ÚOHS S0566/2022/VZ – LT124017 Vrutice

Obviněný – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689,

V bodu 2. výzvy I byl předmět plnění veřejné zakázky vymezen jako komplexní rekonstrukce stávající úpravny vody Vrutice. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky I byla v předmětném bodu výzvy I stanovena ve výši 146 011 811 Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace vyplývá, že obviněný obdržel ve stanovené lhůtě celkem 6 nabídek.

Dne 3. 6. 2020 uzavřel obviněný s dodavatelem – společníci „Společnosti ÚV Vrutice“, kterými jsou VHS stavby a.s., IČO 25183052, se sídlem Na hranici 14, 586 01 Jihlava (dále jen „dodavatel VHS stavby“), a SMP CZ, a.s., IČO 27195147, se sídlem Vyskočilova 1566, 140 00

Dle čl. III „Čas plnění“ bodu 3.1 smlouvy I byl předpokládaný termín zahájení plnění stanoven na den podpisu smlouvy. Dle bodu 3.2 téhož článku smlouvy I byl termín dokončení plnění stanoven na maximálně 24 měsíců od předání staveniště.

Dle čl. IV „Cena za dílo“ bodu 4.1 smlouvy I celková cena za realizaci předmětu veřejné zakázky I činila 148 990 900 Kč bez DPH.

Obviněný vyzval prostřednictvím výzvy ze dne 26. 10. 2018 (dále jen „výzva II“) dodavatele k předložení nabídky na plnění podlimitní sektorové veřejné zakázky „LT133007

Dle bodu 2. výzvy II bylo předmětem plnění veřejné zakázky provedení stavebních prací spočívajících v rekonstrukci vodovodního přivaděče, který se nachází v extravilánu mezi obcemi Michalovice a Libochovany. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky II byla v předmětném bodu výzvy II stanovena ve výši 136 679 797,39 Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace vyplývá, že obviněný obdržel ve stanovené lhůtě celkem 6 nabídek.

Dne 24. 1. 2019 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem VHS stavby Smlouvu o dílo (dále jen „smlouva II“) na předmět plnění veřejné zakázky II.

Dle čl. III „Čas plnění“ bodu 3.1 smlouvy II byl předpokládaný termín zahájení plnění stanoven na „nejdříve 1. 3. 2019“. Dle bodu 3.2 téhož článku smlouvy II byl termín dokončení plnění stanoven na maximálně 24 měsíců od předání staveniště.

Dle čl. IV „Cena za dílo“ bodu 4.1 smlouvy II celková cena za realizaci předmětu veřejné zakázky III činila 133 880 500 Kč bez DPH.

Obviněný vyzval prostřednictvím výzvy ze dne 17. 7. 2018 (dále jen „výzva III“) dodavatele k předložení nabídky na plnění podlimitní sektorové veřejné zakázky „LT106018 Litoměřice,

Dle bodu 2. výzvy III bylo předmětem plnění veřejné zakázky provedení stavebních prací spočívajících v rekonstrukci stávajícího vodojemu Radobýl 2. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky III byla v předmětném bodu výzvy III stanovena ve výši 36 939 000 Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace vyplývá, že obviněný obdržel ve stanovené lhůtě 5 nabídek.

Dne 14. 9. 2018 uzavřel obviněný s dodavatelem ZEROSTAV inženýring, a.s., IČO 28673042, se sídlem Na Vantrokách 352/16, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „ZEROSTAV inženýring“)

Dle čl. III „Čas plnění“ bodu 3.1 smlouvy III byl předpokládaný termín zahájení plnění stanoven ke dni podpisu smlouvy III. Dle bodu 3.2 téhož článku smlouvy III byl termín dokončení plnění stanoven na maximálně 12 měsíců od předání staveniště.

Dle čl. IV „Cena za dílo“ bodu 4.1 smlouvy III celková cena za realizaci předmětu veřejné zakázky III činila 36 692 005,87 Kč bez DPH.

Obviněný vyzval prostřednictvím výzvy ze dne 31. 10. 2018 (dále jen „výzva IV“) dodavatele k předložení nabídky na plnění veřejné zakázky malého rozsahu „LT060097 Litoměřice, ul.

Dle bodu 1. výzvy IV bylo předmětem plnění veřejné zakázky provedení stavebních prací spočívajících „v rekonstrukci stávajícího vodovodu OC 200 v ulici Březinova cesta za nové potrubí PEHD RC+ d225 PE100 v celkové délce 490,4 m, vč. přepojení domovních přípojek d32“.

Maximální výše nabídkové ceny byla dle bodu 4. výzvy IV stanovena na 5 831 829,92 Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace vyplývá, že obviněný obdržel ve stanovené lhůtě 3 nabídky.

Dne 20. 12. 2018 uzavřel obviněný s dodavatelem – Emvi Pro s.r.o., IČO 28698975, se sídlem

Dle čl. III „Čas plnění“ bodu 3.1 smlouvy IV byl předpokládaný termín zahájení plnění stanoven na nejdříve 1. února 2019.

Dle bodu 3.2 téhož článku smlouvy IV byl termín dokončení plnění stanoven na maximálně

Dle čl. IV „Cena za dílo“ bodu 4.1 smlouvy IV celková cena za realizaci předmětu veřejné zakázky IV činila 5 789 230,86 Kč bez DPH.

Obviněný zahájil dne 29. 6. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění podle § 58 odst. 1 zákona užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „LT030042

Dle bodu 2.1 „Předmět a místo plnění sektorové veřejné zakázky“ zadávací dokumentace VZ V je předmětem plnění veřejné zakázky provedení stavebních prací spočívajících v rekonstrukci úpravny vody Malešov.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky V byla v bodě 2.5 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace VZ V stanovena ve výši 196 000 000 Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace vyplývá, že obviněný obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 3 nabídky.

Dne 20. 12. 2018 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem – společníky „Společnosti ÚV

Dle čl. III „Čas plnění“ bodu 3.1 smlouvy V byl předpokládaný termín zahájení plnění stanoven na nejdříve 5 pracovních dnů od výzvy objednatele. Dle bodu 3.2 téhož článku smlouvy V byl termín dokončení plnění stanoven na maximálně 24 měsíců od předání staveniště.

Dle čl. IV „Cena za dílo“ bodu 4.1 smlouvy V celková cena za realizaci předmětu veřejné zakázky V činila 209 718 746 Kč bez DPH.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel podnět stěžovatele k zahájení správního řízení ve věci postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek v období od 1. 1. 2018 do 25. 6. 2020, v nichž jako vybraný dodavatel figurují konkrétní dodavatelé, a to dodavatel Emvi Pro, dodavatel MAX BUILDING s.r.o., IČO 28688821,

Úřad přípisem ze dne 19. 1. 2021 vyzval zadavatele k zaslání dokumentace o příslušných řízeních a písemného vyjádření k obsahu podnětu. Dne 29. 1. 2021 Úřad od zadavatele obdržel dokumentaci vztahující se k jednotlivým řízením a dne 2. 2. 2021 rovněž vyjádření zadavatele k podnětu z téhož dne.

Zadavatel se v úvodu vyjadřuje ke svému postavení coby veřejného zadavatele dle zákona a v této souvislosti dodává, že vykonává relevantní činnost ve smyslu § 153 odst. 1 písm. d) a § 153 odst. 1 písm. e) bodu 2 zákona. S ohledem na účel svého založení a předmět své činnosti zadává převážnou většinu veřejných zakázek v režimu sektorové veřejné zakázky dle části sedmé zákona, neboť se jedná o stavební práce související s obnovou vodohospodářské infrastruktury (dále také jako „VHI“).

Dále poukazuje na skutečnost, že všechny veřejné zakázky, na které se vztahuje podnět šetřený ze strany Úřadu, byly veřejnými zakázkami na stavební práce a byly realizovány právě jako podlimitní sektorové zakázky či jako veřejné zakázky malého rozsahu (podle výše předpokládané hodnoty), a tedy se na ně zákon vůbec nevztahoval.

Zadavatel dále uvádí, že i když je veden snahou zadávat podlimitní sektorové zakázky i veřejné zakázky malého rozsahu prostřednictvím již uzavřených rámcových dohod uzavřených na základě standardního zadávacího řízení dle zákona (tj. na základě tzv. minitendrů), nelze tyto rámcové dohody využít ve všech případech, a to s ohledem na vymezení předmětu rámcových dohod, kapacitní přetížení účastníků rámcových dohod či jejich odbornost. Mimo zadávací řízení dle zákona, tj. jako podlimitní sektorové zakázky ve „zjednodušeném sektorovém řízení“ či jako veřejné zakázky malého rozsahu pak zadává veřejné zakázky rovněž v případech, kdy veřejná zakázka je sice zadávána na základě příslušné rámcové dohody, nicméně žádný z dodavatelů nepodá nabídku, případně nabídka nesplňuje kritérium maximální přípustné ceny dle příslušné rámcové dohody.

Zadavatel má za to, že mezi jednotlivými veřejnými zakázkami – stavebními akcemi (jimiž jsou rekonstrukce jím spravované vodohospodářské infrastruktury) nelze vysledovat znaky místní, časové a funkční souvislosti a u žádné z rekonstruovaných nemovitostí v rámci předmětných veřejných zakázek na sebe nenavazují a netvoří spolu jeden funkční celek. Proto ani z tohoto pohledu není u žádné z předmětných zakázek naplněna definice nadlimitní sektorové veřejné zakázky. Dále je dle zadavatele zřejmé, že předmětné veřejné zakázky byly realizovány nikoliv jediným dodavatelem, ale třemi rozdílnými dodavateli, a tedy i v tomto ohledu je zřejmá variabilita a nikoliv účelový postup zadavatele. Má tedy za to, že nedošlo k porušení zákona, neboť dodržoval zásady zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 6 zákona a dále dodržel své uveřejňovací povinnosti.

