ÚOHS S338/2014/KD-25734/2019/820/TPi – Zákaz exportu hnědého tříděného uhlí v období od 11. 11. 200

Dne 28. 3. 2014 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) se společnostmi Czech Coal Services a.s.,se sídlem Most, V. Řezáče 315, IČO 27261824 (dále též „CCS“), Severní energetická a.s., se sídlem Most, Václava Řezáče 315, IČO 28677986 (dále též „SE“), a Czech Coal a.s., se sídlem Most, V. Řezáče 315, IČO 25764284 (dále též „CC“), správní řízení sp. zn. ÚOHS-S338/2014/KD ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále též „zákon“ nebo „ZOHS 360/2012“) a/nebo článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“) – dále též „správní řízení“.

Možné porušení zákona v období nejméně od 1. 5. 2004 a SFEU v období nejdříve od1. 5. 2004 spatřoval Úřad v uzavírání zakázaných dohod o zákazu exportu obsažených ve smlouvách na dodávky hnědého tříděného uhlí sjednávaných mezi účastníky řízení a jejich odběrateli. Cílem nebo výsledkem uvedeného jednání účastníků správního řízení mohlo být narušení hospodářské soutěže v oblasti dodávek hnědého tříděného uhlí a toto jednání mohlo v období od 1. 5. 2004 ovlivnit též obchod mezi členskými státy Evropské unie (dále též „EU“) v uvedené oblasti[1].

Úřad přistoupil k zahájení správního řízení z moci úřední po tom, co ze své úřední činnosti zjistil, že účastníci řízení uzavírali s odběrateli smlouvy na prodej a koupi hnědého tříděného uhlí (dále též „HTU“)[2], přičemž některé z nich obsahovaly ustanovení vzbuzující vážné pochybnosti Úřadu o jejich souladu se zákonem, resp. o jejich souladu se SFEU, zejména pokud jde o ujednání týkající se omezení vývozu HTU z České republiky (dále též „ČR“) do zahraničí.

Dne 7. 2. 2017 Úřad v souladu s § 7 odst. 3 a § 21b zákona zaslal společnostem SE a CCS vyrozumění, v němž sdělil základní skutkové okolnosti šetřeného případu, jejich právní hodnocení a odkazy na hlavní důkazy o nich obsažené ve správním spise, včetně informace o výši pokuty, kterou hodlá uložit (dále též „Sdělení výhrad“).[3]

Před vydáním Sdělení výhrad Úřad v rámci jiného správního řízení (vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S337/2014/KD) vydal dne 21. 12. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S337/2014/KD-50026/2016/820/TPi, v němž deklaroval, že účastník řízení – společnost Severočeské doly a.s., se sídlem Boženy Němcové 5359, 430 01 Chomutov, IČO 49901982 (dále též „SD“) – se dopustil porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona a zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 SFEU (dále též „napadené rozhodnutí“). Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že společnost SD spáchala správní delikt tím, že v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 uzavírala a plnila se svými odběrateli kupní smlouvy o prodeji HTU, jež obsahovaly ustanovení o zákazu exportu HTU z ČR do zahraničí. Společnost SD tak uzavírala a plnila zakázané dohody o zákazu exportu, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže v ČR a byly způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy EU.

Dne 5. 6. 2018 předseda Úřadu napadené rozhodnutí svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0009/2017/HS-16569/2018/310/MHf zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání (dále též „druhostupňové rozhodnutí“).[4] Předseda Úřadu se předně v druhostupňovém rozhodnutí vyjádřil k nedostatečně objasněné skutkové situaci týkající se relevantního trhu, přičemž uvedl, že orgán prvního stupně pochybil, když jím zjištěný skutkový stav v případě vymezení produktového relevantního trhu nechával prostor k důvodným pochybnostem o jeho správnosti a u zjišťování geografického relevantního trhu nezvážil případný zájem či možnosti přeshraničního obchodu v příhraničních oblastech v případě, že by dohody o zákazech exportu nebyly uzavírány. Dle druhostupňového rozhodnutí je tak Úřad v rámci nového projednání věci povinen při vymezování produktového a geografického relevantního trhu důkladněji popsat skutkový stav bez důvodných pochybností, případně dokazováním doplnit.

Na druhou stranu předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že posuzované jednání společnosti SD mělo charakter pokračujícího správního deliktu (přestupku), přičemž orgán prvního stupně dostatečně odůvodnil naplnění všech zákonných podmínek pro jeho aplikaci. Předseda Úřadu rovněž souhlasil se závěry orgánu prvního stupně o tom, že zakázané dohody o zákazu exportu jsou dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž jak v ČR, tak i v EU a že lze na jednání společnosti SD v řešeném případě aplikovat jak zákon, tak i SFEU.

S ohledem na skutečnost, že v nyní vedeném správním řízení se Úřad zabýval shodnou skutkovou podstatou správního deliktu, tj. uzavíráním a plněním dohod o zákazu exportu HTU s dopady možného protisoutěžního jednání na tomtéž relevantním trhu, byl Úřad povinen promítnout závěry uvedené v druhostupňovém rozhodnutí i do tohoto správního řízení.

Úřad proto v průběhu tohoto správního řízení v souladu se závěry obsaženými v druhostupňovém rozhodnutí doplnil dokazování za účelem vymezení produktového a geografického trhu a dne 3. 6. 2019 zaslal společnostem SE a CCS Doplnění Sdělení výhrad č. j. ÚOHS-S338/2014/KD-15189/2019/820/MKa (dále též „Doplnění Sdělení výhrad“), ve kterém doplnil, případně v některých pasážích zcela nahradil Sdělení výhrad, a to konkrétně v částech III. Zjištěné skutečnosti, IV. Relevantní trh, VI. Právní posouzení,VIII. Indikace výše pokuty a IX. Závěr. Ostatní části Sdělení výhrad týkající se právního hodnocení základních skutkových okolností případu a odkazy na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spise, zůstaly beze změn.

Dne 1. 11. 1993 byla do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Ústí nad Labem, oddíl B, vložka 474, zapsána společnost Mostecká uhelná společnost, a.s., se sídlem Most, V. Řezáče 316 (IČO 49101463). Tato společnost vznikla v rámci privatizace dolů a zanikla bez likvidace 20. 8. 2003 s převodem jmění na jediného akcionáře – společnost LEŽÁKY a.s., se sídlem Most, V. Řezáče 315 (IČO 25428799), jako na svého právního nástupce. K témuž datu (tj. k 20. 8. 2003) došlo ke změně názvu společnosti LEŽÁKY a.s. na Mostecká uhelná společnost, a.s., právní nástupce (dále též „MUS“). Společnost MUS byla 4. 7. 2005 zrušena bez likvidace s převodem jmění na jediného akcionáře – společnost Severočeská uhelná a.s., se sídlem Most, V. Řezáče 315 (IČO 27261824), jako na svého právního nástupce. K témuž datu (4. 7. 2005) došlo ke změně názvu společnosti Severočeská uhelná a.s. na Mostecká uhelná a.s. (dále též „MU“). Dne 22. 10. 2008 byla společnost MU, na základě rozhodnutí valné hromady společnosti konané dne 18. 9. 2008, rozdělena odštěpením se založením nových nástupnických společností Litvínovská uhelná a.s., se sídlem Most, V. Řezáče 315 (IČO 28677986), a Vršanská uhelná a.s., se sídlem Most, V. Řezáče 315 (IČO 28678010). Na společnosti Litvínovská uhelná a.s. a Vršanská uhelná a.s. přešla část jmění společnosti MU. Ke dni 11. 12. 2008 došlo ke změně názvu společnosti MU na Czech Coal Services a.s. (současný název účastníka řízení – zkratka CCS). Dne 14. 10. 2010 byla společnost CCS na základě rozhodnutí mimořádné valné hromady společnosti konané dne 14. 6. 2010 rozdělena odštěpením kombinací rozdělení odštěpením se vznikem jedné nové obchodní společnosti Coal Services a.s., se sídlem Most, V. Řezáče 315 (IČO 28727932), a rozdělení odštěpením sloučením se společností Czech Coal a.s. (další účastník řízení – zkratka CC). Na nově založenou společnost Coal Services a.s. přešla jedna odštěpovaná část jmění rozdělované společnosti CCS, uvedená v projektu rozdělení[5], a na společnost CC přešla další odštěpovaná část jmění rozdělované společnosti CCS.

Předmětem podnikání společnosti CCS byla mj. od 24. 8. 2005 hornická činnost podle zákona č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů (dále též „hornický zákon“), v rozsahu dle § 2 písm. b), c), d), e), g), h), i), a od 15. 9. 2005 činnost prováděná hornickým způsobem podle hornického zákona, v rozsahu dle § 3 písm. a), c), e), h), i) /oba tyto předměty podnikání byly vymazány z obchodního rejstříku dne 18. 2. 2011/.

Od 22. 10. 2008 je předmětem podnikání společnosti CCS výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. Od tohoto data společnost CCSnepůsobí v oblasti produkce a prodeje HTU, a to v souvislosti s výše popsaným odštěpením se založením nových nástupnických společností.

Dne 22. 10. 2008 byla do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Ústí nad Labem, oddíl B, vložka 1986, zapsána společnost Litvínovská uhelná a.s. (IČO 28677986), která vznikla jako nová nástupnická společnost v důsledku rozdělení společnosti MU odštěpením se založením nových nástupnických společností, společnosti Litvínovská uhelná a.s. a společnosti Vršanská uhelná a.s. Na společnost Litvínovská uhelná a.s. přešla část jmění rozdělované společnosti MU, uvedená v článku 4 Projektu rozdělení (dále též „Projekt rozdělení“)[6]. V roce 2013 došlo ke změně akcionářské struktury společnosti Litvínovská uhelná a.s. a k završení procesu oddělení této společnosti od skupiny Czech Coal (v obchodním rejstříku je tato změna zapsána ke dni 3. 4. 2013). Mimořádná valná hromada akcionářů společnosti rozhodla dne 31. 7. 2013 o změně názvu společnosti Litvínovská uhelná a.s. na Severní energetická a.s. (současný název účastníka řízení – zkratka SE); do obchodního rejstříku byla změna zapsána 2. 8. 2013. V roce 2016 došlo k další změně akcionářské struktury společnosti SE a k následné restrukturalizaci, kdy došlo ke vzniku skupiny Sev.en Energy (sloučením skupiny Czech Coal se společností SE)[7]; v současné době je tedy společnost SE součástí této skupiny.

Předmětem podnikání společnosti SE je mj. hornická činnost podle hornického zákona v rozsahu § 2 písm. a), b), c), d), e), g), h), i) a činnost prováděná hornickým způsobem podle hornického zákona v rozsahu § 3 písm. a), c), e), f), h), i). Společnost SE na základě Projektu rozdělení převzala a spravuje těžební lokalitu Československá armáda (ČSA) včetně homogenizační drtírny a Úpravny uhlí Komořany a dále společnost Důl Kohinoor a.s. (v němž byla prováděna hlubinná těžba hnědého uhlí). Lom ČSA disponuje vysoce výhřevným hnědým uhlím, které je technologicky vhodné zejména do tepláren, případně k výrobě HTU.

Dne 18. 5. 1999 byla do obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl B, vložka 5933, zapsána společnost SYNERGO GROUP, a.s., se sídlem Praha, Všehrdova 2 (IČO 25764284). Dne 23. 8. 2002 změnila SYNERGO GROUP, a.s. svůj název a sídlo na Appian Group a.s., se sídlem Praha 1, Na Perštýně 356/12. Společnost Appian Group a.s. změnila dne 17. 5. 2005 svůj název na Czech Coal a.s. (název účastníka řízení – zkratka CC). Společnost CC dne 26. 1. 2010 změnila své sídlo na Most, V. Řezáče 315. Dne 14. 10. 2010 se společnost CC sloučila s jednou odštěpenou částí jmění rozdělované společnosti CCS. Společnost CCzanikla v důsledku provedené fúze dne 1. 11. 2016 sloučením s nástupnickou společností SE, v jejímž důsledku přešlo jmění společnosti CC na nástupnickou společnost SE. Účastník řízení, společnost CC, tak v průběhu správního řízení zanikl z důvodu sloučení s druhým účastníkem tohoto řízení – společností SE; jeho procesním právním nástupcem je tak v dalším průběhu řízení společnost SE.[8]

Předmětem podnikání společnosti CC byl především prodej mosteckého hnědého uhlí, nákup a prodej elektrické energie, investice do klasických zdrojů elektřiny a poskytování souvisejících služeb.

Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že společnost CC působila na základě Smlouvy o obchodním zastoupení č. ÚOŘ/OPRO/124/2005, OTU/1/2005 ze dne 27. 5. 2005 (dále též „Smlouva o obchodním zastoupení“) a příslušných plných mocí ze dne 4. 7. 2005, 24. 11. 2005, 30. 11. 2006 a 30. 11. 2006 v době od 4. 7. 2005 do 21. 10. 2008[9] jako obchodní zástupce společnosti MUS a posléze společnosti MU. V době od 22. 10. 2008 do 31. 3. 2012 pak společnost CC působila na základě totožné Smlouvy o obchodním zastoupení a plné moci ze dne 5. 11. 2008 jako obchodní zástupce společnosti SE (dříve s názvem Litvínovská uhelná a.s.).

Předmětem Smlouvy o obchodním zastoupení byl závazek společnosti CC dlouhodobě pro zastoupené (tj. pro nynější společnosti CCS a SE) sjednávat a uzavírat jejich jménem a na jejich účet kupní smlouvy na prodej a koupi HTU, jakož i případné dodatky k těmto smlouvám, a to za podmínek stanovených zmíněnou Smlouvou o obchodním zastoupení. Za tuto obchodní činnost vznikalo společnosti CC právo na provizi, jejíž výše se odvíjela od kupní ceny bez DPH uhrazené kupujícími. Výše této provize byla průběžně upravována.[10] Společnost CC jako obchodní zástupce byla dále zavázána spolupůsobit při realizaci obchodů podle pokynů a v zájmu zastoupených. Součástí závazku bylo rovněž sjednávání konkrétních dohod (realizačních dodatků) na základě rámcových smluv, které již dříve zastoupení uzavřeli. V době, kdy společnost CC působila jako obchodní zástupce společnosti SE, byla dále realizována aukce HTU, na základě níž společnost CC uzavřela jménem a na účet společnosti SE s osmi odběrateli střednědobé kupní smlouvy na dodávky HTU.

