ÚOHS S0138/2017/TS-25800/2019/461/MPr – Porušení ustanovení § 4 odst. 1 ve spojení s § 4 odst. 2 pís

Účastník řízení společnost Globus ČR, v.o.s., IČO 63473291, se sídlem Kostelecká 822/75, 196 00 Praha 9 – Čakovice, Úřadu doloží, že oslovil dodavatele

Účastník řízení společnost Globus ČR, v.o.s., IČO 63473291, se sídlem Kostelecká 822/75, 196 00 Praha 9 – Čakovice, Úřadu doloží, že oslovil dodavatele

Účastník řízení společnost Globus ČR, v.o.s., IČO 63473291, se sídlem Kostelecká 822/75, 196 00 Praha 9 – Čakovice, vrátí dodavatelům potravin

Účastník řízení společnost Globus ČR, v.o.s., IČO 63473291, se sídlem Kostelecká 822/75, 196 00 Praha 9 – Čakovice, vrátí dodavatelům potravin

Účastník řízení společnost Globus ČR, v.o.s., IČO 63473291, se sídlem Kostelecká 822/75, 196 00 Praha 9 – Čakovice, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže neprodleně, nikoli však později než ve lhůtě 30 dní ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, informuje o splnění závazků uvedených v bodech 1 a 2 výroku I. tohoto rozhodnutí. O splnění závazků uvedených v bodech 3 a 4 výroku I. tohoto rozhodnutí účastník řízení informuje Úřad pro ochranu hospodářské soutěže nejpozději do pěti měsíců ode dne odeslání výzev účastníka řízení učiněných dle závazků uvedených v bodech 1 a 2 výroku I. tohoto rozhodnutí.

v období od 6. 3. 2016 do 31. 12. 2017 na základě úplatné smlouvy mezi společností Markant Handeles–und Industriewaren-Vermittlungs AG nebo společností Markant Česko s.r.o.a dodavateli

v období od 6. 3. 2016 do 31. 12. 2018 na základě úplatnésmlouvy mezi společností Markant Handeles–und Industriewaren-Vermittlungs AG nebospolečností Markant Česko s.r.o.a dodavateli

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále „Úřad“) zahájil správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS (dále „správní řízení“) z moci úřední dne 12. 4. 2017, kdy bylo společnosti Globus ČR, k. s., IČO 63473291, se sídlem Kostelecká 822/75, 196 00 Praha 9 - Čakovice, jež byla dne 1. 7. 2019 zapsaná do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze jako Globus ČR, v.o.s., IČO 63473291, se sídlem Kostelecká 822/75, 196 00 Praha 9 – Čakovice (dále též „účastník řízení“ či „Globus“), zastoupené do dne 11. 1. 2018 JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem společnosti Havel, Holásek & Partners s.r.o., se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1, a ode dne 12. 1. 2018 Mgr. Petrem Czyžem, advokátem, ev. č. ČAK 11274, IČO 640 62 121, se sídlem Kostelecká 822/75, 196 00 Praha 9 - Čakovice, v souladu s § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále „správní řád“), ve spojení s § 7 zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití, ve znění účinném do 30. 6. 2017 (dále „zákon o významné tržní síle“ či „ZVTS“), a § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále „zákon o ochraně hospodářské soutěže“ či „ZOHS“), doručeno oznámení o zahájení správního řízení.

Účastníkem řízení je společnost Globus ČR, v.o.s., zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze pod sp. zn. A 79154. Do obchodního rejstříku byl účastník řízení zapsán 1. 7. 2019. Předmětem jeho podnikání jsou mj. výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. Podle informací zapsaných v obchodním rejstříku účastníka řízení navenek zastupuje statutární orgán - společník, a to způsobem uvedeným v obchodním rejstříku. Pro úplnost Úřad uvádí, že účastník řízení byl od 27. 7. 1995 do 1. 7. 2019 zapsaný v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze pod sp. zn. A 16077, a to jako obchodní firma Globus ČR, k.s.

Správní řízení bylo zahájeno na základě informací získaných v předběžném šetření, které bylo iniciováno podnětem ze dne 26. 8. 2014. Podnět se týkal jednání, v jehož rámci měl účastník řízení podmiňovat vzájemnou spolupráci s dodavateli uzavřením úplatné smlouvy mezi společností Markant Handels- und Industriewaren-Vermittlungs AG nebo společností Markant Česko s.r.o. (případně podobnou společností systému Markant[1]) a dodavateli. Na základě informací uvedených v podnětu oslovil Úřad se žádostí o informace a podklady jak účastníka řízení, tak i dodavatele, kteří při dodávkách potravin spolupracují s účastníkem řízení. Na základě doručených podkladů a informací získal Úřad podezření na porušení zákona a zahájil správní řízení, v němž byl předmět řízení vymezen tak, že účastník řízení: „v průběhu let 2016 a 2017 podmiňoval vzájemnou spolupráci uzavřením úplatné smlouvy mezi společností Markant Handeles- und Industriewaren-Vermittlungs AG nebo společností Markant Česko s.r.o. (dále jen „Markant“)a níže uvedenými dodavateli. Uvedeným jednáním získával od [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů působících na trhu nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice, a to konkrétně [obchodní tajemství: obchodní firmy dodavatelů], část plnění, které hradili dodavatelé společnosti Markant za služby související s nákupem nebo prodejem potravin, a vynucoval si takpeněžní plnění za možnost dodávat zboží do své maloobchodní sítě prodejen, aniž by toto plnění bylo výše uvedeným dodavatelům kompenzováno přiměřeným protiplněním.“

V oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvedl, že uvedeným jednáním se účastník řízení mohl dopustit správního deliktu podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle ve spojení s § 4 odst. 1, 2 písm. b), e) zákona o významné tržní síle, podle něhož se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí správního deliktu tím, že sjednává nebo získává jakékoliv platby či jiné plnění, za které nebyla poskytnuta služba nebo jiné protiplnění, nebo je nepřiměřené hodnotě skutečně poskytnutého protiplnění [písm. b)], a/nebo tím, že sjednává nebo uplatňuje platby nebo jiné protiplnění za přijetí potravin do prodeje [písm. e)].

Zjišťování skutkového stavu vycházelo z podkladů a informací, které si Úřad postupně opatřoval zejména na základě žádostí o informace podle ustanovení § 7 odst. 1 zákona o významné tržní síle ve spojení s § 20 odst. 3 a § 21e zákona o ochraně hospodářské soutěže, které byly zasílány účastníku řízení, společnosti Markant a dodavatelům účastníka řízení, a to před i v samotném průběhu správního řízení. Objasnění skutku napomohlo také provedení čtyř šetření na místě v obchodních prostorách dotčených subjektů.

Ve světle nashromážděných důkazních materiálů Úřad dospěl k závěru, že účastník řízení porušil zákaz zneužití významné tržní síly. Dne 15. 12. 2017 tedy vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0138/2017/TS-36513/2017/461/MNo z téhož dne (dále též „rozhodnutí I. stupně“ nebo „napadené rozhodnutí“). Ve výroku I. Úřad především konstatoval, že se účastník řízení dopustil správního deliktu podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle ve spojení s § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. e) téhož zákona, tím, že v období od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017 podmiňoval vzájemnou obchodní spolupráci s [obchodní tajemství: počet dodavatelů a obchodní firmy těchto dodavatelů], uzavřením úplatné smlouvy se společností Markant Handels- und Industriewaren-Vermittlungs AG nebo společností Markant Česko s.r.o., přičemž na základě smlouvy uvedených dodavatelů se společností Markant Handels- und Industriewaren-Vermittlungs AG nebo společností Markant Česko s.r.o. docházelo k platbě dodavatelů za tzv. kondice ve prospěch společnosti Markant Handels- und Industriewaren-Vermittlungs AG nebo společností Markant Česko s.r.o., kdy platby za kondice nazvané zkratkami [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] a [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] fungovaly jako platba za přijetí potravin do prodeje v síti provozoven společnosti Globus ČR, k.s.

Ve výroku II. Úřad mimo jiné uvedl, že se účastník řízení dopustil správního deliktu podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle ve spojení s § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. b) téhož zákona, tím, že v období od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017 získával od [obchodní tajemství: počet dodavatelů a obchodní firmy těchto dodavatelů], plnění formou platby vyjmenovaných dodavatelů za kondici [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice], prostřednictvím níž byly hrazeny služby účetního a marketingového charakteru, které společnosti Globus ČR, k.s., poskytovala společnost Markant Handels- und Industriewaren-Vermittlungs AG nebo společnost Markant Česko s.r.o., aniž by za tuto platbu uvedených dodavatelů bylo ze strany společnosti Globus ČR, k.s., poskytnuto jakékoli protiplnění.

Výrokem III. byla dle § 8 odst. 3 zákona o významné tržní síle uložena za správní delikty ve výrocích I. a II. pokuta ve výši 183.187.559,- Kč.

Dne 2. 1. 2018 byl Úřadu doručen rozklad účastníka řízení proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0138/2017/TS-36513/2017/461/MNo ze dne 15. 12. 2017.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0001/2018/TS-31480/2018/310 ze dne 31. 10. 2018 předseda Úřadu podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, zrušil rozhodnutí I. stupně a věc vrátil správnímu orgánu prvního stupně k novému projednání. Předseda Úřadu dospěl zejména k následujícím závěrům:

Na základě závazného právního názoru orgánu druhého stupně Úřadu došlo v navazujícím správním řízení k odstranění vytýkané procesní vady, tzn. spis předběžného šetření sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS byl učiněn součástí spisového materiálu sp. zn. ÚOHS-S138/2017/TS. S obsahem tohoto spisu byl účastník řízení seznámen v rámci standardního nahlížení do spisu.

V návaznosti na rozhodnutí předsedy bylo dále provedeno doplnění dokazování, konkrétně došlo k oslovení dalších [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin společnosti Globus. Tímto postupem Úřad zjistil podrobnosti o zapojení jednotlivých dodavatelů do systému Markant, informace o případné podmíněnosti dodávek, výhodách předmětného systému, specifičnosti prováděného vyúčtování a dále pak informace o službách poskytovaných jmenovanou společností, kondicích, platbách a v neposlední řadě o uskutečněných jednáních.

Na základě doplněného dokazování Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0138/2017/TS-19982/2019/461/MPr ze dne 1. 8. 2019 upřesnil předmět správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS. V bodě I. a II. Úřad konstatoval zejména následující.

