8 As 17/2007 — Nejvyšší správní soud

30 Af 91/2015- 107 - text 17 30Af 91/2015 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudkyň Mgr. Ing. Veroniky Baroňové a JUDr. Ing. Venduly Sochorové ve věci žalobce: město Šumperk, IČ 00303461 nám. Míru 364/1, 787 01 Šumperk zastoupený Doc. JUDr. Ing. Radkem Jurčíkem, Ph.D., advokátem Obilní trh 6, Brno proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 2. 10. 2015, č. j. ÚOHS-R414/2014/VZ-31197/2015/323/RBu takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení v záhlaví označeného rozhodnutí předsedy žalovaného, kterým byl zamítnut žalobcův rozklad proti předchozímu prvostupňovému rozhodnutí žalovaného ze dne 10. 11. 2014, č. j. ÚOHS-S607/2014/VZ-23896/2014/553/MKn, kterým bylo výrokem I. rozhodnuto, že se žalobce v pozici zadavatele dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění účinném v okamžiku zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Cyklostezka Šumperk – Dolní Studénky“ v otevřeném řízení, jehož „Oznámení o zakázce“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 5. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 344871, ve znění oprav uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 5. 2013, nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, když dodatečnou informací č. 1 ze dne 15. 5. 2013 změnil původní požadavek na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona, v jehož rámci byli uchazeči povinni doložit nejméně 3 referenční stavby typu rekonstrukce komunikací s investičními náklady na jednotlivé stavby minimálně 8 mil. Kč bez DPH, na kterých se podíleli jako generální dodavatelé v letech 2008 – 2012 tak, že nově postačovalo, aby se uchazeči na právě specifikovaných referenčních stavbách podíleli pouze jako dodavatelé, aniž by současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek, tak, aby od okamžiku změn zadávacích podmínek činila celou původní délku lhůty pro podání nabídky, ačkoliv tato změna mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na tuto veřejnou zakázku byla dne 1. 7. 2013 uzavřena smlouva o dílo se společností STRABAG a.s. Ve výroku pod bodem II. prvostupňového rozhodnutí byla žalobci za spáchání uvedeného správního deliktu uložena podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách pokuta ve výši 30 000 Kč. 2. Správní orgány dospěly k závěru, že žalobce v pozici zadavatele fakticky zmírnil požadavek na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, přičemž toto zmírnění požadavku mohlo rozšířit okruh potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, jelikož zadavatel touto změnou snížil minimální úroveň způsobilosti, kterou museli dodavatelé pro účast v zadávacím řízení prokázat a došlo tak k diskriminaci potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, kteří z důvodu požadavku generálního dodavatele svou nabídku nepodali. Zadavatel v posuzované věci stanovil lhůtu pro podání nabídek v délce 26 dnů, přičemž k prodloužení lhůty pro podání nabídek nedošlo. Od oznámení změny zadávacích podmínek zbývalo ze lhůty pro podání nabídek 18 dní. Správní orgány nikterak nerozporovaly, že zadavatel by v posuzované věci mohl stanovit lhůtu pro podání nabídek za využití možnosti § 40 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách v délce 17 dnů, ovšem za předpokladu, že takto zkrácená lhůta by byla souladná s ust. § 39 odst. 1 zákona. Správní orgány dále uvedly, že cena veřejné zakázky činí celkem 17 847 228,41 Kč, přičemž horní hranice možné pokuty činila z této částky jednu desetinu. II. Obsah žaloby 3. V rámci žalobního návrhu žalobce namítal, že v dané věci okolnosti případu nesvědčí ve vztahu k zadávané veřejné zakázce o tom, že by povaha provedené změny měla vliv na okruh dodavatelů a rozšířila jej. Ve veřejné zakázce bylo podáno celkem 11 nabídek. Správní orgány dostatečně neodůvodnily, jak mohla daná, spíše formální změna ve znění technické kvalifikace způsobit porušení zákona. Žádný z dodavatelů si na uvedené nestěžoval a zadavatel obdržel dostatečné množství v celkovém počtu 11 nabídek, které podle jeho zkušenosti představují velmi dobré konkurenční prostředí, a nejvhodnější nabídka byla vybrána transparentním způsobem. Nikdo v tomto směru ani nevznesl námitky a návrh k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. V rámci úvah žalovaného vylíčených v odůvodnění jeho rozhodnutí