvalifikace, nicméně Úřad nepovažuje případnou absenci dostatečné technické kvalifikace pro posouzení aktivní legitimace navrhovatele pro podání námitek za klíčovou. Na tomto místě Úřad zdůrazňuje, že aktivní legitimaci k podání námitek nelze vykládat extenzivně a nepřiměřeně tak omezovat možnost přezkumného řízení před Úřadem13, když v daném případě je dle názoru Úřadu nutno zohlednit i to, že předmět veřejné zakázky je značně specifický a technicky i finančně rozsáhlý, v důsledku čehož mohou dodavatelé přistupovat k podání nabídek v rámci poddodavatelského systému či formou sdružení do společností. Úřad je tak přesvědčen, že i pokud by navrhovatel sám nemohl požadovanou technickou kvalifikací disponovat, mohl by se vzhledem k předmětu své činnosti účastnit soutěže o dotčenou veřejnou zakázku, byť např. ve spolupráci s jinými dodavateli.

Úřad tak navrhovatele považuje za aktivně legitimovaného k podání námitek.

Z navrhovatelem podaných námitek (z jejich označení i z jejich textace) přitom vyplývá, že navrhovatel jimi brojil primárně proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, tj. šlo o námitky ve smyslu § 241 odst. 2 písm. c) zákona, a že ve vztahu k tomuto namítanému pochybení zadavatele předložil rozsáhlou věcnou argumentaci, na jejímž základě tento postup zadavatele zpochybnil.

Byť pak navrhovatel předložil v rámci námitek i další argumentaci týkající se zadavatelem požadované technické kvalifikace, je zřejmé, že tento okruh námitek uvedl „nad rámec“ námitek proti postupu mimo zadávací řízení (když jej tak výslovně uvozuje), přičemž ve vztahu k technické kvalifikaci se po zadavateli nedomáhal žádných změn či úprav.

Dle názoru Úřadu tak není dán žádný relevantní důvod, na jehož základě by měly být navrhovatelem podané námitky proti postupu zadavatele mimo zadávací řízení považovány za zastřené právní, resp. že by mělo být dovozeno, že navrhovatel ve skutečnosti zadání dotčené veřejné zakázky bez provedení řádného zadávacího řízení předmětnými námitkami nenapadal.

Na základě uvedeného tedy dle názoru Úřadu není dán důvod proto, aby zadavatel mohl pohlížet na dané námitky jako na podání, které „nelze považovat za oprávněné a kvalifikované námitky ve smyslu § 241 zákona“, jež má „zjevně účelový a obstrukční charakter“, když dle Úřadu jde o řádné námitky ve smyslu § 241 odst. 2 písm. c) zákona, v jejichž případě měl zadavatel přistoupit k jejich vyřízení v souladu s § 245 zákona.

Zadavatel nadto považuje námitky navrhovatele za „opožděné“, když tvrdí, že měly být podány nejpozději dne 25. 7. 2023 (tj. ve lhůtě 15 dnů ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele, což je dle zadavatele okamžik, kdy se navrhovatel dozvěděl

Úřad obecně uvádí, že lhůty pro podání námitek upravuje § 242 zákona. Ve vztahu k § 241 odst. 2 písm. c) zákona, jenž upravuje námitky proti postupu zadavatele, který směřuje proti zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem, neobsahuje zákon žádné speciální ustanovení pro uplatnění námitek, tzn. takové námitky musí být podány ve lhůtě dle § 242 zákona. Ustanovení § 242 odst. 1 zákona přitom stanoví obecnou lhůtu pro podání námitek, a to tak, že námitky musí být zadavateli doručeny do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem. Zároveň je dle § 244 odst. 2 zákona v takovém případě povinností stěžovatele uvést, kdy se o namítaném porušení zákona ze strany zadavatele dozvěděl.

V daném případě je tedy nutné posoudit, jaký konkrétní okamžik má být považován za určující pro počátek běhu lhůty pro podání námitek ve smyslu § 242 odst. 1 zákona, aby tak bylo možno určit, zda byly námitky podány včas.