Hodnocení vzájemných souvislostí vyplývajících z obsahu odpovědí účastníka řízení, společnosti Markant a dodavatelů přineslo závěr o tom, že podklady obsažené ve spise nasvědčují tomu, že se účastník řízení skutečně dopustil porušení zákazu zneužití významné tržní síly, a proto Úřad dne 26. 8. 2019 přistoupil k vydání sdělení výhrad č. j. ÚOHS-S0138/2017/TS-23330/2019/461/MPr z téhož dne. Prostřednictvím tohoto sdělení výhrad Úřad informoval účastníka řízení ve smyslu § 6 zákona o významné tržní síle o základních skutkových okolnostech případu, jejich právním hodnocení, ale i o výši hrozící pokuty.

V předmětném sdělení výhrad byl účastník řízení rovněž informován o možnosti využít postupu podle § 6 zákona o významné tržní síle, tj. navrhnout ve věci závazky k odstranění protiprávního stavu. Dne 10. 9. 2019 byl Úřadu do datové schránky doručen návrh závazků účastníka řízení z téhož dne, jejichž splněním se odstraní závadný stav. Vzhledem k této skutečnosti Úřad postupoval tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí a správní řízení v této části v souladu s § 6 odst. 2 zákona o významné tržní síle zastavil.

Ve správním řízení se Úřad nejprve zabýval tím, jaké znění hmotněprávních a procesních předpisů je pro dané řízení relevantní.

Úvodem Úřad uvádí, že obecná úprava správního trestání prodělala během tohoto správního řízení podstatnou změnu v podobě zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále rovněž „přestupkový zákon“), který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob[3]. Přestupkový zákon tedy ve vztahu k ostatním speciálním zákonům představuje lex generalis. Do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb.

Novelizovány byly také speciální zákony, které se ve správních řízeních ve věcech zneužití významné tržní síly přednostně aplikují, a to zákon o významné tržní síle, který byl v průběhu předmětného správního řízení novelizován zákonem č. 104/2017 Sb.[4] a zákonem č. 183/2017 Sb.[5]Ke dni vydání tohoto rozhodnutí byl také několikrát novelizován zákon o ochraně hospodářské soutěže, který se bude přiměřeně aplikovat na procesní postupy ve věcech porušení zákona o významné tržní síle, a to zákonem č. 183/2017 Sb. a zákonem č. 262/2017 Sb.[6]

Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS ve věci možného porušení ustanovení § 4 odst. 1, 2 písm. b), e) zákona o významné tržní síle bylo zahájeno dne 12. 4. 2017, tedy za účinnosti zákona o významné tržní síle po novele provedené zákonem č. 50/2016 Sb. Deliktní jednání účastníka řízení bylo u všech spáchaných deliktů započato dne 6. 3. 2016. Ukončení deliktního jednání nastalo u prvého deliktu dne 30. 6. 2017. Druhý delikt byl ukončen dne 31. 12. 2017. Třetí delikt pak ohraničuje datum 31. 12. 2018. V této souvislosti Úřad pro úplnost dodává, že v době zahájení správního řízení vytýkané jednání účastníka řízení trvalo.

Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je obsažena hned v několika právních předpisech. Z hlediska procesního platí obecná zásada, podle které nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (za předpokladu, že přechodné ustanovení nestanoví jinak).[7] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení zákona o významné tržní síle a zákona o ochraně hospodářské soutěže, která představují lex specialis k obecné právní úpravě, kterou je zákon č. 500/2004 Sb., správní řád.[8] Procesní úpravu správního trestání nově obsahuje rovněž přestupkový zákon. Jeho aplikace se na předmětné správní řízení neuplatní, a to vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona. Podle tohoto se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

Předně považuje Úřad za důležité vymezit, podle kterých procesních norem zákona o významné tržní síle, resp. podle kterého znění, v rámci předmětného správního řízení postupuje. Pokud se jedná o první novelu provedenou zákonem č. 104/2017 Sb., tato novela neobsahuje žádná přechodná ustanovení, uplatní se proto výše uvedené pravidlo, podle kterého se bude zákon aplikovat ode dne nabytí jeho účinnosti. Tato novela nepřinesla žádné změny procesního charakteru, které by případně mohly mít vliv na správní řízení. Aby však nedošlo k žádnému, a to ani formálnímu pochybení (bez vlivu na zákonnost), Úřad konstatuje, že v rámci procesněprávního posouzení zohledňuje rovněž předmětnou novelu.

Ve vztahu k další novele provedené změnovým zákonem č. 183/2017 Sb., Úřad uvádí následující. Tato novela, ačkoliv stejně jako výše uvedená novela, neobsahuje žádná přechodná ustanovení, se na předmětné správní řízení aplikovat nebude, a to s odkazem na její logický a systematický výklad. Bylo by totiž v rozporu s logikou, aby Úřad postupoval podle procesní úpravy zákona o významné tržní síle ve znění zákona č. 183/2017 Sb., pokud by současně procesně nepostupoval podle přestupkového zákona, k vyloučení jehož aplikace došlo na základě přechodného ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona.

Zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017, je hlavně zákonem, který slaďuje jiné speciální předpisy týkající se správního trestání s novou právní úpravou správního trestání obsaženou v přestupkovém zákoně. V ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona je promítnuta vůle zákonodárce, aby se procesní režim probíhajících správních řízení neměnil a neaplikovaly se na něj procesní postupy, které nový zákon přináší. Oba zákony, přestupkový zákon i zákon č. 183/2017 Sb., je proto třeba v souladu se zásadou racionálního zákonodárce a principem jednoty právního řádu[9] vykládat ve vzájemné souvislosti. Z předpokladu racionálního zákonodárce, jenž je jedním ze základních východisek pro interpretaci práva, totiž dále vyplývá, že zákonodárce nevytváří nadbytečné právo a řídí se racionálními úvahami tak, aby byl právní systém vzájemně provázaný a konzistentní a odpovídal existujícím východiskům a idejím práva.[10] Pokud tak zákon č. 183/2017 Sb. adaptuje procesní předpisy zvláštních zákonů pro aplikaci nového přestupkového zákona, pak je použití těchto změn přímo propojeno s aplikací procesních pravidel vyplývajících z aplikace nového přestupkového zákona. Výkladově je tedy potřeba překlenout vznikající nelogičnost, a to, že je nesmyslné aplikovat výjimky z obecného předpisu, který se v daném případě neaplikuje. U zákona o významné tržní síle dochází právě k uvedené situaci. Zákon č. 183/2017 Sb. přináší procesní pravidla, která jsou přímo navázána na účinnost nového přestupkového zákona. Svědčí o tom i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se v zákoně o významné tržní síle „zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže…“[11]

Z právě uvedeného lze dovozovat, že v předmětném správním řízení je třeba zachovat procesní režim před nabytím účinnosti přestupkového zákona, tedy zákona č. 183/2017 Sb. Na správní řízení se tedy aplikuje zákon o významné tržní síle ve znění zákona č. 104/2017 Sb.

V případě tohoto správního řízení se vyjma zákona o významné tržní síle použije také zákon o ochraně hospodářské soutěže. Posledně jmenovaný zákon se v řízeních o správních deliktech ve věcech zneužití významné tržní síly využívá v procesních záležitostech, a to s odkazem na ustanovení § 7 zákona o významné tržní síle. Dle tohoto ustanovení se totiž na výkon dozoru a řízení vedená Úřadem podle zákona o významné tržní síle přiměřeně použijí některá ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže.[12]

K vývoji zákona o ochraně hospodářské soutěže považuje Úřad za příhodné zmínit, že v průběhu předmětného správního řízení prošel tento zákon dvěma novelizacemi. První novelu představoval, obdobně jako u zákona o významné tržní síle, změnový zákon č. 183/2017 Sb. Vše, co bylo uvedeno v případě neaplikovatelnosti této novely u zákona o významné tržní síle je analogicky platné i v případě zákona o ochraně hospodářské soutěže. Jedná se totiž o speciální úpravu k přestupkovému zákonu, který podle § 112 odst. 4 na předmětné správní řízení aplikovat nelze. Opětovně je potřeba překlenout výkladovou nelogičnost a vyloučit aplikaci procesních pravidel, která jsou přímo navázána na přestupkový zákon. Tento postup předpokládá také důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se „v zákonech upravujících působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k projednávání přestupků zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže…“[13]

K doposud poslední novelizaci zákona o ochraně hospodářské soutěže provedené zákonem č. 262/2017 Sb., který nabyl účinnosti v průběhu správního řízení, Úřad konstatuje, že se jednalo o změny související s vymáháním škody způsobené porušením soutěžních pravidel. V zákoně o ochraně hospodářské soutěže došlo ke změnám ustanovení o spisu a nahlížení do něj a dále ustanovení o zpřístupnění informací obsažených ve spisu. S ohledem na výše uvedené, a na skutečnost, že novela ve vztahu k zákonu o ochraně hospodářské soutěže neobsahuje žádná přechodná ustanovení, je třeba předmětná procesní pravidla použít, ačkoliv se jedná pouze o drobné změny, které se procesně spíše nedotýkají tohoto správního řízení.

S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v tomto správním řízení použije v rámci procesněprávní úpravy zákon o ochraně hospodářské soutěže ve znění novely provedené zákonem č. 262/2017 Sb. za současného vyloučení procesních změn, které přinesla novela č. 183/2017 Sb.

Ke správnímu řádu, jakožto obecnému procesnímu předpisu, Úřad uvádí, že na daný případ bude aplikováno znění zákona č. 183/2017 Sb. Úřad v této souvislosti dodává, že správní řád byl od začátku tohoto správního řízení novelizován právě zákonem č. 183/2017 Sb., přičemž absentují speciální přechodná ustanovení.

Úprava správního řádu provedená jmenovanou novelou se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a nepatrně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání.[14] Novelizace správního řádu není tak úzce systematicky navázána na přestupkový zákon a reaguje rovněž na problémy na aplikaci nového přestupkového zákona nezávislé, a proto zde nelze použít shodný výklad jako v případě novelizace zákona o významné tržní síle nebo zákona o ochraně hospodářské soutěže. V daném správním řízení má tedy Úřad za to, že je třeba tuto novelu aplikovat a řídit se procesními normami správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

Pro úplnost Úřad uvádí, že poslední novelizace správního řádu byly provedené zákonem č. 225/2017 Sb.[15] a zákonem č. 176/2018 Sb.[16] První uvedená novela nabyla účinnosti až ke dni 1. 1. 2018 a ve vztahu ke správnímu řádu se navíc dle čl. XLII této novely „správní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.“ Druhá novela, která nabyla účinnosti dne 1. 11. 2018 a ve svém čl. II obsahuje obdobné přechodné ustanovení. Pro správní řízení je tudíž irelevantní.