Ze strany zadavatele bylo Úřadu dne 17. 2. 2021 předloženo doplnění vyjádření ze dne

Úřad přípisem ze dne 18. 2. 2021 zadavatele požádal o o rozčlenění jím spravovaného území na funkční celky vč. odůvodnění tohoto rozdělení, o předložení dokumentace k veřejným zakázkám zadávaným na základě rámcových dohod, které byly v rozhodném období plněny, příp. dokumentace k jiným dosud

Na tuto žádost zadavatel odpověděl předběžným vyjádřením ze dne 1. 3. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, ve kterém nejprve nastínil základní organizačně právní a majetkové vztahy a způsob fungování při výkonu jeho činnosti. Dále se pak věnoval obecnému popisu mechanismu přípravy investic. Hlavní částí vyjádření pak bylo představení fungování jím spravované vodohospodářské infrastruktury z technického hlediska, kde obecně popsal jednotlivé fáze u systému zásobování pitnou vodou vč. uvedení jednotlivých komponent a jejich provázanosti. Obdobně pak charakterizoval i systém nakládání s odpadními vodami.

Ve dnech 11. 3. 2021, 13. 5. 2021 a 21. 5. 2021 proběhla podání vysvětlení (zachycena v Úředním záznamu č. j. ÚOHS-09280/2021/522/MŽi ze dne 15. 3. 2021, úředním záznamu č. j. ÚOHS-16733/2021/522/SFr a úředním záznamu č. j. ÚOHS-17075/2021/522/SFr), v rámci kterých byly mj. diskutovány různé situace vedení vodovodního potrubí, jež mohou mezi úpravnami vod a spotřebišti nastat. Přitom v některých případech se vyskytují situace složitějšího charakteru, např. kdy jedna obec je zásobována z více úpraven vod, jež jsou propojené.

V návaznosti na proběhlá podání vysvětlení zadavatel Úřadu postupně předložil (ve dnech

V přípisu ze dne 14. 4. 2021 pak zadavatel Úřadu mj. sdělil, že v šetřeném případě existují specifika, jež nedovolují pojímat celou vodohospodářskou infrastrukturu spravovanou zadavatelem jako jeden funkční celek. Věcné rozdílnosti nalézá zejména v následujících skutečnostech: odlišné okruhy potenciálních dodavatelů schopných realizovat zakázky v intravilánu oproti zakázkám realizovaným v extravilánu obce (přitom dále i samotná rekonstrukce klade na dodavatele jiné nároky než pouhá výstavba), rozdílné způsoby provedení výkopovou metodou a bezvýkopovou metodou. Dále pak upozorňuje na odlišnosti

Dne 7. 4. 2022 Úřad přípisem z téhož dne požádal zadavatele o doplňující informace k procesu tvorby investičních plánu a předložení dokumentů k některým z veřejných zakázek zadávaných zadavatelem.

Dne 22. 4. 2022 zadavatel dodal požadované dokumenty a k procesu tvorby investičních plánu (dále také jako „IP“) se vyjádřil tak, že investiční plány jsou připravovány v zásadě cca 3 měsíce před schválením IP na další kalendářní rok, přičemž je snahou, aby ke schvalování IP na další kalendářní rok docházelo zpravidla v říjnu daného roku, a to společně s aktualizací IP na daný rok (ze strany představenstva zadavatele a dozorčí rady zadavatele). Dodává, že dle interních předpisů zadavatele má být schválen IP na další kalendářní rok nejpozději do prosince.

Úřad vydal dne 5. 12. 2022 příkaz č. j. ÚOHS-43419/2022/500, který byl obviněnému doručen téhož dne (dále jen „příkaz“) a kterým rozhodl, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona (výrok I. – III. příkazu), a současně obviněnému uložil za spáchání přestupků pokutu ve výši 1 600 000,- Kč (výrok IV. příkazu). Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona o přestupcích č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“) zahájeno řízení o přestupcích z moci úřední.

Účastníkem řízení o přestupcích je podle § 256 zákona obviněný.

Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 12. 12. 2022 odpor z téhož dne. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. V rámci předmětného odporu obviněný sdělil, že se neztotožňuje se závěry Úřadu obsaženými v příkazu a informoval

Usnesením ze dne 13. 12. 2022 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

Dne 22. 12. 2022 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne, ve kterém obviněný doplňuje důvody odporu a vyjadřuje se k vedenému správnímu řízení (dále též „vyjádření ze dne 22. 12. 2022“).

K odůvodnění výroku I. příkazu obviněný předně uvádí, že dle jeho názoru Úřad nedostatečně zohlednil právní úpravu stanovení předpokládané hodnoty, resp. její smysl, když mj. nezohlednil právní úpravu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne

února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále jen „sektorová směrnice“), aplikoval nedůvodně formalistický výklad, a taktéž nedostatečně přihlédl ke skutečnému průběhu zadávání VZ I jako sektorové podlimitní veřejné zakázky.

Obviněný uvádí, že v okamžiku zahájení výběrového řízení byl postup obviněného zcela v souladu se zákonem, kdy navíc v době zahájení zadávání VZ I nebyly známy nové konečné finanční limity.

Obviněný konstatuje, že jeho postup byl zcela v souladu se sektorovou směrnicí, kdy z jejího pohledu je vždy rozhodná předpokládaná (odhadovaná) hodnota stanovená k okamžiku učinění určitého (prvního) úkonu vůči dodavatelům (v daném případě se tedy jedná o výzvu k podání nabídky na VZ I), bez ohledu na to, jakou hodnotu má ve výsledku uzavřená smlouva.

Dle obviněného pravidlo uvedené v § 16 odst. 5 zákona v části týkající se zadávání veřejných zakázek mimo zadávací řízení je stanoveno jako určitá kontrola toho, že obviněný stanovil předpokládanou hodnotu před zahájením zadávání veřejné zakázky správně. Obviněný se pak domnívá, že smysl daného pravidla byl zcela naplněn, když stanovil předpokládanou hodnotu

Dle obviněného pak tím, že došlo k bezprecedentnímu snížení příslušných finančních limitů od 1. 1. 2020, se obviněný dostal do situace, kdy příslušné pravidlo obsažené v § 16 odst. 5 zákona nefunguje jako určitá kontrola správnosti stanovení předpokládané hodnoty ze strany obviněného před zahájením zadávání, ale jako neodůvodněný sankční mechanismus.

Obviněný upozorňuje, že § 16 odst. 5 zákona je nutné vykládat v souladu s § 16 odst. 1 zákona, kdy dle systematického výkladu má být ustanovení § 16 odst. 5 zákona chápáno pouze jako upřesnění přesného okamžiku v návaznosti na § 16 odst. 1 zákona, který stanovuje obecnou povinnost stanovení předpokládané hodnoty. V takovém případě pak uvedené pravidlo v § 16

Obviněný dále uvádí, že pokud by nepostupoval v souladu se svými interními předpisy tak, že na podlimitní sektorovou veřejnou zakázku na stavební práce provedl formalizované výběrové řízení, tj. soutěž, která trvala cca 6 měsíců do uzavření smlouvy o dílo, tedy pokud by VZ I zadal napřímo, přičemž smlouva o dílo na VZ I by byla uzavřena do 31. 12. 2019, tak by v jeho postupu Úřad nemohl shledat jakékoliv porušení zákona. Obviněný by tak měl být fakticky ze strany Úřadu trestán za to, že se snažil zajistit určitou míru hospodářské soutěže, ačkoliv k tomu nebyl vůbec povinen, a protože se v důsledku uvedeného „zdržel“ s uzavřením smlouvy, dopadá na něj přísnější pravidlo chování, resp. přísnější finanční limit.

Obviněný se také zamýšlí nad variantou, kdyby zahájil zadávání VZ I v listopadu 2019 nikoliv jako zadávání podlimitní sektorové veřejné zakázky mimo zadávací řízení, ale jako zadávání podlimitní „klasické“ veřejné zakázky v zadávacím řízení v podlimitním režimu. V druhém, hypotetickém případě, by obviněný byl oprávněn takové podlimitní zadávací řízení dokončit, jelikož s ohledem na textaci § 16 odst. 5 zákona v takovém případě by už byla nerozhodná hodnota smlouvy o dílo na VZ I v okamžiku jejího uzavření, ale rozhodná by byla pouze a jen předpokládaní hodnota stanovená ke dni zahájení zadávacího řízení. Následné snížení finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky od 1. 1. 2020 by pak nemělo žádný vliv na (ne)možnost uzavření příslušné smlouvy, ačkoliv by obviněný postupoval v mírnějším režimu a hospodářská soutěž by proběhla pouze na úrovní České republiky (s ohledem na povinnost uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení pouze ve Věstníku veřejných zakázek). Dle obviněného tak existuje nerovný přístup v posuzování obou situací, když v jednom případě je rozhodující hodnota dle uzavírané smlouvy a v druhém případě předpokládaná hodnota stanovená k okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky.

Obviněný se také domnívá, že není naplněná materiální stránka přestupku, neboť hospodářská soutěž byla v rámci postupu obviněného zachována, a tedy případné pochybení obviněného nenarušilo právními předpisy chráněné zájmy – absentuje společenská nebezpečnost jednání obviněného, když oslovil celkem 7 dodavatelů, přičemž všichni oslovení dodavatelé podali nabídku (v případě dvou dodavatelů se jednalo o společnou nabídku). Tato skutečnost se pak zásadně nevymyká nadlimitním sektorovým veřejným zakázkám na rekonstrukce úpraven vod (dále jen „ÚV“) zadávaných v zadávacím řízením ze strany obviněného, kdy obviněný měl u takových veřejných zakázek od roku 2018 do současnosti obdržet vždy max. 5 (standardně však 2 až 3) nabídek, resp. žádostí o účast. Obviněný uzavírá, že s ohledem na omezený okruh potenciálech dodavatelů v oblasti rekonstrukcí úpraven vod (dále také jako „ÚV“) odpovídala proběhlá soutěž situaci, jako by byla VZ I zadávána ve „standardním“ zadávacím řízení dle zákona.

