3 Af 66/2014

Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení výše uvedeného rozhodnutí, kterým ministr financí (dále též „ministr“) zamítl rozklad proti rozhodnutí Ministerstva financí (dále také jen „Ministerstvo“ nebo „žalovaný“) ze dne 3. 4. 2014, č. j. X, a toto rozhodnutí potvrdil. Ministerstvo z moci úřední zahájilo podle § 43 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „ZOLO“ nebo „zákon o loteriích“), správní řízení ve věci zrušení původně uděleného povolení k provozování loterie a jiné podobné hry, a to z důvodu veřejného zájmu deklarovaného usnesením vlády České republiky č. 347 a z důvodu rozporu povolení s obecně závaznou vyhláškou města Kroměříž č. 4/2011, o zákazu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na celém území města (dále jen „OZV“ nebo „loterijní vyhláška“).

Žalobce žalobou napadá rozhodnutí správních orgánů, neboť jsou podle něj nezákonná a žalobce jimi byl zkrácen na svých právech.

V prvém žalobním bodu namítá žalobce nepřezkoumatelnost rozhodnutí, neboť ministr se v rozhodnutí o rozkladu nevypořádal se všemi argumenty žalobce. Především se nezabýval námitkami uvedenými v doplnění rozkladu ohledně práva EU (dále jen „EU“) a soutěžního práva. Žalovaný se nevypořádal ani s tvrzením žalobce ohledně újmy, kterou může utrpět v důsledku zrušení povolení. Bez reakce zůstal i návrh žalobce, aby ministr financí podal Ministerstvu vnitra podnět k zahájení řízení dle Hlavy VI, díl I zákona o obcích.

Ve druhém žalobním bodu žalobce tvrdí, namítá, že nebyly provedeny důkazy nutné ke zjištění stavu věci navržené žalobcem. Žalobce nesouhlasí s ministrem, že ke zjištění skutečného stavu věci nebylo třeba provést žádný z žalobcem navržených důkazů.

Ve třetím žalobním bodu žalobce namítá, že bylo porušeno jeho právo na spravedlivý proces, neboť ministr potvrdil procesně vadný postup Ministerstva financí týkající se výzev žalobce k vyjádření se v předmětném správním řízení. Žalobce blíže uvedl, že oznámení o zahájení řízení bylo spojeno s dalšími úkony, a to s výzvou podle § 36 odst. 1 správního řádu k učinění návrhu důkazů, vyjádření a jiným úkonům, a dále s výzvou podle § 36 odst. 3 správního řádu a současně s výzvou města Kroměříž podle § 136 odst. 3 správního řádu k poskytnutí dalších informací důležitých pro řízení. Žalobce je toho názoru, že výzva adresovaná žalobci ve smyslu § 36 odst. 1 a odst. 3 správního řádu byla nelogická, neboť z toho vyplývá, že Ministerstvo již v okamžiku zahájení předvídalo své rozhodnutí. Takový postup je podle žalobce nezákonný a odporuje judikatuře Nejvyššího správního soudu (viz rozsudek č. j. 5 A 152/2002-41).

Ministerstvo zdůvodnilo svůj postup tím, že v daném řízení neproběhlo rozsáhlé shromažďování důkazů, a že již oznámení o zahájení řízení uvedlo, že podklady pro rozhodnutí o zrušení jsou tvořeny OZV č. 4/2011 a nálezem Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13. Podle judikatury Nejvyššího správního soudu (viz rozsudek (č. j. 62 Af 28/2010) však podklady měly být tvořeny též vyjádřeními žalobce a dotčeného orgánu. Žalobci tak bylo odňato právo seznámit se s úplným obsahem spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí (viz rozsudek NSS, č. j. 8 Afs 21/2009-243).

Ve čtvrtém žalobním bodu žalobce tvrdí, že ministr a Ministerstvo financí postupovali při aplikaci § 43 odst. 1 ZOLO v rozporu s ústavními principy a se zákonem.