K použití procesněprávních norem Úřad shrnuje, že se správní řízení vede podle zákona o významné tržní síle ve znění zákona č. 104/2017 Sb. a podle zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 262/2017 Sb., a to za současného vyloučení aplikace procesních změn, které přinesl změnový zákon č. 183/2017 Sb. Vše je činěno při subsidiárním použití správního řádu.

Ve vztahu k hmotněprávní kvalifikaci Úřad úvodem uvádí, že přestupkový zákon v rámci přechodného ustanovení § 112 odst. 1 stanovuje, že odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. V ustanovení § 2 přestupkového zákona, který se týká časové působnosti zákona, je dále stanoveno, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

Ve výše uvedených ustanoveních přestupkového zákona se tak explicitně promítá obecná zásada zákazu retroaktivity (zpětné účinnosti zákona)[17], která může být prolomena pouze v případě příznivosti pozdějšího zákona pro účastníka řízení. Úřad proto neopomněl vyhodnotit, která právní úprava je pro účastníka řízení příznivější.

Za účelem posouzení, jestli je pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější, Úřad prvně stanovil, kdy došlo ke spáchání deliktu, resp. deliktů, přičemž za dobu spáchání považuje dokončení jednání. Deliktního jednání se účastník řízení v případě deliktu spočívajícího v podmiňování spolupráce uzavřením smlouvy se společností Markant, dopouštěl v období od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017 (viz výrok II. tohoto rozhodnutí). Delikt spočívající v získávání části plnění, které hradili dodavatelé za účastníka řízení, aniž by jim toto plnění bylo kompenzováno protiplněním, byl páchán v období od 6. 3. 2016 do 31. 12. 2017 (viz bod 1. výroku III. tohoto rozhodnutí). Správní delikt spočívající též v získávání části plnění, které hradili dodavatelé za účastníka řízení, aniž by jim toto plnění bylo kompenzováno protiplněním, byl páchán vůči další skupině dodavatelů v období od 6. 3. 2016 do 31. 12. 2018 (viz bod 2. výroku III. tohoto rozhodnutí).

Ve vztahu k započetí deliktního jednání Úřad uvádí, že jej ohraničuje datem 6. 3. 2016, tedy datem, od kterého je účinný zákon č. 50/2016 Sb. Parlamentu České republiky, kterým se mění zákon č. 395/2009 Sb. o významné tržní síle. Právě tato novela cílila na větší ochranu dodavatelů potravin, odstranění nejednoznačných ustanovení a jednodušší zahájení, průběh řízení a následný postih obchodních řetězců disponujících významnou tržní sílou. Došlo k vymezení základních pojmů, kupříkladu pojmů dodavatel, odběratel nebo nákupní aliance. Nově byl definován pojem významné tržní síly. Jedná se o takové postavení odběratele, v jehož důsledku si odběratel může vynutit bez spravedlivého důvodu výhodu vůči dodavatelům v souvislosti s nákupem potravin nebo přijímáním nebo poskytováním služeb s nákupem nebo prodejem potravin souvisejících. Dle novely se významná tržní síla presumuje u odběratele, jehož obrat za poslední ukončené účetní období za prodej potravin a služeb s tím souvisejících na území České republiky přesáhne 5 mld. Kč. Praktickým vyústěním přechodných ustanovení, pak byla povinnost uvést smlouvy vzniklé přede dnem účinnosti zákona do souladu s § 3a zákona, a to nejpozději do 6. 6. 2016. S ohledem na výše uvedené Úřad ohraničil započetí skutků datem 6. 3. 2016 a nikoli datem dřívějším. Úřad si je vědom skutečnosti, že smlouvy mezi společností Markant a dodavateli, byly povětšinou uzavřeny v době před 6. 3. 2016. V této souvislosti však dodává, že zpravidla nedošlo k jejich nahrazení smlouvami novými a smluvní podmínky v nich obsažené jsou tedy stále účinné a v rámci dokazování jsou tedy nositelem relevantních údajů.

K ukončení skutků uvedených ve výroku II. (do 30. 6. 2017) a v bodu 2. výroku III. (do 31. 12. 2018) tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že se jedná o data, ke kterým došlo k nashromáždění důkazů prokazujících zneužití významné tržní síly. V souvislosti s ukončením deliktního jednání uvedeného v bodě 1. výroku III. tohoto rozhodnutí, tj. do 31. 12. 2017, Úřad uvádí, že do tohoto data ze strany účastníka řízení reálně docházelo k porušování zákazu zneužití významné tržní síly vůči konkrétní skupině dodavatelů.

Z povahy deliktního jednání (viz vymezení jednotlivých deliktů ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že u všech vytýkaných správních deliktů byl jednáním účastníka řízení vyvolán protiprávní stav, který byl počínaje datem 6. 3. 2016 bezesporu postižitelný. Tento stav byl následně účastníkem udržován, a to do 30. 6. 2017, v případě deliktu uvedeného ve výroku II., do 31. 12. 2017, v případě deliktu v bodu 1. výroku III. a do 31. 12. 2018, u deliktu v bodu 2. výroku III. tohoto rozhodnutí.

S ohledem na povahu deliktního jednání tedy Úřad konstatuje, že se v daném případě jedná o tzv. trvající správní delikt. Za trvající správní delikt lze označit takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který následně udržuje. Jednání, kterým pachatel udržuje protiprávní stav (závadný z hlediska správního práva), tvoří jeden správní delikt, jeden skutek, a to až do okamžiku ukončení deliktního jednání.

Pro úplnost Úřad dodává, že správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS ve věci možného porušení ustanovení § 4 odst. 1, 2 písm. b), e) zákona o významné tržní síle bylo zahájeno dne 12. 4. 2017, tedy za účinnosti zákona o významné tržní síle po novele provedené zákonem č. 50/2016 Sb.

K možné aplikaci hmotněprávních ustanovení přestupkového zákona a jeho subsidiárního použití, Úřad konstatuje, že při zvažování vlivu na příznivost by mohla být uvažována pouze jeho obecná část. Skutková podstata deliktu zneužití významné tržní síly je totiž upravena jen v zákoně o významné tržní síle. Obecnou část přitom nelze uplatnit celou, jelikož zákon o významné tržní síle obsahuje speciální úpravu určitých hmotněprávních institutů a též vylučuje použití celé řady ustanovení přestupkového zákona.[18] Obecná část nejprve definuje pojmy, které byly před účinností tohoto zákona také používány. V šetřeném případě by se tak teoreticky mohla uplatnit definice trvajícího přestupku. Úřad však zdůrazňuje, že tato se materiálně od toho, jakým způsobem byl chápán trvající správní delikt dříve, nijak neliší. Dále Úřad dodává, že běh promlčecích lhůt je speciálně upraven v zákoně o významné tržní síle.[19] Totéž platí ve vztahu k obecným ustanovením o ukládání trestů.

V souvislosti s novelou provedenou zákonem č. 104/2017 Sb., Úřad konstatuje, že tato novela přinesla změnu v ustanovení § 5a týkajícího se sektorového šetření a ustanovení § 7a vztahujícího se k využívání informací z informačních systémů veřejné správy. Předmětná novela tudíž nikterak nezměnila rozsah povinností odběratele s významnou tržní silou ani se nedotkla samotného konceptu tržní síly. Znění zákona o významné tržní síle po této novele proto není pro účastníka řízení jakkoliv příznivější.

Změny zákona o významné tržní síle, které přinesla novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb., byly podstatně rozsáhlejší, a účastníka řízení se v rámci správního řízení dotýkají. V prvé řadě došlo k úpravě ustanovení § 5 zákona o významné tržní síle, ve kterém byl odstraněn odstavec 2. Ten byl nahrazen § 9 odst. 5 s tím, že nově byla do zákona o významné tržní síle po vzoru zákona o ochraně hospodářské soutěže vložena tzv. prioritizace. S ohledem na skutečnost, že předběžné šetření v této věci postoupilo do fáze správního řízení, se změna ustanovení § 5 účastníka řízení netýká.

Další změnou prošlo ustanovení § 8 zákona o významné tržní síle, kde došlo nejen k terminologickému sjednocení dřívějšího označení „správní delikt“ na současné označení „přestupek“, ale zejména k vložení nového odstavce 6. Tam je nyní zakotvena (opět po vzoru zákona o ochraně hospodářské soutěže) možnost aplikace institutu narovnání. Při splnění zákonem stanovených podmínek Úřad sníží pokutu, o jejíž výši informoval účastníka řízení ve sdělení výhrad, o 20 %. Tato změna zákona o významné tržní síle by se již účastníka řízení v rámci vedeného správního řízení mohla dotýkat a mohla by být v jeho prospěch. Pokud se jedná o aplikaci institutu narovnání co do závažnosti vytýkaného jednání, Úřad má za to, že použití tohoto by možné bylo. Současně však podotýká, že pro využití institutu narovnání je zapotřebí splnit obě podmínky kumulativně, tj. doznání se ke spáchání protiprávního jednání a dostatečnost postihu s ohledem na povahu a závažnost skutku.

Novelou provedenou zákonem č. 183/2017 Sb., došlo k nahrazení stávajícího § 9 zákona o významné tržní síle zcela novým § 9. Ve smyslu odstavce 1 lze podle zákona o významné tržní síle posuzovat odpovědnost za přestupek, který byl spáchán na území České republiky odběratelem, který má sídlo v České republice nebo má na území České republiky umístěn podnik nebo organizační složku, nebo zde alespoň vykonává svoji činnost nebo zde má svůj majetek. Podle odstavce 2 lze podle zákona o významné tržní síle posuzovat také odpovědnost za přestupek spáchaný v cizině právnickou osobou nebo podnikající fyzickou osobou, byl-li spáchán ve prospěch odběratele s významnou tržní silou. Do tohoto ustanovení tedy byla vložena tzv. subsidiární zásada univerzality, nicméně vzhledem k povaze účastníka řízení (je právnickou osobou podle českého práva se sídlem v České republice) se jej toto nové ustanovení nedotkne.

Z hlediska posouzení příznivosti právní úpravy po stránce hmotněprávní je nutné zmínit ještě nové ustanovení § 9a, které zcela nově upravuje institut promlčení a stanoví nově délku promlčecí doby, její stavení a přerušení.

