62 Af 4/2021

Žalobce podanou žalobou napadá výroky I., II. a III. rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 9.11.2020, č.j. ÚOHS-35666/2020/310/MDo, sp. zn. ÚOHS-R0175/2019/HS, kterým byl zamítnut rozklad žalobce, byly potvrzeny výroky I., II., III., IV. a V. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18.9.2019, č.j. ÚOHS-S338/2014/KD-25734/2019/820/TPi (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), a kterým byla vyslovena nicotnost výroku VI. prvostupňového rozhodnutí.

Žalobce byl prvostupňovým rozhodnutím žalovaného ze dne 18.9.2019, č.j. ÚOHS-S338/2014/KD-25734/2019/820/TPi, uznán vinným z porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále jen „ZOHS“), a zákazu stanoveného v článku 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“), tím, že v období od 11.11.2004 do 31.3.2013 se svými odběrateli uzavíral a plnil zakázané dohody o zákazu exportu, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže na trhu hnědého uhlí v České republice a ovlivnění obchodu mezi členskými státy Evropské unie (výroková část I. prvostupňového rozhodnutí). Žalovaný zakázal plnění těchto dohod do budoucna (výroková část II. prvostupňového rozhodnutí). Za toto jednání byla žalobci uložena pokuta ve výši 5 232 000 Kč se splatností do 90 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí (výroková část III. prvostupňového rozhodnutí). Žalovaný žalobci uložil povinnost nahradit náklady řízení, a to do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí (výroková část IV. prvostupňového rozhodnutí). S účastníky řízení Czech Coal Services a.s. a Czech Coal a.s. bylo řízení zastaveno (výroková část V. a VI. prvostupňového rozhodnutí).

Žalovaný dospěl k závěru, že kupní smlouvy o prodeji hnědého tříděného uhlí (dále jen „HTU“) ve shora uvedeném období obsahovaly ujednání zavazující odběratele k následnému prodeji této komodity zákazníkům se sídlem v České republice nebo pro konečnou spotřebu v České republice. Žalovaný tyto smlouvy rozčlenil do 6 typů (typ A až F) podle konkrétních textových modifikací a dospěl k závěru, že jde o ujednání omezující vývoz (export) HTU.

Podle žalovaného je shora uvedené jednání celkem tří právnických osob přičitatelné žalobci na základě právního a ekonomického nástupnictví. Mostecká uhelná společnost, a.s., právní nástupce (dále též „MUS“) uzavírala kupní smlouvy obsahující závazek o zákazu exportu v období od 11.11.2004 do 19.1.2005 (s plněním dodávek do 31.12.2007). Czech Coal Services a.s. (právní nástupce MUS) (dále též „CCS“) pokračovala v plnění kupních smluv uzavřených právním předchůdcem a následně sama uzavírala a plnila kupní smlouvy obsahující závazek o zákazu exportu (pod obchodní firmou Mostecká uhelná a.s., dále též „MU“) od 23.9.2005 do 21.10.2008 (s plněním dodávek do 31.3.2009). Litvínovská uhelná a.s. uzavírala kupní smlouvy obsahující závazek o zákazu exportu v období od 20.11.2008 do 13.1.2009 (s plněním dodávek do 31.3.2013). Dne 31.1.2013 rozhodla mimořádná valná hromada o změně obchodní firmy z Litvínovská uhelná a.s. na Severní energetická, a.s. (do obchodního rejstříku byla tato změna zapsána dne 2.8.2013, dále též „SE“ či „žalobce“).

Předseda žalovaného pak nyní napadeným rozhodnutím uvedené prvostupňové rozhodnutí potvrdil a žalobcův rozklad zamítl; zároveň vyslovil nicotnost výroku VI. prvostupňového rozhodnutí.

Žalobce namítá, že ujednání obsažená v kupních smlouvách o prodeji HTU (zejména ve smluvních typech D až F) nejsou protiprávní; jejich uzavření ani následné plnění není v rozporu s § 3 odst. 1 ZOHS ani článkem 101 odst. 1 SFEU. Smyslem ani účelem předmětných ustanovení ve smluvních typech D až F není omezení příslušného kupujícího (odběratele) v dalším nakládání s HTU, resp. v možnosti jeho exportu. Ujednání ve smlouvách typu A až C se odlišují od ujednání ve smlouvách typu D až F, která podle žalobce obsahují pouze deklaraci o tom, že „dodávky jsou určeny pro zákazníky se sídlem v České republice“ (smlouvy typu D a E), resp. že „dodávky jsou určeny pro konečnou spotřebu v České republice“ (smlouvy typu F); chybí rovněž ujednání pro případný následek porušení těchto deklarací.

Žalobce dále argumentuje tak, že předmětné smlouvy (konkrétně smlouvy typu F) obsahují výslovné ujednání týkající se placení cel, daní a poplatků nejen v České republice, nýbrž i v zahraničí (čl. 3.9. těchto smluv), s cílem stanovit náklady (nad rámec kupní ceny) jdoucí na vrub kupujícího. Předseda žalovaného se dostatečně s touto skutečností, na kterou žalobce poukazoval, nevypořádal a pominul kontext dané námitky. Žalobce namítá, že je třeba zohlednit i další faktory; odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20.12.2013, č.j. 5 Afs 3/2012-131. Oslovení distributoři, kteří měli být spornými ujednáními dotčeni, jimi podle žalobce nebyli žádným způsobem ovlivněni.

Žalobce dále zpochybňuje jednotu skutku; nesouhlasí s tím, že jemu vytýkané jednání, tedy uzavírání a plnění smluv typu A až F bylo správními orgány posouzeno jako jeden skutek, resp. pokračující správní delikt; jednání podle žalobce postrádalo společný záměr (s ohledem na odlišný způsob spáchání konkrétních dílčích útoků /ujednání v jednotlivých typech smluv se zásadním způsobem odlišovala/ a odlišnost subjektů, které konkrétní smlouvy s odběrateli uzavíraly). Žalobce dodává, že ve vztahu ke smlouvám typu D až F mu nebylo prokázáno úmyslné zavinění.

Žalobce dále dovozuje, že napadené rozhodnutí je částečně nepřezkoumatelné; poukazuje na nepřesný závěr předsedy žalovaného, že smlouvy typu B a C měla uzavírat nejenom společnost MUS, ale i společnost CCS, podnikající pod obchodní firmou Mostecká uhelná a.s.

Žalobce také namítá nesprávné posouzení okamžiku ukončení protiprávního jednání. K ukončení deliktního jednání došlo v průběhu ledna 2009, kdy došlo k uzavření posledních ze smluv typu F, nikoliv až dne 31.3.2013, jak dovozují správní orgány.

Žalobce namítá, že zanikla jeho deliktní odpovědnost, a tedy i pravomoc správních orgánů uložit pokutu. U smluv typu A až C lhůta ve smyslu § 22 odst. 5 ZOHS, ve znění účinném do 31.8.2009, uplynula dne 31.12.2017. U smluv typu D až F tato lhůta podle téhož ustanovení uplynula nejpozději v lednu 2019.

Žalobce dále odmítá přičitatelnost odpovědnosti za protisoutěžní jednání z titulu tzv. ekonomického nástupnictví (tj. v situaci, kdy společnost CCS nezanikla a stále existuje). V rozhodné době (a ani ke dni 31.3.2013) české právo neupravovalo možnost přechodu deliktní odpovědnosti na ekonomického nástupce. Možnost aplikace konceptu ekonomického nástupnictví je i na unijní úrovni omezena na případy v rámci jednoho podniku (soutěžitele). Žalobce odmítá závěr správních orgánů, že ke dni 22.10.2008 tvořil se společností CCS jednu hospodářskou jednotku, resp. jednoho soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS.