Je zřejmé, že lhůta pro podání námitek dle § 242 odst. 1 zákona má subjektivní charakter, když počátek jejího běhu je závislý na zákonem blíže nedefinovaném okamžiku, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona zadavatelem dozvěděl, tj. na individuálních okolnostech spojených s konkrétním subjektem právního vztahu, nikoliv na pevně a jednotně stanoveném okamžiku provedení konkrétně určeného úkonu, jako je tomu v případě námitek dle § 242 odst. 2 až 5 zákona. Lze dovodit, že zákon právě z tohoto důvodu v případě námitek dle § 242 odst. 1 zákona požaduje v § 242 odst. 2 jako náležitost námitek konkretizovat okamžik, kdy se stěžovatel o namítaném porušením zákona dozvěděl.

Z § 619 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, lze obecně dovodit, že počátek běhu subjektivní lhůty se odvozuje od okamžiku, kdy právo mohlo být uplatněno poprvé, tj. kdy oprávněný subjekt pojme vědomost o okolnostech relevantních pro běh lhůty, resp. se o těchto okolnostech dozvědět měl a mohl. Současně platí, že počátek běhu subjektivní lhůty musí být určitým způsobem objektivizován, aby tak nemohlo dojít k nelimitované svévoli pro určení okamžiku počátku běhu lhůty, když jediná smysluplná „objektivizace“ začátku běhu subjektivní lhůty spočívá v určení okamžiku, kdy se relevantní informace o nezákonném postupu zadavatele skutečně dostala do povědomí dotčené osoby.

Úřad proto posuzoval, kdy se navrhovatel dozvěděl o namítaném porušení zákona, resp. kdy pojal vědomost o okolnostech relevantních pro běh lhůty pro podání námitek.

Jak bylo uvedeno výše, zadavatel uveřejnil dne 10. 7. 2023 na svém profilu zadavatele výzvu k podání nabídky, jejímž prostřednictvím blíže neurčenému okruhu dodavatelů oznámil, že hodlá zadat šetřenou veřejnou zakázku a že při jejím zadávání bude aplikovat výjimku dle § 158 odst. 1 zákona, tj. že nebude postupovat podle zákona. Tato výzva přitom neměla charakter adresné výzvy, tj. nebyla odeslána jednotlivým dodavatelům adresně, nýbrž byla pouze uveřejněna na profilu zadavatele. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel postupoval mimo zadávací řízení, nepřistoupil k odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek.

Je tedy zřejmé, že úkon zveřejnění výzvy k podání nabídky na profilu zadavatele neměl rysy některého ze standardních úkonů, jimiž jsou typicky v předepsané formě a na předepsaných místech zahajována zadávací řízení ve smyslu zákona. Byť tak došlo ke zveřejnění výzvy k podání nabídky, záviselo plně na vlastní aktivitě dodavatelů, zda si profil zadavatele v daném okamžiku prohledají a s dotčenou výzvou se seznámí.

Úřad podotýká, že uvedenému postupu obecně nelze u veřejných zakázek zadávaných mimo režim zákona ničeho vytknout, když zadavatel může v takovém případě zvolit způsob zahájení zadávání veřejné zakázky v podstatě libovolně.

Nicméně má Úřad za to, že v případě, kdy zadavatel postupuje při zveřejnění stěžejního dokumentu, který nese informaci o zadávání veřejné zakázky mimo režim zákona, zcela mimo formalizované a pro dodavatele očekávatelné postupy platné pro řádná zadávací řízení, a současně kdy je právě stěžovatelem oprávnění zadavatele postupovat při zadávání veřejné zakázky mimo režim zákona zpochybněno, nelze bez dalšího automaticky považovat okamžik zveřejnění informace o záměru zadat veřejnou zakázku za spouštějící běh lhůty pro podání námitek proti postupu zadavatele mimo zadávací řízení. V takovém případě je naopak dle názoru Úřadu nutné s ohledem na zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona při zadávání veřejných zakázek i s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem považovat za okolnost relevantní pro počátek běhu lhůty nejen okamžik, kdy se do povědomí stěžovatele dostala informace, že zadavatel danou veřejnou zakázku hodlá zadat mimo režim zákona, ale rovněž okamžik, kdy stěžovatel mohl získat pochybnost, že je volba takového postupu nezákonná.