Po vyhodnocení předmětné novely jako celku Úřad dospěl k závěru, že tato novela je v teoretické rovině pro účastníka řízení příznivější, protože otevírá možnost využití institutu narovnání, ostatní nově zavedené instituty (včetně těch obsažených v novele provedené zákonem č. 104/2017 Sb.) účastníku řízení nepřinášejí žádnou výhodu.

Na základě vyhodnocení jednotlivých hmotněprávních ustanovení nového zákona o odpovědnosti za přestupky tudíž Úřad dospěl k závěru, že nová právní úprava jako celek neskýtá účastníku řízení příznivější výsledek ve správním řízení než dřívější právní úprava, proto ve správním řízení postupoval podle právní úpravy účinné do 30. 6. 2017.

Druhý stupeň Úřadu ve svém rozhodnutí o rozkladu účastníka řízení vyjádřil celou řadu závěrů k otázkám vymezení trhu. S ohledem na zásadní odlišnosti v pojetí vymezení tzv. „relevantního trhu“ a „trhu“ podle zákona o významné tržní síle Úřad nyní přistoupil k nové specifikaci trhu a postavení účastníka řízení na něm. Závěry Úřadu přitom plně respektují stanovisko druhého stupně Úřadu.

Úvodem Úřad považuje za vhodné uvést, že oblast kontroly významné tržní síly je počínaje účinností novely č. 50/2016 Sb. od prostředí hospodářské soutěže značně odlišná. Úřad se již tedy nezabývá vymezením relevantního trhu za účelem nalezení hranic, v rámci kterých dochází ke zneužívání významné tržní síly. Předmětné hranice jsou totiž predikovány zákonodárcem prostřednictvím zákona o významné tržní síle. Spojení relevantní trh se po novele č. 50/2016 Sb. v zákoně o významné tržní síle nevyskytuje, přestože před účinností dané novely bylo se souslovím relevantní trh operováno (§ 4 písm. f).

K samotnému prostoru, na němž mohlo dojít k výše uvedeným správním deliktům, Úřad uvádí, že při vymezování trhu je do značné míry vázán zákonem o významné tržní síle, přičemž z názvu zákona i dikce jednotlivých ustanovení vymezení trhu zřetelně vyplývá.

Zákon pojímá potraviny, popř. zemědělské a potravinářské produkty jako jeden celek (viz např. dikci § 1 až 3 zákona o významné tržní síle a dále celé označení zákona o významné tržní síle). Není tedy zohledňována zastupitelnost z pohledu odběratele či koncového zákazníka. Úřad však dodává, že účastník řízení, jakožto obchodní řetězec mající povahu one-stop shopu, se zabývá druhy výrobků z pohledu zastupitelnosti pro koncového zákazníka, aby mohl naplnit nákupní tašku produkty, které zákazník požaduje. V návaznosti na výše uvedené Úřad uzavírá, že zákonné vymezení trhu pro účely zákona o významné tržní síle zahrnuje potraviny jako celek bez ohledu na vymezování jednotlivých dílčích výrobkových trhů.

K vymezení trhu Úřad dále v podrobnostech uvádí následující. Věcný trh podle zákona o významné tržní síle tedy představuje trh nákupu široké palety potravin za účelem jejich dalšího prodeje. Na nabídkové straně tohoto trhu se ocitají dodavatelé potravin, na straně poptávkové pak odběratelé s malo- i velkoformátovými provozovnami odpovídajícími vymezení potravinového one-stop shopu. Do takto vymezeného trhu v rámci poptávkové strany nespadají specializované prodejny a gastroprovozy, protože one-stop shopy jednoduše nejsou. Na druhou stranu však nic nebrání začlenění odběratelů s prodejnami typu cash & carry do trhu, poněvadž tito odběratelé poptávají od svých dodavatelů velmi podobnou šíři sortimentu jako maloobchodní řetězce, byť jimi nakupované zboží není určeno pro maloobchodní prodej, nýbrž pro prodej podnikatelům.[20]

Pokud jde o geografickou stránku trhu, Úřad jej v tomto případě vymezuje územím České republiky. K tomu lze podotknout, že základní rámec zde opět vytváří primárně platná legislativa, která je v případě zákona o významné tržní síle, ale i jiných právních předpisů týkajících se potravin (např. prováděcích vyhlášek k zákonu č. 110/1997 Sb., o potravinách, ve znění pozdějších předpisů[21]), účinná jen v rámci hranic České republiky.[22] Území České republiky je jinak zákonodárcem zmiňováno i při určení stěžejního kritéria existence významné tržní síly v ustanovení § 3 odst. 4 zákona o významné tržní síle, kdy se bere v úvahu obrat za prodej potravin a služeb s tím souvisejících na území České republiky.

Nadto je odběrateli poptávané zboží standardizováno pro českého zákazníka, a to jak z hlediska nutnosti naplnit určité zákonné povinnosti (nutnost českých nápisů na zboží, splnění požadavků na to, aby určité zboží mohlo nést nějaký tradiční název), tak i z hlediska spotřebitelských chutí a zvyklostí (velikost balení aj.). V rámci České republiky se tak v potravinových one-stop shopech objevují podobné typy potravin (např. chléb Šumava, sýr Eidam, špekáčky apod.), jejichž typickým spotřebitelem je český zákazník, nikoli zákazník ryze lokální nebo celoevropský.

Ve světle výše uvedeného vymezil Úřad trh jako trh nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice.

Pokud jde o bližší charakteristiku takto vymezeného trhu, Úřad konstatuje, že na poptávkové straně trhu se nachází početná množina odběratelů, z nichž však jen několik málo disponuje schopností vynutit si bez spravedlivého důvodu výhodu vůči dodavatelům. Tato schopnost primárně vyplývá z pozice tzv. gatekeepera, čili strážce brány (přeneseně lze tento pojem překládat jako významný distribuční kanál). Gatekeeper rozhoduje o tom, které zboží od dodavatelů projde až k finálním zákazníkům a které již nikoliv.[23] Poptávková strana trhu je poměrně silně koncentrována, kdy existuje okolo desítky silných odběratelů, které doplňují tisíce drobných odběratelů potravin (večerky, maloformátové prodejny smíšeného zboží atp.). Vezmeme-li v úvahu obrat účastníka řízení a z toho plynoucí tržní podíl (např. v roce 2017 účastník řízení disponoval samostatně tržním podílem převyšujícím [obchodní tajemství: velikost tržního podílu] %), zjišťujeme, že účastník řízení patří do úzké skupiny největších subjektů na trhu. Podle výpočtů Úřadu mělo v roce 2017 deset největších odběratelů potravin za účelem dalšího prodeje dohromady tržní podíl okolo 80 %.[24] Účastník řízení by v pořadí dle tržních podílů obsazoval za rok 2017 [obchodní tajemství: pořadí účastníka řízení dle tržních podílů] místo, bok po boku jiných významných obchodních řetězců.[25] V následujícím období mohl objem trhu dle výpočtů Úřadu lehce narůst, byť obrat účastníka řízení zůstal prakticky konstantní. K žádné zásadní změně v postavení účastníka řízení na trhu v roce 2018 ale nedošlo.

Nabídková strana trhu je naopak koncentrována řádově méně. Tento závěr se dá dovodit pohledem na šíři věcného trhu, kdy sice někteří dodavatelé se všeobecně známými značkami budou ve svých dílčích odvětvích (mléčné produkty, sladkosti apod.) z hlediska tržního podílu relativně silní, nicméně na souhrnném trhu nákupu potravin se jejich vysoký tržní podíl prakticky rozplývá. Možnost uplatnit vůči účastníkovi řízení na trhu náležitou vyvažující sílu (countervailing power) se proto jeví u převážné většiny subjektů jako značně limitovaná.[26]

Shrnuto, struktura trhu naznačuje, že na poptávkové straně trhu přestávají fungovat automatická tržní omezení, čímž si některé subjekty na této straně trhu mohou dovolit jednat bez ohledu na své obchodní partnery, a tímto jednáním jejich tržní pozice nebude zásadně ohrožena.[27] Struktura trhu v tomto případě odpovídá tzv. oligopsonu, tzn. podstatné koncentraci subjektů na straně poptávky.[28] K těmto subjektům účastník řízení podle výše uvedeného pořadí nejvýznamnějších subjektů na dané straně trhu patří.

V tomto rozhodnutí Úřad rovněž znovu posuzoval postavení účastníka řízení na trhu nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice. Podle závěru orgánu druhého stupně Úřadu je orgán prvního stupně v první fázi posuzování významné tržní síly povinen vyhodnotit pouze obratové kritérium vůči odběrateli dle § 3 odst. 4 ZVTS. Až v případě, že odběratel namítá neexistenci své významné tržní síly vůči konkrétním dodavatelům, tedy až když zákonem presumovanou skutečnost vyvrací a předkládá důkazy relevantní z hlediska dikce § 3 odst. 2 ZVTS pro vyvrácení domněnky o existenci své významné tržní síly, je Úřad povinen zkoumat náležitosti významné tržní síly dle § 3 odst. 2 ZVTS.[29]

Základní vodítko pro určení, jestli má ten či onen odběratel potravin na trhu významnou tržní sílu, a tedy i určitou zvláštní odpovědnost ve vztahu ke svým dodavatelům, podává zákon o významné tržní síle v § 3, v němž je stanovena definice významné tržní síly jakožto takového postavení odběratele, v jehož důsledku si odběratel může vynutit bez spravedlivého důvodu výhodu vůči dodavatelům v souvislosti s nákupem potravin nebo přijímáním nebo poskytováním služeb s nákupem nebo prodejem potravin souvisejících. Zároveň se ve stejném ustanovení zákona objevuje vyvratitelná domněnka existence významné tržní síly, která je doplněna o demonstrativní výčet kritérií, jejichž prostřednictvím lze danou domněnku vyvrátit.