Skutečnosti uváděné žalovaným nemohou být dostatečným podkladem pro závěr, že by společnost CCS nebo žalobce neurčovali své obchodní jednání nezávisle, že by skutečně nemohli autonomně určovat své jednání na trhu (tu žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29.10.2007, č.j. 5 As 61/2005-183, č. 1776/2009 Sb. NSS). Nelze tedy učinit ani navazující závěr o integraci žalobce a společnosti CCS v rámci jednoho soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS. Žalovaný neprokázal, že by v době převodu hospodářské činnosti společnosti CCS na žalobce (tj. ke dni 22.10.2008) společnost CCS a žalobce tvořili jednu hospodářskou jednotku (jednoho soutěžitele). K vymezení hospodářské jednotky je třeba přistupovat s přihlédnutím ke všem okolnostem a zjišťovat, zda příslušná obchodní korporace určovala své jednání nezávisle či nikoliv a tento závěr prokázat. Shodná adresa sídla, jakož i akcionářská struktura, nemají podle žalobce žádnou vypovídací hodnotu.

Žalobce rovněž zpochybňuje informace od oslovených odběratelů a jejich vyhodnocení. Klíčová otázka na konkrétní odběratele byla formulována nepřípustně, sugestivně a kapciózně, neboť implikovala závěr o tom, že šlo o smluvní závazek. Tato formulace nereflektovala zásadní rozdíly v obsahu jednotlivých sporných ustanovení. Vzorek relevantních dotázaných subjektů byl podle žalobce malý, neboť většina dotázaných odběratelů tyto smlouvy uzavřené neměla. Na základě 126 žádostí získal žalovaný 99 odpovědí, z nichž pouze 19 obsahovalo informace o smlouvách uzavíraných účastníky správního řízení. Žalobce nesouhlasí s tím, jak žalovaný tyto odpovědi vyhodnotil. Tyto námitky žalobce rovněž nebyly napadeným rozhodnutím nijak vypořádány. Podle žalobce v řízení nebylo provedeno řádné posouzení skutečných dopadů sporných smluvních ujednání (zejména u smluv typu D až F) na hospodářskou soutěž (analýza případného protisoutěžního následku), ačkoli tyto nelze považovat za cílové dohody, tedy zakázané dohody per se.

Z výše uvedených důvodů žalobce navrhl, aby zdejší soud napadené rozhodnutí ve výrocích I., II. a III. zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Na svém procesním stanovisku setrval po celou dobu řízení před zdejším soudem, včetně repliky podané k vyjádření žalovaného.

Žalovaný setrvává na svém názoru, že i smlouvy typu D až F představují zakázané protisoutěžní dohody; není třeba aby byla shoda vůle smluvních stran ohledně (ne)exportu HTU z České republiky podepřena sankcí pro případ nesplnění. Žalovaný dále uvádí, že se důsledně zabýval situací na dotčeném trhu, zejména si opatřil vyjádření odběratelů žalobce i dalších subjektů působících na tomto trhu. Pokud jde o jednotný záměr v souvislosti s různými právnickými osobami, ten byl dovozen i v souladu se závěry plynoucími z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20.12.2013, č.j. 5 Afs 3/2012-131. Argumentace žalobce ohledně nesprávného určení konce protiprávního jednání a prekluze je založena na premise, že smlouvy typu D a F nebyly protisoutěžními dohodami a že dohody nepředstavovaly jedno pokračování v deliktu, s níž však žalovaný nesouhlasí; tu žalovaný rovněž odkazuje na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30.1.2020, č.j. 2 As 69/2018-53.

Žalovaný rovněž nesouhlasí s tím, že by formulace dotazů směřujících k osloveným soutěžitelům byly nepřípustné či neadekvátní šetřené situaci. Následné vyhodnocení odpovědí odpovídá obsahu spisu i ve vztahu k otázkám směřujícím k dopadům protiexportních doložek. Žalovaný dále uvádí, že závěr o tom, že žalobce spolu se společností CCS tvořili hospodářskou jednotku, je založen na souhrnu a společném posouzení všech okolností obsažených v bodě 108 napadeného rozhodnutí.

Žalovaný navrhuje, aby zdejší soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Rovněž žalovaný setrval na svém procesním postoji po celou dobu řízení před zdejším soudem.

Žaloba byla podána včas (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s.ř.s.“), osobou k tomu oprávněnou (§ 65 odst. 1 s.ř.s.), žaloba je přípustná (§ 65, § 68 a § 70 s.ř.s.).

Zdejší soud napadené rozhodnutí přezkoumal v mezích uplatněných žalobních bodů (§ 75 odst. 2 s.ř.s.) podle skutkového a právního stavu ke dni rozhodnutí žalovaného (§ 75 odst. 1 s.ř.s.) a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.

Pro správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí je klíčové, zda došlo k porušení § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU, konkrétně, zda ujednání ve smlouvách v jednotlivých smluvních typech A až F představují protisoutěžní jednání, jinými slovy, zda se jednalo o dohody, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže na trhu HTU (tzv. cílové dohody, dohody sledující protisoutěžní cíl), jak je vymezil žalovaný. Námitky odvíjející se – a rozvíjející – argument žalobce, že zejména smlouvy typu D až F nelze považovat za cílové dohody, tedy nemohou být ipso facto úspěšné, pokud obstojí základní závěr žalovaného, že se v posuzované věci jedná u všech smluvních typů o zakázané cílové dohody, tedy dohody, které mají protisoutěžní cíl (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo) (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25.2.2009, č.j. 1 Afs 78/2008-721, č. 1878/2009 Sb. NSS).

Smlouvy typu A až E obsahovaly ujednání, že „…dodávky jsou určeny pro zákazníky se sídlem v České republice…“, a v případě smluvního typu F, že „…dodávky jsou určeny pro konečnou spotřebu v České republice…“. Smlouvy typu A až C obsahovaly ujednání, že „Tyto výše uvedené finanční bonusy platí pouze pro dodávky na území České republiky. Kupující svým podpisem této smlouvy stvrzuje, že kontrahované dodávky nebudou využity pro účel exportu, a že tyto dodávky v případě porušení závazku ohledně vývozu zboží nepožívají výhod finančních bonusů.“ Smlouvy typu B a C obsahovaly rovněž ujednání, že „Za podstatné porušení povinností se považuje zejména (a) opakované nesplnění či neodebrání sjednaného množství paliva, (b) nezaplacení ceny dodávek řádně a včas“. Žalovaný dospěl k závěru, že jde o zakázané dohody o zákazu exportu uzavírané a plněné žalobcem (a jeho předchůdci MU i MUS) a jeho odběrateli v období od 11.11.2004 do 31.3.2013, což naplňuje znaky dvou pokračujících deliktů spáchaných v jednočinném souběhu. Prvním deliktem je porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 ZOHS, druhým je porušení čl. 101 odst. 1 SFEU.

Podle § 3 odst. 1 ZOHS, ve znění účinném do 31.8.2009, dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen "dohody"), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.

Podle § 3 odst. 1 ZOHS, ve znění ke dni 31.3.2013 (tj. k datu ukončení protiprávního jednání a relevantního znění pro nyní posuzovanou věc) dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen "dohody"), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané.

Podle čl. 101 odst. 1 SFEU jsou s vnitřním trhem neslučitelné, a proto zakázané, veškeré dohody mezi podniky, rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu, zejména ty, které a) přímo nebo nepřímo určují nákupní nebo prodejní ceny anebo jiné obchodní podmínky; b) omezují nebo kontrolují výrobu, odbyt, technický rozvoj nebo investice; c) rozdělují trhy nebo zdroje zásobování; d) uplatňují vůči obchodním partnerům rozdílné podmínky při plnění stejné povahy, čímž jsou někteří partneři znevýhodněni v hospodářské soutěži; e) podmiňují uzavření smluv tím, že druhá strana přijme další plnění, která ani věcně, ani podle obchodních zvyklostí s předmětem těchto smluv nesouvisejí (původně článek 81 Smlouvy o založení Evropského společenství).

