5 As 104/2013 — Nejvyšší správní soud

3 Af 48/2016- 119 - text 29 3Af 48/2016 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců Mgr. Ivety Postulkové a JUDr. Jana Ryby ve věci žalobce: BAUER MEDIA v.o.s., IČO 49709968 sídlem Moulíkova 3286/1b, 150 00 Praha 5 zastoupený advokátem Mgr. Petrem Kůtou sídlem Hellichova 458/1, 118 00 Praha 1 proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 22. 4. 2016, č. j. 17494/16/5000-10610-711889, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: 1. Žalobce se podanou žalobou domáhal, aby soud zrušil rozhodnutí Odvolacího finančního ředitelství ze dne 22. 4. 2016 č. j. 17494/16/5000-10610-711889, jímž bylo potvrzeno rozhodnutí Specializovaného finančního úřadu (dále též „prvostupňový orgán“) ze dne 11. 2. 2016, č. j. 6351/16/4300-00805-050516. Tímto rozhodnutím byla žalobci uložena pokuta ve výši 4 250 000 Kč za porušení § 4 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „zákon o loteriích“), kterého se dopustil tím, že v časopisech TV Plus, Týdeník televize, Žena a život, Čas na lásku, Napsáno životem, Pestrý svět, Claudia, Tina, Retro, Bravo, Chvilka pro tebe, TV revue, TV Max, Čas pro hvězdy a Rytmus života (dále též „časopisy“), od počátku roku 2014 do zahájení kontroly dne 11. 5. 2015 pořádal loterie a jiné podobné hry (dále též „loterie“) bez povolení příslušného orgánu. 2. Žalobce nejprve v žalobě uvedl, že součástí časopisů, které vydává, jsou za účelem podpory jejich prodeje vědomostní úlohy, hlavolamy či křížovky, se soutěžemi o drobné ceny. Odpovědi na ně soutěžící posílají na korespondenčních lístcích, či prostřednictvím SMS zpráv. V posuzovaném případě žalobce vyhodnotil správné odpovědi a výherce byl určen jako první či X-tá SMS v pořadí. Žalobce konstatoval, že v popsaném způsobu podpory prodeje časopisů žalovaný shledal organizování nepovolené loterie a tzv. praní špinavých peněz. Za nezákonnou loterii žalovaný považoval i anketu TýTý, v níž čtenáři Týdeníku televize posílali hlasy oblíbeným televizním osobnostem a pořadům. Pro zvýšení její atraktivity bylo hlasování spojeno se slosováním o ceny. Žalobce měl zájem, aby se ankety účastnilo co nejvíce diváků, tím byl časopis nepřímo podporován. 3. Námitky žalobce lze rozdělit do těchto žalobních bodů. 4. V prvním žalobním bodu žalobce namítá zkrácení práv, které dovozuje ze skutečnosti, že žalovaný soutěže nesprávně posoudil jako tzv. velkou loterii podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích, neboť předmětné soutěže jsou „obchodní praktikou“ podle Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) (dále též „Směrnice“), resp. rozsudků Soudního dvora Evropské unie C-304/08 a C-540/08, a proto není třeba k jejich provozování povolení příslušného orgánu. Žalobce blíže uvádí, že soutěže byly součástí obchodní strategie podpory prodeje časopisů a jejich podstatou bylo nabídnout čtenářům zábavu, zpravidla i drobné výhry. Žalobce jimi chtěl podpořit podnikání, neprovozoval soutěže jako profesionál a tyto nemohou být hodnoceny jinak než jako obchodní praktiky, jejichž pořádání nelze nad rámec Směrnice omezit. 5. Podle žalobce soutěže nesprávně posoudil žalovaný jako tzv. velkou loterii podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích i z toho důvodu, že se jedná o tzv. spotřebitelské loterie podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích. V této souvislosti upozorňuje na rozhodnutí žalovaného ze dne 12. 5. 2014 č. j. 12086/14/5000-26000-70369, jímž byla společnosti R. A. S. CZ a. s. uložena pokuta ve výši 6 300 000 Kč za porušení § 1 odst. 5 zákona o loteriích, protože v soutěžích v deníku Blesk soutěžící formou SMS zaslali kombinaci herních čísel a vyhráli, pokud byla jejich odpověď nejpřesnější z doručených; při více stejně přesných odpovědí rozhodovala rychlost odeslání SMS. Ačkoli soutěžní vstupy byly zaslány formou SMS stejně jako v soutěžích žalobce, žalovaný je nevyhodnotil za „vklad“ (sázku) a podřadil je pod mírnější režim § 1 odst. 5 zákona o loteriích. Žalobce se ztotožňuje se žalovaným, který ve zmiňovaném rozhodnutí konstatoval, že úprava spotřebitelských loterií podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích vychází z odlišného smyslu a účelu spotřebitelských loterií, jímž není podnikání v oblasti těchto soutěží (kasina či dostihové sázky), nýbrž podpora prodeje zboží. 