Jako obchodní zástupce tak společnost CC jménem společností CCS a SE a na jejich účet fakticky uzavírala smlouvy na prodej a koupi HTU s jednotlivými odběrateli v období od 4. 7. 2005 do 31. 3. 2012. Smluvní stranou v těchto předmětných smlouvách (prodávajícím) však byla vždy přímo společnost CCS či SE. Společnosti CC tak ve vztahu k jednotlivým odběratelům nevznikala žádná práva či povinnosti z předmětných smluv (nenesla hospodářská rizika z obchodů plynoucí), jednalo se o tzv. pravé dohody o obchodním zastoupení (viz dále). S ohledem na výše uvedené Úřad posuzoval jednání týkající se omezení vývozu HTU z ČR do zahraničí pouze u společností CCS a SE.

Úřad si dne 31. 3. 2014 vyžádal od společností CC a SE kopie veškerých kupních smluv na prodej a koupi HTU uzavřených mezi účastníky řízení a jejich odběrateli, platných a účinných v období od roku 2012 ke dni žádosti o poskytnutí informací, a to včetně všech jejich změn, dodatků, příloh a jakýchkoli jiných navazujících smluvních ujednání. K dispozici měl Úřad také i kopie kupních smluv na roky 2005–2013, které získal v roce 2012 na základě výkonu své dozorové pravomoci.[11]

Úřad následně analyzoval obsah […obchodní tajemství...] kupních smluv na prodej a koupi HTU, včetně všech jejich dodatků, příloh či obdobných dokumentů, uzavíraných a plněných v období od 11. 11. 2004 do 30. 9. 2014 účastníky řízení, případně jejich právními předchůdci na straně jedné a jejich odběrateli na straně druhé (dále též souhrnně „kupní smlouvy“).[12]

Předmětem posuzování byly především kupní smlouvy uzavírané účastníky řízení, případně jejich právními předchůdci na dodávku HTU odběratelům za účelem jeho dalšího prodeje nebo za účelem vlastní spotřeby. Některé z těchto kupních smluv rovněž obsahovaly i ujednání o dodávkách hnědého energetického uhlí (dále též „HEU“), nicméně jeho množství dojednané ve smlouvách, které vzbuzovaly obavy z možného porušení § 3 odst. 1 zákona a čl. 101 SFEU, bylo s ohledem na celkový objem trhu HEU nepatrné. Úřad se proto dále zabýval toliko oblastí HTU.

Úřad zjistil, že společnost CCS, či její právní předchůdci, uzavřela […obchodní tajemství...] kupních smluv s celkem […obchodní tajemství...] odběrateli, a to na dodávky HTU v letech […obchodní tajemství...]. V případě společnosti SE Úřad ověřil, že tato uzavřela celkem […obchodní tajemství...] kupních smluv s […obchodní tajemství...] odběrateli, a to na dodávky HTU v letech […obchodní tajemství...].

Analýzou kupních smluv Úřad také zjistil, že i samotná společnost CC uzavřela v roce 2005 a 2006 vlastním jménem a na svůj účet dvě dlouhodobé kupní smlouvy týkající se dodávek HTU v energetickém odvětví.[13] Práva a povinnosti z těchto smluv vznikaly přímo společnosti CC, stejně tak jako byla společnost CC konečným příjemcem finančních prostředků. V žádné z těchto kupních smluv či jejím dodatku se však nevyskytovalo ustanovení omezující vývoz HTU z ČR do zahraničí.

V některých Úřadem prověřovaných kupních smlouvách byla obsažena ustanovení, která omezovala vývoz HTU z ČR do zahraničí (dále též „posuzované smlouvy“). Tyto posuzované smlouvy Úřad rozčlenil do 6 typů (A až F, viz níže), a to na základě totožného znění ustanovení omezujícího export HTU z ČR do zahraničí.[14]

Do skupiny smluv typu A jsou zařazeny posuzované smlouvy uzavřené mezi společností MUS a jejími odběrateli týkající se dodávek HTU na […obchodní tajemství...]. Jedná se celkem o […obchodní tajemství...] smluv obsahujících v čl. 1.1. text (cit.): „[…] Dodávky jsou určeny pro zákazníky se sídlem v České republice.“

V čl. 2.1. je dále uvedeno, že (cit.): „[…] Tyto výše uvedené finanční bonusy platí pouze pro dodávky na území České republiky. Kupující svým podpisem této smlouvy stvrzuje, že kontrahované dodávky nebudou využity pro účel exportu, a že tyto dodávky v případě porušení závazku ohledně vývozu zboží nepožívají výhod finančních bonusů.“

Finanční bonusy bylo možné získat s ohledem na datum (včasného) uzavření smlouvy, sjednané a dále odebrané množství HTU, platbu předem atd.[15]

Do skupiny smluv typu B jsou zařazeny posuzované smlouvy uzavřené mezi společností MUS (po zániku společnosti MUS přešla práva a povinnosti z daných smluv na právního nástupce, tj. na společnost MU) a jejími odběrateli týkající se dodávek HTU […obchodní tajemství...]. Jedná se celkem o […obchodní tajemství...] smluv obsahujících v čl. 2.1. text ve znění (cit.): „[…] Dodávky jsou určeny pro zákazníky se sídlem v České republice.“

V čl. 3.1. je dále uvedeno, že (cit.): „[…] Tyto výše uvedené finanční bonusy platí pouze pro dodávky na území České republiky. Kupující svým podpisem této smlouvy stvrzuje, že kontrahované dodávky nebudou využity pro účel exportu, a že tyto dodávky v případě porušení závazku ohledně vývozu zboží nepožívají výhod finančních bonusů.“[16]

V čl. 6.1. je také uvedeno, že (cit.): „[…] Za podstatné porušení povinností se považuje zejména (a) opakované nesplnění či neodebrání sjednaného množství paliva, (b) nezaplacení ceny dodávek řádně a včas (článek 3 odst. 3.4.).“

Do skupiny smluv typu C jsou zařazeny posuzované smlouvy uzavřené mezi společností MUS (po zániku společnosti MUS přešla práva a povinnosti z daných smluv na právního nástupce, tj. na společnost MU) a jejími odběrateli týkající se dodávek HTU rovněž v letech […obchodní tajemství...]. Jedná se celkem o […obchodní tajemství...] obsahující v čl. 2.2. ustanovení ve znění (cit.): „[…] Dodávky jsou určeny pro zákazníky se sídlem v České republice.“

V čl. 3.1. je rovněž uvedeno, že (cit.): „[…] Tyto výše uvedené finanční bonusy platí pouze pro dodávky na území České republiky. Kupující svým podpisem této smlouvy stvrzuje, že kontrahované dodávky nebudou využity pro účel exportu, a že tyto dodávky v případě porušení závazku ohledně vývozu zboží nepožívají výhod finančních bonusů.“

V čl. 6.1. je opětovně uvedeno, že (cit.):„[…] Za podstatné porušení povinností se považuje zejména (a) opakované nesplnění či neodebrání sjednaného množství paliva, (b) nezaplacení ceny dodávek řádně a včas (článek 3 odst. 3.4.).“

Do skupiny typu D lze zařadit posuzované smlouvy uzavřené mezi společností MU (nyní CCS) a jejími odběrateli týkající se dodávek HTU […obchodní tajemství...]. Smlouvy byly uzavírány společností CC jakožto zástupcem prodávající společnosti MU. Jedná se celkem […obchodní tajemství...] smluv obsahující v čl. 1.1. text ve znění (cit.): „[…] Dodávky jsou určeny pro zákazníky se sídlem v České republice.“

Smlouva typu E je posuzovaná smlouva uzavřená mezi společností Litvínovská uhelná a.s. (nyní SE) a jedním jejím odběratelem týkající se dodávek HTU v […obchodní tajemství...]. Smlouva byla uzavřena společností CC jakožto zástupcem prodávající společnosti Litvínovská uhelná a.s. a v čl. 1.1. obsahuje ustanovení (cit.): „[…] Dodávky jsou určeny pro zákazníky se sídlem v České republice.“

Do skupiny smluv typu F lze zařadit posuzované smlouvy uzavřené mezi společností Litvínovská uhelná a.s. (nyní SE) a jejími odběrateli týkající se dodávek HTU v […obchodní tajemství...]. Smlouvy byly uzavírány společností CC jakožto zástupcem prodávající společnosti Litvínovská uhelná a.s. Jedná se […obchodní tajemství...] smluv obsahující v čl. 1.1. text ve znění (cit.): „[…] Dodávky jsou určeny pro konečnou spotřebu v České republice.“

Veškeré typy posuzovaných smluv (A–F) obsahují ustanovení (s velmi mírnou modifikací textu), dle kterého odběratelé uzavřením posuzovaných smluv stvrzují účastníkům řízení, že jimi dodávané HTU je určeno pro zákazníky se sídlem v ČR či pro konečnou spotřebu v ČR. Na tato ustanovení obsažená v posuzovaných smlouvách typů A–F Úřad nahlíží jako na závazek o zákazu exportu HTU z ČR do zahraničí.

Závazek o zákazu exportu byl obsažen ve […obchodní tajemství...] posuzovaných smlouvách uzavřených společností CCS s […obchodní tajemství...] odběrateli, a to u smluv pro dodávky HTU na roky […obchodní tajemství...]. Z toho počtu […obchodní tajemství...] posuzovaných smluv uzavřeno prostřednictvím společnosti CC (jakožto obchodním zástupcem společnosti CCS). Z celkového počtu kupních smluv uzavíraných společností CCS tvořily posuzované smlouvy […obchodní tajemství...].

V případě posuzovaných smluv uzavíraných společností SE byl závazek o zákazu exportu obsažen […obchodní tajemství...] kupních smlouvách uzavřených […obchodní tajemství...] odběrateli, a to u smluv pro dodávky HTU […obchodní tajemství...]. Všechny tyto posuzované smlouvy byly uzavřeny prostřednictvím společnosti CC (jakožto obchodním zástupcem společnosti SE), přičemž z celkového počtu uzavřených kupních smluv představovaly nižší podíl ([…obchodní tajemství...]). Většina z těchto posuzovaných smluv však byla účinná po dobu […obchodní tajemství...].

Ustanovení obsahující závazky o zákazu exportu HTU z ČR do zahraničí byla tedy obsažena celkem […obchodní tajemství...] kupních smlouvách uzavřených […obchodní tajemství...] odběrateli účastníků řízení (v některých případech byly posuzované smlouvy uzavírány účastníky řízení se stejnými odběrateli) […obchodní tajemství...] a podíl takto sjednaných posuzovaných smluv k celkovému počtu kupních smluv uzavřených účastníky řízení dosahoval výše […obchodní tajemství...].

Úřad považuje za doložené, že společnost MUS uzavírala kupní smlouvy obsahující závazek o zákazu exportu v období počínaje první uzavřenou smlouvou dne 11. 11. 2004[17] a konče poslední smlouvou uzavřenou dne 19. 1. 2005 (s plněním dodávek do 31. 12. 2007).[18] Společnost CCS (jakožto právní nástupce MUS) pokračovala v plnění dříve uzavřených kupních smluv právním předchůdcem a následně sama uzavírala a plnila kupní smlouvy (pod obchodní firmou MU) obsahující závazek o zákazu exportu počínaje první uzavřenou smlouvou dne 23. 9. 2005[19] a poslední smlouvou uzavřenou dne 21. 10. 2008 (s plněním dodávek do 31. 3. 2009)[20]. Společnost SE uzavírala kupní smlouvy obsahující závazek o zákazu exportu v období počínaje20. 11. 2008[21]a konče datem uzavření poslední kupní smlouvy dne 13. 1. 2009 (s plněním dodávek do 31. 3. 2013).[22]

Na základě zhodnocení údajů týkajících se objemů odběrů HTU podle posuzovaných smluv uzavřených mezi účastníky řízení (společnostmi CCS a SE) a jejich odběrateli zjistil Úřad výši objemu HTU zavázaného v letech 2005–2013 závazkem o zákazu exportu a jeho podíl ve vztahu k celkovému objemu dodávek HTU účastníků řízení určené pro odběratele v ČR, který je uveden v Tabulce č. 1

Z poskytnutých podkladů a informací je zřejmé, že v letech 2005–2011 společnost […obchodní tajemství...][23], prodávala HTU nakoupené od společností CCS a SE konečným zákazníkům v různých zemích EU a mimo EU (konkrétně na území Slovenska, Maďarska, Slovinska, Rakouska, Chorvatska, Rumunska, Bulharska a zemí bývalé Jugoslávie).Z podkladů založených ve spisové dokumentaci správního řízení nevyplývá, že by smlouvy uzavřené mezi společnostmi CCS a SE a […obchodní tajemství...] obsahovaly ustanovení omezující vývoz HTU.

V průběhu správního řízení se Úřad obrátil na Český statistický úřad za účelem zjištění objemu importu HTU do ČR a exportu HTU z ČR a dále na všechny další producenty HTU sídlící v ČR zejména v otázce vymezení relevantního trhu a stanovení podílu účastníků řízení na něm.

Za účelem doplnění dokazování, a to i s ohledem na závěry uvedené předsedou Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, se Úřad obrátil s žádostmi o poskytnutí podkladů a informací na ostatní soutěžitele působící na trhu dodávek HTU v ČR, tedy jak opětovně na další producenty HTU sídlící v ČR, tak i na odběratele HTU.