Ke vzájemnému vztahu těchto dvou ustanovení Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 3.12.2008, č.j. 7 Afs 7/2008-200, uvedl: „Jednočinný souběh těchto deliktů je tedy možný, a to i přesto, že se znaky obou skutkových podstat jinak v zásadě kryjí a liší se právě pouze kritérii účinku protisoutěžního jednání na obchod mezi členskými státy ES na straně jedné a účinku protisoutěžního jednání na trh v České republice na straně druhé, které však zároveň představují odlišné zájmy ES a jeho členského státu. Aby došlo k jednočinnému souběhu, musí být dané jednání způsobilé omezit hospodářskou soutěž na společném trhu tak, aby to mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy ES v míře větší než zanedbatelné, na straně druhé musí být takové jednání vždy způsobilé narušit také hospodářskou soutěž na území členského státu ES“.

Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 25.2.2009, č.j. 1 Afs 78/2008-721, č. 1878/2009 Sb. NSS, pojem protisoutěžní dohoda ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS vyložil následovně: „ Dohodou v užším smyslu je jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat, a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání… Předmětem zákazu podle § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. jsou přitom pouze takové „dohody“ mezi soutěžiteli, které vedou nebo mohou vést k narušení (blíže viz § 1 odst. 1 zákona) hospodářské soutěže.“. Nejvyšší správní soud následně uvedl: „Zákon tak vedle uvedených formálních znaků vyžaduje i splnění materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Dohoda je tedy zakázaná tehdy, pokud se vyznačuje takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti.“ Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 30.9.2008, č.j. 5 Afs 40/2007-204, dále konstatoval: „Dohoda v užším smyslu předpokládá shodný projev vůle soutěžitelů, jednat na trhu určitým způsobem. Tato forma zakázaných kartelových dohod vyžaduje konsens mezi zúčastněnými soutěžiteli, který musí být náležitým (prokazatelným) způsobem projeven: ať již formou písemné smlouvy či pouze ústně apod.“.

Je ustáleně judikováno, že ZOHS je založen na principu potenciální soutěže; materiálním znakem dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS je tedy i byť jen potenciální narušení hospodářské soutěže, a to ve kvalifikované míře (dostatečnost, podstatnost či významnost obsahu ujednání z pohledu způsobení protisoutěžního efektu, jinými slovy reálná pravděpodobnost dopadu na soutěž, na chování soutěžitelů, přičemž je irelevantní, zda byl smluvními stranami zamýšlen).

Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 21.4.2010, č.j. 9 Afs 109/2009-180, k tzv. cílovým dohodám konstatoval: „K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Podle § 1 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže tento zákon upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů nebo spojením soutěžitelů. Všechny tři skutkové podstaty dle zákona o ochraně hospodářské soutěže postihují různé typy jednání, které ovšem ohrožují tentýž objekt vyjádřený již v názvu zákona, tedy hospodářskou soutěž jako takovou, a to na trhu v rámci České republiky (k tomu srov. § 1 odst. 5 a 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže). Z judikatury Evropské unie vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu (viz např. rozsudky ve věcech Consten/Grundig, str. 342, Anic Partecipazioni, odst. 99). Soutěž přitom "musí být chápána ve skutečném kontextu, v jakém by byla, kdyby sporná dohoda neexistovala" (viz rozsudek ve věci Société Technique Minière, str. 250). Opačný výklad by dle názoru kasačního soudu vedl k závěru, že posouzení narušení hospodářské soutěže by mohlo být vystavěno toliko na teoretických úvahách, jež postrádají reálný základ…Dalším neméně podstatným znakem zakázané dohody je skutečnost, že narušení hospodářské soutěže, které způsobuje, popřípadě které může způsobit, musí být citelné, tzv. doktrina de minimis.“

Pojem potenciálního narušení Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 20.12.2013, č.j. 5 Afs 3/2012-131, dále rozvinul následovně: „Vzhledem k uvedenému lze dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS typově zařadit mezi delikty ohrožovací, jejichž následkem je ohrožení zájmu chráněného zákonem. Potencialita narušení hospodářské soutěže se přitom vztahuje jak k protisoutěžnímu cíli dohod, tak k jejich protisoutěžnímu následku. Zakázané jsou tedy takové dohody, které mají za cíl narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosáhnout), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen). Podmínku alespoň potenciálního narušení hospodářské soutěže je přitom třeba pokládat za splněnou tehdy, pokud dohoda vede alespoň ke snížení stupně nejistoty ohledně budoucího chování soutěžitelů na trhu. Tato podmínka je splněna u takových typů konsenzuálního jednání, z nichž lze alespoň nepřímo na základě souhrnu okolností vzniku a obsahu samotného konsenzu a jeho realizace dovozovat, jak budou jednotliví soutěžitelé pravděpodobně na trhu v budoucnu jednat.“ Nejvyšší správní soud v tomto rozsudku také vysvětlil odlišnost pojmů protisoutěžní cíl a protisoutěžní účinek; zároveň zdůraznil, že jde o alternativní podmínky (nikoli kumulativní podmínky), na jejichž základě dochází k uplatnění zákazu protikartelových dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS. Nejvyšší správní soud mj. konstatoval: „Aby mělo jednání protisoutěžní cíl, postačuje, aby mohlo vyvolat negativní účinky na hospodářskou soutěž. Jinými slovy musí být prakticky způsobilé vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž na společném trhu. Není nezbytné, aby hospodářská soutěž byla skutečně vyloučena, omezena nebo narušena či, aby existovala přímá souvislost mezi jednáním soutěžitele a spotřebitelskými cenami. Otázka, zda a v jaké míře skutečně k takovým účinkům dojde, může mít význam jen pro výpočet výše pokut a hodnocení práv na náhradu škody. Kritérii, na jejichž základě lze dovodit předpoklad protisoutěžního cíle, jsou přitom obsah a účel uzavřené dohody a hospodářské a právní souvislosti, za kterých k uzavření dohody došlo (viz v tomto smyslu rovněž judikatura Soudního dvora, kupř. rozsudky ze dne 8. 11. 1983, IAZ v. Komise, 96/82 až 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 a 110/82, Recueil, s. 3369, bod 23 a ze dne 6. 4. 2006, General Motors v. Komise, C-551/03 P, Recueil, s. 3173, bod 67).“ (obdobně např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 23.10.2008, č.j. 8 Afs 17/2007-100, či ze dne 25.2.2009, č.j. 1 Afs 78/2008-721, č. 1878/2009 Sb. NSS).