Navrhovatel v námitkách neuvedl, kdy výzvu k podání nabídek na profilu zadavatele našel a seznámil se s jejím obsahem, uvedl pouze, že se o porušení zákona dozvěděl dne 20. 7. 2023, k čemuž uvedl, že v tento den se „v potřebné detailu seznámil se zadávacími podmínkami“.

Výzva k podání nabídky byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 10. 7. 2023, a tedy od tohoto dne bylo teoreticky možné, aby se dodavatelé o záměru zadavatele zadat veřejnou zakázku mimo režim zákona dozvěděli.

V daném případě však považuje Úřad za podstatné, že navrhovatel musel nejdříve výzvu k podání nabídky na profilu zadavatele (tj. mimo „oficiální“ místo, kde lze informaci o zahájení zadávacího řízení očekávat) bez jakékoliv předchozí indicie „objevit“, prostudovat a vyhodnotit, zda jsou splněny podmínky pro to, aby mohla být na danou veřejnou zakázku aplikována výjimka dle § 158 odst. 1 zákona. Navrhovatel tak musel prozkoumat, zda jde o sektorovou veřejnou zakázku, co konkrétně je jejím předmětem, na základě toho provést právní posouzení, co má být považováno za hlavní předmět veřejné zakázky s ohledem na to, že v sobě zahrnuje specializované odborné stavební práce i služby značného rozsahu, provést alespoň rámcové ocenění předmětu veřejné zakázky (zadavatel výši předpokládané hodnoty ve výzvě k podání nabídky ani později k dotazům dodavatelů neuvedl) pro posouzení, zda může jít o podlimitní veřejnou zakázku, a následně z uvedeného dovodit, zda mohly být splněny podmínky pro aplikaci výjimky dle § 158 odst. 1 zákona. Úřad podotýká,

Úřad tak stojí na stanovisku, že v daném konkrétním případě, kdy byla výzva k podání nabídky zveřejněna pouze na profilu zadavatele a bylo tedy nutné, aby navrhovatel nejprve danou výzvu „ objevil“ a dále aby pro posouzení, zda je volba zadavatele postupovat mimo režim zákona v souladu se zákonem, vynaložil značné odborné úsilí, na jehož základě si teprve mohl učinit závěr o tom, že dle jeho názoru zadavatel aplikoval výjimku dle § 158 odst. 1 zákona neoprávněně, nelze právě den uveřejnění výzvy k podání nabídky na profilu zadavatele automaticky považovat za den, kdy se informace o nezákonném postupu zadavatele dostala do povědomí navrhovatele, tj. za den, kdy se bez dalšího nutně dozvěděl o porušení zákona ze strany zadavatele.

Úřad podotýká, že rozhodne-li se stěžovatel brojit proti domnělému nezákonnému postupu zadavatele formou námitek a návazně případně na základě rozhodnutí o námitkách formou podání návrhu u Úřadu (s jehož podáním je spojena povinnost složit peněžitou kauci, která v případě zamítnutí návrhu propadá státu), je nutná náležitá formulace a podložené odůvodnění výhrad vůči postupu zadavatele, když nepostačují pouze obecná tvrzení.

S ohledem na uvedené tak Úřad uzavírá, že se nelze ztotožnit s argumentem zadavatele, že tvrzení navrhovatele obsažené v námitkách spočívající v tom, že se o porušení zákona ze strany zadavatele dozvěděl nejdříve dnem 20. 7. 2023, kdy se v potřebném detailu seznámil se zadávacími podmínkami, nemůže obstát. Úřadu se tak s ohledem na navrhovateli dostupné informace v době zveřejnění výzvy k podání nabídky na profilu zadavatele a úsilí, jež musel vynaložit pro objevení výzvy k podání nabídky a učinění názoru, zda zadavatel postupuje v souladu se zákonem, jeví doba mezi uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele (tj. dne 10. 7. 2023) a vyhodnocením, že zadavatel postupuje v rozporu se zákonem vč. vyhotovení právním argumentace (tj. dne 20. 7. 2023) jako přiměřená.