Vyvratitelná domněnka existence významné tržní síly se odvíjí od obratu dosaženého za prodej potravin a služeb s tím souvisejících. Podle § 3 odst. 4 zákona o významné tržní síle se tato domněnka zakládá překročením hranice obratu 5 mld. Kč za prodej potravin a služeb s tím souvisejících na území České republiky.[30]

Účastník řízení překračuje stanovenou hranici obratu pro domněnku existence významné tržní síly. V odpovědi na žádost Úřadu o podklady a informace účastník řízení deklaroval obrat za prodej potravin a služeb s tím souvisejících za účetní období od 1. 7. 2017 do 30. 6. 2018 ve výši [obchodní tajemství: výše obratu] Kč (pozn. zaokrouhleno na tisíce). Čistý obrat účastníka řízení pak z pohledu auditora za účetní období od 1. 7. 2017 do 30. 6. 2018 činil [obchodní tajemství: výše obratu, způsob zaokrouhlení částky]. Údaj z pohledu auditora v sobě zahrnuje vedle obratu za prodej potravin a služeb s tím souvisejících, též veškeré vykázané tržby účastníka řízení, jako jsou např. kurzové zisky, pronájmy, výnosy za služby, přijaté úroky apod.[31] Výše uvedené znamená, že obrat účastníka řízení více než [obchodní tajemství: hodnota, o kterou obrat účastníka řízení překračuje zákonnou hranici] krát překračuje hranici, kterou stanoví zákon o významné tržní síle pro existenci vyvratitelné domněnky existence významné tržní síly. Nejsou přitom dány žádné relevantní okolnosti, které by závěr o domněnce významné tržní síly definované překročením obratového kritéria u účastníka řízení mohly revidovat. Dalšími kritérii ve smyslu § 3 odst. 2 zákona o významné tržní síle se Úřad nezabýval.

Dne 26. 8. 2014 obdržel Úřad podnět, jehož přílohou bylo upozornění na jednání účastníka řízení, který měl vyvíjet „tlak na zpoplatněnou spolupráci se společností Markant (německá finanční skupina), jejímiž partnery jsou Globus, Kaufland, Čepos a řada dalších. Jedná se o službu, kdy místo na Globus je dodavatel povinen posílat faktury na Markant, který za tuto službu strhne dojednané procento. Část tohoto sjednaného procenta automaticky jde na řetězec. Jedná se o neodůvodnitelné účtování finančních prostředků a jejich převody do zahraničí.“[32]Na základě tohoto podnětu Úřad zahájil předběžné šetření ve věci s tím, že zkoumal existenci nekalé obchodní praktiky po účinnosti novely zákona č. 50/2016 Sb.

Systémem Markant Úřad rozumí systém poskytování služeb zejména účetního a marketingového charakteru společností Markant Handels- und Industriewaren-Vermittlungs AG, společností Markant Česko s.r.o. či podobnou společností systému Markant (v minulosti např. EMD Markant C.E.S. s.r.o.). Služby společnosti Markant jsou poskytovány jak účastníku řízení, tak dodavatelům účastníka řízení, přičemž v případě dodavatelů navazují na obchodní spolupráci mezi účastníkem řízení a příslušným dodavatelem. Jde tedy o služby související s nákupem nebo prodejem potravin zajišťované třetím subjektem. Společností Markant, popř. společností systému Markant se dále v textu rozumí některá ze spřízněných společností, které zajišťují na základě smlouvy s dodavatelem potravin, ale i s jejich odběratelem (např. smlouva o evropské centrální regulaci apod.) fungování systému Markant, zejména jde o Markant Handels- und Industriewaren-Vermittlungs AG, se sídlem Churerstrasse 166, 8808 Pfäffikon, Švýcarská konfederace, a Markant Česko s.r.o., IČO 26116952, se sídlem Kateřinská 466/40, 120 00 Praha 2 - Nové Město (dále též „Markant Česko s.r.o.“). V případě dodavatelů potravin je obvyklým postupem, že [obchodní tajemství: popis postupu].

Základní informace o systému Markant Úřad obdržel od účastníka řízení a společnosti Markant. Účastník řízení uvedl, že: „Společnost Markant je servisní společnost poskytující služby jak dodavatelům, tak odběratelům v rámci jejich obchodních vztahů. Do samotných obchodních vztahů mezi dodavateli a odběrateli ale nezasahuje. Objednávky a dodávky zboží mezi dodavateli a odběrateli probíhají mimo systém Markant na základě samostatných smluv uzavřených mezi dodavateli a odběrateli.

K samotnému fungování systému Markant účastník řízení uvedl, že: „Objednávky a dodávky zboží mezi dodavatelem a odběratelem probíhají mimo systém Markant na základě samostatných smluv uzavřených mezi dodavatelem a odběratelem.

Za účelem řádného objasnění věci a popsání systému Markant se Úřad nejprve zabýval vztahy mezi obchodním řetězcem Globus, společností Markant a dodavateli. Prostřednictvím doručené odpovědi účastník řízení Úřadu sdělil, že ke dni 9. 2. 2017 bylo do systému Markant zapojeno [obchodní tajemství: počet] dodavatelů společnosti Globus. Úřad v této souvislosti pro úplnost dodává, že seznam dodavatelů předložený ze strany společnosti Globus obsahuje 3 dodavatele duplicitně. Konkrétně se jedná o společnosti [obchodní tajemství: obchodní firmy].[35] Vzhledem k uvedenému Úřad dovozuje, že ke dni 9. 2. 2017 bylo do systému Markant zapojeno [obchodní tajemství: počet] dodavatelů společnosti Globus.Z těchto [obchodní tajemství: počet] dodavatelů jich [obchodní tajemství: počet dodavatelů] nebylo založeno podle českého práva. Dodavatelů vzniknuvších na základě českého práva pak bylo [obchodní tajemství: počet dodavatelů], přičemž dodávkami potravin se zabývalo [obchodní tajemství: počet] dodavatelů.

Jak již Úřad předeslal výše, k pochopení fungování systému Markant bylo třeba objasnit smluvní vztahy mezi jednotlivými stranami, a to mezi obchodním řetězcem Globus a jeho dodavateli, mezi společností Markant a dodavateli obchodního řetězce Globus a mezi obchodním řetězcem Globus a společností Markant. Dále bylo třeba rozklíčovat platební schéma, tj. komu je placeno a za co. V neposlední řadě se Úřad zabýval povahou sjednaných kondic a jejich obsahem.

Účastník řízení ke svému zapojení do systému Markant sdělil, že: Mateřská společnost společnosti Globus v Německu se zapojila do systému Markant již před více než 30 lety. Společnost Globus se pak v České republice na systému Markant účastní od roku 2011.“[36]

Účastník řízení dále poskytl kopii [obchodní tajemství: označení (název) smlouvy v českém a německém jazyce, datum uzavření smlouvy], kde jsou stanovena práva a povinnosti smluvních stran (Globusu a Markantu). V uvedené smlouvě se společnost Markant AG s účastníkem řízení dohodli například na následujícím:

Účastník řízení dále poskytl [obchodní tajemství: označení (název) smlouvy v českém a německém jazyce, smluvní strany, datum uzavření smlouvy]. V této smlouvě je uvedeno, že [obchodní tajemství: vybrané části smluvních ujednání].

Přílohu č. 2 výše uvedené smlouvy tvoří dokument nazvaný [obchodní tajemství: název dokumentu v německém a českém jazyce, datum vyhotovení dokumentu], kde účastník řízení [obchodní tajemství: část obsahu dokumentu]. V předmětném dokumentu je kupříkladu uvedeno následující: [Obchodní tajemství: citace části dokumentu].

Ve vztahu k platbám za využívání systému Markant pak účastník řízení uvedl, že: „[h]radí za účast v systému Markant jednak [obchodní tajemství: informace o tom, zda dochází či nedochází ke změnám výše úhrad, informace o intervalech provádění úhrad a označení úhrad]. Dále pak hradí [obchodní tajemství: interval provádění úhrad, označení úhrad, předmět úhrad], který je vázán [obchodní tajemství: specifikace vazby]. [Obchodní tajemství: informace o úvahách vztahujících se ke změně úhrad].“

V neposlední řadě předložil účastník řízení dokumenty označené jako [obchodní tajemství: označení dokumentů v německém a českém jazyce] pro roky 2016, 2017 a 2018 na základě které se stanoví poplatek společnosti Globus za služby spol. Markant.[40]

Účastník řízení Úřadu sdělil, že v období od 1. 7. 2017 mu byly ze strany společnosti Markant poskytovány následující služby: [Obchodní tajemství: vyjmenování konkrétních služeb]. V této souvislosti účastník řízení dodal, že je plánováno zavedení využívání služby [obchodní tajemství: uvedení konkrétních služeb].[41]

Dále účastník řízení sdělil, že za služby poskytované v rámci systému Markant uhradil dne 30. 11. 2017 částku ve výši [obchodní tajemství: částka] a dne 5. 2. 2019 částku ve výši [obchodní tajemství: částka].[42]

V souvislosti s obdrženým peněžním plněním od dodavatelů v letech 2016 až 2017 účastník řízení uvedl, že od svých dodavatelů neobdržel prostřednictvím systému Markant peněžité plnění. Dodal, že dodavatelé platí za služby společnosti Markant výlučně společnosti Markant.[43]

Účastník řízení rovněž zdůraznil, že neposkytuje dodavatelům žádné služby zpracování účetních dokladů. Stran podrobnějšího popisu systému Markant účastník řízení odkázal přímo na společnost Markant.[44]

Vzájemná obchodní spolupráce mezi dodavateli potravin a společností Globus se uskutečňuje zcela standardním způsobem (tj. jak je v daném oboru zvykem), a to na základě smluv o dodávkách.

Obchodní vztah jednotlivých dodavatelů a společnosti Markant je upraven [obchodní tajemství: označení smlouvy v českém a německém jazyce].

Pro ilustraci započetí a nastavení spolupráce mezi dodavatelem a společností Markant Úřad níže příkladmo zařazuje informace a podklady poskytnuté společností [obchodní tajemství: obchodní firma].