Ke kategorizaci zakázaných dohod z bodů 16 až 20 rozsudku Soudního dvora EU ze dne 26.11.2014, C-345/14, ve věci Maxima Latvija, rovněž plyne, že k tomu, aby „dohoda spadala pod zákaz uvedený v čl. 101 odst. 1 SFEU, musí být „jejím účelem nebo důsledkem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu“. Podle ustálené judikatury Soudního dvora, od rozsudku LTM (56/65, EU:C:1966:38), alternativní povaha této podmínky, vyznačená spojkou „nebo“, nejprve vede k nezbytnosti posoudit samotný účel této dohody s přihlédnutím k hospodářskému kontextu, v jehož rámci má být uplatněna (zejména viz rozsudky Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C 439/09, EU:C:2011:649, bod 34 a citovaná judikatura, jakož i Allianz Hungária Biztosító a další, C 32/11, EU:C:2013:160, bod 33). Je-li prokázán protisoutěžní účel dohody, není třeba zkoumat její důsledky pro hospodářskou soutěž. Nicméně v případě, že analýza obsahu dohody neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, je třeba přezkoumat její důsledky, a aby podléhala zákazu, musí existovat skutečnosti prokazující, že hospodářská soutěž byla ve skutečnosti výrazně vyloučena, omezena či narušena (rozsudek Allianz Hungária Biztosító a další, C 32/11, EU:C:2013:160, bod 34; v tomto smyslu viz rozsudky CB v. Komise, C 67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 52, jakož i Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise, C 286/13 P, EU:C:2015:184, bod 116). Pokud jde o pojem omezení hospodářské soutěže „z hlediska účelu“, Soudní dvůr rozhodl, že je třeba jej vykládat restriktivně a lze jej použít pouze na určité druhy koordinace mezi podniky, které vykazují dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, aby bylo možné mít za to, že přezkum jejich důsledků není nutný (v tomto smyslu viz rozsudek CB v Komise, C 67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 58). Tato judikatura vychází z okolnosti, že některé formy koordinace mezi podniky mohou být považovány za škodlivé pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již ze své povahy (rozsudek CB v. Komise, EU:C:2014:2204, bod 50 a citovaná judikatura). V tomto ohledu je nesporné, že určitá koluzní jednání, jako například jednání vedoucí k horizontálnímu stanovení v rámci kartelů, mohou být ze své povahy považována za natolik způsobilá vyvolat negativní účinky, zejména na ceny, kvantitu a kvalitu zboží a služeb, že není třeba pro účely uplatnění čl. 101 odst. 1 SFEU prokazovat jejich konkrétní účinky na trhu (v tomto smyslu viz zejména rozsudek Clair, 123/83, EU:C:1985:33, bod 22). Zkušenost ukazuje, že taková jednání vedou ke snížení produkce a ke zvýšení ceny, což vrcholí špatným rozdělením zdrojů k újmě zejména spotřebitelů (rozsudek CB v. Komise, C 67/13, EU:C:2014:2204, bod 51). S ohledem na výše připomenutou judikaturu spočívá zásadní právní kritérium pro určení, zda dohoda představuje takové omezení hospodářské soutěže „z hlediska účelu“, v konstatování, že taková dohoda vykazuje sama o sobě dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži k tomu, aby byl učiněn závěr, že není třeba přezkoumávat její důsledky (v tomto smyslu viz rozsudek CB v. Komise, C 67/13, EU:C:2014:2204, bod 57.)“ (zvýrazněno zdejším soudem).

Žalovaný v bodě 167 prvostupňového rozhodnutí uvedl: „Vzhledem k písemné formě dohod o zákazu exportu obsažených v posuzovaných smlouvách není pochyb o vyjádření shodné vůle stran, a tedy o naplnění konsensu nutného k uzavření dohody. Odběratelé společnosti SE se nutně dostávají do situace, kdy jsou ve svých úvah ohledně dalšího obchodování s HTU (předmětem smlouvy) omezeni vědomím existence těchto závazků (i rizik s jeho porušením spojených). Uvedené ostatně dokládá vyjádření Osloveného Distributora, že HTU mohl na základě posuzovaných smluv prodávat pouze a výlučně na území ČR (srov. výše bod 57).“ K potenciálním dopadům na hospodářskou soutěž žalovaný v bodě 158 prvostupňového rozhodnutí dále uvedl: „Obecně dohody zákazu exportu představují závažnou protisoutěžní praktiku dle čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť na unijní úrovni přispívají k parcelaci trhů; takové dohody mohou mít také negativní dopad na hospodářskou soutěž na tuzemském trhu a tím naplňovat skutkovou podstatu zakázaných dohod dle § 3 odst. 1 zákona.“ Konkrétní prvky škodlivosti žalovaný následně shrnul v bodech 174 až 177 prvostupňového rozhodnutí, podle nichž zákazy exportu HTU bránily rozšíření podnikatelské činnosti odběratelů a získávání dalších zdrojů pro zkvalitnění jejich služeb a upevňování své pozice na tuzemském trhu. Byly tak způsobilé mít potenciální negativní dopad na hospodářskou soutěž na tuzemském trhu. Žalovaný tak dospěl k závěru, že s ohledem na celkový hospodářský a právní kontext uzavíraných dohod naplňují charakter cílového jednání (bod 177 prvostupňového rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že se jednalo o cílovou dohodu, žalovaný rovněž dospěl k názoru, že se tu neuplatní princip de minimis (bod 190 prvostupňového rozhodnutí); tyto dohody podle žalovaného nelze vyjmout ze zákazu dohod na základě aplikace unijní blokové výjimky ve smyslu § 4 odst. 1 ZOHS (bod 193 až 197 prvostupňového rozhodnutí) ani nespadají pod zákonnou výjimku dle § 3 odst. 4 ZOHS, resp. článku 101 odst. 3 SFEU (bod 198 a 199 prvostupňového rozhodnutí).

Se závěry žalovaného zdejší soud souhlasí. Opětovně je třeba odkázat rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20.12.2013, č.j. 5 Afs 3/2012-131, kde již skutkově obdobná věc (ujednání o zákazu exportu HTU) byla řešena. Nejvyšší správní soud konstatoval, že: „uzavřené dohody skutečně mohly omezit odběratele při jejich úvaze o případném vývozu dotčené komodity do zahraničí. Znění uzavřených smluv, které umožňovalo stěžovateli požadovat zaplacení smluvní pokuty v případě porušení zákazu exportu dodávaného zboží do zahraničí, představovalo značný motivační faktor k respektování nastavených norem chování. To prokázalo i provedené dokazování, ze kterého mj. vyplynulo, že v některých případech k exportům docházelo až po sjednání dodatku ke smlouvě či v některých případech docházelo k přenášení zákazu exportu na navazující články distribučního řetězce. Právní hodnocení žalovaného i krajského soudu je proto založeno na logických důvodech a racionálním hodnocení, když tito došli oprávněně k závěrům, že situace na relevantním trhu by se vyvíjela odlišně v případě, kdyby sporná ujednání nebyla součástí dotčených dohod. Tvrzení, že se někteří soutěžitelé necítili být vázáni uzavřenou dohodou, nemůže vyvrátit skutečnost, že hrozbu postihu ze strany stěžovatele někteří odběratelé skutečně při kontraktaci reálně zohledňovali, o čem svědčí obsah jimi uzavřených smluv v dalších stupních distribučního řetězce. Doložka o zákazu vývozu zboží do zahraničí tak měla prokazatelný vliv na chování některých odběratelů. Není přitom podstatné, jak, či zda vůbec, stěžovatel postupoval při kontrole dodržování stanovených pravidel a sankcionování v případě jejich nedodržení. I samotná existence ujednání, byť nevynutitelného pod hrozbou sankce, totiž může mít protisoutěžní charakter. Z judikatury Soudního dvora (General Motors v. Komise – viz výše) k článku 81 Smlouvy ES (se kterou se však zdejší soud ztotožňuje i ve vztahu k výkladu § 3 odst. 1 ZOHS) přitom jednoznačně vyplývá, že dohoda v oblasti distribuce má omezující cíl v těch případech, kdy jasně vyjadřuje vůli znevýhodňovat prodej na vývoz oproti vnitrostátnímu prodeji. Nejvyšší správní soud má přitom za prokázané, že cílem předmětných dohod bylo omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu dodávaného zboží do zahraničí.“