Dle obviněného dále platí, že mohl stejného výsledku (tedy pořízení příslušného plnění mimo zadávací řízení) dosáhnout tak, že současně by jeho postup byl nepochybně v souladu se zákonem. Obviněný totiž mohl na základě výsledků výběrového řízení mimo režim zákona uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo pouze na plnění s hodnotou nepřevyšující nový finanční limit pro nadlimitní sektorové veřejné zakázky (tj. např. částku 137 365 000,- Kč

Dle obviněného Úřad nedostatečně zohlednil, že úprava funkčních celků obsažená v § 18 zákona je do značné míry odlišná od předchozí právní úpravy, což se projevuje zejména v možnosti aplikace rozhodovací praxe vážící se k předchozí právní úpravě, a tedy v tomto smyslu zastaralé a neaplikovatelné rozhodovací praxe.

Dle obviněného Úřad v příkazu nezohlednil argumentaci obviněného týkající se zahrnutí ÚV do jednoho funkčního celku s vodovody, a to primárně s ohledem na odlišné funkce ÚV a vodovodů, resp. skutečnost, že ÚV a vodovodní systém mohou na sobě fungovat zcela nezávisle, resp. že funkčnost je potřeba posuzovat ve vtahu k samotnému plnění veřejných zakázek. Celá argumentace Úřadu je fakticky založena na jednotícím účelu veřejných zakázek, který je ale dle obviněného pojímán nedůvodně široce.

Obviněný uvádí, že Úřad se nezabýval ani argumentací týkající se právní úpravy vodovodů a kanalizací, která má dle obviněného dopad na vymezení funkčních celků, když kromě odlišení

Obviněný nesouhlasí s argumentaci Úřadu k možné (ne)aplikovatelnosti rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci C-16-98 Komise v. Francie z 5. 10. 2000, že toto rozhodnutí SDEU je nepřiléhavé s odkazem na podstatné rozdíly mezi produkcí a přenosem el. energie a úpravou a distribucí pitné vody, resp. podstatnými rozdíly mezi vodou a el. energií.

Obviněný dále uvádí, že se Úřad nezabývá argumentací, že SDEU založil svou argumentaci k vymezení funkčního celku na definici stavby, tzn. že v případě stavebních prací je funkční celek vymezen samotnou stavbou, která je sama o sobě dostatečná k plnění hospodářské nebo technické funkce (což odpovídá definici stavby v § 14 odst. 4 zákona). K tomu obviněný uzavírá, že ÚV plní samostatnou technickou či hospodářskou funkci, zcela oddělenou od hospodářské či technické funkce systému vodovodů.

Obviněný odmítá závěr, že součástí rekonstrukce ÚV, resp. technologických staveb, jsou sice předmětem plnění i specializované technologie, ale převážnou část plnění představují „běžné“ stavební práce, které by „běžná“ stavební společnost byla schopna realizovat. Dle obviněného právě přítomnost specifických technologií činí z předmětných stavebních prací jako z celku zcela odlišný předmět veřejné zakázky, nejen při srovnání s rekonstrukcí vodovodů (či kanalizací), ale např. i s ohledem na stavební práce spočívající ve výstavbě domu. Skutečnost, jakým procentem jsou technologie zastoupeny v celkovém rozpočtu, je však nerozhodná, a to

Dle obviněného je Úřadem provedený průzkum trhu prezentovaný v příkazu nedostatečný a zavádějící, a proto i dovozené závěry jsou nedostatečně odůvodněné. Obviněnému není jasné, na základě jakého klíče Úřad identifikoval příslušné dodavatele. Dále předmět zkoumání je podle názoru obviněného zavádějící a nejednoznačný, kdy předmětem zkoumání nemá být dle obviněného jen to, zda na trhu existují společnosti, které se zabývají pouze a jen stavebními pracemi na VHI, resp. zda se zabývají pouze rekonstrukcemi vodovodů, ale i to, že pouze určitá část stavebních společností se zabývá kromě dalšího i stavebními pracemi na VHI, a zda s ohledem na povahu stavebních prací VHI neexistuje omezený okruh dodavatelů v určité oblasti (a to i např. ohledně jen určitých prvků VHI). Jinak řečeno, ne všechny společnosti realizující stavební práce realizují i stavební práce na VHI, což nevylučuje, že jen některé společnosti provádí konkrétní stavební práce na VHI, bez ohledu na to, zda poskytují i „běžné“ stavební práce nebo se zaměřují čistě na VHI.

Dle obviněného ale z předloženého průzkumu trhu ze strany Úřadu jednoznačně vyplývá, že existuje pouze velmi omezený okruh dodavatelů, kteří se zabývají stavebními pracemi, které se týkají ÚV, a to právě s ohledem na specifičnost těchto staveb, a to zjevně s ohledem na přítomnost specifických technologických celků typu „technologická linka úpravy vody“.

Obviněný dále považuje za zcela nedostatečné zdůvodnění místní souvislosti jako určitého korektivu toho, zda jde o jednu veřejnou zakázku či nikoliv, kdy se Úřad vůbec nezabýval např. tím, že v případě VZ II se jednalo o realizaci v extravilánech několika obcí (s ohledem na délku rekonstruovaného přivaděče), nadto v těžko dostupném terénu, což vyžadovalo jinou techniku, zatímco VZ V byla realizována v rámci intravilánu jedné obce.

K výroku II. příkazu obviněný uvádí že existuje pouze a jen teoretická (nikoliv však v praxi reálná) možnost, aby voda z ÚV Malešov (resp. ÚV Vrutice) tekla přivaděčem Michalovice –

Obviněný dále pokračuje, že pokud by měla platit reálná možnost, aby ÚV Malešov byla byť i jen dočasným zdrojem pitné vody pro funkční celky vymezené ze strany Úřadu jako

Obviněný uvádí, že uvedl ÚV Malešov u funkčních celků Libochovany, Řehlovice, Stadice,

K výroku III. příkazu obviněný upozornil na nepropojenost mezi ÚV Malešov (resp. ÚV Vrutice) a VDJ Radobýl 2, kdy v době zadávání veřejné zakázky VZ III, VZ IV a VZ V ještě ani nedisponoval hypotetickou úvahou o tom, že dojde k úpravě vodovodní sítě tak, aby VDJ Radobýl 2 byl zásoben vodou z ÚV Malešov (resp. ÚV Vrutice). V době realizace VZ III (léto 2019) se objevil problém s kapacitou místních zdrojů pitné vody pro plnění VDJ Radobýl 2, což mělo za následek nutnost zavážení tohoto vodojemu (dále také jako „VDJ“) po určitou dobu cisternami. Příslušné vodní zdroje pitné vody v době přípravy VZ III nenaznačovaly (ani tendenčně) kapacitní problémy s vydatností, které by mohl obviněný předpokládat a řešit již v rámci projektové přípravy VZ III. V průběhu roku 2020 pak byly realizovány provozní a investiční akce, které měly za následek napojení VDJ Radobýl II na vodárenskou soustavu, tj. přivaděč z ÚV Malešov (resp. ÚV Vrutice s uvedením do plného provozu od ledna 2021) tak, aby byl vyřešen problém s kapacitou místních zdrojů pitné vody (který, jak obviněný pro jistotu opět zdůrazňuje, vznikl až ve fázi realizace VZ III a nebylo možné jej předvídat). To znamená, že v době zadávání VZ III, VZ IV a VZ V nebyl a ani nemohl být VDJ Radobýl 2 součástí funkčního celku Litoměřice, ačkoliv v současné době je možné na základě provedených opatření VDJ

Dne 31. 1. 2023 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne, ve kterém obviněný doplňuje důvody odporu a vyjadřuje se k vedenému správnímu řízení (dále též „vyjádření ze dne

Na úvod obviněný mj. požádal o „prodloužení lhůty dle § 36 odst. 1 SŘ a § 36 odst. 2 SŘ (…)“ za účelem předložení znaleckého posouzení ohledně věcného charakteru a odlišnosti stavebních prací prováděných obviněným. Alternativně k tomu obviněný požádal Úřad ve smyslu § 64 odst. 3 správního řádu o přerušení řízení až do doby dodání výstupu od znalce, když vypracování tohoto výstupu dle obviněného lze považovat za důležitý důvod ve smyslu uvedeného ustanovení správního řádu, pro který Úřad může přerušit správní řízení zahájené z moci úřední.

Obviněný uvádí, že prvním důvodem, proč považuje ÚV a vodovodní systém za samostatné funkční celky, je zásadní rozdíl v primární funkci ÚV a vodovodní sítě, které jsou zcela odlišné.

Obviněný upozorňuje, že např. rekonstrukce takového rozvodného řadu jakkoliv neovlivňuje realizaci rekonstrukce ÚV a naopak. Bez provedení rekonstrukce rozvodného řadu bude ÚV stále plnit svou produkční funkci a naopak. Změny v jednom předmětu (např. rekonstrukce

Dle obviněného tak nejsou naplněny premisy rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 10. 5. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0055/2021/VZ, ze kterého vyplývá, že nelze funkční celek chápat pouze jako vzájemnou podmíněnost veřejných zakázek např. v tom smyslu, že pokud zadavatel nerealizuje první část, pak nemůže realizovat ani druhou část. Dle předsedy ÚOHS by totiž takové pojetí funkčního celku bylo nepřiměřené (a nedůvodně) zužující. „Funkční celek totiž tvoří i takové plnění, mezi kterými existují vazby, díky kterým změna jednoho předmětu plnění vyvolává reakci i v předmětu druhém.“. Ani jeden z těchto možných výkladů není dle obviněného v daném případě naplněn.