Dopisem ze dne 10. 1. 2013 byla společnost [obchodní tajemství: obchodní firma] ze strany účastníka řízení informována, že v návaznosti na rozhodnutí společnosti Globus rozšířit spolupráci se společností Markant bude ode dne 1. 3. 2013 probíhat centrální regulace dokladů pouze přes společnost Markant. Současně byl dodavatel vyzván k neprodlenému navázání kontaktu se zástupci společnosti Markant.[45] Prostřednictvím dopisu společnosti Markant ze dne 15. 1. 2013 byla společnost [obchodní tajemství: obchodní firma] informována, že nemá uzavřenou platnou smlouvu se společností Marknat pro Českou republiku, která je pro vzájemnou spolupráci nezbytná. Dále dopis obsahuje sdělení, že od 1. 3. 2013 bude probíhat centrální regulace dokladů pouze prostřednictvím Markantu, a proto je nezbytné navázání kontaktu se zástupci společnosti Markant.[46] K započetí spolupráce se společností Markant byl dodavatel opětovně vyzván dopisem společnosti Globus ze dne 16. 4. 2013.[47] ii) Základní zjištění Úřadu

Úřad z podkladů nashromážděných ve správním spise zjistil, že obchodní řetězec Globus sám neposkytuje některým svým dodavatelům účetní služby a ve vztahu k těmto dodavatelům ani nezpracovává účetní doklady. Dodavatelé zapojení do systému Markant mají uzavřenou smlouvu přímo s některou se společností systému Markant, přičemž platby za zboží a služby dodávané obchodnímu řetězci Globus odvádí společnosti Markant, která příslušným dodavatelům vystavuje faktury. Společnost Globus ke všem těmto úkonům zplnomocnila spol. Markant (viz [obchodní tajemství: název smlouvy v českém a německém jazyce, smluvní strany, datum uzavření smlouvy]). Úřad dále zjistil, že na základě smlouvy mezi obchodním řetězcem Globus a společností Markant je účastník řízení [obchodní tajemství: závazek účastníka řízení], přičemž za jemu poskytnuté služby účastník řízení platí předem určený poplatek (viz [obchodní tajemství: název smlouvy v českém a německém jazyce, smluvní strany, datum uzavření smlouvy]). Právě uvedené výstižně zachycuje základní vzájemné vztahy mezi dotčenými subjekty, tj. Markantem, účastníkem řízení a dodavateli.

Pro úplnost Úřad považuje za vhodné dodat, že na základě informací dodavatelů zjistil, že smluvní vztahy mezi dodavateli a společností systému Markant se řídí smlouvami uzavřenými před účinností novely zákona o tržní síle č. 50/2016. U každého dodavatele se tak jedná o smluvní vztah vzniklý v jiném období, u některých existují dodatky či kondiční listy ke smlouvě z pozdějšího období, u jiných ne. Vzhledem ke stáří smluv je smluvní stranou některá ze společností systému Markant. Rozhodnou skutečností však je, že dodavateli předložené smlouvy jsou stále platné a účinné a že na jejich základě smluvní vztah trvá. iii) Zjištění Úřadu vztahující se k zapojení dodavatelů do systému Markant

K obchodní spolupráci, resp. ke spolupráci s obchodním řetězcem se zapojením služeb společnosti Markant Úřad nashromáždil během správního řízení celou řadu materiálů. Pro ilustraci uvádí některé odpovědi dodavatelů, které v rámci šetření oslovil. Společnost [obchodní tajemství: obchodní firma] uvedla, že rozdíl mezi provedením vyúčtování dodávek do obchodního řetězce prostřednictvím systému Markant a uskutečněním vyúčtování přímo se společností Globus je pouze ve změně „toku účetních a elektronických dokladů“. Platby za služby jsou započítány do servisního poplatku a ten se odečítá na celkovém vyúčtování za hrazené faktury.[48] Společnost [obchodní tajemství: obchodní firma] spatřuje rozdíl mezi přímou fakturací s odběratelem a fakturací přes spol. Markant v pojištění plateb. K platbám za služby pak uvádí, že: „Poplatky se strhávají při převodu plateb“.[49][obchodní tajemství: obchodní firma] Úřadu ve vztahu k zapojení do systému Markant mimo jiné sdělila, že: „[s]polupráce z hlediska plateb našich faktur žádné výhody nepřináší. (…) Nevidíme žádný rozdíl mezi provedením vyúčtování našich dodávek do obchodního řetězce Globus kromě toho, že nám platby přicházejí z jiného účtu a je nám z nich strháván servisní poplatek.“ V souvislosti s kondicí [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] pak jmenovaná společnost konstatovala, že tato „je údajně Markantem převáděna Globusu“.[50] Dodavatel [obchodní tajemství: obchodní firma], sdělil, že: „Markant spravuje finanční stránku pro Globus, tzn., že faktury za zboží od nás posíláme Markantu, on je účtuje a platí nám“. Ve vztahu k poskytovaným službám pak konstatuje následující. „Žádné služby nám Markant neposkytuje“. K systému plateb tento dodavatel uvádí, že za každý pohyb platí.[51] Dodavatel [obchodní tajemství: obchodní firma], Úřadu sdělil mimo jiného, že ze spolupráce s Markantem mu žádné výhody neplynou. „Rozdíl spočíval v tom, že jsme za toto vyúčtování platili. Globusu tím vznikly úspory a naší společnosti náklady. (…) Společnost Markant nám neposkytuje žádné služby. (…) Tyto služby byly započítávány. Nehradily se samostatně.“[52] V podrobnostech lze odkázat na odpovědi dalších dodavatelů na žádost o poskytnutí informací a podkladů Úřadu č. j. ÚOHS-P0045/2016/TS-06443/2017/460/DDa ze dne 20. 2. 2017 a ÚOHS-S0138/2017/TS-05656/2019/461/MPr ze dne 28. 2. 2019. iv) Zjištění Úřadu vztahující se ke službám Markantu a jednotlivým kondicím

Jelikož klíčovou roli v šetřeném případě zastávají jednotliví dodavatelé potravin společnosti Globus, zabýval se Úřad rovněž jejich zapojením do systému Markant. Za důležité zejména považuje spektrum služeb, které jsou ze strany společnosti Markant dodavatelům poskytovány. Dále pak co je obsahem těchto služeb a zda všechny kondice, za které dodavatelé platí, obsahují protiplnění. Na tyto skutečnosti se Úřad dotázal společnosti Markant i samotných dodavatelů.

Společnost MARKANT Handels- und Industriewaren-Vermittlungs AG a MARKANT Česko s.r.o. podrobně popsala strukturu podnikatelské skupiny Markant, podstatu systému Markant a služby poskytované v rámci systému Markant.[53] Podle tvrzení společnosti Markant jsou dodavatelům v České republice poskytovány následující služby: centrální regulace, zprostředkování ručení u pojišťovny Euler Hermes, služba EDI, archivace účetních dokladů/digitalizace účetních dokladů, služba CAD, služba MAPIS, zprostředkování informací a obchodních kontaktů (zejména ve formě tzv. informačního dne pro dodavatele).[54]

V průběhu šetření Úřad dále zjistil, že platby za shora poskytované služby dodavatelům jsou blíže specifikovány v tzv. kondičních listech. Tyto kondiční listy (Konditionsanlage zu den Verträgen mit der Markant Handels- und Industriewaren- Vermittlungs AG, tzn. Příloha o kondicích ke smlouvám s Markantem) Úřad zajistil při místních šetřeních, které provedl v obchodních prostorách dodavatelů [obchodní tajemství: obchodní firmy]. Kondiční listy zpravidla obsahovaly tři typy sjednaných smluvních podmínek: [obchodní tajemství: zkratky jednotlivých kondic, celé názvy kondic v německém jazyce, uvedení významu jednotlivých kondic], přičemž u každé kondice se objevovala procentuální sazba, o níž bylo skrze systém Markant poníženo požadované plnění pro dodavatele za zboží dodané účastníku řízení.[55] Zajištěna v rámci místních šetření byla i vyúčtování pro dodavatele od společnosti Markant, z nichž vyplývá, že společnost Markant z hodnoty faktury za zboží dodavatele uvedené kondice reálně strhávala, a dodavatel tedy získával oproti jím vydané faktuře finanční částku poníženou o plnění za sjednané kondice.[56]

V dalším kroku Úřad zjišťoval, co přesně znamenají příslušné zkratky [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic] (resp. [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice]), jakou službu zahrnují a jaká platba je za příslušnou kondici dodavateli strhávána.

Úřad nejprve požádal o vysvětlení příslušných kondic společnost Markant. Společnost [obchodní tajemství: označení společnosti, vysvětlení významu jedné ze zkratek pro kondici] a [obchodní tajemství: vysvětlení významu další zkratky označující kondici]. Kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] podle společnosti Markant [obchodní tajemství: specifikace plnění, za která je v rámci dané kondice placeno] Ohledně kondice [obchodní tajemství: zkratka kondice] se společnost Markant vyjádřila v tom smyslu, že [obchodní tajemství: popis sjednávání určité kondice v minulosti, specifikace způsobu provádění plateb, postup po novele zákona o významné trží síle][57]

K tomu společnost Markant v odpovědi připomněla, že vedle kondic [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] a [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] hradili někteří dodavatelé do prosince 2016 ještě kondici [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice], která „…[obchodní tajemství: odůvodnění používání určité zkratky pro kondici, specifikace předmětu dané kondice, označení kondice, do které byla platba zařazena v pozdější době]“[58] Jen o odstavec výš přitom zástupce společnosti Markant píše o tom, že odměna za další služby vedle centrální regulace (s výjimkou [obchodní tajemství: uvedení výjimky], pro něhož je vyhrazena samostatná kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice]) je hrazena v rámci kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice]. Obsah služeb poskytovaných za kondici [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice], označovanou též jako [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] (a v dřívějším členění kondic velmi pravděpodobně jako [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice]), tak zůstal vysvětlen poněkud nejasně.

Úřad dále konstatuje, že v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0139/2017/TS, jehož účastníkem byl jiný odběratel s významnou tržní sílou, které bylo taktéž zaměřeno na sjednávání a získávání plateb od určitých dodavatelů v rámci systému Markant, za které nebyla poskytnuta služba nebo jiné protiplnění, zajistil dopis rozesílaný spol. Markant Česko, s.r.o.[59] V tomto podkladu ze dne 5. 3. 2013, který byl vložen do spisu vedeného ve zde šetřené věci jako úřední záznam[60], společnost Markant dodavateli sděluje, že: „Za účelem vyloučení jakýchkoli možných interpretací českého zákona o významné tržní síle č. 359/2009 Sb., budou známé kondice na fakturách v budoucnu odečteny výlučně jako kondice za služby. O veškerých odečtených kondicích obdržíte od tohoto okamžiku, spolu s Vašimi podklady k vyúčtování, také fakturu Markant AG za služby, která bude odpovídat požadavkům české legislativy ohledně daňových dokladů.“ Jinak řečeno, sleva pro odběratele s významnou tržní silou (v rámci „známých kondic“) bude fungovat do budoucna dál, nicméně nyní dostane nové pojmenování, kdy půjde o platby za služby ve vztahu k obchodním řetězcům. Tyto platby dodavatelů přitom budou spočívat v tom, že dodavatelé uhradí prostřednictvím kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] platby za služby, které poskytuje Markant účastníku řízení. Tento účastník tak bude mít služby centrální regulace, ale i navazující služby Markantu reálně poskytovány bez nároku na odměnu. Hrazení služeb pro účastníka řízení ze strany dodavatelů přitom plně koresponduje se skutkovou podstatou zneužití významné tržní síly podle § 4 odst. 2 písm. b) zákona o významné tržní síle, která odběrateli s významnou tržní silou zapovídá přijímání plnění od dodavatelů potravin bez existence adekvátního protiplnění, kdy jsou přijímaným plněním pro účastníka řízení služby Markantu, jejichž hrazení je zcela na jeho dodavatelích a za něž není dodavatelům poskytnuto žádné protiplnění.