Pakliže nelze zpochybnit, že se navrhovatel o domnělém porušení zákona ze strany zadavatele spočívajícím v neoprávněné aplikaci výjimky dle § 158 odst. 1 zákona mohl dozvědět až dne 20. 7. 2023, je třeba akceptovat tento den jako počátek běhu lhůtu pro podání námitek proti takovému postupu. Konec lhůty pro podání námitek dle § 241 odst. 2 písm. c) zákona tak připadnul na den 4. 8. 2023. Podal-li tedy navrhovatel uvedené námitky dne 2. 8. 2023, je nutné považovat danou lhůtu za splněnou a na námitky nelze pohlížet jako na opožděné.

S ohledem na vše výše uvedené tak byl zadavatel povinen považovat navrhovatelem podané námitky za řádně podané a měl je vyřídit v souladu s § 245 zákona.

Jak bylo řečeno výše, zadavatel na základě obdržených námitek doručil navrhovateli dne 17. 8. 2023 vyjádření, v němž uvedl, že dle jeho názoru nejde o řádné námitky ve smyslu § 241 zákona, neboť (1) byly podány dodavatelem zjevně nezpůsobilým splnit technickou kvalifikaci a následně plnit veřejnou zakázku, tj. jde o zastřené právní jednání, a dále (2) byly podány opožděně.

Navrhovatel k tomu v návrhu uvedl, že nelze považovat způsob vyřízení námitek za souladný se zákonem, pokud zadavatel výslovně uvedl, že je za námitky nepovažuje, a pokud neučinil součástí předmětného vyjádření zákonem stanovené náležitosti rozhodnutí o námitkách (sdělení, jak rozhodl, poučení o možnosti podat návrh k Úřadu). Navrhovatel je přesvědčen, že fakticky zadavatel o námitkách nerozhodl v zákonné lhůtě, resp. o nich nerozhodl vůbec.

Úřad uvádí, že zadavatel je dle § 245 zákona povinen do 15 dnů ode dne obdržení námitek odeslat rozhodnutí o námitkách stěžovateli, v němž uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, přičemž součástí rozhodnutí o námitkách musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne, přičemž v takovém případě je v souladu s § 245 odst. 4 zákona povinen navrhovatele poučit o jeho právu podat ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a rovněž o jeho povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

Úřad dává navrhovateli za pravdu, že zadavatel formálně nevypořádal námitky zcela v souladu se zákonem, když v nich výslovně neuvedl, zda jim vyhovuje či nikoliv, a neučinil jejich součástí poučení o možnosti podat návrh.

Úřad však zdůrazňuje, že zadavatel přistoupil k vyřízení námitek způsobem odpovídajícím právnímu názoru uvedenému v jeho vyjádření k námitkám, tj. že se o námitky nejedná.

Byť tedy zadavatel neučinil součástí vyjádření k námitkám navrhovatele výslovné sdělení, zda námitkám vyhovuje či je odmítá, a rovněž neučinil jeho součástí poučení o možnosti podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu, nelze vzhledem k tomu, že navrhovatel z něj evidentně získal informaci, že zadavatel jeho námitkám nevyhověl, a následně i přes uvedené

Vzhledem k uvedenému má Úřad za to, že přes popsané nedostatky nelze v šetřeném případě způsob vypořádání námitek ze strany zadavatele považovat za natolik zasahující do práv navrhovatele, aby bylo nezbytné konstatovat nezákonnost v postupu zadavatele při vyřízení námitek navrhovatele.

S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že v návrhem napadaném postupu zadavatele při vyřízení námitek navrhovatele neshledal rozpor se zákonem.

Navrhovatel v návrhu dále brojí proti zadání šetřené veřejné zakázky mimo zadávací řízení, když má za to, že v daném případě nelze aplikovat výjimku dle § 158 odst. 1 zákona umožňující zadat podlimitní sektorovou veřejnou zakázku mimo režim zákona, jak to učinil zadavatel.