Argumenty žalobce, že se v případě citovaných smluvních ujednání jednalo o pouhou proklamaci, že účastníci nebyli limitováni v exportu HTU a že nebyl stanoven následek pro případ nenaplnění příslušné deklarace (ujednání ve smlouvách typu D až F oproti smluvním typům A až C neobsahovala donucující ujednání), nevyvrací závěry žalovaného ohledně povahy uvedených smluv coby dohod sledujících protisoutěžní cíl. Ve své argumentaci žalobce nadto nepopírá platnost těchto smluv ani to, že na základě těchto smluv bylo fakticky plněno. Již dříve konstatoval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 23.10.2008, č.j. 8 Afs 17/2007-100: „Kontraktační právo je mimo jiné založeno na zásadě "pacta sunt servanda", kterou doprovází legitimní očekávání, že se jí smluvní strany budou řídit a podle ní jednat. Obsažení zákazu zpětného dovozu elektrické energie do České republiky mělo jednoznačně za cíl neoprávněně zvýhodnit stěžovatele na domácím trhu oproti jeho konkurentům; nezávisle na tom, zda se smlouvou strany řídily či nikoliv. Zdejší soud opakuje, že podle zákona o ochraně hospodářské soutěže je neplatná taková dohoda, která i toliko potencionálně umožňuje protisoutěžní, konkurenci omezující chování. Jinak řečeno, správní orgán nemusí prokázat, že uzavřením určité dohody došlo k faktickému narušení hospodářské soutěže, stačí pouze prokáže-li potencionální ohrožení; oba případy způsobují neplatnost dohody. To, zda je ohrožení v rovině potencionální či faktické, může mít vliv, s ohledem na diskreční pravomoc rozhodujícího správního orgánu, na výši uložené sankce, nikoliv však na vyslovení neplatnosti a zákazu takové dohody.“ Také Soudní dvůr EU kupř. ve svém rozsudku ze dne 28.4.1998, C-306/96, ve věci Javico, s odkazem na svou předchozí judikaturu konstatoval, že dohody, které zakazují odběratelům prodávat zakoupené zboží mimo vymezené území, mají za svůj cíl narušit hospodářskou soutěž (body 13 a 14 citovaného rozsudku). Tak tomu bylo i v nyní posuzované věci.

Z ujednání obsažených v jednotlivých smluvních typech je zcela zřejmá shodná vůle smluvních stran, přestože porušení není ve smlouvě typu D a F nijak sankcionováno. Žalovaný k tomu v bodě 175 prvostupňového rozhodnutí uvádí: „Znevýhodnění exportu HTU pro odběratele lze spatřovat mj. ve ztrátě finančních bonusů v případě porušení zákazu vývozu HTU mimo ČR (posuzované smlouvy typu A-C). Posuzované smlouvy typu B a C pak navíc zakládaly možnost společnosti SE odstoupit od kupní smlouvy v případě porušení smluvních povinností ze strany odběratele; v těchto typech posuzovaných smluv nebyly pro podstatné porušení smlouvy konkretizovány povinnosti odběratele taxativně, ale slovem „zejména“- takto koncipované odstoupení od smlouvy však nevylučuje podřazení porušení smluvního ujednání, že „dodávky jsou určeny pro zákazníky se sídlem v ČR“, pod podstatné porušení smlouvy. Nadto existovali odběratelé, jejichž posuzované smlouvy po ukončení platnosti byly nově uzavírány pro další období. Měli tedy povědomost o závazku počínaje jeho intenzivnější podobou a při dalším výskytu závazku (byť v jeho neutrálnější podobě v případě posuzovaných smluv typů D-F) neměli z ničeho důvod spoléhat, že závazek neplatí. Takto popsané znevýhodnění se však netýkalo vnitrostátního prodeje HTU.“ S tímto hodnocením zdejší soud plně souhlasí.

Nepovažuje-li žalobce předmětná ujednání ve smluvních typech D až F za zavazující, tak jejich znění je určité a srozumitelné a plyne z nich jednoznačný projev vůle obou kontrahujících subjektů být smlouvou o tomto obsahu vázán. Zpochybňuje-li tedy žalobce vzájemný konsensus u smluv, o jejichž existenci není sporu, které jsou řádně podepsány a nejsou rovněž dány pochybnosti o jejich obsahu, pak jeho argument zjištěnému skutkovému stavu neodpovídá.

Protože zdejší soud nemůže souhlasit se žalobcem v tom, že citovaná ujednání o omezení exportu nepředstavovala smluvní závazek, nemůže s ním souhlasit ani v tom, že se v případě otázek položených osloveným distributorům (za účelem zjištění situace na relevantním trhu) jednalo o otázky sugestivní a navádějící, neboť podle žalobce nesprávně implikovaly závěr o tom, že o smluvní závazek šlo („Uveďte prosím, zda a jak ve sledovaném období ovlivnil podnikání Společnosti v distribuci HTU smluvní závazek obsažený ve smlouvě…“). Takovému argumentu zdejší soud přisvědčit nemůže; v případě citovaných ujednání se nejednalo o pouhou proklamaci, jak tvrdí žalobce, jejímž cílem by nebylo zavázat odběratele HTU. Žalobce se svými odběrateli uzavíral tzv. cílové dohody, které obsahovaly zákaz exportu HTU, ty byly podepsány oběma smluvními stranami (shodná vůle obou smluvních stran), a byly tak v souladu se zásadou pacta sunt servanda již ze svého principu pro smluvní strany závazné. Smluvní ujednání jednoznačně cílila k zákazu exportu dané komodity.

Odvolává-li se dále žalobce na závěr vyslovený v již citovaném rozsudku ze dne 20.12.2013, č.j. 5 Afs 3/2012-131, (týkající se skutkově obdobné věci), že pro „zjištění, zda určitá dohoda může omezit hospodářskou soutěž, je přitom třeba přezkoumat hospodářskou soutěž ve skutečném rámci, který by vznikl nebýt sporné dohody. Je přitom třeba brát zřetel nejen na znění uzavřené dohody, ale s ohledem na ekonomický a právní kontext i na další faktory, jako jsou cíle sledované dohodou jako takovou. Uplatníme-li to na projednávaný případ, takové šetření vyžaduje posoudit, jak by se odběratelé chovali a jaká by se utvořila soutěžní rovnováha na dotčeném trhu, kdyby vývoz nebyl vyloučen s ohledem na obsah uzavřených smluv“, tak je třeba zdůraznit, že žalovaný tomuto požadavku dostál a vymezením i situací na relevantním trhu se zabýval. Na citovanou pasáž, na kterou žalobce odkazuje, navazují další úvahy Nejvyššího správního soudu týkající se situace na relevantním trhu (zda by se vyvíjela odlišně v případě, kdyby sporná ujednání nebyla součástí dohod), v nichž je s odkazem na judikaturu Soudního dvora EU zdůrazněno, že i samotná existence ujednání, byť nevynutitelného pod hrozbou sankce, může mít protisoutěžní charakter. Uvedené jednoznačně platí pro dohody obsahující zákaz exportu, jakým odpovídá i obsah nyní posuzovaných dohod.

Zdejší soud v této souvislosti dále odkazuje na body 71 až 103 prvostupňového rozhodnutí, kde se žalovaný podrobně zabývá vymezením relevantního trhu (a to jak po stránce věcné /samostatný výrobkový trh dodávek HTU odběratelům/, tak geografické /území České republiky/) i tržními podíly konkrétních soutěžitelů na trhu s HTU. Námitky žalobce uplatněné v rozkladu týkající se relevantního trhu jsou pak vypořádány v bodech 58 až 74 napadeného rozhodnutí. S tímto vypořádáním se zdejší soud zcela ztotožňuje a v plném rozsahu na něj odkazuje. Vzhledem k tomu, že žalobce neuvádí, čím se měl žalovaný, resp. předseda žalovaného dále zabývat, tak za tohoto stavu nelze argumentaci žalobce ohledně vymezení a situace na relevantním trhu shledat důvodnou, a to ani s odkazem na to, že se v rámci oslovených distributorů pouze dva z těch, kteří zároveň byli odběrateli žalobce, výslovně vyjádřili k omezujícímu účinku předmětných smluv.