Z dalších důkazních materiálů vyplývá, že kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] (a v dalších obdobích [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] a [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice]) navzdory tvrzení spol. Markant shora stále existuje a je reálně dodavatelům strhávána, i na fakturách vydaných v roce 2016, 2017 a 2018. Zatímco v kondičních listech je kondice označena jako [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] či [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice], na fakturách od společnosti Markant se nachází převážně kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice], vedle kondic [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] a [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice]. Ze seznamů dodavatelů potravin spolupracujících se společností Globus i Markant v letech 2016 až 2018, které byly poskytnuty společností Markant, pak vyplývá následující. V roce 2016 byly prováděny platby za kondice [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic] a [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic]. V letech 2017 a 2018 byly účtovány platby za kondice [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic] a [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice]. V dalším textu proto Úřad využívá zkratku kondice [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic].

Účtování kondic [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic] prokazují např. faktura [obchodní tajemství: číslo faktury, datum vyhotovení faktury, označení způsobu, kterým byla faktura ze strany Úřadu získána, obchodní firma dodavatele, v jehož dispozici se nacházela předmětná faktura], faktura [obchodní tajemství: číslo faktury, datum vyhotovení faktury] zajištěná při místním šetření realizovaném u společnosti [obchodní tajemství: obchodní firma dodavatele] a faktura [obchodní tajemství: číslo faktury, datum vyhotovení faktury] předložená společností [obchodní tajemství: obchodní firma dodavatele]. Z těchto vyplývá, že standardní kondiční schéma Markantu [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice, význam kondice] a [obchodní tajemství: zkratky názvů kondice] bylo uplatňováno i v roce 2017 a 2018. Shodně jako na fakturách uvedených výše, bylo zjištěno uplatňování standardního kondičního schématu i na fakturách zajištěných od dalších dodavatelů jmenovaných v uvozující části tohoto sdělení výhrad.

Ze skutkových zjištění popsaných shora Úřad dovodil, že za služby poskytované společností Markant dodavatelům jsou prostřednictvím tzv. kondic [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic] a [obchodní tajemství: zkratky názvů kondice] strhávány platby. Zatímco obsah kondic [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] a [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] se Úřadu podařilo smysluplně objasnit, sporná zůstává kondice [obchodní tajemství: zkratky názvů kondice], za kterou dodavatelé, v rozporu s tvrzením společnosti Markant stále platí i ve zkoumaném období od 6. 3. 2016 do 31. 12. 2018. Další podrobná zjištění stran uplatňování kondice [obchodní tajemství: zkratky názvů kondice] jsou rozvedena níže v části věnované možnému správnímu deliktu spočívajícímu ve sjednávání a získávání platby bez protiplnění.

Vzhledem k vadám v dokazování konstatovaným předsedou Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0001/2018/TS-31480/2018/310 ze dne 31. 10. 2018, které mají souvislost s původním podezřením Úřadu, že obchodní řetězec Globus podmiňuje vzájemnou spolupráci uzavřením úplatné smlouvy se společností systému Markant a v důsledku toho vynucuje peněžní plnění za možnost dodávat zboží do své maloobchodní sítě prodejen, směřoval Úřad své další procesní kroky k objasnění této možné nekalé obchodní praktiky. Úřad se v prvé řadě zabýval veškerými nashromážděnými podklady poskytnutými ze strany dodavatelů, tedy i těmi, které ve zrušeném rozhodnutí nezohlednil. Konkrétně se jednalo o [obchodní tajemství: počet] dodavatelů potravin, kterými jsou:

V návaznosti na právě uvedené Úřad nejprve konstatuje, že [obchodní tajemství: počet] společnosti, a to konkrétně [obchodní tajemství: obchodní firma][61], [obchodní tajemství: obchodní firma][62] a [obchodní tajemství: obchodní firma][63] nemají uzavřenou smlouvu se společností Markant. Vzhledem k tomu Úřad uvádí, že se těchto společností nemohla šetřená nekalá praktika týkat.

Zapojení do systému Markant pak nepovažovali za podmínku dodávek do obchodního řetězce Globus dodavatelé: [obchodní tajemství: obchodní firma][64], [obchodní tajemství: obchodní firma][65], [obchodní tajemství: obchodní firma][66] a [obchodní tajemství: obchodní firma][67].

Někteří dodavatelé se k otázce zapojení do systému Markant, jakožto podmínky pro pokračování obchodní spolupráce s účastníkem řízení nevyjádřili jednoznačně. Kupříkladu společnost [obchodní tajemství: obchodní firma] k systému Markant uvedla, že jej vnímá jako technologické řešení na úrovni factoringu a netestovala, zda je používání tohoto řešení nezbytné pro zachování spolupráce se společností Globus.[68] Dodavatel [obchodní tajemství: obchodní firma] Úřadu na otázku, zda je zapojení do systému Markant podmínkou dodávek do společnosti Globus, sdělil, že dodával do Globusu i bez zapojení do systému Markant.[69] Společnost [obchodní tajemství: obchodní firma] ve svém vyjádření uvedla, že Úřadem nastíněným způsobem kontrakt neřešila a nevzpomíná si, že by se jednalo o podmínku.[70] Dodavatel [obchodní tajemství: obchodní firma] konstatoval, že mu bylo uzavření smlouvy se společností Markant doporučeno.[71] Úřad má ve vztahu k výše uvedenému za to, že ze sdělení těchto dodavatelů nelze dovozovat nutnost použití systému Markant pro započetí a udržování spolupráce se společností Globus.

Další dodavatelé měli za to, že zapojení do systému Markant bylo podmínkou dodávek do společnosti Globus. V této souvislosti je však příhodné uvést, že vyjádření dané podmínky jsou vztažena k datům před 6. 3. 2016, tedy před nabytím účinnost zákona č. 50/2016 Sb. Ve věci setrvání v daném systému nebylo zpravidla průběžně jednáno. Několikrát za rok byla řešena „běžná operativa“, tj. provozní potíže při elektronické výměně dat, účetní nejasnosti, atd. O obchodních podmínkách nebylo v některých případech se společností Markant za dobu spolupráce jednáno vůbec. Tuto informaci podala Úřadu kupříkladu společnost [obchodní tajemství: obchodní firma][72] a společnost [obchodní tajemství: obchodní firma][73] Dodavatel [obchodní tajemství: obchodní firma] sdělil, že jediné jednání proběhlo na začátku spolupráce v roce 2013, kdy byla nastavena pravidla této kooperace.[74] Vzhledem k tomu, že spolupráce konkrétních dodavatelů s účastníkem řízení se zapojením systému Markant, resp. otázka podmíněnosti dodávek, nebyla po novele provedené zákonem č. 50/2016 Sb. řešena, popř. o daných jednáních nejsou pořízeny záznamy, nelze bez dalšího konstatovat porušení zákona.

Úřad se neopomněl zabývat nesrovnalostmi, které předseda Úřadu identifikoval v nakládání s důkazním materiálem společnosti [obchodní tajemství: obchodní firma].

V odpovědi na žádost Úřadu o poskytnutí podkladů a informací ze dne 20. 2. 2017 dodavatel [obchodní tajemství: obchodní firma] sdělil, že smlouva se společností Markant jim byla „vnucena“, a že dodavateli z toho neplynou „žádné výhody, účtování napřímo je jistě levnější“, „Globus na jednání vše domluvil za Markant a ten pak jen poslal smlouvy“. Závěrem pak tento dodavatel vyjádřil přání, aby „byla naše korespondence označená jako obchodní tajemství či jako tajné. Velmi neradi bychom se zpovídali Globusu či Markantu.“[75]

Na dotaz Úřadu ze dne 12. 6. 2017 následovala od dodavatele [obchodní tajemství: obchodní firma] odpověď, na jejímž konci v bodě 8) dodavatel zdůraznil, že „pokud z naší předchozí odpovědi vyplývá, že smlouva s Markantem je, resp. by měla být jakoukoliv podmínkou pokračování naší obchodní spolupráce s Globusem, pak se jedná o nedorozumění. Ano, uzavřeli jsme s Markantem smlouvu v souvislosti s obchodováním s Globusem a v rámci tohoto vztahu jsme si společně s Markantem a Globusem nastavili určitá pravidla, bez jejichž fungování bychom museli náš model obchodní spolupráce zase nastavit jinak. Za současného modelu tedy fakticky podmínkou fungování je. My jsme se k této spolupráci rozhodli po zejména ekonomickém posouzení, kdy jsme si tento model ekonomicky vyhodnotili jako přínosný z důvodu úspory času, pracovní síly a tím finančních nákladů. Spolupráce s Markantem nám nezpůsobila žádné zvýšení výdajů na výrobu ani distribuci našich výrobků. Společnost Globus nám nikdy nesdělila, že přestane naše výrobky odebírat, pokud neuzavřeme smlouvu s Markantem. Bylo to rozhodnutí naší společnosti, zda tento model přijmeme či nikoli. Pro nás smlouva s Markantem byla až druhořadá záležitost, prvořadé pro nás bylo množství a cena dodávaných výrobků Globusu, a zde jsme si vyjednali to, co jsme jako podnikatel potřebovali.“[76]

Úřad opětovně ve světle závěrů předsedy posuzoval sdělení, která mu byla doručena společností [obchodní tajemství: obchodní firma] Již na první pohled je zřejmé, že druhá odpověď byla zpracována preciznějším způsobem se zaměřením na detail. Lze z ní pozorovat záměr upřesnit nejasnosti, které mohou strohé odpovědi bez širšího kontextu vzbuzovat. Původní text totiž nebyl zasazen do širších souvislostí a pro přímo na smluvním vztahu nezúčastněnou osobu mohl tedy působit matoucím dojmem a nepodávat tak jednoznačné a nesporné informace o skutečném skutkovém stavu věci. Interpretovat sdělení dodavatele, které koriguje nedostatky (neúplnost) dříve podaných informací jako obavu dodavatele z možné ztráty odběratele a ilustrovat tímto zneužití významné tržní síly se tedy na základě nového hodnocení věci skutečně nejeví jako příhodné. Není oprávněného důvodu, proč by měla být v pořadí druhá odpověď dotčeného dodavatele považována za reakci, která byla ovlivněna faktorem strachu. Tato úvaha je v rovině spekulace, a proto se od ní Úřad oprostil.