Dle obviněného z uvedeného rozhodnutí předsedy vyplývá, že v současné právní úpravě vystupuje do popředí hledisko funkce poptávaného celku, které nemusí být nutně vždy naplněno i tam, kde spolu plnění věcně, místně a časově souvisejí. Jde tedy o funkci předmětného poptávaného plnění ve svém souhrnu, nikoliv o funkci určitého širšího celku, jehož součástí jsou předměty jednotlivých veřejných zakázek.

Obviněný dále odkazuje na rozsudek SDEU ve věci C-16/98, ze kterého je možné dovodit, že funkční celek je technickou a hospodářskou (ekonomickou) charakteristikou a že musí jít o objektivně chápanou spojitost, nikoliv subjektivní, jak z pohledu zadavatele, tak z pohledu dodavatelů. Argumentace v rozhodnutí SDEU pak dle obviněného odpovídá i definici stavby v čl. 2 odst. 3 směrnice 2014/25/EU, podle kterého se stavbou rozumí výsledek souboru pozemních nebo inženýrských stavebních prací, který je sám o sobě dostatečný k plnění hospodářské nebo technické funkce, což se pak projevuje i v § 14 odst. 4 zákona, podle kterého stavbou pro účely zákona je výsledek stavebních nebo montážních prací vytvářejících jednotný celek, který je sám o sobě dostatečný k plnění hospodářské nebo technické funkce.

Obviněný dále uvádí, že v případě veřejných zakázek na rekonstrukce ÚV se jedná svým charakterem o zcela odlišné stavební práce (kombinace stavební a technologické části), vyžadující zcela odlišnou odbornost, zkušenosti a kvalifikaci s odlišným okruhem potenciálních dodavatelů od rekonstrukce vodovodu.

Obviněný považuje za nezbytné podstatně doplnit podklady rozhodnutí, zejména navrhuje provedení důkazu, a to vypracování nového průzkumu trhu, který by odstraňoval veškeré nedostatky předchozího průzkumu.

K věcné souvislosti obviněný uvádí, že přítomnost specifických technologií je to, co jednoznačně odlišuje rekonstrukci ÚV, resp. VDJ, od jiných stavebních pracích na liniových stavbách na VHI, bez ohledu na to, v jakém poměru ve vztahu celkové ceně díla jsou zastoupeny. Svá tvrzení obviněný podkládá rozsudkem Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 6 As 20/2014-31 ze dne 25. 6. 2014, kterým byl potvrzen rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 79/2012-105 ze dne 16. 1. 2014.

Dle obviněného z rozsudku NSS mj. vyplývá, že nelze postavit argumentaci pouze na primární úloze jednotícího účelu pořízení dotčených veřejných zakázek bez posouzení dalších věcných souvislostí, které by odůvodňovaly, proč na předměty daných veřejných zakázek nahlížet jako na plnění stejného nebo srovnatelného druhu, která spolu úzce souvisejí. Test funkčního výsledku, jehož cílem je právě určení, zda jsou dána samostatná plnění či nikoliv, v sobě musí zahrnovat i posouzení samotného charakteru jednotlivých činností realizovaných ve prospěch zadavatele a jejich dílčích výsledků. Není tedy možné akcentovat toliko jednotící záměr (důvody) poptávky daných plnění, přičemž tento argument zohledňuje, avšak zároveň zdůrazňuje, že na uvedeném nelze založit závěr o nutnosti jediné veřejné zakázky, neboť zcela opomíjí ekonomickou a technickou funkci samotných staveb, případné odlišnosti v jejich realizaci a okruh dodavatelů způsobilých dané stavby realizovat.

Obviněný dodává, že Krajský soud v Brně ve svém rozsudku v předmětné věci mj. uvádí, že ve vztahu k samotné realizaci stavebních prací na jednotlivých stavbách by takový závěr mohl platit pouze za předpokladu, že by bylo najisto postaveno, že veškeré stavební práce byly realizovány na stavbách přinejmenším obdobného (ne-li přímo zcela totožného) charakteru, u nichž by byl prokázán věcně shodný postup daný samotným předmětem výkonu stavebních činností, přitom realizované stavby by nakonec spolu musely mít přetrvávající souvislost (ekonomickou nebo funkční). I Krajský soud v Brně tedy zastával názor, že rozhodující je celkový charakter dané stavby, nikoliv to, že u daných staveb se vyskytují (a z logiky i musí vyskytovat) některé stejné či obdobné jednotlivé stavební práce.

Obviněný uvádí, že v rámci VZ V bylo realizováno kromě dodávky technologií v rámci provozních souborů daleko širší spektrum stavebních prací v rámci definovaných stavebních objektů. Na druhou stranu u VZ II šlo primárně o stavební práce související s rekonstrukcí vodovodního přivaděče, tj. zemní práce. Zadavatel v dané souvislosti uvádí, že se u obou veřejných zakázek vyskytuje stejný okruh stavebních prací, jako např. zemní, klempířské, zámečnické práce apod., to však dle obviněného s ohledem na výše uvedené rozhodnutí není podstatné, jelikož z argumentace Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0307/2009/VZ20883/2015/513/JLí ze dne 31. 7. 2015 lze dovodit, že i v šetřených veřejných zakázkách se objevovaly shodné okruhy stavebních prací (např. v obou případech musely být z logiky věci součástí výkazu výměr i zemní práce). Dle zadavatele je tak důležitý celkový charakter příslušné stavební veřejné zakázky, v případě VZ V tedy kompletní rekonstrukce ÚV, v druhém případě u VZ II kompletní rekonstrukce liniové stavby v podobě vodovodního přivaděče.

Obviněný pak uvádí, že i s ohledem na komentářovou literaturu a rozhodovací praxi z počátku účinnosti zákona, která byla založena na myšlence, s ohledem na důvodovou zprávu k zákonu, že funkční celek fakticky představuje věcnou a místní souvislost dovozenou rozhodovací praxí k předchozí právní úpravě, legitimně očekával v návaznosti na předmětné rozhodnutí Úřadu, že spolu věcně nesouvisející veřejné zakázky týkající se rekonstrukce vodovodů a technologických staveb na VHI netvoří jeden funkční celek.

Obviněný dodává, že nezbytné odlišnosti v požadavcích na kvalifikaci dodavatelů řešených druhů prací dokládají a dokazují vzájemnou věcnou odlišnost těchto druhů plnění, a tedy opět vylučují věcnou souvislosti těchto plnění, stejně jako vylučují příslušnost těchto plnění (či objektů) do jednoho funkčního celku.

K místní souvislosti obviněný doplňuje, že podstatná je otázka otázkou toho, zda veřejná zakázka je realizována v intravilánu obce či nikoliv, s čím jsou spojeny i nároky na zkušenosti samotného dodavatele a potřebné technické vybavení. V případě intravilánu obce je dodavatel omezován prostorovými omezeními, která jednak vyplývají z toho, že zpravidla vodovody kopírují uliční síť, což má za následek omezené pracovní místo (zejména v situaci, kdy nedochází k úplné uzavírce na dané komunikaci), což vyžaduje určité zkušenosti, a je používána v zásadě menší mechanizace. V případě, že příslušný vodovod není umístěn v komunikaci, tak dodavatel je poměrně značně limitován ochranným pásmem vodovodů, které je odvislé od hloubky uložení příslušného vodovodu. Např. v případě vodovodního řadu o průměru 100 mm může ochranné pásmo, tj. stavební prostor, tvořit pásmo široké jen 3,1 m (např. klasický nákladní automobil má šířku cca 2,5 m). I z tohoto důvodu je pak v takovém případě často přistupováno k využití bezvýkopové technologie. Naproti tomu v případě vodovodu realizovaného mimo intravilán obce je možné používat větší mechanizaci a zpravidla nedochází k problémům s prostorovým či dopravním omezením.

Usnesením ze dne 2. 2. 2023 určil Úřad obviněnému lhůtu k písemnému sdělení přibližného termínu, ve kterém bude Úřadu předložen výstup vypracovaný znalcem.

Dne 6. 2. 2023 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne, ve kterém obviněný sdělil, že přibližný termín, ve kterém bude Úřadu předložen výstup vypracovaný znalcem, je dle aktuálního odhadu obviněného termín do 31. 5. 2023.

Usnesením ze dne 9. 2. 2023 Úřad přerušil na žádost obviněného za účelem získání znaleckého posouzení k věcnému charakteru a odlišnostem stavebních prací prováděných obviněným, a to do doby doručení uvedeného znaleckého posouzení Úřadu, nejpozději však do 31. 5. 2023.

Dne 5. 5. 2023 Úřad obdržel přípis obviněného z téhož dne, ve kterém obviněný žádá o prodloužení přerušení správního řízení, a to do 30. 6. 2023.

Usnesením ze dne 17. 5. 2023 Úřad přerušil na žádost obviněného za účelem získání znaleckého posouzení k věcnému charakteru a odlišnostem stavebních prací prováděných obviněným, a to do doby doručení uvedeného znaleckého posouzení Úřadu, nejpozději však do 30. 6. 2023.

Dne 30. 6. 2023 Úřad obdržel přípis obviněného z téhož dne, jehož přílohou je znalecký posudek č. 012073/2023 ze dne 30. 6. 2023, který zpracoval znalec Ing. Martin Jakoubek, IČO

Přípisem ze dne 3. 7. 2023 Úřad oznámil obviněnému, že v předmětném řízení o přestupcích pokračuje, jelikož dne 30. 6. 2023 odpadla překážka, pro kterou bylo řízení o přestupcích přerušeno.

Dne 26. 7. 2023 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne, ve kterém se obviněný vyjadřuje k znaleckému posudku a shrnuje svou předchozí argumentaci (dále též „vyjádření ze dne 26. 7. 2023“).

Obviněný ve vyjádření shrnul závěry znalce, které rozdělil do dvou okruhů. První okruh se týká toho, zda spolu předmětné veřejné zakázky tvoří funkční celek s ohledem na to, jak funkční celek vymezil Úřad v příkazu. Druhý okruh se týká toho, co dle znalce vlastně v rámci vodohospodářské infrastruktury, resp. vodovodní sítě, tvoří, resp. má tvořit, ve skutečnosti jeden funkční celek.