Pokud jde v této souvislosti o námitky žalobce, týkající se dotazů distributorů HTU, tak ke stanovení konkrétních otázek předseda žalovaného v bodě 147 a 148 napadeného rozhodnutí s odkazem na konstantně judikovanou zásadu, že vymezení relevantního trhu je otázkou právní, uvádí: „Obdržené odpovědi přispívají k tomu, že prvostupňový orgán vymezil produktový relevantní trh způsobem, který neponechává důvodné pochybnosti o správnosti tohoto vymezení. Obdržené odpovědi umožnily prvostupňovému orgánu při stanovování geografického relevantního trhu dostatečným způsobem zohlednit okolnost, že se přeshraniční obchod v určité míře realizuje. … V situaci, kdy jsou tyto poskytnuté informace ve většině případů obdobné, představují takovéto informace pro Úřad velmi přínosný zdroj informací pro vyvození obecných závěrů o relevantním trhu. I neúplné nebo stručné odpovědi oslovených subjektů přitom mohou být v rámci dedukce obecných závěrů o relevantním trhu adekvátním způsobem zohledněny…nemám za to, že by snad řada poskytnutých odpovědí byla nejednoznačná“. Podle předsedy žalovaného záleží na úvaze prvostupňového orgánu, jaké zvolí otázky na konkrétní odběratele, nicméně musí být schopen konkrétní námitky účastníků řízení vypořádat. K vypořádání se s odpověďmi oslovených distributorů předseda žalovaného dále v bodě 151 napadeného rozhodnutí uvedl: „Oba dva tito oslovení odběratelé odpověděli, že z ekonomických důvodů nevyváželi HTU mimo území ČR. Z toho ovšem neplyne, že by snad proexportními doložkami nebyli omezováni. Tyto dva důvody pro nerealizaci exportu se navzájem nevylučují. Za situace, kdy pro tyto odběratele nebyl export z ekonomických důvodů realizovatelný, je ovšem logické, že ekonomické důvody budou primárním důvodem pro nerealizaci exportu, a odběratel se možností exportu s ohledem na ustanovení smluv, na základě kterých HTU odebírá, nebude blíže zabývat. Otázky ohledně exportu navíc směřovaly na export HTU obecně (v souvislosti se stanovováním relevantního trhu), nikoliv na export HTU, které daný odběratel obdržel na základě smluv posuzovaných v tomto správním řízení.“

Uvedenou úvahu neshledává zdejší soud nedostatečnou či snad selektivní ve vztahu k obdrženým odpovědím. Je třeba zdůraznit, že prvostupňový orgán otázkami cílenými na distributory HTU sledoval cíl získat informace o relevantním trhu; a v rámci toho rovněž mohl získat informace i od smluvních partnerů žalobce. Argument žalobce, že z 99 odpovědí pouze 19 z nich obsahovalo informace o dotčených uzavíraných smlouvách, nikterak nevyvrací správný postup žalovaného, pokud jde o vymezení a situace na relevantním trhu (trh s HTU). Nadto námitky žalobce v tomto směru vycházejí z východiska, že se v případě výše citovaných smluvních ujednání nejednalo o závazné ujednání (což dovozoval odkazem na odpovědi distributorů) a že k zakázanému jednání nedošlo; s touto argumentační logikou zdejší soud, jak bylo výše uvedeno, nesouhlasí.

Namítá-li dále žalobce, že napadené rozhodnutí je v bodě 81 nepřezkoumatelné a že předseda žalovaného pominul kontext dané námitky, ani tu mu nelze dát zapravdu. Žalobce v této námitce odkazoval na ustanovení o nepřímých daních obsažené v čl. 3.9 posuzovaných smluv, podle něhož se kupující zavazuje u kupní ceny zaplatit DPH, daň z pevných paliv či jakoukoliv jinou nepřímou daň, a to v příslušné výši, platné dané době. Totéž platí pro cla a jakékoliv jiné daně a poplatky, vybírané v České republice nebo jinde. Předseda žalovaného k tomu uvedl, že se jedná o ujednání ve smlouvě typu F. Ve smlouvách typu D a E se takové ustanovení v čl. 3.9 nenachází. Podle žalovaného se toto ustanovení týká prodeje HTU kupujícímu, nikoliv dalšího přeprodeje HTU, a svou dikcí navazuje čl. 3.1 smluv typu F, kde je mimo jiné uvedeno, že ceny HTU jsou „v Kč/t, bez daně z přidané hodnoty, bez daně z pevných paliv či jakékoliv jiné nepřímé daně či obdobné platby a jejich součástí není cena za dopravu Paliva“. Rovněž ustanovení článku 3.2. smluv typu F upravující změnu kupní ceny za HTU se vztahují ke kupní ceně za tunu HTU bez výše uvedených daní a dalších plateb. Článek 3.9., na který žalobce odkazuje, tak podle předsedy žalovaného představuje doplnění k cenám uváděným bez výše daní a plateb.

Na výše uvedených úvahách předsedy žalovaného nespatřuje zdejší soud nic nepřezkoumatelného a plyne z nich jasný závěr, že citované ustanovení se podle žalovaného týká ceny komodity, tedy je součástí ujednání o ceně mezi prodávajícím a kupujícím u smlouvy typu F. S tím zdejší soud souhlasí. Na základě tohoto závěru žalovaný správně nepřisvědčil námitce, že by uzavírání předmětných smluv (zejména typu D a F) nepředstavovalo (s odkazem na čl. 3.9 smluv typu F) protisoutěžní jednání.

Zároveň žalovaný dospěl k závěru o citelném dopadu na obchod mezi členskými státu; za této situace aplikoval článek 101 SFEU.

V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Soudního dvora EU ze dne 13.7.2006, ve spojené věci C-295/04 až C 298/04, Manfredi, podle něhož: „Do působnosti práva Společenství tak spadá každá kartelová dohoda a každé jednání, které mohou ovlivnit obchod mezi členskými státy tak, že mohou narušit uskutečnění cílů jednotného trhu mezi členskými státy, zejména oddělováním vnitrostátních trhů nebo změnou struktury hospodářské soutěže na společném trhu (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 31. května 1979, Hugin v. Komise, 22/78, Recueil, s. 1869, bod 17, a ze dne 25. října 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Recueil, s. I‑8089, bod 47). Aby rozhodnutí, dohoda nebo jednání mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy, musí na základě souhrnu objektivních skutkových nebo právních okolností umožnit předpokládat s dostatečnou pravděpodobností, že mohou přímo, nebo nepřímo, skutečně, nebo potenciálně ovlivnit obchod mezi členskými státy, a to tak, že se lze obávat, že by mohly být překážkou uskutečňování jednotného trhu mezi členskými státy (viz rozsudek ze dne 11. července 1985, Remia a další v. Komise, 42/84, Recueil s. 2545, bod 22, a výše uvedený rozsudek Ambulanz Glöckner, bod 48). Krom toho je třeba, aby tento vliv nebyl zanedbatelný (rozsudek ze dne 28. dubna 1998, Javico, C‑306/96, Recueil, s. I‑1983, bod 16).“.