Zrušení povolení podle § 43 odst. 1 ZOLO představuje porušení ústavních principů právní jistoty a bylo nepřípustným retroaktivním zásahem do subjektivních práv žalobce. Žalobce zdůrazňuje, že nabyl povolení po splnění všech zákonných podmínek v dobré víře. Jeho legitimní očekávání spočívalo v přesvědčení, že povolení budou platná po dobu v nich uvedenou. Zrušením povolení byla žalobci odňata práva nabytá v dobré víře a porušeno bylo jeho legitimní očekávání.

I kdyby soud připustil, že postup podle § 43 odst. 1 ZOLO není protiústavní, přesto nebylo Ministerstvo oprávněno dle tohoto ustanovení postupovat, protože k němu existuje speciální úprava, kterou je čl. II. bod 1, věta druhá zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 300/2011 Sb.“), který stanoví, že „Povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. lednem 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak.“ Jelikož v důsledku zrušení ust. čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb. Ústavním soudem dále jinak stanoveno není, neexistuje již žádné ustanovení ZOLO, které by připouštělo zrušení povolení pro rozpor s OZV, a proto zanikají předmětná povolení ve lhůtě stanovené v povolení. Podle názoru žalobce tak ministerstvo nemohlo aplikovat obecné ustanovení § 43 odst. 1 ZOLO.

Žalobce rovněž tvrdí, že zrušení přechodných ustanovení čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb., vydání nálezu Ústavního soudu ani vydání OZV nemohou být považovány za okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 ZOLO. Dle žalobce smyslem použití pojmu „okolnost“ v § 43 odst. 1 ZOLO je postihnout skutečnosti, které mohou nastat nebo vyjít najevo, avšak je není možné v zákoně předvídat a definovat. Nálezy ústavního soudu jsou výsledkem rozhodovací činnosti Ústavního soudu v rozsahu, ve kterém ruší právní předpisy, jsou součástí právní řádu ČR, a nikoli nespecifikovanou okolností, jejíž vznik/existenci předpokládá § 43 odst. 1 ZOLO. Takovou okolností není ani OZV, jelikož je právním předpisem. Pokud by se § 43 odst. 1 ZOLO měl vztahovat i na rozpor povolení s právními předpisy, dle žalobce by tato skutečnost musela být v ustanovení výslovně uvedena. Žalobce dodává, že § 43 odst. 1 ZOLO je sankčním ustavením. Vztahuje se na případy, kdy žalobce jako držitel povolení poruší svou zákonnou povinnost. V daném případě se však žalobce ničeho nedopustil.

Žalobce dále uvádí, že použití a vynutitelnost ustanovení ZOLO vůči žalobci jsou vyloučeny z důvodu vad v procesu notifikace dle směrnice 98/34/ES. Vady v procesu způsobují nepoužitelnost a právní nevynutitelnost zákona vůči jeho adresátům, tj. i vůči žalobci. Stejně tak je nepoužitelná i OZV, která byla přijata na základě zákona č. 300/2011 Sb. Žalobce v tomto ohledu odkazuje na judikaturu Soudního dvora EU (dále také jen „SDEU“) ve věci CIA Security International (C-194/94) a Lindberg (C-267/03).

V pátém žalobním bodu žalobce namítá, že byla porušena zásada aplikační přednosti práva EU, když byla aplikována ustanovení OZV a ZOLO, která jsou v rozporu s právem EU.

Žalobce namítá absenci transparentnosti právní regulace loterií (rozsudek SDEU ve věci (C-203/08, Sproting Exchange; Hartlauer, C-169/07). Žalobce namítá rozpor s judikaturou SDEU týkající se transparentnosti, objektivnosti a stanovení předem známých kritérií (viz rozsudek C-46/08, Carmen Media Group). Za situace, kdy byla povolení zrušena pro rozpor s OZV a kdy úmysl zakázat loterie nebyl předem znám a nebyl odůvodněn, nebyly výše zmíněné podmínky splněny. Podle žalobce chybí odůvodnění přiměřenosti omezení ve smyslu judikatury SDEU ve věcech Massimiliano Placanica (C-338/04), Christian Palazzese (C-359/04) a Angelo Sorricchio (C-360/04). OZV nezmiňuje žádný účel nebo cíl mezujících opatření. Není tedy možné posoudit, zda zvolená opatření nepřekračují rámec nezbytných opatření.