nestačí konstatování pouhého nedodržení zákona, ale je nezbytné, aby uvedeným jednáním byl nebo mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, a to podstatným způsobem (viz ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách). Správní orgány neuvedly, jak mohlo porušení zákona mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky v dané věci. Dále žalobce namítal, že v napadených rozhodnutích nebyl dostatečně vyložen pojem generální dodavatel a dodavatel a jejich odlišnosti, neboť tyto polyvalentní pojmy mají v praxi různý význam a ve vztahu k požadovanému referenčnímu plnění žádanému v rámci technické kvalifikace lze uvést, že je možné hovořit o generálním dodavateli celé stavby, generálním dodavateli části plnění, generálním dodavateli elektroizolace apod.; nejde o jednoznačný pojem daný právním řádem. 4. Žalobce dále namítal, že v předmětné věci došlo k porušení zásady předvídatelnosti rozhodnutí vyjádřené v § 2 odst. 4 správního řádu, neboť v žalobcem konkrétně označených věcech docházelo formou dodatečných informací k mnohem větším změnám podmínek zadání ze strany zadavatelů, přičemž žalovaný měl tyto informace (podklady) k dispozici a ani v jednom případě nezahájil z tohoto důvodu správní řízení. Žalobce konkrétně poukazoval na podklady správních rozhodnutí žalovaného a správní spisy samotné, spisovná značka S 402/2013, S 768/2013, S 397/2011 a R 294/2012. V uvedené souvislosti žalobce také odkazoval na ust. § 68 odst. 2 a 3 správního řádu, přičemž tvrdil, že nebyla vypořádána všechna tvrzení žalobce vznesená v rámci správního řízení ve vztahu k výkladu § 40 odst. 3 a § 120 odst. 1. Žalovaný dále porušil ust. § 51 odst. 2 správního řádu, podle něhož platí, že o provádění důkazů mimo ústní jednání musí být účastníci včas vyrozuměni, nehrozí-li nebezpečí z prodlení. O provádění dokazování nebyl žalobce v řízení o rozkladu vyrozuměn, čímž došlo k zásahu do jeho procesních práv. Došlo též k porušení ust. § 6 odst. 1 ve spojení s § 71 odst. 3 správního řádu, podle něhož platí, že orgán vyřizuje věci bez zbytečných průtahů. Nečiní-li správní orgán úkony v zákonem stanovené lhůtě nebo ve lhůtě přiměřené, lze uvedenou skutečnost brát jako okolnost polehčující při uložení výše pokuty a rovněž jako okolnost, která může mít vliv na shledání správního deliktu; v rámci preventivního působení byl žalobce potrestán samotným vedením řízení a v důsledku průtahů v řízení ztratilo uložení deliktu účel. V dané věci nebylo ani jedno z napadených rozhodnutí vydáno v zákonné lhůtě podle správního řádu. Žalobce dále namítal, že rozhodovací praxe správních orgánů musí být předvídatelná a je zakázána libovůle v rozhodování. V případě zadávání veřejných zakázek dochází často k poskytování dodatečných informací a mnohými se méně či více mění zadávací podmínky a nedochází k prodloužení lhůty pro podání nabídek, jak bylo v praxi použito. Např. ve veřejné zakázce s názvem „Výběr provozovatele elektronických tržišť“ č. I.-VIII. byly podstatně měněny podmínky zadání bez vlivu na prodloužení lhůty pro podání nabídek. Uvedené bylo předmětem šetření u žalovaného (např. sp. zn. R 294/12 a S 397/11), přičemž sankční řízení zahájeno nebylo. 5. Žalobce dále namítal, že se žalovaný nezabýval okolnostmi vylučující protiprávnost správního deliktu a okolnostmi majícími vliv na výši pokuty a její výše nebyla dostatečně odůvodněna. Žalobce poukázal na rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 27. 10. 1998, č. j. 5 A 37/96, z něhož vyplývá, že správní orgán rozhodující o uložení trestu za správní delikt musí zásadně přihlížet k okolnostem, které protiprávnost sankcionovaného jednání vylučují a způsobují, že jednání vykazující znaky správního deliktu není protiprávní, např. ke skutečnostem zakládajícím krajní nouzi. Dále žalobce poukázal na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, sp. zn. 8 As 17/2007, z něhož vyplývá, že trestnost správních deliktů se řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů; pro trestnost jednání musí být naplněna i materiální stránka deliktu a krajní nouze je stavem vylučujícím protiprávnost jednání naplňujícího formální znaky deliktu. Celkové doba mezi tvrzeným deliktním jednáním žalobce a dobou uložení trestu nebyla při výměře sankce zohledněna. Celková délka řízení byla několikanásobně překročena vzhledem k zákonným požadavkům. Žalobc