K otázce věcné souvislosti, resp. okruhu potenciálních dodavatelů, obviněný doplnil, že v případě veřejných zakázek na stavební práce zahrnujících technologické části související s úpravou a/nebo distribucí pitné vody se zpravidla na realizaci podílí více dodavatelů. Jednak „klasická“ stavební společnost realizující „standardní“ stavební práce a jednak stavební společnost, která bude realizovat technologické prvky v rámci příslušné rekonstrukce, pokud se nejedná o dodavatele, který obsáhne veškeré stavební práce. Příslušné stavební práce nejsou však realizovány nezávisle na sobě např. na základě dvou samostatných veřejných zakázek, což dokládá i samotná projektová příprava (jedna projektová dokumentace). Tento nutný souběh s sebou nese specifické nároky na provádění všech stavebních prací (o to více ještě v případě, že stavební práce probíhají za provozu). Je pak na uspořádání vzájemných vztahů mezi dodavateli, jakým způsobem se to projeví navenek, zda tedy příslušná smlouva o dílo bude uzavřena s „klasickou“ stavební společností, přičemž dodavatel realizující technologickou část bude v pozici poddodavatele, či naopak, případně zda budou vystupovat společně v rámci sdružení.

Dle obviněného pak platí, že pokud někdo „inzeruje“ zkušenosti např. s realizací rekonstrukce úpravny vody či vodojemu, tak to automaticky neznamená, že takovou zakázku celou sám komplexně realizoval, např. že realizoval příslušnou technologickou část, a že má tedy příslušné zkušenosti, ačkoliv případně vystupoval vůči objednateli jako tzv. generální dodavatel. V praxi to pak reálně znamená, že ačkoliv příslušná reference v oblasti veřejných zakázek v zásadě jako celek svědčí generálnímu dodavateli (ale fakticky taktéž i poddodavateli k jím realizované části zakázky), tak v případě výhrady podle § 105 odst. 2 zákona tomu tak být nemusí. Je pak tedy otázkou, kdo na relevantním trhu je reálně způsobilým dodavatel pro plnění příslušné veřejné zakázky ve své komplexnosti, např. v případě úpraven vod – dle obviněného takových společností na trhu moc není.

Usnesením ze dne 2. 8. 2023 Úřad určil lhůtu obviněnému k objasnění procesu napojení VDJ

Dne 14. 8. 2023 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne, ve kterém obviněný shrnul svou argumentaci týkající se napojení VDJ Radobýl 2 na skupinový vodovod Litoměřice a dále se zabýval vysvětlením okolností, které souvisely s provizorním propojením přes provizorní potrubí na skupinový vodovod Litoměřice.

Usnesením ze dne 15. 8. 2023 Úřad určil lhůtu obviněnému k doložení tvrzení obviněného, že v létě 2019 byly zjištěny kapacitní problémy s vydatností zdroje pitné vody pro VDJ Radobýl 2, relevantními podklady. Přípisem, který Úřad obdržel dne 23. 8. 2023 obviněný požádal

Dne 5. 9. 2023 Úřad obdržel přípis obviněného z téhož dne, ve kterém obviněný objasnil a doložil relevantními dokumenty vydatnost zdroje pitné vody pro VDJ Radobýl 2.

Usnesením ze dne 10. 10. 2023 Úřad určil obviněnému lhůtu, ve které se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu řízení dále nevyjádřil.

Úřad na základě ustanovení § 248 a násl. zákona přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, které jsou součástí spisu vedeného v této věci, zejména podkladů a vyjádření obdržených od obviněného a na základě vlastních zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí, a to tím, že nepostupoval při zadávání veřejných zakázek

Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda obviněný naplňuje definici veřejného zadavatele podle zákona.

Dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba, pokud

byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Úřad uvádí, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, musí být kumulativně splněny obě podmínky stanovené v předmětném ustanovení.

Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).

Z relevantní judikatury SDEU vyplývá, že při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena [viz k tomu rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C–470/99

listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.)

Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na určitém území či v určitém postavení. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry vodárenství. Není pochyb o tom, že existuje veřejný zájem na zajištění plynulých dodávek pitnou a teplou užitkovou vodou a následný odvod splaškových vod, a to jak pro soukromé osoby, veřejné instituce i komerční činnost v daném územním celku.

Za účelem zjištění, zda obviněný vykonává (uspokojuje) konkrétní potřebu (případně potřeby) veřejného zájmu, vycházel Úřad, mimo jiného, i ze stanov obviněného. V článku 5 „PŘEDMĚT

Jak bylo řečeno již výše, potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů. Současně bylo Úřadem konstatováno, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby vztahující se ke sféře vodárenství. Jestliže předmětem podnikání obviněného je i provozování vodovodů a kanalizací a úprava a rozvod vody, nemá Úřad pochyb o tom, že obviněný byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. Zajišťování dostupnosti pitné vody, jakož i zajištění odvodu odpadních vod, zcela prokazatelně slouží k uspokojení potřeb širokého okruhu osob. Úřad dále uvádí, že obviněný, jako vlastník vodovodu a kanalizace, je dle § 8 zákona č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu a o změně některých zákonů (zákon o vodovodech a kanalizacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vodovodech a kanalizacích“), povinen jednak zajistit plynulé a bezpečné provozování vodovodu a kanalizace (s čímž souvisí povinnost vytvářet rezervu finančních prostředků na jejich obnovu) a dále umožnit odběratelům připojení na vodovod nebo kanalizaci a dodávat pitnou vodu nebo odvádět odpadní vody a čistit odpadní vody (je-li to v jeho kapacitních či technických možnostech), za což má právo na úplatu (tzv. „vodné“ a „stočné“).

Z výročních zpráv obviněného5 i z veřejně dostupných zdrojů6 vyplývá, že mezi principy obviněného, kterými se řídí jeho činnost, je udržení sociálně přijatelné ceny vody a vkládání celého zisku do obnovy a rozšiřování majetku. Svoji činnost tak obviněný nerealizuje bez dalšího primárně za účelem generování zisku. Vzhledem k právě řečenému Úřad uvádí, že obviněný byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Na právě řečeném nemůže ničeho změnit ani fakt, že, jak vyplývá z článku 5 „PŘEDMĚT PODNIKÁNÍ SPOLEČNOSTI“ stanov, do předmětu podnikání obviněného náleží, kromě provozování vodovodů a kanalizací a úpravy a rozvodu vody, např. i realitní činnost či pronájem a půjčování věcí movitých. Jak bylo totiž uvedeno již shora, v případě, kdy konkrétní subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Jinými slovy řečeno, pro závěr, že je splněn předpoklad uvedený v § 4 odst. 1 písm. e), bod 1., zákona, plně postačuje, že určitá právnická osoba prokazatelně uspokojuje veřejnou potřebu, byť jinak vykonává i další činnosti, jež mají obchodní charakter, jako tomu je i v šetřeném případě.

Obviněný, s ohledem na výše řečené, tedy splňuje první z podmínek vymezených v § 4 odst. 1 písm. e) zákona, tedy že se jedná o právnickou osobu, která uspokojuje potřebu veřejného zájmu, jež nemá průmyslovou nebo obchodní povahu.

Úřad dále ověřoval, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v § 4 odst. 1 písm. e) zákona. K jejímu splnění musí právnická osoba, která uspokojuje potřebu (potřeby) veřejného zájmu, být v určitém vztahu (vzniklém v důsledku jejího financování, případně v důsledku jmenování či volby jejích orgánů) k veřejnému zadavateli ve smyslu § 4 odst. 1 zákona.

Na základě výše popsaných skutečností lze konstatovat, že obviněný je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona. Osoba „veřejného zadavatele“ je tudíž zcela prokazatelně dána.

Dle § 2 odst. 1 věty první zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.

Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, neníli dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

Dle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí a) zjednodušené podlimitní řízení, b) otevřené řízení, c) užší řízení, d) jednací řízení s uveřejněním, e) jednací řízení bez uveřejnění, f) řízení se soutěžním dialogem, g) řízení o inovačním partnerství, h) koncesní řízení, nebo i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

Dle § 16 odst. 1 zákona před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona stanoví zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

Dle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení.

Dle § 18 odst. 1 zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí bez ohledu na to, zda je veřejná zakázka zadávána a) v jednom nebo více zadávacích řízeních, nebo b) zadavatelem samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou.

Dle § 18 odst. 2 zákona součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky podle § 18 odst. 1 zákona musí zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti. Kromě případů uvedených v § 18 odst. 3 zákona musí být každá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky.

Dle § 18 odst. 3 zákona jednotlivá část veřejné zakázky může být zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části v případě, že celková předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí veřejné zakázky nepřesáhne 20 % souhrnné předpokládané hodnoty a že předpokládaná hodnota jednotlivé části veřejné zakázky je nižší než částka stanovená nařízením vlády.

Dle § 25 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

Podle § 26 odst. 1 zákona je podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

Dle § 27 zákona veřejnou zakázkou malého rozsahu je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky a) na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč, nebo b) na stavební práce částce 6 000 000 Kč.

Podle § 151 odst. 1 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

Podle § 151 odst. 4 zákona zadavatel postupuje při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé.

Podle § 153 odst. 1 písm. d) zákona se relevantní činností pro účely tohoto zákona rozumí v odvětví vodárenství

poskytování nebo provozování vodovodu podle jiného právního předpisu, nebo

dodávka pitné vody do vodovodu.

Podle § 153 odst. 1 písm. e) zákona se relevantní činností pro účely tohoto zákona rozumí činnost zadavatele vykonávajícího relevantní činnost podle § 153 odst. 1 písm. d) zákona, pokud tato činnost souvisí s

projekty děl vodního hospodářství, zavlažováním nebo odvodňováním půdy za předpokladu, že množství vody určené pro dodávky pitné vody představuje více než 20 % celkového množství vody, která má být takovými projekty nebo zavlažovacími či odvodňovacími zařízeními získána, nebo

odvodem odpadních vod kanalizací nebo čištěním a úpravou odpadních vod.