Dle vyjádření předsedy Úřadu obsaženého v druhostupňovém rozhodnutí musí být účel vymezení relevantního trhu odvozen od typu deliktu, jenž je v daném správním řízení stíhán. V případě tzv. cílových dohod je situace odlišná od dohod účinkových, neboť účelem cílových dohod je právě narušení hospodářské soutěže, pročež skutečný dopad na soutěž nemusí být prokazován. Pak jsou samozřejmě také nároky na přesnost vymezení relevantního trhu nižší, protože jejich význam spočívá primárně v uchopení ekonomického a právního kontextu zakázané dohody. K tomuto dlouhodobě potvrzovanému závěru přitom dospěly nejen tuzemské soudy, ale také soudy unijní.[24]

Současně k námitce týkající se vymezení relevantního trhu po věcné stránce šířeji jako trhu zahrnujícího všechna tuhá paliva určená pro spalování v malých spalovacích zařízeních s výkonem do 5 MW (dále též „širší vymezeníproduktového trhu“) konstatoval, že Úřadem zvolené a provedené analýzy pro posouzení korelací jednotlivých typů paliv nepostačily. Dle předsedy Úřadu by závěr, zda různé druhy tuhých paliv při celkovém pohledu na spotřebu HTU budou dostatečně blízkými substituty, byl možný učinit například na základě statistických dat o množství jednotlivých typů kotlů v ČR a toho, jaké množství z nich umožňuje současně spalování HTU a jednotlivých dalších druhů paliv, nebo na základě studie chování spotřebitelů, které faktické ekonomické vztahy zaměnitelnosti zachytí. Geografické vymezení relevantního trhu podle předsedy Úřadu slouží obecně k vymezení území, v jehož rámci daný soutěžitel čelí soutěžním tlakům ze strany své konkurence. Dále uvedl, že v rámci posouzení geografického trhu je třeba se zabývat i skutečností, že se přeshraniční obchod v určité míře realizoval, což by mohlo ukazovat na širší vymezení geografického relevantního trhu. Rovněž konstatoval, že správní orgán prvního stupně postupoval správně, když vycházel z předchozí rozhodovací praxe Úřadu, nicméně nezbavuje ho to povinnosti zjistit a zhodnotit konkrétní skutkové okolnosti posuzovaného případu, mezi něž patří i ověření toho, zda nejsou dány důvody pro upřesnění dosavadní praxe.[25]

Úřad za účelem objasnění skutkové situace ohledně vymezení produktového a geografického relevantního trhu se v souladu s názorem předsedy Úřadu zaměřil jednak na získání statistických dat a jednak na skutečné chování spotřebitelů. Z toho důvodu zaslal […obchodní tajemství...] žádostí o poskytnutí informací (dále též „Žádost 1“) přímým odběratelům HTU účastníků řízení a dalšího producenta HTU v tuzemsku – společnosti SD, existujícím a známým Úřadu podle údajů poskytnutých těmito společnostmi.[26] V Žádosti 1 Úřad požadoval od těchto přímých odběratelů tuzemských producentů HTU informace vztahující se k odběru a dalšímu prodeji HTU v období let 2005–2012 (dále též „rozhodné období“), zejména poskytnutí údajů o jejich dalších odběratelích HTU, přeshraničním obchodu či vztazích s dodavateli, a to mj. i za účelem zjištění možného rozsahu narušení hospodářské soutěže. V případě, že odběratel provozoval v rozhodném období spalovací zařízení, ve kterém spaloval HTU, žádal Úřad rovněž informace vztahující se k jeho instalovanému výkonu, možné či skutečně realizované substituci HTU jinými palivy a k případné spotřebě HTU ze zahraniční produkce.

Oslovení odběratelé ve svých odpovědích na Žádost 1 označili některé své další odběratele jako konečné spotřebitele. Úřad adresoval 38 konečným spotřebitelům, jejichž seznamem disponoval ke dni 28. 8. 2018, žádosti o poskytnutí informací (dále též „Žádost 2“) obsahující shodné dotazy jako v Žádosti 1 určené odběratelům provozujícím v rozhodném období spalovací zařízení určená pro spalování HTU.[27]

Úřad rovněž oslovil všechny existující tuzemské producenty HTU, tj. společnosti, které v letech 2004–2013 či v části tohoto období produkovaly HTU na území ČR (dále též „Žádost 3“).[28] Účelem Žádosti 3 byla identifikace odběratelů HTU provozujících spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW a zjištění množství jim dodaného HTU.[29] Takové odběratele však evidovala pouze společnost SD (ostatní producenti HTU žádné odběratele na základě Žádosti 3 neidentifikovali – viz bod 59), přičemž poskytla seznam 19 odběratelů provozujících spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW. Úřad zaslal těmto odběratelům[30] žádosti o poskytnutí informací (dále též „Žádost 4“), ve kterých se dotazoval obdobně na možnou či skutečně realizovanou substituci HTU jinými palivy v letech 2004–2012 v jimi provozovaných spalovacích zařízeních určených pro spalování HTU, instalovaný výkon těchto zařízení, příp. na využití HTU ze zahraniční produkce.

Konečně Úřad oslovil Asociaci podniků topenářské techniky, z. s., se sídlem M. Alše 822, Krásno nad Bečvou, Valašské Meziříčí, IČO 47656115 (dále též „APTT“), se žádostí o poskytnutí informací týkajících se možné a uskutečněné substituce HTU ve spalovacích zařízeních prodávaných výrobci těchto zařízení a využívaných v rozhodném období.[31]

Na základě Žádosti 1 obdržel Úřad 99 odpovědí, z nichž velká většina obsahovala informace podstatné pro účely Úřadem prováděného šetření. V případě Žádosti 2 obdržel Úřad 24 odpovědí[32], z nichž rovněž větší část obsahovala relevantní informace. Některým osloveným subjektům se nepodařilo žádosti Úřadu doručit, některé odpovědi odběratelů nebylo možné pro další šetření využít (nedisponovali informacemi za rozhodné období). Úřad na základě obou žádostí tak měl k dispozici relevantní údaje od 56 odběratelů zabývajících se další distribucí HTU (dále též „Oslovení Distributoři“)[33] a 43 spotřebitelů provozujících spalovací zařízení s instalovaným výkonem do 5 MW pro spalování HTU, tedy konečných spotřebitelů z řad domácností a komunální sféry (dále též „Oslovení Spotřebitelé“)[34].

Pokud jde o dodávku HTU do zahraničí, tu realizovalo přímo či nepřímo celkem 12 Oslovených Distributorů[35], a to nejčastěji na území Polska (v 7 případech) a Slovenska (ve 4 případech). Jako další země, do kterých mířil export HTU, byly uvedeny Maďarsko, Slovinsko, Rakousko a Chorvatsko. Oslovení Distributoři exportovali souhrnně přibližně 10–30 tisíc tun HTU ročně, s výjimkou roku 2012, kdy bylo exportováno přibližně 100 tisíc tun HTU. Oslovení Distributoři, kteří v rozhodném období HTU neexportovali, uváděli jako důvod zaměření na tuzemský trh, neekonomičnost exportu či že HTU nebylo k exportu určeno.

Podle Oslovených Distributorů nebylo v letech 2005–2008 HTU do ČR vůbec dovezeno. Pouze v letech 2009–2012 se dovozem zabývali 4 Oslovení Distributoři, přičemž 3 z nich souhrnně dovezli v průměru přibližně 8 500 tun HTU ročně[36]. Oslovení Distributoři dováželi HTU pouze z produkce polských výrobců, přičemž jako důvod pro realizaci importu byla uváděna nižší cena dováženého HTU ve srovnání s cenou tuzemské produkce HTU, avšak současně byla zmiňována i nižší kvalita této zahraniční produkce. Oslovení Distributoři, kteří v rozhodném období import HTU nerealizovali, uváděli jako důvod zejména nedostatečnou poptávku ze strany zákazníků a absenci zájmu samotných Oslovených Distributorů zabývat se dovozem, dále pak nedostatečné kvalitativní parametry zahraniční produkce HTU či neekonomičnost realizace dovozu.

Ohledně velikosti geografického okruhu, ze kterého koneční spotřebitelé odebírali HTU, odpovědělo 16 Oslovených Distributorů[37], přičemž 9 z nich uvedlo, že oblast je pouze lokální (okruh o poloměru 60 km a méně), a 6 uvedlo jako okruh území ČR. Jeden Oslovený Distributor sdělil, že jeho odběratel odebíral HTU ze vzdálenosti 430 km (nicméně se stále jednalo o odběr v rámci ČR).[38]

Na otázky případného omezování exportu HTU ze strany společnosti CCS a/nebo SE obdržel Úřad odpovědi […obchodní tajemství...] Oslovených Distributorů (viz Žádost 1), přičemž […obchodní tajemství...] mělo závazky o zákazu exportu přímo obsaženy v posuzovaných smlouvách.[39] Z […obchodní tajemství...] Oslovených Odběratelů se […obchodní tajemství...][40] přímo vyjádřilo k otázkám ohledně omezení či ovlivnění jejich činnosti v důsledku závazku o zákazu exportu ([…obchodní tajemství...] uvedlo, že nebyli závazkem o zákazu exportu ovlivněni, […obchodní tajemství...] si na závazek či případné ovlivnění nevzpomínají a 1 neměl k otázce relevantní informace). Konkrétně na otázku ohledně ovlivnění podnikání smluvním závazkem o zákazu exportu ze strany účastníků řízení […obchodní tajemství...] odběratel (zároveň Oslovený Distributor i Oslovený Spotřebitel) odpověděl, že (cit.): „Omezení spočívající ve vymezení území pro obchod je obecně vždy omezující“, a konkretizoval období dvou let[41], ve kterém byl ustanovením obsaženým ve smlouvě s jedním z účastníků řízení omezen. Dále také uvedl, že za zásadní bariéru exportu HTU považuje vyšší nákupní ceny HTU od producenta pro distributory dodávající na území ČR než pro exportéry[42]. Další Oslovený Distributor uvedl, že na základě uzavřených smluv s jedním či více účastníků řízení mohl prodávat HTU pouze a výlučně na území ČR[43].

Z Oslovených Spotřebitelů jich 7[44] uvedlo, že alespoň v jednom jimi provozovaném spalovacím zařízení přistoupilo k náhradě HTU jiným palivem, resp. zdrojem energie. Pět z těchto sedmi Oslovených Spotřebitelů sdělilo, že společně se záměnou paliva došlo k výměně spalovacího zařízení, ve kterém bylo HTU původně spalováno, případně že bylo alternativní palivo spalováno v jiném zdroji. V těchto případech bylo po výměně spalovacího zařízení jako palivo uvedeno zemní plyn (3 případy) a pelety z biomasy; v jednom případě bylo spalovací zařízení nahrazeno soustavou zásobování teplem. Pouze dva Oslovení Spotřebitelé vyměnili část HTU za palivové dříví[45] nebo zbytky z čističky obilovin[46] bez výměny spalovacího zařízení. Ani v jednom případě však nedošlo k plné náhradě HTU alternativním palivem, ale docházelo ke spoluspalování alternativního paliva s HTU. Žádný Oslovený Spotřebitel neuvedl, že by spaloval HTU z produkce zahraničních výrobců.

Z těžebních společností, které se v období let 2004–2013 či jeho části zabývaly v ČR výrobou HTU, poskytla seznam odběratelů provozujících spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW pouze společnost SD, a to pouze pro jednotlivé roky 2006–2012. Ostatní těžební společnosti nebyly schopny identifikovat odběratele HTU provozující spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW, neboť nedisponovaly příslušnými záznamy (společnost SU), žádným způsobem nemonitorovaly, jakým způsobem jejich velkoobchodní odběratelé s odebraným HTU nakládají, resp. jakým způsobem je toto uhlí následně distribuováno (společnost SE), či jim dané nebylo známo (společnost CCS).[47]

Úřad disponuje informacemi od 17 odběratelů provozujících spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW (dále též „Oslovení Průmysloví odběratelé“)[48], přičemž z nich plyne, že 3 Oslovení Průmysloví odběratelé nespalovali HTU. Ze zbylých odpovědí vyplynulo, že 7 Oslovených Průmyslových odběratelů využilo ve svém spalovacím zařízení některá z alternativních paliv k HTU (konkrétně se jednalo o biomasu, HEU, černé uhlí a proplástek – viz dále). Ve zbylých 7 případech naopak k žádné záměně paliva nedošlo. Žádný Oslovený Průmyslový odběratel nesdělil, že by spaloval uhlí z produkce zahraničních výrobců.

K částečnému, úplnému, krátkodobému či trvalému nahrazení HTU alternativním palivem ve spalovacích zařízeních provozovaných Oslovenými Průmyslovými odběrateli docházelo z níže uvedených důvodů. V jednom případě byla menší část roční spotřeby HTU nahrazena HEU, a to z důvodu diverzifikace dodávek uhlí a snížení nákladů na pořízení paliva; v tomto případě nedošlo k žádné úpravě ani výměně spalovacího zařízení. Obecně se snažil tento Oslovený Průmyslový odběratel spalovat jednotlivá paliva samostatně.[49]Další Oslovený Průmyslový odběratel uvedl, že HTU bylo tříděným černým uhlím nahrazeno krátkodobě v prvním čtvrtletí roku 2007 ve dvou kotlích (každý o výkonu 42 kW), a to z důvodu nutnosti zajištění dostatečného vytápění při momentálně špatné kvalitě odebíraného HTU.[50] Jeden zdroj, ve kterém bylo spalováno HEU a HTU, provozoval další Oslovený Průmyslový odběratel. Objem jím nakupovaného, resp. spotřebovávaného HTU oproti objemu HEU však byl zanedbatelný a v některých letech nebylo HTU nakupováno vůbec či v zanedbatelném množství.[51]

Spalovací zařízení dalších 2 Oslovených Průmyslových odběratelů disponují technologií fluidního spalování. V případě prvního z nich tvořilo spalovací základnu černé energetické uhlí, proplástek a hnědé uhlí a z hlediska možné záměny byla posuzována cena a vlastnosti paliva; HTU však nebylo nahrazováno jinými palivy a jeho spotřeba byla v rozhodném období rovnoměrná.[52] Ve druhém případě bylo jedno z fluidních spalovacích zařízení uzpůsobeno na spalování buď samotného hnědého uhlí, nebo na mixování hnědého uhlí s černým uhlím a spoluspalování biomasy s tím, že mixování černého a hnědého uhlí se používalo za účelem dosažení vyššího aktuálního výkonu než je 75 % jmenovitého výkonu spalovacího zařízení. Od roku 2009 spaloval tento Oslovený Průmyslový odběratel cca 10 % tepelného příkonu paliva v biomase a 90 % tepelného příkonu paliva buď pouze v HTU nebo směsi HTU a černého uhlí. Důvodem spoluspalování biomasy byla ekonomická výhodnost.[53]

K dílčí úpravě spalovacího zařízení přistoupil Oslovený Průmyslový odběratel v případě, kdy část spotřebovávaného HTU trvale nahradil biomasou; náhradu provedl z důvodů snížení rizik spojených s cenovou volatilitou emisních povolenek CO2 a zvýšení ekologické výroby elektřiny a tepla.[54]

K nahrazení původního spalovacího zařízení, ve kterém bylo spalováno HTU, zařízením novým, jež je určeno výhradně ke spalování biomasy, přistoupil v roce 2009 jeden Oslovený Průmyslový odběratel; výměna zařízení byla provedena z ekologických a ekonomických důvodů.[55]

APTT ve své odpovědi[56] na otázku týkající se dodávek spalovacích zařízení určených pro spalování HTU, které umožňují spalování i jiných druhů paliv, a identifikaci výrobců uvedla, že v rozhodném období mohla být na trh dodávána spalovací zařízení na kombinované spalování i jiných druhů paliva než HTU, avšak nebyla schopna určit, o které výrobce těchto zařízení by se mohlo jednat. Dále na otázku týkající se specifik těchto spalovacích zařízení sdělila, že zařízení umožňující vedle uhlí spalování jiných paliv nevykazují žádná jednoznačná specifika, musí pouze pro jiná paliva splňovat legislativní požadavky (emise, účinnost atp.), stejně jako pro spalování uhlí. Na zbylé otázky Úřadu týkající se podílu ročního objemu dodávek spalovacích zařízení určených pro spalování HTU umožňujících konečným spotřebitelům spalovat, příp. spoluspalovat i jiné druhy paliva než HTU z celkového ročního objemu dodávek spalovacích zařízení určených pro spalování HTU, existence skutečné záměny paliva v případě spotřebitelů, podmínek nutných pro tuto záměnu a velikosti geografického okruhu, ze kterého koneční spotřebitelé využívali dodávky HTU, APTT odpověď buď neznala, nebo ji nedokázala relevantně doložit.