Jak již bylo uvedeno, z dokumentace týkající se předmětné veřejné zakázky je zjevné, že zadavatel považoval tuto veřejnou zakázku za podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce zadávanou v souvislosti s výkonem relevantní činnosti ve smyslu § 153 odst. 1 písm. f) zákona, tedy za sektorovou veřejnou zakázku dle § 151 odst. 1 zákona. S ohledem na uvedené zadavatel přistoupil s odkazem na § 158 odst. 1 zákona k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

Navrhovatel však s tímto posouzením veřejné zakázky nesouhlasí, když sice nezpochybňuje to, že jde o sektorovou veřejnou zakázku, avšak je přesvědčen, že daná veřejná zakázka je veřejnou zakázkou nikoliv na stavební práce, nýbrž na služby, a tedy s ohledem na její hodnotu nemůže jít o podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, v jejímž případě lze aplikovat výjimku dle § 158 odst. 1 zákona, tj. zadat ji mimo režim zákona.

Předmětem sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem je tak to, zda veřejná zakázka má být považována za veřejnou zakázku na stavební práce (jak tvrdí zadavatel) nebo za veřejnou zakázku na služby (jak tvrdí navrhovatel), a návazně zda lze tuto veřejnou zakázku považovat za podlimitní (dle zadavatele) či za nadlimitní (dle navrhovatele) veřejnou zakázku.

Úřad se nejprve zabýval tím, zda byla v šetřeném případě naplněna podmínka zadávání sektorové veřejné zakázky dle § 151 odst. 1 zákona, kdy dle citovaného ustanovení zákona je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

Dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

Činnost zadavatele upravuje zákon č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železnic a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 77/2002 Sb.“). Dle § 21 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb. provozuje státní organizace

S ohledem na výše uvedené má Úřad za prokázané, že zadavatel je veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, pročež se na něj ustanovení zákona upravující způsob zadávání veřejných zakázek vztahují.

Relevantní činnost upravuje § 153 zákona, přičemž dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.

Z veřejných zdrojů lze dohledat, že předmětem činnosti zadavatele je mj. zajišťování provozování železniční dopravní cesty a její provozuschopnosti, stejně jako zajišťování údržby a opravy železniční dopravní cesty15, přičemž zadavatel na základě platné právní úpravy plní funkci provozovatele a vlastníka dráhy16.

Z výzvy k podání nabídky a rovněž z vyjádření zadavatele vyplývá, že účelem veřejné zakázky je realizace vrtů, díky nimž budou zajištěny dostatečné podklady pro rozhodnutí o způsobu ražby Krušnohorského tunelu17, jehož realizace je součástí záměru vybudování nového železničního spojení Drážďany – Praha. Předmět plnění veřejné zakázky tak lze řadit mezi činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy.

S ohledem na uvedené lze tedy konstatovat, že jde o sektorovou veřejnou zakázku, kterou zadává zadavatel při výkonu relevantní činnosti, přičemž Úřad podotýká, že o uvedené skutečnosti není mezi stranami sporu.

Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel ve výzvě k podání nabídky uvedl, že jde o podlimitní sektorovou veřejnou zakázku na stavební práce, a že tedy není povinen dle § 158 odst. 1 zákona zadat předmětnou veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Zadavatel tak k zadání veřejné zakázky formou zadávacího řízení v rámci zákona nepřistoupil a poptává dotčený předmět plnění veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

Dle § 158 odst. 1 zákona není zadavatel při výkonu relevantní činnosti povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona, tj. v případě, že tato zakázka nedosahuje finančního limitu pro veřejnou zakázku nadlimitní.

Nadlimitní veřejnou zakázkou je ve smyslu § 25 zákona veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna či přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády č. 172/2016 Sb., přičemž tento finanční limit je stanoven rozdílně pro veřejné zakázky dle jejich druhu: v případě veřejné zakázky na stavební práce činí 140 448 000 Kč (§ 4) a v případě služeb pro sektorové veřejné zakázky na služby 11 247 000 Kč (§3 odst. 2).

Zadavatel sice konkrétní výši předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky neuveřejnil, avšak z rozhodnutí o výběru dodavatele vyplývá, že obdržel nabídky s cenami 85 836 925 Kč bez DPH a 114 699 050 Kč bez DPH, tj. s cenami výrazně přesahujícími částku 11 247 000 Kč, jež představuje limit pro sektorové veřejné zakázky na služby.