Podle § 158 odst. 1 zákona není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.

Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části

Dle § 4 nařízení vlády č. 172/2016 Sb. činil finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce do 31. 12. 2017 částku 142 668 000 Kč, v období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2019 částku 149 224 000 Kč, v období od 1. 1. 2020 do 31. 12. 2021 částku

Dle § 5 písm. a) nařízení č. 172/2016 Sb. činila částka pro jednotlivou část veřejné zakázky, která nemusí být zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky podle § 18 odst. 3 zákona v případě stavebních prací do 31. 12. 2017 částku

V rámci výběrového řízení na VZ II obviněný oslovil výzvou k předložení nabídky ze dne

Dle čl. II „Předmět plnění“ bodu 2.4 smlouvy I bylo předmětem plnění veřejné zakázky I provedení stavebních prací „spočívajících v komplexní rekonstrukci stávající úpravny vody

Dle čl. II „Předmět plnění“ bodu 2.4 smlouvy II bylo předmětem plnění veřejné zakázky II provedení stavebních prací spočívajících „v rekonstrukci vodovodního přivaděče, který se nachází v extravilánu mezi obcemi Michalovice a Libochovany. Rekonstruovaný úsek je veden z ÚV Velké Žernoseky do Ústí nad Labem a účelem užívání je zásobování Ústí nad Labem vodou z ÚV Velké Žernoseky. Celá trasa je vedena ve stávající trase přivaděče. Převážná část trasy je uložena v polních pozemcích. Na několika místech trasa podchází silnice a na jednom železniční trať. Stavba je navržena jako rekonstrukce stávajícího přivaděče výměnou starého ocelového potrubí DN800 a DN900 za nové potrubí z litiny DN600. Stávající trasa je na několika místech vedena v soukromých pozemcích. Stavba bude rozčleněna na etapy tak, aby došlo k co nejmenšímu omezení zásobování spotřebišť napojených na přivaděč. (...)“.

Dle čl. II „Předmět plnění“ bodu 2.4 smlouvy III bylo předmětem plnění veřejné zakázky III „provedení stavebních prací spočívajících v komplexní rekonstrukci stávajícího vodojemu

Dle čl. II „Předmět plnění“ bodu 2.4 smlouvy IV bylo předmětem plnění veřejné zakázky „provedení stavebních prací spočívajících v rekonstrukci stávajícího vodovodu OC 200 v ulici

Z písemné zprávy zadavatele ze dne 2. 1. 2019 vyplývá, že v rámci zadávacího řízení na VZ V obviněný obdržel 3 nabídky, a to od (i) společníků „Společnosti ARKO – SYNER –

Dle bodu 2.1 „Předmět a místo plnění sektorové veřejné zakázky“ zadávací dokumentace VZ V je předmětem plnění veřejné zakázky „provedení stavebních prací spočívajících v rekonstrukci úpravny vody Malešov. (...) Hlavní provozní objekt úpravny vody se nachází v oploceném areálu. Vně areálu je umístěna již nevyužívaná administrativně-provozní budova, která je určena ke kompletní demolici. Dále jsou mimo areál umístěny kalové laguny a objekty související s odkanalizováním úpravny vody. Rekonstrukce bude probíhat v areálu úpravny vody i na objektech umístěných mimo areál. (...)“.

Z přílohy č. 4 „Soupis stavebních prací s výkazem výměr“ zadávací dokumentace VZ V vyplývá, že stavba byla členěna na stavební objekty (SO) a na technická a technologická zařízení provozní soubory (PS).

Část SO, kterou vybraný dodavatel V v podané nabídce nacenil celkem na 123 102 972 Kč bez DPH, je tvořena těmito položkami: •

Část PS, kterou vybraný dodavatel V v podané nabídce nacenil celkem na 65 369 374 Kč bez DPH, je tvořena těmito položkami: • • • • • • •

Cena SO a PS v součtu činí 188 742 346 Kč bez DPH. Z toho vyplývá, že technické a technologické zařízení tvoří jen 35 % této ceny (a 31 % z celkové ceny veřejné zakázky), zbylých 65 % ceny pak tvoří stavební práce na stavebních objektech.

Znalec ve znaleckém posudku ke znalecké otázce, zda spolu tvoří jeden funkční celek VZ I, VZ

K nedovození funkční souvislosti mezi VZ II a VZ V znalec blíže uvádí, že zdrojem pitné vody pro přivaděč VDJ Michalovice - AŠ Libochovany je ÚV Velké Žernoseky. Do VDJ Michalovice může pouze dotéct pitná voda nespotřebovaná na Litoměřicku, tzn. případné přebytky vody vyrobené v ÚV Vrutice a ÚV Malešov. ÚV Vrutice a ÚV Malešov tak nejsou za běžných podmínek zdrojem pitné vody pro předmětný přivaděč, prostřednictvím kterého jsou zásobovány obce či města Libochovany, Řehlovice, Stadice, Trmice a Ústí nad Labem. Zatímco v běžném provozním stavu je prostřednictvím přivaděče dodávána do předmětných spotřebišť upravená podzemní voda z hlubinných vrtů u Velkých Žernosek přes ÚV Velké Žernoseky, během rekonstrukce přivaděče byla dodávána do části spotřebišť pitná voda vyrobená v ÚV

K posouzení věcné souvislosti znalec uvádí, že na rozsah a náročnost prováděných prací nelze nahlížet pouze z hlediska poměru naceněných částek nebo z hlediska časové dotace, neboť u úpraven vod je z hlediska náročnosti realizace zakázky stěžejní část technologická, nikoliv část stavební. Touto optikou je nutno pohlížet na stanovení kvalifikačních kritérií pro zhotovitele zakázky a na požadovanou kvalitu prováděných prací. V případě úpraven vod je žádoucí, aby kritéria pro zhotovitele zakázky nebyla zaměřena pouze na zkušenosti s realizací stavební částí takového díla, ale zejména s dodávkou, instalací a zprovozněním technologické části. Je nutné si uvědomit, že krom odlišnosti kvality surové vody povrchové od podzemní se mohou lišit i parametry surové podzemní vody mezi jednotlivými vrty a v návaznosti na to se pak liší použitá technologie (následně také kvalita upravené vody dodávané koncovým spotřebitelům z důvodu použití jiné úpravárenské technologie). Pokud stavebně technické řešení rekonstrukce/modernizace úpravny zahrnuje sanační práce či realizace konstrukcí z vodostavebních betonů („bílých van“), pak je nezbytné, aby zhotovitel měl s prováděním těchto prací zkušenosti. Úpravny vody a jejich rekonstrukce představují složitou úlohu, vyvolávají velké nároky na přípravu a realizaci takového záměru a samy o sobě tvoří velmi složitý funkční celek. Samotný fakt, že rekonstrukce ÚV Malešov (a totéž platí o ÚV

Dodavatel stavební části úpraven vod musí zajistit (krom samotné realizace stavebních objektů) i přípravné práce (např. prostupy potrubí, bloky pod potrubí a bloky čerpadel, žlábek a odvodnění vstupní šachty, pochozí a přechodové lávky aj. vystavené dlouhodobému působení vody a vlhkosti nad hladinou vody). Strojní část provozních souborů obsahuje motory a servomotory, případně další elektrická zařízení, která jsou výrobně nebo technicky nedělitelnou součástí zařízení strojní technologie (například integrované frekvenční měniče, svorkovnicové skříně apod.) a kabeláže mezi nimi. Veškerá rozvodná zařízení elektro, zdroje elektrické energie a kabeláž pro napájení zařízení v dodávce strojní části jsou předmětem motorového rozvodu.

Zatímco u rekonstrukcí úpraven vod je dominantní část technologická a pokládka potrubí včetně zemních prací nepředstavuje významnou část zakázky, hlavní náplní prací u přivaděče je uložení potrubí do země, a to včetně provedení staticky zabezpečených spojů, spolehlivého osazení tvarovek, klapek, šoupat, vzdušníků a dalších armatur. Tento typ zakázek je náročný zejména na provedení spojů na potrubí (v daném případě na potrubí z tvárné litiny TLT 600,

V dokumentu nadepsaném „Vnitřní sdělení“ ze dne 20. 11. 2019 ve věci „LT060100 Litoměřice,

Zadavatel k vydatnosti zdroje Močidla doložil tabulku s následujícími údaji:

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že hlavním účelem zákona je zajištění hospodárného nakládání s veřejnými prostředky, a to prostřednictvím vytváření podmínek pro co nejširší hospodářskou soutěž mezi různými dodavateli při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Co možná nejširší hospodářské soutěže v právě uvedeném smyslu pak zákon dosahuje tím, že stanoví pro osoby v postavení zadavatele obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz zejm. na jeho transparentní provedení, vč. předem zákonem specifikovaných pravidel. Úřad tedy uzavírá, že má-li být naplněn hlavní účel zákona, musí zadavatelé postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a – nestanoví-li zákon výslovně jinak (např. v případě výjimek dle § 29 zákona) – použít pro zadání veřejné zakázky některý z druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona, zásadně tedy řízení otevřené nebo užší (použití ostatních druhů zadávacích řízení je vázáno na splnění zákonných podmínek pro takový postup).