Společnosti CCS a SE v době od 11. 11. 2004 do 31. 3. 2013 uzavíraly a plnily[…obchodní tajemství...] odběrateli celkem […obchodní tajemství...] kupních smluv na dodávky HTU na roky 2005–2013, které obsahovaly závazek o zákazu exportu HTU z ČR do zahraniční. Posuzované smlouvy typu A–C navíc obsahují sankční ustanovení, resp. ztrátu výhody finančních bonusů při porušení závazku o zákazu exportu a možnost odstoupení od smlouvy pro její podstatné porušení (posuzované smlouvy typu B–C).

Podíl objemu HTU pokrytého závazkem o zákazu exportu na celkovém objemu HTU nasmlouvaném pro dodávky do ČR z produkce společností CCS a SE v průběhu jednotlivých let 2005–2011 činil v průměru 94 %. V letech 2012 a 2013 podíl objemu HTU pokrytého závazkem o zákazu exportu poklesl (srov. výše Tabulka 1).

Společnost CC, jako obchodní zástupce, jménem společností CCS a SE a na jejich účet fakticky uzavírala posuzované smlouvy na dodávky HTU s jednotlivými odběrateli v období od 4. 7. 2005 do 31. 3. 2012.[57] Společnosti CC tak ve vztahu k jednotlivým odběratelům nevznikala žádná práva či povinnosti z předmětných smluv.

Šetřením Úřadu bylo dále prokázáno, že jeden z distributorů účastníků řízení se v letech 2005–2011 zabýval i vývozem HTU do zahraničí. Na export HTU se specializovala […obchodní tajemství...], která exportovala v předmětné době cca 90 až 95 % svých nákupů HTU od účastníků řízení. […obchodní tajemství...].

Z doplňujícího šetření rovněž vyplynulo, že někteří odběratelé účastníků řízení potvrdili omezující charakter ustanovení o zákazu exportu (srov. výše bod 57). Rovněž Úřad zjistil, že dovoz i vývoz HTU z ČR byl Oslovenými Distributory realizován (byť v menších objemech) – srov. výše body 54 a 55.

K tomu, aby Úřad mohl věc správně posoudit, je třeba vymezit relevantní trh, na kterém se projevují účinky jednání účastníků řízení. Relevantním trhem se v souladu s § 2 odst. 2 zákona rozumí trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.

Relevantní trh je nezbytné primárně vymezit z hlediska věcného a geografického, přičemž vyjít je třeba z výchozího produktu, jímž je účastníky řízení nabízené zboží, tj. hnědé uhlí.

Relevantní trh po stránce věcné, tj. výrobkový trh, zahrnuje všechny identické výrobky a ty výrobky, které spotřebitelé považují za zaměnitelné či nahraditelné vzhledem k jejich charakteristickým vlastnostem, specifickým rysům, ceně a zamýšlenému způsobu užití.

Geografický trh zahrnuje území, kde jsou podmínky hospodářské soutěže dostatečně homogenní a které může být odlišeno od ostatních území zejména tím, že podmínky hospodářské soutěže na těchto územích jsou zřetelně odlišné. I vymezování geografické stránky relevantního trhu se musí v zásadě uskutečňovat na základě analýzy poptávkové a nabídkové substituce.

Pro potřeby vymezení relevantního trhu Úřad vycházel zejména z informací poskytnutých Oslovenými Spotřebiteli a Oslovenými Průmyslovými odběrateli týkajících se možného nahrazení HTU v jimi provozovaných spalovacích zařízeních určených pro spalování HTU. Na tomto místě je potřeba uvést, že se nejeví jako reálné oslovení veškerých spotřebitelů, a to zejména z řad domácností. Neexistují totiž veřejně dostupné informace o celkovém počtu domácností, které v rozhodném období disponovaly spalovacími zdroji určenými pro spalování HTU, natož o konkrétních spotřebitelích (a to, i když se Úřad od APTT pokusil zjistit např. i výrobce spalovacích zařízení umožňujících kombinaci paliv, díky čemuž by mohl tyto výrobce následně oslovit a zjistit informace o preferencích spotřebitelů z komunální sféry, případně je přímo identifikovat). Přesto Úřadem získaný počet odpovědí (43 Oslovených Spotřebitelů a 14 Oslovených Průmyslových odběratelů spalujících HTU), byť by mohl představovat pouze zlomek ze základního souboru konečných spotřebitelů HTU v ČR, lze považovat za dostatečný pro posouzení chování spotřebitelů HTU v rozhodném období. Jde rovněž o přímou historickou uživatelskou zkušenost, a proto Úřad považuje tyto odpovědi za nejhodnotnější ze všech důkazů pro vymezení relevantního trhu, neboť skutečně dokládají faktickou zastupitelnost HTU, tedy zda v rozhodném období koneční spotřebitelé HTU jinými palivy skutečně zaměňovali, a pokud ano, jakými konkrétně, a také zda využívali HTU jiné než tuzemských producentů.

Uhlí obecně je fosilním palivem s vysokým obsahem uhlíku, jehož množství se pohybuje mezi 30 až 98 %. Dalšími složkami uhlí jsou vodík, kyslík a malé množství dusíku, síry a dalších složek. Uhlí také obsahuje různé množství vody a anorganických látek, které zůstávají jako odpad po spálení. Různé druhy uhlí v členění podle jeho složení slouží pro různé účely. Dle obsahu vlhkosti a energetického obsahu se uhlí předně dělí na hnědé a černé.

Nezastupitelností hnědého uhlí s jinými druhy paliva (černým uhlím, koksem, lignitem či zcela jinými palivy – zemním plynem, topnými oleji apod.) se Úřad zabýval již dříve v rámci své rozhodovací praxe, přičemž na závěry tam uvedené Úřad tímto odkazuje.[58]

S ohledem na různé koncové uživatele, rozdíly ve výrobě, v kvalitě (výhřevnosti), různé způsoby zásobování konkrétních zákazníků a rozdílné ceny je možné hnědé uhlí členit na HEU, hnědouhelné brikety, multiprach a HTU.

Zásadní část těžby hnědého uhlí společností CCS a SE tvoří energetické (prachové) uhlí. Jde o hnědé uhlí o prachové zrnitosti 0 až 40 mm využívané zejména v tepelných elektrárnách, teplárnách a velkých průmyslových kotelnách. Energetické uhlí lze dále členit, a to na uhlí určené pro výrobu elektrické energie a na průmyslové směsi určené pro teplárny a velké průmyslové kotelny. Je tedy nutno konstatovat, že HEU je především určeno ke spotřebě ve velkých zdrojích v průmyslovém sektoru.

Další segment hnědého uhlí představuje HTU. Na rozdíl od výše uvedeného energetického uhlí je HTU určeno spíše maloodběratelům, malým průmyslovým podnikům a domácnostem. Jedná se tak o uhlí určené převážně pro komunální účely (domácnosti, školy, úřady, nemocnice apod.). Část HTU je využívána i průmyslovými podniky, především k výrobě tepla.

Hnědouhelné brikety jsou až následným produktem, pro něhož je hnědé uhlí pouze vstupní surovinou. Při výrobě hnědouhelných briket je hnědé uhlí drceno, sušeno, aby se zbavilo přebytečné vody, a poté bez přidání pojiva lisováno na brikety. Hnědouhelné brikety se od HEU a HTU výrazně liší svým nízkým obsahem vody, a tím vysokou výhřevností.

Multiprach je výsledným produktem vysušeného a následně velmi jemně mletého hnědého uhlí. Konzistence multiprachu se blíží tekutému stavu, dosahuje oproti běžnému uhlí až dvojnásobné výhřevnosti. Díky své vlastnosti tečení je multiprach použitelný pro zcela uzavřené spalovací systémy s vysokým stupněm automatizace.

Jak již bylo uvedeno výše, k plné či částečné substituci HTU jiným palivem přistoupilo 7 ze 43 Oslovených Spotřebitelů (srov. bod 58).

Nejčastěji uváděným substitučním palivem byl zemní plyn, který je však svým charakterem značně odlišným palivem, a spotřebiče určené ke spalování HTU obvykle nejsou vybaveny technologií na spalování zemního plynu. To ostatně potvrzuje i fakt, že všichni 3 Oslovení Spotřebitelé, kteří uvedli jako substituční palivo zemní plyn, současně přistoupili i k výměně spalovacího zařízení.[59] Obdobný závěr lze učinit i v případě nahrazení zdroje spalujícího HTU soustavou zásobování teplem. K výměně spalovacího zařízení přitom došlo i v případě dalšího substitutu, kterým byly pelety z biomasy. K danému je nutné uvést, že výměna spalovacího zařízení neprobíhá nijak často či pravidelně, neboť takový proces je nezbytně zatížen náročností nejen časovou, ale i finanční (analýza podmínek ekonomických a technických, za současného zohlednění požadavků kladených na ochranu životního prostředí, dostupnost substitučního paliva atd.). Pakliže tedy náhrada paliva vyvolává potřebu výměny spalovacího zařízení, uvedené svědčí proti vzájemné zastupitelnosti jednotlivých paliv ve smyslu § 2 odst. 2 zákona. Jinými slovy, pokud dojde k výměně spalovacího zařízení, lze stěží na paliva podmiňující takovou výměnu pohlížet jako na plnohodnotné substituty HTU, neboť z hlediska soutěžněprávních podmínek nelze tato možná substituční paliva, pokud by při každé takové substituci mělo dojít i k výměně spalovacího zařízení, považovat za shodná, porovnatelná nebo vzájemně zastupitelná s HTU (tj. spotřebitel nemůže jednotlivá paliva bez vynaložení nákladů na výměnu spalovacího zařízení volně zaměňovat).

Pouze u 2 Oslovených Spotřebitelů tedy došlo v rozhodném období k částečné substituci HTU bez výměny spalovacího zařízení, přičemž jako substitut bylo uvedeno palivové dříví a zbytky z čističky obilovin. Jako důvod dílčí substituce formou spoluspalování zbytků z čističky obilovin bylo uvedeno snížení spotřeby HTU, naopak při spoluspalování palivového dříví byla spotřeba HTU po celé období let 2005–2012 poměrně konstantní – v tomto případě není možné mluvit o plnohodnotné náhradě paliva, nýbrž pouze o spoluspalování. Ani v jednom případě tedy nedošlo k plnému nahrazení HTU jiným palivem; spoluspalování HTU s jiným palivem lze stěží pokládat za důkaz vzájemné zastupitelnosti paliv, resp. za důkaz existence širšího produktového relevantního trhu, jelikož spotřebitel neustoupil od spalování původního paliva a stále jej ve svém spotřebiči využívá. Ve skutečnosti tak spoluspalované palivo pouze omezilo, nikoliv zcela zastoupilo spotřebu původního paliva.

Byť Úřad obecně nevylučuje, že v některých typech spalovacích zařízení mohly být spotřebovávány i jiné druhy tuhých paliv (což ostatně naznačuje i vyjádření APTT), pro existenci širšího vymezení produktového trhu, který by zahrnoval i jiná tuhá paliva než HTU, však nesvědčí ani jeden případ plnohodnotné substituce HTU uskutečněné Oslovenými Spotřebiteli. Společně s touto zjištěnou skutečností je nutné zohlednit i fakt, že rozhodné období zahrnuje poměrně dlouhé časové pásmo, a to konkrétně 8 let (Oslovení Spotřebitelé, kteří k záměně paliva nepřistoupili, však nemuseli HTU spotřebovávat po celé rozhodné období). Naopak z naprosté většiny podkladů doplněných a shromážděných v rámci správního řízení má Úřad za doložené, že k plnohodnotné substituci HTU jinými tuhými palivy v rozhodném období nedocházelo. Na základě těchto skutečností lze dle Úřadu dovodit, že HTU dodávané segmentu spotřebitelů se spalovacím zařízením o výkonu menším než 5 MW není součástí širšího vymezení produktového trhu.

Úřad se pro účely věcného vymezení relevantního trhu zabýval dále i otázkou, zda dodávky HTU určené odběratelům se zdroji o výkonu větším než 5 MW tvoří společně s dodávkami HTU spotřebitelům z komunální sféry, tj. se zdroji o výkonu menším než 5 MW, jeden samostatný relevantní trh. Proti takovému závěru by případně mohl svědčit rozdílný (vyšší) sklon k substituci HTU jinými palivy či značně odlišné podmínky uplatňované dodavateli pro dodávky tomuto segmentu zákazníků.

S odkazem na shora uvedené je zřejmé, že polovina Oslovených Průmyslových odběratelů k substituci HTU jiným palivem v rozhodném období vůbec nepřistoupila (viz bod 60).

Jestliže v důsledku záměny HTU jiným alternativním palivem došlo k úpravě či k nahrazení původního spalovacího zařízení, nadto s tím, že cílem náhrady HTU byla v těchto případech současně i ekologizace provozu (viz body 63 a 64), nelze takto vyměněné palivo (biomasa) pokládat za substitut HTU, tedy za součást jednoho výrobkového relevantního trhu (k danému obdobně srov. shora – bod 84[60]). Další Úřadem zjištěné palivo alternativní k HTU (tříděné černé uhlí) představovalo pouze krátkodobou náhradu na zdrojích, které nedosahovaly výkonu 5 MW, a bylo odebíráno v důsledku krátkodobě snížené kvality odebíraného HTU (viz bod 61). Pouze v jednom případě tedy došlo k substituci HTU hnědým energetickým uhlím, kdy by tato substituce mohla naznačovat existenci širšího relevantního trhu; jednalo se však jen o malou část roční spotřeby.[61]

Možné substituci HTU jinými druhy paliva logicky nesvědčí ani případy spalovacích zařízení umožňujících kombinaci různých paliv. V nich nedocházelo k plné náhradě HTU, byť technologicky nebyl výběr paliva limitován. Různorodý mix paliv zde však sloužil např. k dosažení vyššího výkonu spalovacího zařízení (viz bod 62).