Z uvedeného tak lze dovodit, že pokud by bylo možné považovat šetřenou veřejnou zakázku za veřejnou zakázku na stavební práce (jak tvrdí zadavatel), šlo by s ohledem na její hodnotu o podlimitní veřejnou zakázku, kterou by bylo možno zadávat mimo režim zákona.

Stěžejní otázkou pro posouzení oprávněnosti postupu zadavatele zadat danou veřejnou zakázku mimo režim zákona je tak určit, zda jde o veřejnou zakázku na stavební práce nebo o veřejnou zakázku na služby.

Jak vyplývá z dokumentace týkající se šetřené veřejné zakázky, jejím předmětem je realizace vrtných prací vč. vystrojení vrtů (příp. jejich likvidace), inženýrsko-geologických, karotážních a hydrogeologických zkoušek a měření, geomechanických zkoušek hornin a zemin a chemických rozborů vod. Terénní práce mají zahrnovat přípravné práce, realizaci hlubinných vrtů a mělkých vrtů, rekultivaci dotčených pozemků, měření v průběhu vrtných prací, geodetické zaměření, vystrojení vrtů, likvidaci vrtů, manipulaci se vzorkovnicemi, transport vzorkovnic, dočasný sklad vrtných jader, odběr vzorků z vrtu, dopravu vzorků k laboratorním zkouškám a provedení laboratorních zkoušek. Terénní zkoušky mají zahrnovat geomechanické a geotechnické zkoušky zemin/hornin, hydrogeologické zkoušky, odběry vody a analýzy vody a geofyzikální měření ve vrtech – karotáž.

Z popisu předmětu veřejné zakázky je evidentní, že mají být v rámci její realizace provedeny vrtné práce vč. vystrojení vrtů (tj. samotné vrtání a odkryvné práce), v jejichž případě jde o stavební práce ve smyslu § 14 odst. 3 zákona, a to v rozsahu představujícím dle odhadu

Zadavatel rovněž vymezil předmět veřejné zakázky z hlediska CPV kódů jako stavební práce sk. 45 „Stavební práce“ (CPV kód 45121000 Průzkum pomocí vrtů, CPV kód 45120000

Není tedy sporu o tom, že v rámci veřejné zakázky mají být prováděny nejen stavební práce, ale také služby, a jde tak o tzv. smíšenou veřejnou zakázku, tj. zakázku zahrnující v sobě více druhů veřejných zakázek, a to navíc ve zhruba vyrovnaném poměru z hlediska jejich finanční hodnoty.

Úřad uvádí, že pravidla pro určení druhu veřejné zakázky, jejíž předmět obsahuje současně více druhů plnění, jsou zakotvena v § 15 zákona. Základním pravidlem pro zařazení veřejné zakázky obsahující více druhů plnění je tak pravidlo hlavního předmětu dle § 15 odst. 1 zákona.

Správné zařazení veřejné zakázky do kategorie dle jejího předmětu přitom představuje klíčový úkon zadavatele v rámci přípravy veřejné zakázky, neboť podmiňuje zákonnost a způsob jeho dalšího postupu při poptávání takového plnění. Pro zadávání jednotlivých druhů veřejných zakázek totiž mohou platit odlišná pravidla. Zejména jde právě o odlišné finanční limity pro jednotlivé druhy veřejných zakázek, které jsou určující pro stanovení režimu veřejné zakázky, tj. určení nadlimitního či podlimitního režimu, a to především právě pokud jde o rozlišení veřejné zakázky na stavební práce na straně jedné a veřejné zakázky na služby či dodávky na straně druhé, mezi jejichž limity jsou značné rozdíly.