Úřad dále uvádí, že jednou z prvotních fází zadávání veřejné zakázky, která předchází samotnému zadávacímu řízení a kterou je zadavatel povinen provést, je stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která je určující pro další postup zadavatele, neboť dle její výše (nejde-li o zjednodušený režim dle § 129 zákona) dojde k určení režimu, v němž bude zadávání veřejné zakázky probíhat (nepoužije-li zadavatel dobrovolně přísnějšího režimu). Zákon pak (odhlédneme-li od již zmíněného zjednodušeného režimu) rozlišuje režim podlimitní a režim nadlimitní, popř. veřejné zakázky malého rozsahu. Přestože se jedná o stanovení hodnoty „předpokládané“, tedy pravděpodobné, nesmí ze strany zadavatele docházet k situacím, kdy by nesprávné stanovení výše předpokládané hodnoty vedlo k neoprávněnému užití některé z výjimek či mírnějšího režimu pro zadávání veřejných zakázek.

Zákon v § 16 odst. 1 definuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako zadavatelem předpokládanou výši úplaty (bez zahrnutí daně z přidané hodnoty) za plnění veřejné zakázky vyjádřenou v penězích. Dotčené ustanovení zákona dále ukládá, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanoví buď před zahájením zadávacího řízení, nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky dle § 30 zákona. Dle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení. Z právě citovaného ustanovení tedy vyplývá, že pokud zadavatel směřuje k zadání veřejné zakázky bez provedení zadávacího řízení dle zákona, stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky před jejím zadáním, tzn. před uzavřením smlouvy.

Úřad dále uvádí, že zadavatel obecně není povinen v zadávacím řízení zadat veřejnou zakázku malého rozsahu (srov. § 31 zákona). Zadavatel rovněž není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený nařízením č. 172/2016 Sb. pro nadlimitní veřejnou zakázku (srov. § 158 odst. 1 zákona).

Úřad se proto předně zabýval otázkou, zda se v případě veřejné zakázky I. jedná o sektorovou veřejnou zakázku.

Sektorovou veřejnou zakázkou se dle § 151 odst. 1 zákona rozumí veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti. Předseda Úřadu k uvedené problematice např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0064/2019/VZ-16955/2019/321/EDo ze dne

Z článku 5 „PŘEDMĚT PODNIKÁNÍ SPOLEČNOSTI“ stanov obviněného vyplývá, že obviněný zajišťuje provozování vodovodů a kanalizací a úpravu a rozvod vody. S ohledem na uvedené je tedy zřejmé, že obviněný vykonává relevantní činnost uvedenou v § 153 odst. 1 písm. d) zákona v odvětví vodárenství a relevantní činnost uvedenou v § 153 odst. 1 písm. e), bod 2. zákona, když přímo jeho předmětem činnosti je provozování vodovodů a kanalizací a rovněž úpravy vod. Z předmětu smlouvy I je pak zřejmé, že poptávané stavební práce spočívají v rekonstrukci části vodovodní sítě, konkrétně úpravny vody Vrutice (viz k tomu bod 141 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě uvedeného tak lze konstatovat, že veřejná zakázka I je sektorovou veřejnou zakázkou na stavební práce.

Z předložených podkladů vyplývá, že veřejná zakázka nebyla zadávána v zadávacím řízení dle zákona. Obviněný zahájil postup směřující k uzavření smlouvy I dne 25. 11. 2019. Ve výzvě I stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky I na částku 146 011 811 Kč bez DPH.

Finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce činil dle § 4 nařízení č. 172/2016 Sb. v období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2019 částku 149 224 000 Kč. Z uvedeného vyplývá, že v okamžik, kdy obviněný zahájil „výběrové řízení“, tj. postup, na jehož základě hodlal uzavřít smlouvu I, nelze jeho postup označit za rozporný se zákonem, neboť stanovil před zahájením svého postupu „první“ předpokládanou hodnotu, která nedosahovala finančního limitu stanoveného v daný okamžik nařízením č. 172/2016 Sb., tj. byla nižší než

Nicméně, jak již však bylo uvedeno výše, okamžikem, k němuž se stanoví předpokládaná hodnota veřejné zakázky, která nebyla zadána v zadávacím řízení, je okamžik zadání veřejné zakázky, tj. okamžik uzavření smlouvy (srov. k tomu § 2 odst. 1 zákona).

Obviněný tak byl s ohledem na skutečnost, že smlouvu I uzavíral mimo zadávací řízení dle zákona, povinen ve smyslu § 16 odst. 5 zákona před samotným uzavřením smlouvy I ověřit, že tuto může uzavřít, tj. že předpokládaná hodnota veřejné zakázky I stanovená dle zákona k okamžiku zadání veřejné zakázky nedosahuje finanční limit stanovený nařízením č. 172/2016 Sb. pro nadlimitní veřejnou zakázku. Od 1. 1. 2020 došlo ke snížení finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce dle nařízení č. 172/2016 Sb. na částku

Obviněný namítá, že Úřad v příkazu nezohlednil právní úpravu sektorové směrnice, podle které výpočet odhadované hodnoty nesmí být proveden tak, aby došlo k úmyslnému vyloučení z oblasti její působnosti a odhadovaná hodnota má být stanovována k okamžiku zahájení zadávacího řízení, přičemž obviněný postupoval zcela v souladu se sektorovou směrnicí. K uvedenému Úřad uvádí, že si je vědom čl. 16 odst. 4 sektorové směrnice, nicméně podstatné pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je znění § 16 odst. 5 zákona. Úřad v jeho kontextu ani nevidí prostor pro eurokonformní výklad tak, jak jej předestírá obviněný.

K námitce obviněného, že pravidlo v § 16 odst. 5 zákona vůbec nedopadá na sektorové podlimitní veřejné zakázky zadávané na základě výjimky podle § 158 odst. 1 zákona mimo zadávací řízení, Úřad uvádí, že z ustanovení § 151 odst. 4 zákona7 vyplývá, že zadavatel postupuje při zadávaní sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo desáté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. Úprava stanovení předpokládané hodnoty v ustanovení § 16 zákona je součástí části první zákona, která se dle § 151 odst. 4 zákona užije pro postup při zadávaní sektorové veřejné zakázky, přičemž v části sedmé zákona není stanoveno, že by se ustanovení § 16 odst. 5 zákona neaplikovalo.

Úřad dále uvádí, že skutečnost, že obviněný ke dni zahájení svého výběrového řízení dle interních předpisů postupoval plně v souladu se zákonem a tehdy platným finančním limitem, a to, že ke dni zahájení tohoto výběrového řízení nebyly známy budoucí (konečné) finanční limity, nemá vliv na posouzení postupu obviněného, protože zadavatel má povinnost postupovat vždy dle platného a účinného znění právních předpisů, přičemž nové finanční limity byly účinné od 1. 1. 2020, zadavatel výběrové řízení na VZ I zahájil na konci listopadu

K námitce obviněného, že není naplněna materiální stránka přestupku, neboť tím, že oslovil celkem 7 dodavatelů, přičemž všichni oslovení dodavatelé podali nabídku, byla hospodářská soutěž v rámci postupu obviněného zachována, a tedy případné pochybení nenarušilo právními předpisy chráněné zájmy, a absentuje tak společenská nebezpečnost jednání obviněného, Úřad uvádí, že pokud by obviněný postupoval v zadávacím řízení, není vyloučeno, že by obviněný obdržel i další, potenciálně výhodnější nabídky, a to i s ohledem na uveřejňovací povinnosti, které se vážou na postup v zadávacím řízení. Úřad nemůže pominout ani skutečnost, že kdyby přistoupil na argument obviněného, mohlo by to vést k situaci, že by zadavatel mohl zcela rezignovat na zadávací řízení, pokud by si zajistil určitý počet nabídek, který mu vyplývá ze statistických údajů, přičemž uvedený stav zcela jistě není v souladu se smyslem zákonné úpravy.

K argumentu obviněného, že mohl stejného výsledku (tedy pořízení příslušného plnění mimo zadávací řízení) dosáhnout současně i postupem, který by byl nepochybně v souladu se zákonem, když by uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo pouze na plnění s hodnotou nepřevyšující nový finanční limit a ve zbytku plnění by postupoval dle § 222 odst. 4 zákona, tj. provedl by změnu závazku ze smlouvy, Úřad uvádí, že pro posouzení zákonnosti postupu obviněného nemá vliv existence teoreticky legální cesty, kterou však obviněný nezvolil, protože Úřad posuzuje a příp. trestá to, jak obviněný skutečně postupoval, a nikoliv to, jak mohl jednat. Uvedené pak platí i pro argument obviněného, že pokud by nevedl formalizované výběrové řízení a uzavřel smlouvu ještě v průběhu roku 2019, rovněž by se nedopustil spáchání přestupku. Zároveň lze uvažovat o tom, zda by postup nastíněný zadavatelem (tj. uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s vědomím, že následně uzavře dodatek, kterým bude hodnota veřejné zakázky navýšena tak, že se s podlimitní veřejné zakázka stane nadlimitní) ve skutečnosti nepředstavoval porušení zákonné regulace, minimálně ve formě obcházení zákona.

Úřad tedy dospěl k závěru, že obviněný postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku I, která je sektorovou nadlimitní veřejnou zakázkou na stavební práce, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle § 55 zákona, ačkoliv k tomu byl povinen.

Shora popsaný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť – jak již bylo naznačeno výše – uzavřením smlouvy I ve výběrovém řízení na předmětné plnění namísto provedení zadávacího řízení dle zákona obviněný zamezil možnosti ucházet se o dané plnění kterémukoli jinému v úvahu přicházejícímu dodavateli, vyjma dodavatelů jím oslovených, čímž omezil hospodářskou soutěž o plnění spočívající v komplexní rekonstrukci úpravny vody

Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Úřad předně v návaznosti na výše uvedená obecná východiska ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního uvážení, včetně práva na rozdělení jejího předmětu na více částí, jak je ostatně výslovně zakotveno v § 35 zákona. Při uvažovaném rozdělení veřejné zakázky je však zadavatel vždy limitován dotčenými zákonnými pravidly, ke kterým se mj. řadí pravidlo o stanovování předpokládané hodnoty veřejné zakázky vyjádřené v § 18 zákona. Obsahem citovaného ustanovení je pravidlo ukládající zadavateli stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky, jejichž plnění společně tvoří jeden funkční celek a která jsou zadávána v časové souvislosti, kdy každá takto oddělená část veřejné zakázky musí být zadávána postupy odpovídajícími výši tohoto součtu (tj. celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky) s výjimkou případů stanovených v odstavci 3 tohoto ustanovení.