6. Žalobce poukázal na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci Van Gend en Loos ze dne 5. 2. 1963 s tím, že podřazení spotřebitelských soutěží pod § 1 odst. 2 zákona o loteriích považuje za obcházení Směrnice. Argument žalovaného zásadou presumpce ústavní konformity zákona shledává žalobce nepřípustným. Žalobce se neztotožnil se žalovaným, který nově považoval za vklad podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích i korespondenční lístek vložený v časopise, který dříve žalobce užíval k zaslání odpovědí do pořádaných soutěží. Podle žalobce žalovaný zábavné soutěže postavil nedůvodně na roveň „velké loterii“. Žalobce navrhl, aby soud ke kvalifikaci položil předběžnou otázku Soudnímu dvoru Evropské unie. 7. Žalobce připomíná stanovisko Ministerstva financí (dále jen „MF“) ze dne 31. 3. 2005 nazvané Soutěže o ceny pomocí SMS, které zmiňuje pouze soutěžní mechaniku „každá X-tá správná odpověď“, žalovaný přesto dovodil, že jej lze aplikovat i na soutěže typu „vyhrává nejrychlejší správná odpověď“. Podle žalobce stanovisko nesprávně za vklad označuje jakoukoli SMS za speciální tarif bez ohledu na cenu SMS a její účel. Podle žalobce každou Premium (dále též „soutěžní“) SMS nelze považovat za vklad do soutěže, k čemuž odkazuje na stanovisko Českého telekomunikačního úřadu (dále též „ČTÚ“) ze dne 18. 2. 2014, sp. zn. ČTÚ-8 324/2014-611. 8. Ve druhém žalobním bodu žalobce namítá, že žalovaný nedostatečně zjistil skutkový stav a neprovedl potřebné důkazy, pročež jednal v rozporu se zásadou materiální pravdy. Žalobce namítá, že žalovaný svévolně změnil výklad zákona o loteriích, čímž porušil § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“), i ustálenou judikaturu vztahující se k zásadě předvídatelnosti rozhodování. K principu právní jistoty a možnosti odchýlení se od ustálené správní praxe žalobce odkázal na judikaturu Ústavního soudu (nálezy Ústavního soudu ze dne 20. 9. 2006 sp. zn. II. ÚS 566/05; ze dne 27. 3. 2003 sp. zn. IV. ÚS 690/01 a ze dne 4. 9. 2008 sp. zn. II. ÚS 613/06) či rozsudky Nejvyššího správního soudu (ze dne 22. 4. 2011 č. j. 2 Afs 6/2011-123; ze dne 24. 2. 2010 č. j. 6 Ads 88/2006-159; či rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 22. 6. 2011 č. j. 10 A 24/2011-28). 9. Žalobce tvrdí, že v jím provozovaných soutěžích nedominuje prvek náhody a konkrétně poukazuje na jednotlivá stanoviska Ministerstva financí (dále též „MF“). Žalobce se neztotožnil se žalovaným, že stanovisko MF ze dne 11. 5. 2006 Akce o ceny – herní koncepty, které nepodléhají zákonu č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, bylo tzv. překonáno stanoviskem MF ze dne 31. 1. 2012 Stanovisko ke spotřebitelským loteriím podle ustanovení § 1 odst. 5 zákona č. 202/1990 Sb., jelikož obě stanoviska nepovažuje za rozporná. Podle stanoviska z roku 2006 (založeného na znaleckých posudcích Akademie věd České republiky a Univerzity Karlovy) soutěže typu „nejrychlejší vyhrává“ či „každý X-tý vyhrává“, nespadají pod zákon o loteriích, zatímco stanovisko z roku 2012 se zabývá definičními znaky spotřebitelských loterií a nezabývá se materií stanoviska z roku 2006, tedy otázkou, které druhy soutěží jsou tzv. nenáhodnostního charakteru a nespadají pod regulaci zákona o loteriích. 10. Podle žalobce je irelevantním, argumentuje-li žalovaný, že není povinen se řídit stanoviskem, které není dohledatelné. Žalobce nesouhlasí s žalovaným, že i kdyby stanovisko z roku 2006 bylo dosud platné, nevztahuje se na aktuální případ, v němž prvostupňový orgán podřadil soutěže pod § 1 odst. 2 zákona o loteriích, a nikoli pod § 1 odst. 5 zákona o loteriích. 11. Protože stanovisko z roku 2006 se týká pojmu „náhodný výběr“ shodně předvídaný oběma zákonnými ustanoveními, byl žalovaný podle žalobce povinen jej aplikovat. Ve vztahu k otázce náhodného výběru výherců v soutěžích typu „vyhrává X-tá SMS v pořadí“ či „vyhrává nejrychlejší správná odpověď“ žalovaný neprokázal výčtem hypotetických okolností vis maior, které by mohly ovlivnit výsledky soutěží, pravděpodobnost jejich výskytu. Náhodné a nepředvídatelné okolnosti musí přitom dominovat nad dovedností, výkonností a znalostí soutěžícího. V každé soutěži spoluurčují výsledek předem neznámé náhodné vlivy, které samy o sobě ned