Úřad zdůrazňuje, že určení hlavního předmětu veřejné zakázky při použití kritéria základního účelu je principiálním úkolem zadavatele. Zákon sice nestanoví (a ve své obecnosti ani stanovit nemůže) žádný konkrétní obecně použitelný návod a určení hlavního předmětu veřejné zakázky tak může zadavatelům činit potíže, avšak je nezbytné, aby zadavatel dokázal jím určený účel veřejné zakázky nezpochybnitelným způsobem definovat a následné určení druhu veřejné zakázky prokazatelně obhájit. Uvedené platí obzvláště v situaci, kdy je zřejmé, že určení účelu veřejné zakázky má zásadní vliv pro určení volby režimu veřejné zakázky s dopadem na způsob zadávání veřejné zakázky.

Úřad proto přistoupil k posouzení otázky, zda obstojí zadavatelem tvrzený účel dané veřejné zakázky, aby bylo možné ověřit, že jde skutečně o veřejnou zakázku na stavební práce.

Zadavatel odmítá klasifikaci předmětu veřejné zakázky jakožto služby, když tvrdí, že primární účel veřejné zakázky představuje provedení stavebních prací spočívajících ve vyhloubení vrtů, čemuž dle jeho názoru odpovídá nejen popis předmětu plnění, CPV kódů, hodnota stavebních prací, ale především charakter a složitost těchto prací. Dle zadavatele nelze vyzdvihovat „pouze část plnění, kterou lze skutečně charakterizovat jako služby, při současné degradaci náročnosti, významu a následně využitelnosti stavebních prací“.

Konkrétně zadavatel k účelu šetřené veřejné zakázky argumentuje tím, že provedení vrtů je pro něj zásadním účelem veřejné zakázky v dlouhodobém horizontu, když výsledkem stavebních prací budou vrty nezbytné pro následné další odborné činnosti (vrty budou otevřené další až desítky let a budou nadále využívány pro související služby – pro průběžné získávání informací pro potřeby projektování a stavby samotného tunelu). Zadavatel doplňuje, že vrty by poptával i bez provedení doplňkových služeb, které jsou pouze nezbytné.

Tento výklad však navrhovatel rozporuje, když je přesvědčen o tom, že základním účelem veřejné zakázky je provedení odborných služeb za účelem ověření geologických a jiných poměrů v lokalitě nezbytných pro stavbu Krušnohorského tunelu, k jejichž získání jsou vrtné práce pouze prostředkem.

Úřad připomíná, že pro určení druhu veřejné zakázky u smíšených zakázek se vychází z jejího hlavního předmětu. K předmětu veřejné zakázky lze shrnout následující.

Předmětem veřejné zakázky jsou terénní práce související s vyhloubením vrtů, jejichž provedení lze nepochybně považovat za vysoce specializované a náročné stavební práce tvořící nezbytnou součást geologických průzkumů (bez vrtů nelze geologické průzkumy provádět), a to ve významném finančním rozsahu (cca 51 % hodnoty veřejné zakázky).

Současně však daná veřejná zakázka zahrnuje i provedení služeb, tj. odborných specializovaných služeb spjatých s prováděním geologických průzkumů (inženýrskogeologické, karotážní a hydrogeologické zkoušky a měření, geomechanické zkoušky hornin a zemin a chemické rozbory vod). Tyto služby rovněž představují významnou součást geologických průzkumů nejen z hlediska jejich rozsahu (v dané veřejné zakázce tvoří dle odhadu zadavatele cca 49 % hodnoty veřejné zakázky), ale zejména z hlediska jejich významu, resp. důležitosti pro proveditelnost potřebných geologických průzkumů a rovněž pro vyhloubení vrtů. Tyto služby totiž fakticky, jak potvrzuje sám zadavatel, není možné od vrtných prací oddělit (musí být prováděny během vrtání), ať už z koordinačních či finančních důvodů, pročež je zadavatel poptává současně s provedením stavebních prací, přičemž ani nelze fakticky bez těchto služeb proces vyhloubení vrtů dokončit (pro jejich provedení se zastavuje proces vrtání a vrtné práce dále pokračují dle měřením zjištěného aktuálního stavu), zároveň tyto služby nemohou být prováděny bez existence vrtů. K významu odborných služeb sám zadavatel uvádí, že účelem odborných služeb je „zajištění co nejdetailnějších informací o geologické skladbě a struktuře horninového podloží pro projektování a následnou výstavbu“. Lze tedy dovodit, že výsledky těchto odborných služeb slouží pro získání hodnot o geologických a jiných poměrech dané lokality, jež budou následně třetí osobou využity při zpracování závěrečných zpráv potřebných pro účely