Pojem funkčního celku zákon nijak blíže nedefinuje, při jeho výkladu lze ovšem vycházet z recentní rozhodovací praxe. Dle rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS20865/2021/161/TMi vydaného dne 24. 6. 2021 ve správním řízení sp. zn. ÚOHSR0089/2021/VZ vystupuje dle platné právní úpravy při určováno toho, co se rozumí jednou veřejnou zakázkou, do popředí hledisko funkce poptávaného celku, které nemusí být nutně vždy naplněno i tam, kde spolu plnění věcně, místně a časově souvisejí (a naopak může být funkční hledisko naplněno i tam, kde věcná a místní souvislost chybí). Předseda v citovaném rozhodnutí uvádí konkrétně následující: »Vzhledem ke změně právní úpravy a zakotvení nového kritéria funkčního celku (byť se tento pojem objevoval i v judikatuře vážící se k ZVZ) je třeba při posouzení předmětné otázky vycházet zejména z judikatury zohledňující změnu právní úpravy, a tedy i kritérium funkčního celku. Krajský soud v Brně (dále jako „krajský soud“) ve svém rozsudku č. j. 31 Af 16/2020-75 ze dne 26. 5. 2021 sice konstatoval, že při hodnocení, zda jde o jednu veřejnou zakázku, nebo o různé samostatné zakázky, lze plnohodnotně využít i judikaturu vztahující se k předchozí právní úpravě, jelikož zkoumání věcné, místní a časové souvislosti odpovídá § 18 odst. 2 zákona. V současné právní úpravě však vystupuje do popředí hledisko funkce poptávaného celku, které nemusí být nutně vždy naplněno i tam, kde spolu plnění věcně, místně i časově souvisejí. Určení, zda spolu plnění souvisí tak, aby je bylo nutno sčítat podle § 18 odst. 2 zákona, bude vždy velmi záležet na konkrétních okolnostech posuzovaných případů a charakteru předmětných plnění.«8 Funkční celek je tedy stěžejním faktorem pro posouzení povinnosti sčítat předpokládané hodnoty veřejných zakázek, nelze však typizovat, co daný funkční celek obecně tvoří. Jak je uvedeno výše, v každém případě může být funkční celek založen na jiných okolnostech, a je proto potřeba každý případ

Výklad pojmu „funkční celek“ je obsažen i v komentářové literatuře, která uvádí, že komplexní pojem „funkční celek“ může zahrnovat (dle vlastností konkrétní veřejné zakázky) další kritéria vzájemné souvislosti předmětu více částí veřejné zakázky, tedy zejména místní a věcnou souvislost, případně i urbanistická hlediska apod. a „otázku, zda více částí tvoří jeden funkční celek, je pak třeba v konkrétních případech posuzovat samostatně na základě konkrétních okolností a v souladu se zásadou přiměřenosti. Například u jednodušších staveb kanalizační či jiné síťové infrastruktury téhož zadavatele na území více regionů, kde z důvodu nákladů funguje v jednotlivých regionech relativně samostatný a na sobě nezávislý trh, nebude namístě o funkčním celku hovořit u místně oddělených a funkčně nepropojených staveb ve více regionech. Naopak funkční celek mohou tvořit provozní soubory a stavební objekty komunikační infrastruktury, které jsou sice umístěny samostatně ve velkých vzdálenostech, avšak jsou propojeny např. bezdrátovými přenosovými technologiemi, přičemž teprve takto propojený funkční celek má pro zadavatele ekonomický význam.“10 Podle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 16/2019-48 ze dne 30. 11. 2020 není pro posouzení, zda zakázky tvoří jeden funkční celek, zásadní, jak byly veřejné zakázky ve výsledku realizovány, ale fakt, že potenciálně mohly být realizovány ve vzájemné souvislosti, neboť spolu věcně i místně souvisely a sledovaly jednotný cíl a účel. Jak také zmiňuje např. rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0422/2020/VZ ze dne 15. 10. 2020 nebo rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0174/2018/VZ ze dne 3. 1. 2019, v rámci posuzování, zda se jedná o plnění, která tvoří jeden funkční celek, je nutno se zabývat otázkou, zda se jedná o plnění místně, věcně a funkčně související. K funkční souvislosti pak lze obecně konstatovat, že její existence, či naopak absence, se dovozuje na základě účelu, pro který jsou veřejné zakázky zadávány (viz např. rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0325/2019/VZ ze dne 23. 10. 2019 a návazně rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0203/2019/VZ ze dne 13. 1. 2020).

Ohledně pojmu „časová souvislost“ lze odkázat na jeho výklad v komentářové literatuře: „Časová souvislost jako prvek určující jednu veřejnou zakázku je obecně zachován.

Úřad též odkazuje na důvodovou zprávu k § 18 zákona, kde je k dělení veřejné zakázky na části uvedeno následující: „V případě zadávání části veřejné zakázky je pro postup v zadávacím řízení rozhodující předpokládaná hodnota celé veřejné zakázky. Tyto části mohou být zadávány jedním nebo více zadavateli buď v jednom zadávacím řízení rozděleném na části, nebo ve více samostatných zadávacích řízeních. V každém případě tato řízení musí odpovídat celkové hodnotě veřejné zakázky. Zákon oproti předchozí právní úpravě nestanoví výslovný zákaz dělení předmětu veřejné zakázky, a to z důvodu, že dělení veřejných zakázek není obecně zakázáno, ale novými evropskými směrnicemi spíše podporováno. Nesmí však dojít k situaci, že by zadavatel rozdělením předmětu veřejné zakázky postupoval v mírnějším režimu, což je vyjádřeno v § 18 odst. 2. Do předpokládané hodnoty se tak musí zahrnout hodnota všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v jedné časové souvislosti. Koncept jedné veřejné zakázky vychází z dosavadní judikatury, dle které je za jednu veřejnou zakázku považováno plnění, které spolu souvisí, a to na základě funkčních (věcných a místních) a časových hledisek. Podle § 18 odst. 1 a 2 je tedy nadále zakázáno věcně rozdělit předmět veřejné zakázky za účelem obcházení zákonem stanovených limitů (zejména pro nadlimitní veřejnou zakázku, podlimitní veřejnou zakázku, veřejnou zakázku malého rozsahu). Jedinou výjimkou je situace uvedená v § 18 odst. 3, kdy za splnění zde stanovených podmínek může být část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části.

Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že byť má tedy zadavatel zásadně právo vymezit předmět plnění veřejné zakázky podle vlastního uvážení, neboť pouze on sám zná nejlépe své

V praxi tak na každou „dělenou“ veřejnou zakázku bez rozdílu musí být před zahájením zadávacího řízení nazíráno jako na celek. Zároveň je třeba zdůraznit, že výše uvedené platí také v případech, kdy zadavatel sám vůbec nezamýšlí poptávané plnění zadávat jako jeden celek, resp. v případech, kdy zadavatel poptává určitý okruh plnění, které vůči sobě naplňuje vazby kritéria funkčního celku a časové souvislosti dle § 18 odst. 2 zákona, aniž by (z pohledu zadavatele) existoval záměr taková plnění poptávat jakožto jednu veřejnou zakázku. Zadavatel je před stanovením předpokládané hodnoty konkrétních plnění v principu vždy povinen posoudit, zdali u těchto plnění nedochází k naplnění prvku časové souvislosti, a zdali není takové plnění spojeno v jednom funkčním celku (zda se tedy jedná o jednu veřejnou zakázku, či nikoliv), a při kladném výsledku takového posouzení dále postupovat dle ust. § 18 odst. 1 zákona.

Na tomto místě Úřad považuje za vhodné uvést, že si je vědom skutečnosti, že ust. § 18 odst. 1 a 2 zákona se vztahuje na postup zadavatele v zadávacím řízení (nebo více zadávacích řízeních), avšak v šetřeném případě, resp. v případě VZ II obviněný v zadávacím řízení nepostupoval vůbec. Aplikací logického výkladu (argumentum a minori ad maius), resp. teleologického výkladu uvedeného ustanovení Úřad dospěl k závěru, že je-li zákonem vyžadováno sčítání předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozdělené na části za situace, kdy zadavatel ohledně těchto částí postupuje v zadávacím řízení (tedy v situaci, kdy určitá právem regulovaná soutěž probíhá), přičemž účelem tohoto ustanovení nepochybně je, aby byla příslušná úroveň hospodářské soutěže o danou veřejnou zakázku (ve smyslu funkčního celku) zachována, musí být o to víc sčítání vyžadováno za situace, kdy zadavatel ohledně některých částí veřejné zakázky postupuje mimo režim zákona (a soutěž o daný funkční celek z hlediska zákona není v části garantována vůbec). Úřad tedy uzavírá, že pravidlo sčítání předpokládaných hodnot lze bezesporu použít i v situaci, kdy je veřejná zakázka rozdělena na více částí, které zadavatel (i jen z části) nezadává v zadávacím řízení, ale ohledně kterých (z důvodu, že jejich předpokládanou hodnotu uměle sníží) nepostupuje vůbec v zadávacím řízení.

K samotné problematice „dělení“ veřejných zakázek se již vedle rozhodovací praxe Úřadu opakovaně vyjádřil jak Krajský soud v Brně, tak i Nejvyšší správní soud. Úřad podotýká, že ačkoliv některé závěry Úřadu či soudů byly přijaty za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „ZVZ“), lze je využít i na postup podle zákona, neboť koncept právní úpravy obsažený v zákoně v určitých základních principech vychází z rozhodovací praxe k ZVZ. K předmětné otázce se v minulosti vyjádřil