Pokud se jedná o možnou odlišnost smluvních podmínek dodávek HTU u odběratelů ve vztahu k velikosti výkonu spalovacích zařízení, Úřad ověřil, že pouze společnost SD (nikoli ostatní těžební společnosti) dokázala identifikovat odběratele se zdrojem o výkonu větším než 5 MW. Je tedy zřejmé, že většina tuzemských producentů HTU v letech 2005–2013 nemohla pro dodávky HTU těmto odběratelům uplatňovat odlišné podmínky oproti odběratelům z komunální sféry. Přitom má Úřad za prokázané, že i tomuto segmentu zákazníků se zdroji o výkonu větším než 5 MW bylo dodáváno HTU i od jiných tuzemských producentů než SD[62]. V této souvislosti je třeba dále uvést, že HTU dodávané spotřebitelům se zdrojem o výkonu větším než 5 MW je naprosto shodné s HTU dodávaným komunální sféře (samozřejmě za předpokladu, že se bude jednat o stejný druh paliva od stejného výrobce). Uvedené tak nevypovídá o závěru, že by podmínky dodávek HTU spotřebitelům se zdrojem o výkonu větším než 5 MW byly natolik odlišné od podmínek dodávek HTU spotřebitelům se zdrojem o výkonu menším než 5 MW, že by je bylo možné považovat za zřetelně odlišné a svědčící tak ve prospěch vymezení dvou relevantních trhů dle charakteru zákazníka, resp. velikosti spalovacího zařízení.

Úřad dospěl k závěru, že dodávky HTU určené odběratelům se zdroji o výkonu větším než 5 MW tvoří společně s dodávkami HTU odběratelům se zdroji o výkonu menším než 5 MW jeden samostatný výrobkový relevantní trh.

Úřad na základě všech shora doplněných a ve věci shromážděných podkladů a informací uzavírá, že pro účely nyní vedeného řízení vymezuje z hlediska věcného relevantní trh jako trh dodávek hnědého tříděného uhlí, který zahrnuje jak dodávky HTU spotřebitelům z komunální sféry, tak i spotřebitelům ze sféry průmyslové, tedy bez ohledu na výkon spalovacího zařízení.

Obecně lze uvést, že geografický relevantní trh bude tvořit oblast, kde je HTU nabízeno a poptáváno za homogenních podmínek. Dodávkami HTU se v rámci ČR zabývalo značné množství subjektů[63]. Z vyjádření Oslovených Distributorů vyplývá, že někteří z nich působili při dodávkách HTU pouze v lokální oblasti, která běžně dosahovala okruhu o poloměru 20–60 km (viz výše bod 56), přičemž tyto lokální oblasti pokrývaly různé části ČR. Další Oslovení Distributoři však působili v rámci celého území ČR. Z tohoto plyne, že na území ČR v rozhodném období existovala dostatečně hustá síť distributorů HTU, kteří tak svými dodávkami pokrývali rovnoměrně potřeby spotřebitelů v rámci celého území ČR. Tento závěr podporuje i fakt, že samotní výrobci HTU nerozlišovali mezi jednotlivými oblastmi území ČR, ve kterých bylo HTU spotřebováno. Jinými slovy, podmínky pro jednotlivé odběratele HTU se nijak nelišily na základě místa v rámci ČR, ve kterém odběratel realizoval odběry. Danému korespondují také statistická zjišťování cen pevných paliv pro domácnosti prováděná Ministerstvem průmyslu a obchodu obsahující jednotnou cenu HTU bez rozlišení jednotlivých oblastí v rámci ČR.[64]

Co se týká importu HTU do ČR, je vhodné poznamenat, že ani jeden Oslovený Spotřebitel nebo Oslovený Průmyslový odběratel neuvedl, že by pro jím provozované spalovací zařízení používal HTU ze zahraniční produkce. Oslovení Distributoři zabývající se dovozem HTU ze zahraniční uvedli, že dováželi HTU pouze polských producentů, přičemž dle zjištění Úřadu se jednalo o zanedbatelné množství HTU v porovnání s celkovým objemem dodávek HTU na tuzemský trh. Většina Oslovených Distributorů však import HTU do ČR nerealizovala, a to z důvodu nedostatečné poptávky ze strany zákazníků, absence zájmu samotných Oslovených Distributorů zabývat se dovozem, nedostatečných kvalitativních parametrů zahraniční produkce HTU či neekonomičnosti realizace dovozu (viz bod 55). Uvedené nové zjištění tak zcela odpovídá dosavadním podkladům shromážděným ve správním řízení o nepodstatném podílu importu HTU na celkovém objemu dodávek HTU na území ČR v rozhodném období (srov. dále bod 101) a importy HTU tak bylo možné vzhledem k jejich velice omezenému soutěžnímu tlaku na tuzemský trh v rámci tohoto správního řízení zanedbat.

V oblasti exportu má Úřad za podložené, že […obchodní tajemství...] působící pro účastníky řízení jako exportér HTU, měla pro účely vývozů stanoveny nižší nákupní ceny HTU[65]. Uvedené značí, že HTU nebylo na zahraniční trhy dodáváno za stejných podmínek jako na trh domácí. Vyšší nákupní ceny HTU od producenta pro distributory dodávající na území ČR než pro exportéry jako zásadní bariéru exportu konstatoval i jeden Oslovený Distributor (srov. výše bod 57). Jako důvod nerealizace exportů byla Oslovenými Distributory uvedena neekonomičnost vývozu HTU (Oslovení Distributoři měli nastaveny odlišné podmínky odběrů HTU než […obchodní tajemství...]). Byť část HTU byla Oslovenými Distributory přece jen vyvezena, nepředstavuje zjištěný souhrnný objem exportu těchto Oslovených Distributorů (srov. výše bod 54) ve vztahu k celkovému objemu dodávek HTU na tuzemský trh nijak znatelné množství[66], resp. je několikanásobně nižší než (cenově podporovaný) export […obchodní tajemství...].

K případnému rozšíření národního trhu o příhraniční oblasti je nutné konstatovat, že dodávky HTU na toto území by musely mít znatelný vliv i na zbývající část relevantního trhu (tj. v daném případě zjevně ovlivnit stav soutěže v ČR). Byť nelze vyloučit, že přeshraniční obchod v příhraničních oblastech mohl být v určité míře realizován, jedná se pouze o jeho velmi nízký objem (viz výše zjištěné značně malé hodnoty importů a exportů HTU – srov. body 54–55). Dle názoru Úřadu by tak ani případný mírný nárůst příhraničního obchodu v případě neexistence doložek o zákazu exportu nemohl představovat podstatný vliv v úvahách o rozšíření geografického relevantního trhu[67]. Za zásadní však Úřad pokládá ve vztahu k celkovému ročnímu objemu tuzemského trhu (tvořeného dodávkami HTU tuzemských producentů) ve velmi malé míře zjištěné importy HTU (a to prakticky pouze z Polska a za současného zjištění nižší kvality polského uhlí); tyto mohou stěží představovat trvalou a pravidelnou alternativu tuzemským dodávkám a tím vytvářet tlak na tuzemské producenty HTU ke zvýšení jejich konkurenceschopnosti a zlepšení podmínek jejich dodávek HTU. Nebyly zjištěny okolnosti, jež by odůvodňovaly rozšíření národního geografického trhu (že by jeho součástí mělo být i další území, na němž by vztah nabídky a poptávky po HTU probíhal za homogenních podmínek).

Shora zjištěné a uvedené skutečnosti tak indikují, že podmínky dodávek HTU na národní trh vykazují odlišnosti ve srovnání s podmínkami dodávek HTU do zahraničí. Území ČR a území dalších států tak nelze považovat z geografického hlediska za součást jednoho relevantního trhu, jelikož podmínky dodávek HTU nejsou na těchto územích dostatečně homogenní.

Úřad proto vymezil relevantní trh dodávek hnědého tříděného uhlí z geografického hlediska územím ČR.

Úřad se při vymezování relevantního trhu zabýval tím, které subjekty na území ČR produkují HTU a představují tak nabídkovou stranu trhu pro spotřebitele, resp. odběratele.

Na tuzemském trhu ve zkoumaném období působili tři producenti HTU – společnosti SD, SU a CCS, resp.SE. Základním východiskem pro zjištění podílů společností působících na nabídkové straně relevantního trhu, tj. společností SD, SU, CCSa SE, byly informace o objemu jejich produkce HTU v tis. tun v každém roce sledovaného období.[68] Takto zjištěné údaje Úřad očistil o exportované množství[69]. Co se týká dovozů, Úřad na základě informací poskytnutých Českým statistickým úřadem zjistil[70], že import hnědouhelných paliv v žádném roce z období 2004–2011 nedosahoval výše 10 % objemu dodávek HTU na území ČR (přičemž průměrná výše importu za toto období nedosahovala ani 2 % objemu dodávek HTU). V roce 2012 dosahoval import hnědouhelných paliv 486 kt, což představovalo 20 % dodávek HTU na území ČR v tomto roce. Je však nutné podotknout, že zachycený import hnědouhelných paliv představuje dovoz jak HTU, tak i HEU, přičemž HEU v ČR představuje více než 90% podíl celkové spotřeby hnědouhelných paliv. Lze tak mít za to, že dovoz HTU neměl znatelný vliv na celkovou dostupnost HTU v ČR a lze jej tedy pro účely stanovení výše podílů na tomto trhu považovat za zanedbatelný[71].

Na základě těchto skutečností a v souladu se svou předchozí rozhodovací praxí[72] Úřad vypočetl společné tržní podíly společností SE a CCS (a jejich právních předchůdců)[73] na vymezeném relevantním trhu dodávek HTU v ČR, které dosahovaly následujících hodnot:

Jak již Úřad uvedl výše, k mírnému importu a exportu HTU do zahraniční Oslovenými Distributory docházelo (stejně jako zejména exportu […obchodní tajemství...]), tj. docházelo k přeshraničnímu obchodu s HTU mezi členskými státy EU, který díky tržnímu podílu účastníků řízení na trhu dodávek HTU v ČR mohl být v důsledku protisoutěžního jednání ovlivněn nikoli nevýznamně (k danému srov. bod 164).

Nyní posuzovaného protisoutěžního jednání spočívajícího v uzavírání a plnění závazků o zákazu exportu HTU z ČR do zahraniční, jež jsou obsaženy v posuzovaných smlouvách uzavíraných účastníky správního řízení s jejich odběrateli, se v posuzovaném období nedopouštěl totožný právní subjekt. Deliktní jednání započala společnost MUS a následně v tomto jednání pokračoval právní nástupce této společnosti, a to společnost MU (nyní obchodní firma CCS). Po převzetí hospodářské činnosti společnosti MU (nyní obchodní firma CCS) související s uzavíráním posuzovaných smluv pokračovala v deliktním jednání společnost SE[74].

Nutno dále uvést, že v případech, kdy docházelo ke změně subjektu, který pak pokračoval v předmětném deliktním jednání, tj. v době, kdy došlo k právnímu nástupnictví (viz zánik MUS s právním nástupcem, jímž je společnost MU – nyní CCS) a k hospodářskému nástupnictví (viz vyvedení podnikání souvisejícího s prodejem HTU ze společnosti CCS do společnosti SE), měly tyto subjekty stejnou akcionářskou strukturu (jednalo se o téhož soutěžitele). Dále pak vytýkané jednání všech zmíněných společností lze hodnotit jako jednání, které mělo stejný cíl spočívající v omezení vývozu HTU z ČR a které odběratelům znevýhodňovalo prodej nakoupeného HTU v zahraničí oproti prodeji v tuzemsku, přičemž posuzované smlouvy byly uzavírány s obdobným okruhem odběratelů, a HTU, které bylo předmětem dodávek, pocházelo z jednoho lomu (ČSA).

Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže je „soutěžitelem“ jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právní formě tohoto subjektu[75] a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností se rozumí jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na trhu. Protože za relevantní není považována právní forma ani způsob financování soutěžitele, může pojem soutěžitel označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika subjektů, ať již právnických či fyzických osob, což je i případ tvoří jednu hospodářskou jednotku.[76]

Přestože je adresátem norem českého soutěžního práva soutěžitel, jakožto legislativní zkratka pro prakticky jakékoliv entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže,[77] je vždy nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel určité fyzické nebo právnické osobě, neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí unijní judikatura: „… pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou.“[78]

Při posuzování, která společnost ponese odpovědnost za vytýkané jednání, se Úřad předně zabýval zjištěnou skutečností, že společnost CC v souladu se Smlouvou o obchodním zastoupení fakticky uzavírala kupní smlouvy na dodávky HTU s jednotlivými odběrateli v období od 4. 7. 2005 do 31. 3. 2012 jménem společností CCS a SE a na jejich účet (viz výše body 17–19).

V rámci soutěžního práva představují tyto kupní smlouvy dohody o obchodním zastoupení. Evropská komise (dále též „Komise“) u dohod o obchodním zastoupení rozlišuje mezi tzv. pravými a nepravými dohodami o obchodním zastoupení, přičemž základní rozlišovací kritérium spatřuje zejména v míře finančního nebo obchodního rizika, které nese zástupce v souvislosti se zastupováním.[79] V případě, že obchodní zástupce ve vztahu ke smlouvám uzavřeným nebo sjednaným jménem zmocnitele a týkajícím se dalšího nákupu či prodeje smluvního zboží nenese žádná rizika nebo jsou tato rizika zanedbatelná, jedná se o tzv. pravé dohody o obchodním zastoupení. Na tyto dohody se obecně § 3 odst. 1 zákona, případně čl. 101 odst. 1 SFEU nevztahuje. Naopak v případech, kdy obchodní zástupce taková rizika nese, jedná se o tzv. nepravé dohody o obchodním zastoupení.

Společnost CC jednala na základě Smlouvy o obchodním zastoupení a příslušných plných mocí jménem a na účet zastoupených, tedy na základě jejich pokynů (za sjednanou provizi), a současně nenesla ve vztahu k uzavřeným smlouvám žádná finanční rizika. Posuzované smlouvy uzavírané společností CC v zastoupení společností CCS a SE tedy představují tzv. pravé dohody o obchodním zastoupení.Na základě výše uvedeného je tak zřejmé, že společnost CC vzhledem k pravé dohodě o obchodním zastoupení neponese odpovědnost za protisoutěžní jednání posuzované v tomto správním řízení.

Úřad proto dále přistoupil k určení, který z účastníků řízení – společnost CCS (která je současně právním nástupcem zaniklé MUS) a společnost SE – ponese odpovědnost za vytýkané protisoutěžní jednání.