Žalovaný dospěl k závěru, že s ohledem na tržní podíl žalobce přesahující 5 % hranici došlo k citelnému dopadu na obchod mezi členskými státy EU, a je tak splněna podmínka existence unijního prvku; lze tedy aplikovat článek 101 odst. 1 SFEU (bod 164 prvostupňového rozhodnutí). Dále žalovaný v bodu 180 prvostupňového rozhodnutí uvedl: „Podle ustálené unijní judikatury tedy představují dohody o zákazu exportu dohody ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, jež mají narušení soutěže za cíl; jedná se o tzv. dohody s tvrdým jádrem (hard-core restrictions). Tyto dohody mají vždy již ze své podstaty negativní dopad na obchod mezi členskými státy, tj. na hospodářskou soutěž na vnitřním trhu EU. Ani skutečnosti, že dodavatel tato ustanovení v praxi nevymáhá, přitom nemůže být důvodem k závěru, že tyto dohody nemají vliv na obchod mezi členskými státy, neboť tato ujednání mohou vytvořit „vizuální a psychologické“ („visual and psychological“) pozadí, které v konečném důsledku přispívá k rozdělení trhu.“ V neposlední řadě žalovaný v bodě 181 napadeného rozhodnutí uvedl: „Není pochyb o tom, že společnost SE omezovala dohodami o zákazu exportu své odběratele ve vývozu HTU ze své produkce. Zároveň umožnila exporty jí produkovaného HTU do zahraničí svému distributorovi. Prostřednictvím zákazů exportu HTU z její produkce poskytla svému exportérovi ochranu před paralelními konkurenčními dodávkami zboží téže značky na zahraničních trzích, čímž tento nebyl v zahraničí vystaven soutěži (zejména cenové) v dodávkách HTU z produkce společnosti SE s jinými dodavateli zboží téže značky. Zavázaní odběratelé (až na ojedinělé jednorázové vývozy) respektovali zákazy exportu HTU v posuzovaných smlouvách. Nedocházelo tedy k četnějším dodávkám HTU dodávaného společností SE na zahraniční trhy a tím byla eliminována soutěž v rámci značky (intra-brand soutěž). Dohody o zákazu exportu také podstatně snižovaly počty subjektů, jež by HTU nakoupené od společnosti SE mohly vyvážet, oddělovaly jeden členský stát z volného toku HTU na vnitřním trhu EU tím, že bránily paralelním dodávkám HTU z její produkce do jiných států. Omezení odběratelů ve výběru/uspokojení poptávky zahraničního zákazníka se zpětně mohlo negativně odrazit na konečných spotřebitelích v zahraničí, kteří neměli možnost výběru HTU z produkce společnosti SE od více dodavatelů za konkurenčních podmínek. Dohody o zákazu exportu tedy jednoznačně představují cílově dohody ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU.“

K existenci unijního prvku se vyjádřil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20.12.2013, č.j. 5 Afs 3/2012-131: „I když tedy na trhu hnědého tříděného uhlí stěžovatel překročil 5 % hranici stanovenou Pokyny pouze o několik málo procent, byla většina jeho produkce vázána zákazem exportu, a proto zdejší soud neshledává žádné pochyby o tom, že i jednání stěžovatele na tomto trhu bylo s to ovlivnit obchod mezi členskými státy. Obdobnými úvahami se řídil rovněž generální advokát Warner, když ve svém stanovisku ve věci Miller uvedl následující: „Nedomnívám se, že při uplatňování zásady de minimis, by mělo být přihlíženo pouze k tržním podílům na relevantním trhu. Článek 85 (1) se nevztahuje pouze na velké podniky. Je potřebné zohledňovat též rozsah protiprávního omezení. Zde bylo omezující opatření uloženo všem odběratelům společnosti Miller, a to přinejmenším na domácím trhu.“ (překlad Nejvyššího správního soudu z anglické jazykové verze ve znění: “I do not think, however, that, in applying the de minimis principle, one should look only at percentages of the market. […] Article 85 (1) does not apply only to giants. One must look also at the scope of the offending restriction. Here it was imposed on every one of Miller’s customers, at least in the home market.”) Námitce stěžovatele tudíž nelze přisvědčit. Nejvyšší správní soud proto na základě všech výše uvedených skutečností dospěl k závěru, že žalovaný ani krajský soud nepochybili, když na jednání stěžovatel aplikovali ustanovení čl. 81 odst. 1 Smlouvy ES.“

Vzhledem k tomu, že žalobce k tomuto nosnému důvodu rozhodnutí žalovaného již nijak blíže neargumentuje, považuje zdejší soud výše uvedené závěry, pokud jde o aplikaci čl. 101 SFEU, za dostatečné.

Dále se zdejší soud zabýval tím, zda jednání žalobce představovalo dva pokračující správní delikty. Žalobce tento závěr zpochybňoval a zdůrazňoval odlišnost mezi smlouvami typu A až C a smlouvami typu D až F; zároveň odmítal, že by toto jednání bylo vedené společným záměrem (na údajném protiprávním jednání se postupně podílelo více subjektů).

Právní úprava k datu ukončení plnění ze smluv, tj. k 31.3.2013, výslovně neupravovala pokračování v přestupku, resp. správním deliktu; judikatura Nejvyššího správního soudu to umožnila překlenout analogickou aplikací úpravy trestního práva. Lze odkázat kupř. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12.7.2017, č.j. 6 As 116/2017-53, podle něhož: „…právní úprava správního trestání pokračování v deliktu neupravuje. Lze si nicméně prostřednictvím analogie vypomoci úpravou v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, konkrétně jeho § 116: Pokračováním v trestném činu se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují, byť i v souhrnu, skutkovou podstatu stejného trestného činu, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.“ (srov. též rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15.8.2012, č.j. 1 As 49/2012-33, či ze dne 23.10.2008, č.j. 8 Afs 17/2007-100).

S účinností zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, je od 1.7.2017 pojem pokračování přestupku definován tak, že podle § 7 tohoto zákona se pokračováním v přestupku rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku. Toto ustanovení tak věcně přejímá pokračování definované v § 116 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, podle něhož se pokračováním v trestném činu rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují, byť i v souhrnu, skutkovou podstatu stejného trestného činu, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.

Podstatné tedy je, aby v rámci pokračování byly naplněny jeho definiční znaky, jimiž jsou jednání naplňující znaky skutkové podstaty stejného přestupku, jednotný záměr, stejný nebo podobný způsob provedení, blízká časová souvislost a souvislost v předmětu útoku. Je však třeba zdůraznit, že znakem pokračování není stejný způsob provedení. Jsou-li tedy jednotlivé útoky vedené jednotným záměrem, jejich konkrétní provedení se může v mezích identické skutkové podstaty zčásti lišit. „Útoky musí naplňovat stejnou skutkovou podstatu. První podmínkou je, že dílčí útoky naplňují jednu skutkovou podstatu přestupku, byť se může jednat dílem o skutkovou podstatu základní a dílem kvalifikovanou, případně dílem o útok dokonaný, dílem o útok ve stadiu pokusu. Všechny dílčí útoky pokračování v přestupku ve svém souhrnu tvoří jediné jednání, tj. jediný přestupek, který má i jediný souhrnný následek, účinek či souhrnnou výši způsobené škody (to může mít dopad i na hodnocení skutku nikoliv již jako přestupku, ale s ohledem na celkovou výši škody dokonce jako trestného činu).“ (BOHADLO, David, Jan BROŽ, Stanislav KADEČKA, Petr PRŮCHA, Filip RIGEL a Vít ŠŤASTNÝ. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2023-1-8]. ASPI_ID KO250_2016CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X.]. „Dle trestněprávní doktríny je rozhodujícím znakem pokračování v trestném činu, jenž jej odlišuje od opakování trestného činu, že jednotlivé útoky, z nichž každý naplňuje znaky téhož trestného činu, jsou po subjektivní stránce spojeny jedním a týmž záměrem v tom smyslu, že pachatel již od počátku zamýšlí aspoň v nejhrubších rysech i další útoky a že po objektivní stránce se tyto jednotlivé útoky jeví jako postupné realizování tohoto jediného záměru. Dále platí, že jednotný záměr je třeba v trestním řízení dokazovat (Šámal, P. a kol., cit. dílo, str. 1290).“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15.8.2012, č.j. 1 As 49/2012-33).