K doplnění dokazování navrženého účastníkem řízení, a to o svědeckou výpověď pana [obchodní tajemství: příjmení], jednatele společnosti [obchodní tajemství: obchodní firma], Úřad nepřistoupil, jelikož má na základě opětovného posouzení důkazních materiálů za to, že informace o dané věci již byly přesvědčivým způsobem podány. Původní sdělení tedy bylo uvedeno na pravou míru. Provedení předmětného důkazu by tedy nepřinášelo žádné nové poznatky, a proto od tohoto Úřad upustil. V této souvislosti Úřad dodává, že obava dodavatele z možné ztráty odběratele nebyla prokázána, a tak ani nebude přičítána účastníku řízení k tíži.

K vadám v dokazování v případě dodavatele [obchodní tajemství: obchodní firma] Úřad konstatuje následující. Ve své odpovědi na žádost Úřadu o poskytnutí podkladů a informací ze dne 20. 2. 2017 jmenovaný dodavatel uvedl, že „původně jedinou „výhodou“ bylo, že můžeme i nadále dodávat do Globusu, resp. ze spolupráce prostřednictvím Markant nám neplyne jakákoli výhoda, spíše naopak. Později jsme se dozvěděli, že spolupráce s Markantem není podmínkou dodávek do Globusu, ale při pokusu o zrušení smlouvy nám však toto bylo zamítnuto.“[77] V odpovědi na druhou žádost Úřadu ze dne 12. 6. 2017 pak zopakoval, že „jednou z podmínek uzavření obchodních podmínek se společností Globus pro rok 2013 bylo podepsání smlouvy se společností Markant. Když jsme pak v následujícím roce chtěli smlouvu s Markantem vypovědět, bylo nám řečeno, že tím zároveň skončí naše spolupráce s Globusem.“[78]

V návaznosti na výše uvedené Úřad předesílá, že dotazy adresované dodavatelům byly koncipovány tak, aby Úřad po jejich zodpovězení disponoval úplnými informacemi, které jsou pro šetřený případ relevantní. Z úřední činnosti je však Úřadu známo, že čím delší doba uplyne od spáchání skutku, tím je proces prokazování zpravidla náročnější. Je tomu tak zejména s ohledem na archivaci dokumentů nastavenou v rámci interních systémů dodavatelů a na fluktuaci odpovědných zaměstnanců v soukromém sektoru. Byť se tedy sdělení společnosti [obchodní tajemství: obchodní firma] mohou jevit jako neúplná, lze důvodně předpokládat, že s ohledem na čas, který již uplynul od popisovaného jednání, jsou to (kupříkladu s ohledem na lidský faktor) informace kompletní. Úřadu tedy nezbývá než konstatovat, že z obdržených důkazních materiálů nevyplývá, zda bylo vypovězení smlouvy iniciované předmětným dodavatelem odmítnuto účastníkem řízení či společností Markant. Dané jednání tedy Úřad účastníkovi po opětovném zvážení předmětné věci nepřičítá.

Pro úplnost Úřad dodává, že účastníka řízení již opětovně za účelem zjištění skutkového stavu neoslovoval, jelikož z přezkumného řízení vyplývá, že relevantní dokumenty již předložil a svůj postoj k této věci nezměnil. Stále tedy trvá na tom, že se správního deliktu podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle ve spojení s § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. e) téhož zákona nedopustil. Stejně tak nebyly dány žádné indicie, že by světlo do daného případu mohla vnést společnost Markant, a proto ve věci prokazování spáchání předmětného skutku nebyla, s ohledem na zachování procesní ekonomie, opětovně oslovována.

Úřad shrnuje, že v souvislosti se správním deliktem podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle ve spojení s § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. e) téhož zákona nashromáždil a hodnotil celou řadu podkladů. Zejména se jednalo o vyjádření dodavatelů zapojených do systému Markant. Mnozí dodavatelé se však v této věci již vzhledem k dlouhé době, která uplynula od zahájení spolupráce se společností Globus a Markant, nedokázali k otázce podmíněnosti vzájemné spolupráce s odběratelem uzavřením úplatné smlouvy se společností Markant jednoznačně vyjádřit. Stejně tomu bylo i v rámci otázky vztahující se k době trvání dané podmínky. V této souvislosti bylo dodavateli odkazováno na personální změny. Dodavatelé, kteří se k těmto otázkám přeci jen vyjádřili, však zpravidla své tvrzení nemohli podpořit relevantními písemnými důkazy, a to opět s odkazem na dobu, která uplynula od započetí spolupráce a zalistování dodávaného sortimentu. Mnohá tvrzení dodavatelů jsou tedy ve vztahu k období po 6. 3. 2016 spíše v rovině domněnek.

Zda je zapojení do systému Markant podmínkou dodávek dodavatelé spíše v Úřadem šetřeném období odhadovali, než by měli danou věc postavenou najisto. Vzhledem k důležitosti obchodního vztahu s účastníkem řízení a jeho postavení v tomto vztahu dodavatelé ukončení spolupráce s odběratelem propagovanou společností Markant neiniciovali (neriskovali). Nemohlo tedy dojít k reálnému ověření, zda je spolupráce se společností Markant skutečně podmínkou dodávek do obchodního řetězce. Kdyby byl totiž obchodní vztah dodavatele a společnosti Globus ukončen v návaznosti na vypovězení smlouvy se společností Markant, bylo by možné tento krok považovat za potvrzení skutečnosti, že podmínkou pro realizaci dodávek do obchodního řetězce je platná a účinná smlouva dodavatele se společností Markant.

Výše specifikovanou informační nouzi dodavatelů zhojil nakonec účastník řízení dopisem ze dne 21. 2. 2018, ve kterém dotčené dodavatele informoval o tom, že zapojení do systému Markant nebylo podmínkou pro obchodní spolupráci se společností Globus.

K tomuto skutku tedy Úřad uzavírá, že na základě získaných důkazů nedospěl k závěru, že by účastník řízení podmiňoval vzájemnou spolupráci uzavřením smlouvy se společností Markant. Na základě všech uvedených skutečností správní řízení v této části zastavil, protože spáchání skutku nebylo účastníku řízení prokázáno.

Ze skutkových zjištění rozvedených shora v části popisující samotný systém Markant Úřad dovodil, že za služby poskytované společností Markant dodavatelům jsou prostřednictvím tzv. kondic [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic] a v případě několika dodavatelů [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] strhávány platby. Zatímco obsah kondic [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic] se Úřadu podařilo smysluplně objasnit, sporná zůstala kondice [obchodní tajemství: zkratky názvů kondice], za kterou dodavatelé, v rozporu s tvrzením společnosti Markant stále platili i ve zkoumaném období od 6. 3. 2016 do 31. 12. 2018.

Ke kondici [obchodní tajemství: název kondice, zkratka názvu kondice, předmět kondice] Úřad konstatuje, že tato kondice byla postupně nahrazena kondicí [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] (ta podle názoru Úřadu může znamenat zkratku [obchodní tajemství: označení kondice v německém jazyce], tj. slevu [obchodní tajemství: předmět slevy]) a následně kondicí [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice], přičemž kondice s názvem [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] se objevuje na fakturách vystavených v letech 2017 a 2018 místo dřívější kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice].

Úřad se v rámci dalšího objasnění věci zabýval tím, zda je dodavatelům znám význam těchto kondic, co je obsahem příslušných kondic a jakou platbu dodavatelé za tyto kondice odvádějí.

Úřad opětovně oslovil společnost Markant se žádostí o vysvětlení významu zkratek používaných v Příloze o kondicích ke smlouvám o poskytování služeb a o přesný popis protiplnění, které je za sjednanou kondici poskytováno, přičemž se zaměřil na kondici označenou jako [obchodní tajemství: zkratky názvů kondice]. Předmětný krok byl učiněn ve vazbě na předchozí odpověď společnosti Markant, v níž tato společnost zahrnovala poplatky za služby evropské centrální regulace i ostatní služby vůči dodavateli do kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice].

Na tuto žádost společnost Markant reagovala vyjádřením v tom smyslu, že účastník řízení nezískává v souvislosti se systémem Markant žádnou slevu s tím, že kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] se nejpozději od roku 2013 nedomlouvá a ani se neprovádí její zápočet, načež znovu vysvětlila některé aspekty systému Markant. Kondici [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] společnost Markant nazvala [obchodní tajemství: název kondice v německém jazyce] (česky [obchodní tajemství: překlad názvu kondice do českého jazyka]), která již v současné době taktéž nemá být domlouvána a dodavatelé již mají hradit jen kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] a [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice]. Kondice [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] se podle společnosti Markant může vyskytovat ve smlouvách uzavřených před prosincem 2016, přičemž má jít o úhradu za všechny ostatní služby Markant s výjimkou [obchodní tajemství: jmenování výjimky], kterou pokrývá [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice]. Jako důkazy o plnění za kondici [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice] byly poskytnuty zejména emaily, v nichž však společnost Markant komunikuje s jednotlivými dodavateli o různých aspektech elektronického systému centrální regulace, včetně řešení některých technických problémů vyvstalých v souvislosti s přechodem na centrální regulaci dokladů a jejím používáním. Emaily, které by dokladovaly služby mimo zajištění elektronického systému centrální regulace dokladů, v odpovědi v podstatě absentovaly (nepočítáme-li emaily, kde společnost Markant některé dodatečné služby, typicky MAPIS, nabízí v rámci rozšíření spolupráce a oslovený dodavatel je obvykle zdvořile odmítá, např. s tím, že se dané služby hodí pro odběratele a pro něj je bezpředmětná).

Takové vysvětlení kondice [obchodní tajemství: zkratky názvů kondice] však nepostačuje a především nesouhlasí s informacemi a podklady získanými od dodavatelů účastníka řízení. Na fakturách dodavatelů od společnosti Markant se totiž za sledované období běžně objevuje trojice kondic [obchodní tajemství: zkratky názvů kondic] a [obchodní tajemství: zkratka názvu kondice], a to i na těch vydaných v roce 2017 a 2018.