Je tedy zřejmé, že předmětem veřejné zakázky je soubor komplexních činností, které musí být provedeny souborně a které zadavatel provádí nepochybně právě proto, aby ověřil geologické poměry dané lokality, když jejich výstupy potřebuje jako nezbytné podklady pro projektování tunelu, jak rovněž vyplývá z definice účelu veřejné zakázky uvedené ve výzvě k podání nabídek.

V této souvislosti Úřad připomíná, že při určení hlavního předmětu veřejné zakázky je třeba vycházet ze základního účelu veřejné zakázky. Při posuzování účelu veřejné zakázky je pak třeba vzít v úvahu záměr zadavatele, tj. konečný cíl, který její realizací sleduje, a význam, k němuž chce prostřednictvím zadání veřejné zakázky dojít. Pro stanovení účelu veřejné zakázky tak nemůže být rozhodující pouhý popis předmětu veřejné zakázky ani jeho složitost a náročnost provedení, neboť tyto se samy o sobě nemusejí dotýkat motivace zadavatele, která je naopak pro stanovení účelu veřejné zakázky určující.

Již na základě výše uvedeného lze dle názoru Úřadu konstatovat, že základním účelem realizace veřejné zakázky nemůže být „pouze“ vyhloubení vrtů, když vrty samy o sobě nemohou mít pro zadavatele mimo toho, že jsou v nich prováděny další nezbytné měření a průzkumy žádný samostatný význam. Vrty jsou tedy potřebné pouze pro provedení požadovaných odborných geologických služeb, jejichž výstupy jsou nezbytné pro účely realizace dalších fází záměru zadavatele spočívajícího v ražbě tunelu.

Byť je v daném případě nutné vrty vyhloubit, což nepochybně představuje vysoce odborné a technicky náročné stavební práce, je zároveň nutné tyto stavební práce považovat pouze za nutný předpoklad k zajištění možnosti provedení popsaných odborných služeb jako podstaty geologických průzkumů. Samotné vrty tak jsou pouze nezbytným vedlejším produktem sloužícím k tomu, aby mohly být v rámci šetřené veřejné zakázky provedeny inženýrsko-geologické, karotážní a hydrogeologické zkoušky a měření, geomechanické zkoušky hornin a zemin a chemické rozbory vod, které jsou nezbytné pro získání, vyhodnocení a zaznamenání hodnot o geologických poměrech lokality, jež budou následně využity při zpracování a vyhotovení příslušných závěrečných zpráv a odborných posudků pro účely projektování a výstavby tunelu.

Úřad podotýká, že předmětem veřejné zakázky je rovněž likvidace vrtů, když i z projektů pro průzkumy dále vyplývá, že může dojít k likvidaci některých vrtů, pokud bude po vyhodnocení geologických a hydrogeologických poměrů ve vrtech shledáno riziko, což do jisté míry zpochybňuje tvrzení zadavatele, zda skutečně všechny vrty zůstanou nadále otevřené pro účely provádění dalších geologických průzkumů.

Pakliže však skutečně budou ve vrtech následně i po dokončení šetřené veřejné zakázky prováděny další průběžné geologické průzkumy a měření, svědčí tato skutečnost rovněž dle názoru Úřadu o tom, že vrty budou i v budoucnu pouze prostředkem k získávání dalších potřebných geologických informací a podkladů, a to pouze po dobu, kdy bude potřeba tyto

Úřad tak má již s ohledem na uvedené za to, že sice cíl veřejné zakázky bude naplněn kombinací stavebních prací (vyhloubení vrtů) a služeb (inženýrsko-geologické, karotážní a hydrogeologické zkoušky a měření, geomechanické zkoušky hornin a zemin a chemické rozbory vod), nicméně základní účel veřejné zakázky, který Úřad vnímá jako získání informací o geologických poměrech lokality, bude naplněn provedením zmíněných odborných služeb.