Argument žalobce ohledně toho, že se jednání v případě smluvních typů A až C odlišovalo od smluvního typu D až F, tedy v tomto směru neobstojí. Ve všech smluvních typech byla obsažena ujednání zakazující export HTU. Ujednání ve smluvních typech A až C stejně jako ujednání ve smluvních typech D až E a F byla uzavírána stejným způsobem, se stejným záměrem, přestože ujednání ve smluvních typech A až C obsahovala donucující ujednání, a jednalo se o kontinuální uzavírání smluv. Ujednání měla srovnatelný či spíše totožný obsah lišící se v míře přesvědčivosti pro konkrétního odběratele (ne/existence donucujících ustanovení). Má-li se tedy způsob provedení posuzovat ve spojení s jednotným záměrem, byl tento požadavek v nyní posuzované věci naplněn (taktéž bod 88 napadeného rozhodnutí).

Předseda žalovaného v bodě 85 napadeného rozhodnutí uvedl: „K argumentu pokutovaného účastníka řízení, že smlouvy typu A až C byly uzavírány společností MUS, zatímco smlouvy typu D až F byly uzavírány společností CCS a pokutovaným účastníkem řízení v prvé řadě uvádím, že toto tvrzení pokutovaného účastníka řízení není po faktické stránce přesné, neboť ze správního spisu sp. zn. ÚOHS-S338/2014/KD plyne, že společnost MUS uzavírala smlouvy A až C, společnost MU uzavírala smlouvy typu B až D a společnost Severní energetická, a.s. uzavírala smlouvy typu E a F. Vzhledem ke vzájemným vazbám uvedených společností je nutné je považovat za jednoho soutěžitele dle § 2 odst. 1 ZOHS, tedy za jednoho adresáta norem soutěžního práva a jejich jednání pro účely posuzování pokračování v deliktu posuzovat coby jednání jednoho soutěžitele společně.“ Předseda žalovaného dovodil záměr zamezit odběratelům HTU ve vývozu žalobcem dodaného zboží (bod 86 a 87 napadeného rozhodnutí). Úmysl žalobce a předchůdců tedy spočíval v tom, že žalobce smlouvy s ujednáním o zákazu exportu vědomě uzavíral. Nadto jednotlivé smlouvy na sebe navazovaly; toto jednání tedy jednoznačně bylo záměrné.

Zdejší soud v této souvislosti neshledal důvodnou ani námitku nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí v části týkající se toho, že smluvní typy B a C měla uzavírat nejenom společnost Mostecká uhelná společnost, a.s., právní nástupce, ale i společnost Czech Coal Services a.s. (tehdy podnikající pod obchodní firmou Mostecká uhelná a.s., v rozhodnutí o rozkladu označovaná jako MU). Podle žalovaného smlouvy typu B a C uzavírala na straně prodávajícího výhradně společnost Mostecká uhelná společnost, a.s., právní nástupce (bod 29 a 32 prvostupňového rozhodnutí). K tomu zdejší soud uvádí, že ve správním spisu ověřil, že prodávajícím u smluv typu B a C byla Mostecká uhelná společnost a.s., právní nástupce; počátek plnění u těchto smluv byl určen od 1.5.2005. Od 4.7.2005 přešla práva a povinnosti z daných smluv na právního nástupce, kterým byla Mostecká uhelná, a.s. (Mostecká uhelná společnost, a.s., právní nástupce zanikla bez likvidace převodem jmění na jediného akcionáře Severočeská uhelná a.s., která současně změnila svůj název na Mostecká uhelná, a.s.). Přestože Mostecká uhelná a.s. smlouvy typu B a C neuzavírala (s ohledem na počátek plnění ke dni 1.5.2005 ani uzavřít nemohla), tak od 4.7.2005 na ni přešla práva a povinnosti z těchto smluv a pokračovala v plnění dříve uzavřených kupních smluv. Toto zčásti zavádějící vyjádření předsedy žalovaného v bodě 85 tudíž nezpůsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

Pokud jde o blízkou časovou souvislost a souvislost v předmětu útoku, tak vždy je třeba přihlédnout ke konkrétním okolnostem případu. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 7.2.2014, č.j. 4 Ads 123/2013-23, plyne: „…že „pojem „blízká časová souvislost“ dosud nebyl judikaturou jednoznačně (např. v týdnech či měsících) vymezen. Už proto nelze přisvědčit úvaze nalézacího soudu, že by doba více než tří měsíců měla bránit závěru o naplnění uvedeného pojmu. V každém jednotlivém případě je totiž třeba komplexně posuzovat všechny jeho okolnosti a jim odpovídající formální znaky vymezené v § 89 odst. 3 tr. zák. Obecně přitom (z časového hlediska) platí, že čím delší je celková doba pokračující trestné činnosti, čím větší je počet dílčích útoků během ní spáchaných a čím vyšší je škoda způsobená obviněným na majetku poškozených, tím delší může být i doba mezi jednotlivými útoky, aniž by to bránilo závěru, že jde o pokračování v trestném činu.” (Srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 12. 2003, sp. zn. 6 Tdo 1314/2003). V jiném rozhodnutí Nejvyšší soud uvedl: „ani trestní zákon účinný do 31. 12. 2009 ani nový trestní zákoník účinný od. 1. 1. 2010 nestanoví nějakou maximální časovou hranici mezi spácháním jednotlivých skutků naplňujících jinak tutéž skutkovou podstatu trestného činu, jejíž překročení by bránilo posouzení jednání pachatele jako trestného činu pokračujícího. Vzhledem k tomu, že je vyžadována "blízká" časová souvislost mezi jednotlivými útoky, půjde zpravidla o několik dnů či týdnů, výjimečně měsíců. Dovolateli lze přisvědčit potud, že stávající soudní praxe obecně vychází z toho, že zákonem požadovaná blízká časová souvislost bude zpravidla přerušena tam, kde pachatel na několik měsíců ustane v páchání trestné činnosti. Ani tento výklad však nelze aplikovat dogmaticky bez zřetele k okolnostem projednávaného případu. V každé konkrétní věci je totiž nutno zkoumat zejména to, v čem posuzovaná trestná činnost spočívala a další skutkové aspekty jejího spáchání.“ (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 15. 6. 2011, sp. zn. 3 Tdo 1134/2010). Nejvyšší správní soud tak vzhledem k citované prejudikatuře dává stěžovatelce zapravdu v tom, že neexistuje nějaká obecně daná doba (např. šesti měsíců) při jejímž překročení by bylo možné jasně určit, že se již nejedná o pokračování v deliktu. Naopak je vždy nutno vyjít z okolností konkrétního případu a posoudit, zda přestávka mezi jednotlivými útoky již blízkou časovou souvislost vylučuje.“). Přestože je tedy v nyní posuzované věci doba spáchání vymezena v období necelých devíti let, podstatné je, že kupní smlouvy o prodeji HTU byly uzavírány a plněny kontinuálně, s některými z odběratelů opakovaně; z toho lze tedy dovodit blízkou časovou souvislost a souvislost v předmětu útoku.

Žalobce dále poukazoval na nesprávné posouzení doby ukončení protiprávního jednání.

Pokračující delikt se posuzuje dle právní úpravy účinné ke dni ukončení svého posledního útoku, ledaže by pozdější právní úprava byla pro pachatele deliktu příznivější.

Pokud žalobce argumentuje tak, že k ukončení deliktního jednání mělo dojít během roku 2007 (smlouvy typu A až C) a ledna 2009 (smlouvy typu D a F), tak podle § 22 odst. 5 ZOHS, ve znění účinném do 31.8.2009, lze pokuty podle odstavců 1 až 3 uložit nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinností stanovených tímto zákonem žalovaný dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo.

Zdejší soud však nemůže žalobcově argumentaci přisvědčit. Podstatné není datum uzavření poslední smlouvy s předmětným ujednáním, ale ukončení plnění ze smluv, které tato ujednání obsahovaly, tedy plně