Nejprve se zabýval otázkou přičitatelnosti jednání společnosti MUS účastníkům řízení. K tomu Úřad rekapituluje genezi vývoje společnosti MUS, která se nyní šetřeného jednání dopouštěla na počátku posuzovaného období (tj. od 11. 11. 2004). Společnost MUS zanikla výmazem z obchodního rejstříku ke dni 4. 7. 2005 na základě rozhodnutí jediného akcionáře MUS ze dne 27. 5. 2005 o zrušení společnosti bez likvidace s převodem jmění na jediného akcionáře. Jmění zanikající společnosti bylo převedeno na společnost Severočeská uhelná a.s., která se tak stala právním nástupcem společnosti MUS a současně ke dni 4. 7. 2005 byla zapsána změna názvu této společnosti na Mostecká uhelná a.s. (pro kterou je výše založena zkratka MU).

Společnost MU byla na základě rozhodnutí valné hromady společnosti konané dne 18. 9. 2008 rozdělena formou odštěpení. MU, v právním postavení rozdělované společnosti, byla rozdělena odštěpením se založením nových společností ve smyslu § 220 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění účinném do 30. 6. 2008. Odštěpované části jmění přešly na nově zakládané nástupnické společnosti, tj. na společnost Litvínovská uhelná a.s. a Vršanská uhelná a.s. Litvínovská uhelná a.s. změnila k 31. 7. 2013 obchodní firmu na Severní energetická a.s. (pro kterou je výše založena zkratka SE). Rozdělovaná společnost MU na trhu dál působí a vystupuje od 11. 12. 2008 pod obchodní firmou CCS.

S ohledem na skutečnost, že společnost MU je právním nástupcem zaniklé společnosti MUS a nadále právně existuje pod názvem CCS, lze odpovědnost za jednání zaniklé společnostiMUS připisovat právě společnosti CCS.[80]Teorie právního nástupnictví (legal succession theory) vychází z toho, že odpovědnost za protiprávní jednání je spojována s právním subjektem, který se porušení skutečně dopustil. Pouhý fakt, že právní subjekt změnil svůj název, stal se holdingovou společností, nebo prodal celé, či část svých obchodních aktivit, nemá vliv na otázku odpovědnosti za protiprávní jednání. Odpovědnost přejde na jiný subjekt pouze za té podmínky, že jiný právní subjekt je, z hlediska právního, nástupcem tohoto původního subjektu, například v případě fúze, kdy nástupnická společnost zcela pohltí společnost, jež se dopustila protiprávního jednání.

Pro období po vstupu České republiky do Evropské unie (po 1. 5. 2004) Úřad přihlíží při hodnocení přechodu deliktní odpovědnosti k unijnímu právu a judikatuře unijních soudů, které poskytují závazný eurokonformní výklad jeho aplikace. Dle unijní judikatury v případě zániku společnosti, která je podezřelá z porušení soutěžních pravidel, přechází deliktní odpovědnost (včetně možnosti uložení sankce)[81] na jejího právního nástupce. Pro přechod deliktní odpovědnosti je zásadně rozhodující právní nástupnictví, tj. k přechodu deliktní odpovědnosti na nový subjekt dochází, pokud původní subjekt zaniká bez likvidace s právním nástupcem, nikoli, pokud převede na nový subjekt tu část svého podniku, která souvisela s deliktem, a sám existuje jako právní subjekt dál.[82] Tím není dotčena možnost přenést odpovědnost na subjekt, který převzal část podniku související s deliktním jednáním, pokud původní subjekt (porušitel) právně existuje, avšak je tzv. „prázdnou schránkou“.

K tomu Úřad uvádí, že k zániku společnosti MUS bez likvidace, která se nyní šetřeného jednání dopouštěla od 11. 11. 2004, došlo dne 4. 7. 2005; právním nástupcem se stal její 100% akcionář – společnost MU (nyní působící pod názvem CCS). Universální sukcesor převzal veškeré podnikání společnosti MUS a pokračoval také v plnění dříve uzavřených posuzovaných smluv, aniž by z nich vypustil závazky o zákazu exportu; také sám následně uzavíral posuzované smlouvy obsahující závazky o zákazu exportu. Z hlediska principů právního nástupnictví platných dle unijní judikatury jsou naplněny podmínky přechodu deliktní odpovědnosti za jednání zaniklé společnosti MUS na právního nástupce.

Úřad na tomto místě doplňuje, že na národní úrovni byl přechod deliktní odpovědnosti na právního nástupce zakotven až zákonem č. 155/2009 Sb. s účinností od 1. 9. 2009 do 30. 11. 2012; dle § 22b odst. 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění uvedené novely Odpovědnost právnické osoby za správní delikt přechází na právního nástupce této osoby jen tehdy, pokud právní nástupce nejpozději v okamžiku vzniku právního nástupnictví věděl nebo vzhledem k okolnostem a k svým poměrům mohl vědět, že se právnická osoba před vznikem právního nástupnictví dopustila jednání, které naplnilo znaky správního deliktu.). S účinností od 1. 12. 2012 došlo zákonem č. 360/2012 Sb. ke změně uvedeného ustanovení o přechodu deliktní odpovědnosti (Odpovědnost za správní delikt právnické osoby, která zanikla, přechází na jejího právního nástupce).

Dále Úřad konstatuje, že v době vzniku právního nástupnictví společnosti CCS byla praktika spočívající v omezování exportu zboží dostatečně známa jako nedovolené protisoutěžní jednání. Za těchto okolností právní nástupce, jenž byl navíc jediným akcionářem zaniklé společnosti MUS, nemohl nevědět (viz výše zmíněná úprava přechodu deliktní odpovědnosti na právního nástupce v soutěžním zákoně v období od 1. 9. 2009 do 30. 11. 2012), že uvedená společnost uplatňuje na trhu strategii, jež cílí na zákaz exportu HTU, a že takové jednání je porušením soutěžních předpisů.

Úřad uzavírá, že při aplikaci teorie právního nástupnictví lze odpovědnost za jednání společnostiMUS přisuzovat společnosti CCS jako jejímu právnímu nástupci. K tomu je třeba připomenout (jak je uvedeno výše), že společnost CCS pak také sama pokračovala v nyní posuzovaném deliktním jednání (viz datum 31. 3. 2009, jímž vypršela účinnost poslední posuzované smlouvy uzavřené a plněné do odštěpení podnikání společností CCS).

Společnost CCS však od zmíněného odštěpení dvou nástupnických společností zaznamenala pokles ve vykonávání hospodářské činnosti, a od roku 2011 již nevyvíjí téměř žádnou hospodářskou činnost. Od roku 2010 společnost CCS realizuje každoročně účetní ztrátu. Kumulované účetní ztráty zapříčinily, že společnost CCS k 31. 12. 2018 disponuje aktivy pouze ve výši 525 tis. Kč[83]. Z výkazů zisku a ztráty společnosti CCS vyplývá, že od roku 2011 neprováděla žádnou výrobní činnost či prodej vlastních výrobků a služeb (nevykázala žádné tržby za prodej zboží ani za prodej vlastních výrobků a služeb)[84]. Existuje tak reálná obava, že společnost CCS by případnou pokutu uloženou v rámci tohoto správního řízení nebyla schopna zaplatit. Uložením postihu společnosti CCS by za této situace byla narušena efektivita prosazování soutěžního práva a postih by neměl odrazující efekt, neboť této společnosti by nebylo možné uložit takový postih, jaký by byl přiměřený spáchaným deliktům, jelikož v důsledku uvedených transakcí dle Projektu odštěpení by společnost CCS adekvátní výši sankce nebyla schopna uhradit.

Z unijní judikatury vyplývá, že pokud společnost odpovědná za porušení práva hospodářské soutěže převede hospodářskou činnost na dotyčném trhu na jinou společnost v okamžiku, kdy jsou tyto dvě společnosti součástí téhož podniku, pak společnost, na níž byla činnost převedena, může nést odpovědnost z důvodu strukturálních vazeb, které mezi těmito dvěma společnostmi tehdy existovaly. Přičtení odpovědnosti hospodářskému nástupci je odůvodněno v zájmu účinného provádění pravidel hospodářské soutěže. Kdyby totiž Komise takovou možnost neměla, bylo by pro podniky snadné uniknout sankcím prostřednictvím restrukturalizací, převodů či jiných právních či organizačních změn. Cíl potlačit chování odporující pravidlům hospodářské soutěže a zabránit jejich opakování prostřednictvím odrazujících sankcí by tak byl ohrožen.[85] Přitom hospodářskému nástupci lze přičíst odpovědnost jak v případech, kdy entita, která porušovala, ke dni rozhodnutí Komise právně zanikla, tak v případech, kdy právně existuje, pokud by vymáhání soutěžních pravidel a uložení sankce vůči ní nebylo efektivní, např. v případech, kdy existuje jako „prázdná schránka“.[86]

Úřad ve správním řízení přistoupil k posouzení, zda lze společnosti SE přičíst odpovědnost za deliktní jednání společnosti CCS. Úřad se zaměřil zejména na období, kdy docházelo k nyní posuzovanému deliktnímu jednání jak společností CCS, tak společností SE, tj. v období od vzniku společnosti SE dne 22. 10. 2008 (kdy byla založena pod obchodní firmou Litvínovská uhelná a.s. odštěpením od společnosti MU) do 31. 3. 2009[87] (dále též „období přechodu“). K tomu z veřejně dostupných zdrojů[88] Úřad zjistil, že v období přechodu vlastnili akcie společností CCS a SE stejní akcionáři – společnost INDOVERSE (CZECH) COAL INVESTMENT LIMITED (dále též „INDOVERSE“), která vlastnila v obou posuzovaných společnostech 49 % akcií, a společnost CZECH COAL N. V. (dále též „CCNV“), která vlastnila v obou posuzovaných společnostech 51 % akcií. Ve stanovách společnosti SE platných a účinných ke dni založení této společnosti je uvedeno v čl. XI. bod 6.: „Valná hromada rozhoduje 52% většinou hlasů všech akcionářů, není-li zákonem nebo v těchto stanovách stanovený vyšší počet hlasů potřebných k rozhodnutí“. Toto ustanovení bylo platné po celou dobu období přechodu.

Společnost CCS měla ve stanovách před obdobím přechodu, a to do 18. 9. 2008, uvedeno v čl. 11 odst. 6.[89]: „Valná hromada rozhoduje většinou hlasů přítomných akcionářů, není-li zákonem nebo v těchto stanovách stanovený vyšší počet hlasů potřebných k rozhodnutí“. Na základě rozhodnutí valné hromady společnosti CCS ze dne 18. 9. 2008 došlo ke změně znění tohoto ustavení stanov. Nové znění tohoto ustanovení stanov bylo totožné se zněním, obsaženým v čl. XI. bod 6. stanov společnosti SE (tj. „Valná hromada rozhoduje 52% většinou hlasů všech akcionářů, není-li zákonem nebo v těchto stanovách stanovený vyšší počet hlasů potřebných k rozhodnutí“).

Z těchto informací lze usoudit, že posuzované společnosti byly řízeny jednotným způsobem (pro přijetí rozhodnutí byla potřebná dohoda obou akcionářů) a lze je tedy považovat za jednu hospodářskou jednotku, tedy jednoho soutěžitele. Na uvedeném nemění nic ani skutečnost, že v období, kdy byly posuzované smlouvy plněny pouze společností SE, došlo ke změně její akcionářské struktury[90]. Společnost SE i po převzetí 100 % akcií společnosti společností INDOVERSE totiž nadále plnila výše uvedené posuzované smlouvy (typu F), i když tyto smlouvy byly uzavřeny v období, kdy pro přijetí rozhodnutí na valné hromadě byla potřeba dohoda obou akcionářů.

Úřad dále uvádí, že společnosti CCS a SE vykazují jednotnou organizaci s tím, že jejich jednání směřovalo k jedinému ekonomickému cíli. Odštěpením a rozdělením společnosti CCS (v té době pod názvem MU) se založením nových společností (SE a Vršanská uhelná a.s.) došlo v souladu s Projektem rozdělení k převodu hospodářské činnosti související s produkcí a prodejem HTU na společnost SE. Součástí převodu byl mj. i převod vymezeného movitého i nemovitého majetku (např. těžební technika, infrastruktura, dokumentace) a zaměstnanců společnosti CCS souvisejících s provozem lomu ČSA, dolu Centrum a úpravny uhlí Komořany. Společnost SE po přechodu práva a povinnosti od společnosti CCS související s těžbou a prodejem HTU tak jako jediná ze společností vzniklých odštěpením od společnosti CCS generovala obrat v souvislosti s těžbou a prodejem HTU. Dále je nutno uvést, že práva a povinnosti vyplývající ze Smlouvy o obchodním zastoupení přešly[91] ze společnosti CCS na společnost SE, a to ke dni 22. 10. 2008. Lze tedy dojít k závěru, že společnost SE je v oblasti těžby a prodeje HTU hospodářským nástupcem společnosti CCS.[92]

Sledování stejného ekonomického cíle rovněž vyplývá ze skutečnosti, že ve statutárních orgánech a dozorčích radách obou společností (CCS i SE) existovalo personální propojení, tj. činnost vykonávaly stejné fyzické osoby[93]. Popsané vazby mezi společnostmi CCS a SE dle názoru Úřadu nenasvědčují tomu, že by mohlo docházet k nezávislému a konkurenčnímu chování těchto společností.

Lze tedy dojít k závěru, že společnost SE je v oblasti těžby a prodeje HTU hospodářským nástupcem společnosti CCS.

Z výše uvedených důvodů (tedy skutečnosti, že v oblasti výroby a prodeje HTU představuje společnost SE hospodářského nástupce společnosti CCS, a reálné hrozbě, že by společnost CCS nebyla schopna případnou pokutu uloženou za vytýkané protisoutěžní jednání zaplatit) činí Úřad společnost SE odpovědnou za protisoutěžní jednání společnosti CCS.Vzhledem k tomu, že společnost CCS je současně právním nástupcem zaniklé společnosti MUS a je tak odpovědná za deliktní jednání uskutečňované společností MUS při témže podnikání, odpovídá společnost SE také za předmětné jednání uskutečňované společností MUS. Úřad tak činí společnost SE odpovědnou za deliktní jednání spočívající v porušení zákona a SFEU po celé období, tedy jak za jednání společnosti CCS (včetně jejího právního předchůdce) od 11. 11. 2004, tak i za její vlastní protisoutěžní jednání, jehož se společnosti SE dopouštěla po svém založení do 31. 3. 2013.

Předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 28. 3. 2014 za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) – dále též „zákon č. 143/2001 Sb.“, ve znění novely provedené zákonem č. 360/2012 Sb., pro něhož byla v úvodu tohoto rozhodnutí zavedena zkratka ZOHS 360/2012. K dnešnímu dni byl poté zákon č. 143/2001 Sb. několikrát novelizován, a to zákonem č. 293/2016 Sb.[94], zákonem č. 183/2017 Sb.[95] a zákonem č. 262/2017 Sb.[96]

Z obecné úpravy správního trestání došlo v průběhu předmětného správního řízení k zásadní změně, kterou představuje nový přestupkový zákon, tj. zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob[97]. Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům (včetně zákona o ochraně hospodářské soutěže) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. (viz výše) – dále též „novela zákona 183/2017“.

Ve vztahu k předmětnému správnímu řízení je tak třeba dále upřesnit, které právní normy, resp. jejich znění, se aplikují v rovině procesněprávní a v rovině hmotněprávní.

Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[98] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení zákona, která představují lex specialis k obecné právní úpravě. Procesní úpravu správního trestání však nově obsahuje rovněž přestupkový zákon. Jeho aplikace z hlediska procesního na předmětné správní řízení je nicméně vyloučena vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

První zmíněná novela zákona č. 143/2001 Sb. (zákon č. 293/2016 Sb.) ve svých přechodných ustanoveních stanovila, že řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti této novely, se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Další novela zákona č. 143/2001 Sb. (novela zákona 183/2017) neobsahuje žádná přechodná ustanovení, a proto by měla být dle obecné zásady na procesní postup aplikována již od okamžiku své účinnosti; to však není možné s ohledem na logický a systematický výklad. Tato novela byla přijata v souvislosti s novým přestupkovým zákonem, tedy zejména aby sladila názvosloví a upravila některé instituty odchylně od přestupkového zákona. Úřad by postupoval dle procesní úpravy zákona č. 143/2001 Sb. ve znění novely zákona 183/2017 pouze v případě, pokud by zároveň procesně postupoval dle nového přestupkového zákona (novela zákona 183/2017 představuje lex specialis k novému přestupkovému zákonu a bez něj pozbývá smyslu).

Pokud jde o dosud poslední novelizaci zákona č. 143/2001 Sb. provedenou zákonem č. 262/2017 Sb., jednalo se o změny v souvislosti se soukromoprávním vymáháním škody způsobené porušením soutěžních předpisů a v zákoně o ochraně hospodářské soutěže se změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a zpřístupnění informací obsažených ve spisu.[99] Jinými slovy se tak jedná o drobné změny, které se procesně nijak nedotýkají procesního postupu Úřadu v předmětném správním řízení, neboť případy předvídané touto novelou v rámci tohoto řízení nevznikly (nebyla tudíž aplikována ustanovení této novely). Vzhledem k výše uvedenému je tedy řízení dále vedeno podle procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb. ve znění zákona č. 360/2012 Sb.

Co se dále týká zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, coby obecného procesního předpisu, zahájil Úřad správní řízení za účinnosti novely správního řádu provedené zákonem č. 303/2013 Sb. Ke dni vydání tohoto rozhodnutí byl správní řád novelizován, a to zákony č. 250/2014 Sb., č. 243/2016 Sb., č. 298/2016 Sb., č. 183/2017 Sb., č. 225/2017 Sb.[100] a zákonem č. 176/2018 Sb.[101] V prvních čtyřech novelách absentují speciální přechodná ustanovení a tedy, vzhledem k platnosti principu nepravé procesní retroaktivity těchto novel[102], nic nebrání postupovat podle správního řádu ve znění těchto novel. Naopak poslední dvě novely správního řádu obsahují ustanovení, dle kterých se správní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti těchto novel dokončí podle dosavadních právních předpisů. Použití posledních dvou novel správního řádu je tedy v předmětném správním řízení vyloučeno a správní řád je proto aplikován ve znění novely zákona 183/2017 (dále též „správní řád“).[103]

Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se v tomto správním řízení nyní postupuje podle zákona č. 143/2001 Sb. ve znění zákona č. 360/2012 Sb. při subsidiárním použití správního řádu ve znění zákona č. 183/2017 Sb.[104]

Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy účinné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se považuje okamžik jeho dokonání s tím, že v případě pokračujícího deliktu se podle souhrnu právních norem účinných v době, kdy byl spáchán poslední dílčí útok pokračujícího deliktu, posuzují i všechny předcházející dílčí útoky, pokud však byly zakázány i podle dřívějšího souhrnu právních norem.[105] Vzhledem k tomu, že jednání posuzované v tomto správním řízení skončilo ke dni 31. 3. 2013, je stěžejním právním předpisem pro jeho hmotněprávní posouzeníZOHS 360/2012(účinný v době spáchání deliktu).

Úřad se dále zabýval posouzením, zda vytýkané jednání bylo zakázaným z hlediska zákona č. 143/2001 Sb. po celou dobu svého trvání, a posouzením, zda pozdější právní úprava není pro společnost SE příznivější.

Pro posouzení vytýkaného jednání po celou dobu jeho trvání v období od 11. 11. 2004 do 31. 3. 2013 je stěžejním předpisem zákon č. 143/2001 Sb. Tato právní norma ke dni počátku vytýkaného jednání ve svých úvodních ustanoveních stanovovala zákaz a neplatnost dohod, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, pokud tento zákon nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím předpisem z tohoto zákazu výjimku.

Následující novely zákona č. 143/2001 Sb. nepřinesly až do 1. 9. 2009 změny ve vymezení skutkové podstaty zakázaných dohod ani výše sankce. Přijetím zákona č. 155/2009 Sb. došlo s účinností od 1. 9. 2009 k úpravě znění § 3 odst. 1; nově stanoví zákaz a neplatnost dohod mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání ve vzájemné shodě, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Jedná se však výlučně o upřesnění dikce citovaného ustanovení, která nemá žádné dopady na hmotněprávní posuzování, které dohody jsou z hlediska soutěžního práva považovány za zakázané a které nikoliv.[106] Tento závěr potvrzuje i judikatura, která s pojmy protisoutěžní následek a protisoutěžní cíl pracovala již před novelou.[107]

Další novelu představuje zákon č. 360/2012 Sb., účinný od 1. 12. 2012. S ohledem na znění § 22b odst. 3 ZOHS 360/2012, dle kterého odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán (právní úprava tohoto zákona neobsahuje žádné promlčecí lhůty pro uložení pokuty), Úřad dále uvádí, že v nyní posuzovaném případě je posuzovaný skutek pokračujícím jednáním, pro které platí, že se posuzuje jako jediný skutek bez ohledu na počet dílčích útoků v něm zahrnutých. Ono dozvěděníse je u pokračujícího deliktu dle platné judikatury třeba počítat od jeho dokonání; pokaždé, kdy se Úřad dozví, že skutek dál pokračuje, začne běžet nová promlčecí lhůta (neboli Úřad se nemůže dozvědět o spáchání deliktu jako jediného skutku dříve, než byl spáchán).[108] Subjektivní lhůta pro zahájení správního řízení v této věci začíná běžet od spáchání, tj. dokonání správního deliktu dne 31. 3. 2013. Protože správní řízení bylo zahájeno 28. 3. 2014, je zjevné, že tato subjektivní lhůta uplynout nemohla, a tudíž ani nedošlo k zániku odpovědnosti společnosti SE za správní delikt. Uvedená novela rovněž nepřinesla žádnou změnu skutkové podstaty zakázaných dohod, ani výše sankce. Z tohoto pohledu lze konstatovat, že posuzované jednání bylo z hlediska zákona č. 143/2001 Sb. zakázané po celou dobu svého trvání.

Úřad se dále zabýval posouzením možné příznivosti pozdější právní úpravy, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu (jeho dokonání). Jak již bylo uvedeno výše, od 1. 7. 2017 je účinný přestupkový zákon. Tento zákon zahrnul dosavadní jiné správní delikty mezi přestupky s tím, že upravuje podmínky odpovědnosti za přestupek, druhy správních trestů a ochranných opatření a zásady pro jejich ukládání, postup před zahájením řízení o přestupku a postup v řízení o přestupku. V přechodných ustanoveních přestupkového zákona se konkrétně stanoví, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle přestupkového zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.[109] Na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li to pro pachatele výhodnější.[110]

Přestupkový zákon, který nevymezil odlišně definici pokračujícího přestupku (tato byla vymezena shodně s dosavadní judikaturou), upravuje dále podmínky odpovědnosti právnické osoby. Tyto podmínky společnosti SE naplňuje a aplikace nového přestupkového zákona by tak nevedla ke zproštění odpovědnosti (v daném případě se jedná o odpovědnost objektivní – viz § 22b odst. 1 ZOHS 360/2012; obdobně § 21 přestupkového zákona). Běh promlčecích lhůt je speciálně upraven v zákoně č. 143/2001 Sb. Otázce, zda došlo k promlčení, se Úřad věnuje níže. Totéž platí i ve vztahu k obecným ustanovením o ukládání trestů. V tomto kontextu nepřináší zákon o přestupcích žádné změny, které by umožnily hodnotit jednání společnosti SE příznivěji. Nejsou proto splněny podmínky pro aplikaci hmotněprávních ustanovení přestupkového zákona.

Pokud jde ZOHS 360/2012, tento byl po spáchání deliktu k dnešnímu dni novelizován nejprve zákonem č. 293/2016 Sb. (viz výše), který však nepředstavuje žádnou změnu skutkové podstaty zakázaných dohod soutěžitelů a nedotýká se ani výše sankce za správní delikt uzavření (a plnění) zakázané dohody; nemá tak vliv na hodnocení jednání společnosti SE.

Naproti tomu novela zákona 183/2017 se dotkla oblasti trestnosti a sankcí zásadnějším způsobem. Proto je Úřad povinen zkoumat, zda hmotněprávní úprava obsažená v přestupkovém zákoně spolu s novelou zákona 183/2017 (která nabyla účinnosti současně s přestupkovým zákonem) není právní úpravou pro společnost SE příznivější než právní úprava ZOHS 360/2012. Jako základní východisko pro posouzení je třeba vzít v úvahu, že přestupkový zákon je v postavení subsidiarity ve vztahu k zákonu, a proto je třeba posuzovat jednotlivá ustanovení přestupkového zákona v korektivu novely zákona 183/2017, která např. aplikaci některých ustanovení přestupkového zákona vylučuje či upravuje odlišně (viz např. promlčecí doba).

Úřad konstatuje, že skutková podstata zakázaných dohod nedoznala dle novely zákona 183/2017 žádné změny, což platí i pro podmínky deliktní odpovědnosti (nyní odpovědnosti za přestupek). Dle § 22b odst. 8 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění novely zákona 183/2017 přitom nelze na postup Úřadu podle zákona o ochraně hospodářské soutěže aplikovat ustanovení § 24 až § 27 přestupkového zákona týkající se okolností vylučujících protiprávnost. Ke změně nedošlo ani v druzích trestů, které lze účastníkům uložit (viz možnost přestupkového zákona uložit trest napomenutí, který je obecně pro obviněné trestem nejmírnějším, která je však novelou zákona 183/2017 vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže), ani v podmínkách pro určení výměry sankce. Úřad v souladu s § 22b odst. 8 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění novely zákona 183/2017 nemůže využít rovněž institutů přestupkového zákona – upuštění od uložení správního trestu či podmíněného upuštění od uložení správního trestu, jako právní úpravu pro společnost SE příznivější (i tato ustanovení přestupkového zákona jsou vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže).

Vzhledem k tomu, že novela zákona 183/2017 přinesla objektivně konstruovanou promlčecí dobu a podmínky promlčení odpovědnosti za delikt, jeví se tak, že by mohla být považována za příznivější právní úpravu oproti právní úpravě účinné v době spáchání deliktu. K tomu Úřad odkazuje na § 22b odst. 3 ZOHS 360/2012 týkající se zániku odpovědnosti za správní delikt ve vazbě na zahájení správního řízení, ke kterému však v tomto správním řízení nedošlo (srov. bod 141); jinými slovy, zahájil-li Úřad správní řízení „včas“ (což v nyní vedeném správním řízení bylo), pak již odpovědnost za posuzovaný správní delikt nebylo možné promlčet. Naproti tomu dle § 23 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění novely zákona 183/2017 činí obecná promlčecí doba 10 let, resp. maximálně 14 let (byla-li promlčecí doba přerušena – viz § 23 odst. 6 téhož zákona). Z uvedeného je zjevné, že v posuzovaném případě promlčecí doby dle novely zákona 183/2017 dosud neuplynuly. Vzhledem k tomuto zjištění nevede novela zákona 183/2017 k příznivějšímu posouzení deliktního jednání společnosti SE Úřadem.

Pokud jde o dosud poslední novelizaci zákona č. 143/2001 Sb. provedenou zákonem č. 262/2017 Sb. (související s novou úpravou soukromoprávního vymáhání v oblasti hospodářské soutěže), představovala pouze legislativně technickou úpravu stávajícího textu zákona, resp. došlo pouze ke zpřesnění některých ustanovení.[111] Nově vložené ustanovení § 21ca pak upravuje procesní situace, kdy je Úřad vyzván soudem k předložení důkazních prostředků pro potřeby civilního řízení. Vzhledem k tomu, že tato ustanovení nemají vliv na příznivost zákona pro společnost SE při posuzování správního deliktu a novelou nedošlo k žádným dalším hmotněprávním změnám oproti předešlým zněním zákona, není zákon ve znění zákona č. 262/2017 Sb. pro společnost SE příznivější.

V rámci komplexního posouzení, zda některá pozdější právní úprava, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu, bude pro posouzení jednání společnosti SE úpravou příznivější, lze uzavřít, že žádná pozdější právní úprava, která nabyla účinnosti po spáchání deliktu, není pro společnost SE příznivější (její aplikací nedojde ke zmírnění pozice společnosti SE z hlediska jeho správněprávní odpovědnosti či výše sankce), a Úřad proto protiprávnost jednání společnosti SE posuzuje dle ZOHS 360/2012.

Na unijní úrovni došlo k formální změně předpisů souvisejících s ochranou hospodářské soutěže od účinnosti Lisabonské smlouvy (1. 12. 2009), jež pozměnila Smlouvu o Evropské unii a Smlouvu o založení Evropského společenství (dále též „SES“). Vedle přejmenování SES na SFEU (viz Oznámení Komise uveřejněné v Úředním věstníku pod číslem 2004/C 101/07) došlo rovněž k přečíslování článků SES. Zákaz uzavírání protisoutěžních dohod, jenž byl obsažen v čl. 81 SES, je nyní v nezměněné podobě obsažen v čl. 101 SFEU.

V případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tzn. je u něho splněna podmínka existence unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle SFEU.[112]

Pokud jde o řízení s unijním prvkem, Úřad dle § 21h odst. 1 ZOHS 360/2012, jestliže zahájí řízení o porušení článku 101 nebo 102 SFEU, postupuje při vedení řízení a provádění šetření podle ustanovení hlavy VI zákona a při rozhodování podle ustanovení § 7 a § 11 odst. 2 až 5 ZOHS 306/2012.

Obsah a rozsah pojmu dopad na obchod mezi členskými státy při interpretaci článků 81 SES (nově čl. 101 SFEU) byly vymezeny unijní judikaturou; Komise následně shrnula zásady dovozené touto judikaturou ve svém oznámení – Pokyny k pojmu ovlivnění obchodu podle článků 81 a 82 Smlouvy (publikováno v Úředním věstníku ES 2004/C 101/07), jehož cílem je stanovení metodiky pro použití pojmu dopadu na obchod mezi členskými státy (dále též „PravidlaKomise“).

Zákon v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení mj. dohodami soutěžitelů. Dle § 2 odst. 1 zákona se soutěžiteli rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.

Podle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Zakázané jsou především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona. Zákaz dohod dle zákona dopadá přitom jak na horizontální, tak i vertikální dohody soutěžitelů, kdy za horizontální dohody jsou dle § 5 odst. 1 zákona považovány dohody soutěžitelů, kteří působí na stejné úrovni trhu zboží, a za vertikální dohody dle odst. 2 téhož ustanovení zákona pak dohody uzavírané mezi soutěžiteli, kteří působí na různých úrovních trhu zboží.

Obdobně jako na národní úrovni je zákaz dohod upraven v článku 101 odst. 1 SFEU, dle kterého jsou s vnitřním trhem neslučitelné, a proto zakázané, veškeré dohody mezi podniky, rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu. Předmětná generální klauzule je dále konkretizována demonstrativním výčtem pěti nejtypičtějších skutkových podstat, mezi které jsou např. řazeny dohody rozdělující trhy.

Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané. Kritéria zanedbatelného dopadu dohod na hospodářskou soutěž stanoví Oznámení Úřadu o dohodách, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (dále též „Oznámení de minimis“)[113], resp. na unijní úrovni Sdělení o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle článku 101 odst. 1 SFEU (dále též „Sdělení de minimis“)[114].

Obecně dohody o zákazu exportu představují závažnou protisoutěžní praktiku dle čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť na unijní úrovni přispívají k parcelaci trhů; takové dohody mohou mít také negativní dopad na hospodářskou soutěž na tuzemském trhu a tím naplňovat skutkovou podstatu zakázaných dohod dle § 3 odst. 1 zákona.

Hlavním negativním účinkem dohod o zákazu exportu na vertikální úrovni je omezení soutěže v rámci značky, které dodavateli umožňuje trh dělit. Na základě dohody o zákazu exportu jsou distributoři zboží omezeni ve výběru konečného zákazníka, což se zpětně negativně odráží na některých konečných spotřebitelích, kteří nemohou poptávat zboží od některých prodávajících. Dohody o zákazu exportu tak přispívají k uzavření trhu, resp. brání jeho integraci. Snížená konkurence v rámci značky pak s sebou může přinášet i zeslabení cenové soutěže v důsledku vyloučení soutěže mezi distributory působícími na území různých států. Dohody o zákazu exportu poskytují vybraným distributorům územní ochranu před případnou efektivnější konkurencí ze strany distributorů, na které se zákaz exportu vztahuje, a oslabují tak intenzitu hospodářské soutěže na těchto územích.

Ve správním řízení bylo zjištěno, že společnost SE uzavírala a plnila jak s distributory, tak i s konečnými odběrateli kupní smlouvy obsahující závazky o zákazu exportu HTU z ČR do zahraničí (viz část III. 1. tohoto rozhodnutí). Uvedené jednání naplňuje znaky zakázaných dohod o zákazu exportu uzavíraných ve vertikálním vztahu, přičemž tyto dohody společnost SE se svými odběrateli uzavírala a plnila v období od 11. 11. 2004 do 31. 3. 2013.

Úřad současně považuje za prokázané, že obchod s HTU mezi ČR a některými členskými státy EU existoval a že mohl být protisoutěžním jednáním společnosti SE ovlivněn.

Na tomto místě Úřad dále uvádí, že uzavírání a plnění závazků o zákazu exportu HTU z ČR do zahraničí obsažených v posuzovaných smlouvách má charakter tzv. pokračujícího deliktu; uzavírání a plnění jednotlivých závazků o zákazu exportu obsažených pak představují jednotlivé dílčí útoky (naplňující znaky pokračování), které samy o sobě naplňují skutkovou podstatu správního deliktu (viz dále). Na pokračující delikt je obecně třeba nahlížet jako na jeden skutek de iure[115].

Při aplikaci čl. 101 SFEU platí, že dohody, které pokrývají více členských států, případně jsou ve více členských státech uplatňovány, jsou téměř ve všech případech ze své samotné podstaty způsobilé mít dopad na obchod mezi členskými státy. Tak je tomu i v případě dohod o zákazu exportu, které pokrývají dva či více členských států EU, neboť na unijní úrovni přispívají k parcelaci trhů. Současně platí, že pokud je zakázaná dohoda ze své samotné podstaty způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy, existuje vyvratitelná pozitivní domněnka, že dopady těchto dohod na obchod mezi členskými státy EU jsou znatelné, pokud obrat stran týkající se výrobku pokrytého dohodou překračuje 40 milionů EUR nebo pokud tržní podíl stran dohod přesahuje na jakémkoli trhu dotčeném dohodou 5 %. K závěru o znatelném dopadu na obchod mezi členskými státy postačuje tedy alternativní naplnění jedné z těchto uvedených podmínek.[116]

Pro nyní posuzované jednání společnosti SE je podstatné, že její tržní podíl na vymezeném relevantním trhu v ČR dosahoval od roku 2004 až do roku 2013 vyššího podílu, než je 5 %.Po celou dobu protisoutěžního jednání společnosti SE spočívajícího v uzavírání a plnění dohod o zákazu exportu lze z hlediska naplnění kvantitativní podmínky (výše tržního podílu přesahující 5% hranici) hovořit o citelném dopadu na obchod mezi členskými státy EU, čímž je splněna podmínka existence unijního prvku a na jednání společnosti SEje možné aplikovat SFEU.

Vertikální dohody o zákazu exportu narušující hospodářskou soutěž lze po formální stránce uzavřít různým způsobem – např. písemně, ústně či neformálním návrhem ze strany jednoho soutěžitele a jeho akceptací ze strany druhého soutěžitele. Vždy je však nezbytnou podmínkou „shoda vůle“ obou stran, kdy tyto strany musí výslovně či konkludentně participovat na uzavření a plnění dohody.[117] Jinými slovy, pro naplnění znaků zakázané dohody je třeba explicitního či tacitního srozumění obou smluvních stran.

Posuzované smlouvy obsahují ustanovení, dle kterého je HTU určeno pro zákazníky se sídlem v ČR či pro konečnou spotřebu v ČR. Odběratelé společnosti SE podpisem posuzovaných smluv, tedy jejich akceptací, souhlasili (pro plnění posuzovaných smluv) s tím, že jim dodané HTU není předmětem dodávek do zahraničí, tedy předmětem jeho vývozu z ČR. Jinými slovy, odběratelé společnosti SE se podpisem posuzovaných smluv zavázali k tomu, že HTU nevyvezou z ČR do zahraničí. Pokud smluvní strany uzavírají smlouvu určitého obsahu, lze totiž důvodně předpokládat, že tuto smlouvu budou dodržovat a budou v souladu s jejím obsahem vystupovat na trhu (tj. v duchu zásady pacta sunt servanda). Zajištění určité povinnosti ztrátou finančních bonusů a možností odstoupení od smlouvy pak svědčí o tom, že tato povinnost není do smlouvy vložena „jen tak mimochodem“, ale že plnění takové povinnosti je pro společnost SE (jež smlouvy navrhovala) důležité.

Vzhledem k písemné formě dohod o zákazu exportu obsažených v posuzovaných smlouvách není pochyb o vyjádření shodné vůle stran, a tedy o naplnění konsensu nutného k uzavření dohody. Odběratelé společnosti SE se nutně dostávají do situace, kdy jsou ve svých úvahách ohledně dalšího obchodování s HTU (předmětem smlouvy) omezeni vědomím existence těchto závazků (i rizik s jeho porušením spojených). Uvedené ostatně dokládá vyjádření Osloveného Distributora, že HTU mohl na základě posuzovaných smluv prodávat pouze a výlučně na území ČR (srov. výše bod 57).

Úřad proto ve správním řízení s ohledem na výše uvedené dospěl k závěru, že posuzované dohody o zákazu exportu uzavírané a plněné společností SE s jejími odběrateli od 11. 11. 2004 do 31. 3. 2013 naplňují podle § 3 odst. 1 zákona a podle čl. 101 odst. 1 SFEU formální stránku zakázaných dohod.

K tomu, aby určitá dohoda (largo sensu) byla považována za zakázanou, musí být kromě formálních znaků naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody, tzn. narušení hospodářské soutěže či alespoň možnost jejího narušení ve smyslu zákona či SFEU.[118]

Zákon chrání hospodářskou soutěž nejen před faktickým narušením, ale i před potenciálním narušením. Z národní judikatury v případě výkladu zákazu dohod ve smyslu § 3 odst. 1 zákona plyne, že tyto dohody lze typově zařadit mezi delikty, resp. nyní přestupky ohrožovací, u nichž k naplnění skutkové stránky přestupku postačí reálné nebezpečí ohrožení zájmu chráněného zákonem (zákon je založen na principu potenciální soutěže). Potencialita narušení hospodářské soutěže se přitom vztahuje jak k protisoutěžnímu cíli dohod, tak k jejich protisoutěžnímu následku. Zakázané jsou tedy takové dohody, které majíza cíl narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen). Kritérii, na jejichž základě lze dovodit předpoklad protisoutěžního cíle, jsou přitom obsah a účel uzavřené dohody a hospodářské a právní souvislosti, za kterých k uzavření dohody došlo.[119] U dohod majících protisoutěžní cíl již ze své podstaty není zapotřebí pro naplnění materiální stránky přestupku zkoumat jejich skutečné účinky na trhu.[120] Z judikatury NSS dále vyplývá, že k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže dochází již samotným uzavřením zakázaných dohod; není přitom podstatné, zda k jejich reálnému plnění došlo.[121]

Za přiléhavý v této věci Úřad považuje především rozsudek NSS týkající se obdobné věci, jako je předmět nyní vedeného správního řízení, a to zákazy exportu uhlí obsažené ve smlouvách producenta SU, kde NSS aproboval charakter uvedených dohod jako dohod cílových, a to i ve vztahu k tuzemskému trhu pro aplikaci § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.NSS uvedl (cit.): „…ve shodě s žalovaným i krajským soudem dospěl k závěru, že uzavřené dohody skutečně mohly omezit odběratele při jejich úvaze o případném vývozu dotčené komodity do zahraničí. […] Doložka o zákazu vývozu zboží do zahraničí tak měla prokazatelný vliv na chování některých odběratelů. Není přitom podstatné, jak, či zda vůbec, stěžovatel postupoval při kontrole dodržování stanovených pravidel a sankcionování v případě jejich nedodržení. I samotná existence ujednání, byť nevynutitelného pod hrozbou sankce, totiž může mít protisoutěžní charakter. Z judikatury Soudního dvora (General Motors v. Komise – viz výše) k článku 81 Smlouvy ES (se kterou se však zdejší soud ztotožňuje i ve vztahu k výkladu § 3 odst. 1 ZOHS) přitom jednoznačně vyplývá, že dohoda v oblasti distribuce má omezující cíl v těch případech, kdy jasně vyjadřuje vůli znevýhodňovat prodej na vývoz oproti vnitrostátnímu prodeji. Nejvyšší správní soud má přitom za prokázané, že cílem předmětných dohod bylo omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu dodávaného zboží do zahraničí“.[122]

NSS v tomto rozsudku dále uvedl (cit.): „…Znění uzavřených smluv, které umožňovalo stěžovateli požadovat zaplacení smluvní pokuty v případě porušení zákazu exportu dodávaného zboží do zahraničí, představovalo značný motivační faktor k respektování nastavených norem chování. To prokázalo i provedené dokazování, ze kterého mj. vyplynulo, že v některých případech k exportům docházelo až po sjednání dodatku ke smlouvě či v některých případech docházelo k přenášení zákazu exportu na navazující články distribučního řetězce.“ Na základě této úvahy dospěl NSS k závěru, že v tam posuzovaném případě bylo předmětné jednání cílové, tedy jednáním s cílem narušit hospodářskou soutěž.[123]

Úřad ve vztahu k výše uvedenému a pro nyní posuzovaný případ uvádí, že znění závazků o zákazu exportu bylo po dobu několika let součástí posuzovaných smluv uzavíraných společností SE s jejími odběrateli.Zákaz exportu je přitom formulován pro odběratele jako komplexní, čímž zahrnuje zákaz jak aktivního, tak i pasivního prodeje HTU z ČR do jiných teritorií (z ničeho nevyplývá, že zákaz exportu by se měl týkat jen tzv. aktivních prodejů)[124]. Zákazy omezující kupujícího ve výběru jeho odběratelů jen na zákazníky tuzemského trhu byly reálně způsobilé bránit kupujícím v jejich vstupu na zahraniční trhy, hledat tam zákazníky za efektivnějších podmínek dodávek (i např. z hlediska velikosti umístěného objemu HTU v odběrním místě), případně i jen pasivně uspokojit poptávku zahraničního zákazníka.

Zákazy exportovat HTU tedy bránily rozšíření podnikatelské činnosti odběratelů a získávání dalších zdrojů pro zkvalitnění jejich služeb a tím i zlepšování jejich postavení v soutěži na tuzemském trhu. Tím byly způsobilé mít potenciální negativní dopad na hospodářskou soutěž na tuzemském trhu, a to snižováním soutěže v rámci značky i omezováním soutěže odběratelů na tuzemském trhu v rámci značky za rovných podmínek, neboť ne všichni odběratelé HTU z produkce společnosti SE byli takto omezeni (viz Tabulka č. 1) a někteří export HTU realizovali (srov. bod 54). Dohody o zákazu exportu tedy mohly být způsobilé mít negativní dopad na zdejší soutěžní prostředí.