V rozporu s principem přiměřenosti je i absence přechodného období. Daná OZV zasahuje do 3, přechodných ustanovení OZV. Tento zásah je zjevně nepřiměřený, jelikož OZV neuvádí žádný důvod nasvědčující tomu, že by zvolená regulace byla účelná, nutná, vyžádaná veřejným zájmem nebo z jiného důvodu nevyhnutelná. Žalobce uvádí, že pravomoc města Kroměříž při regulaci loterií byla použita v rozporu s právem EU. K tomu upozorňuje, že proti ČR Evropská komise zahájila řízení o porušení práva EU ve věci souladu právní úpravy loterií v ČR s právem EU (sp. zn. 65/93/14/MARK). Žalobce zdůrazňuje, že v případě rozporu mezi národním právem a právem EU má přednost aplikace práv unijního. Tato povinnost platí pro všechny orgány ČR. Případný rozpor navíc orgány musí zkoumat ex offo.

V případě, že by soud nemohl posoudit závažnost rozporu způsobu regulace loterií s právem EU, navrhuje žalobce, aby soud položil předběžnou otázku SDEU.

V šestém žalobním bodu žalobce namítá, že zrušení povolení z důvodu rozporu povolení s OZV nebylo opodstatněné a OZV nelze aplikovat pro její rozpor se zákonem.

Herní zařízení žalobce nebylo možné provozovat až do doby stanovené v povolení, neboť na provozování herních zařízení je třeba aplikovat přechodné ustanovení OZV, které stanoví, že „povolení k provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her vydaná městem Kroměříž před datem 1. 1. 2012 zanikají ve lhůtě stanovené v povolení.“. OZV reguluje provoz všech druhů herních zařízení bez ohledu na to, který orgán vydal povolení k jejich provozování, bylo by proto diskriminační, pokud by se přechodné ustanovení aplikovalo pouze na herní zařízení povolená městem Kroměříž. Vzhledem k tomu, že povolení byla vydána před 1. 1. 2012, měla by se na herní zařízení vztahovat tato výjimka. Tento postup je také v souladu s čl. II Přechodných ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., který se bez výjimky vztahuje na všechna povolení.

Dále žalobce tvrdí, že povolení nebyla v rozporu s OZV, neboť OZV se na provozování herních zařízení až do 1. 1. 2015 nevztahuje. V čl. 3 OZV je stanoveno, že OZV nabývá účinnosti pro provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. e) ZOLO až dnem 1. 1. 2015. Zákaz provozování herních zařízení se tedy až do 1. 1. 2015 nevztahuje na výherní hrací přístroje (dále jen „VHP“). Podle výkladu Ústavního soudu (nález Pl. ÚS 29/10) existuje dvojí definice pojmu výherní hrací přístroj. Užší definice pokrývá pouze samostatné mechanické přístroje, zatímco širší výklad do pojmu zahrnuje veškeré hry provozované pomocí elektronicky nebo elektromechanicky řízených výherních hracích přístrojů nebo podobných zařízení, tedy i videoloterijní terminály. Ústavní soud se přiklonil k širšímu výkladu. Proto je třeba pojem výherní hrací přístroj v čl. 3 OZV vykládat konzistentně s judikaturou ÚS a zahrnout pod něj i videoloterijní terminály provozované na základě povolení.

Dále žalobce uvádí, že OZV je nezákonná, neboť byla vydána v rozporu s ustanoveními zákona č. 128/2000 Sb., o obcích /obecní zřízení/ (dále jen „zákona o obcích“). Ust. § 12 zákona o obcích uvádí, že „pokud není stanovena účinnost pozdější, nabývají právní předpisy obce účinnosti patnáctým dnem po dni vyhlášení. Vyžaduje-li to naléhavý obecný zájem, lze výjimečně stanovit dřívější počátek účinnosti, nejdříve však dnem vyhlášení.“ Předmětná OZV byla vyhlášena dne 23. 12. 2011 a její účinnost byla stanovena na 1. 1. 2012. Město Kroměříž zkrácení legisvakanční lhůty nijak neodůvodnilo a lze důvodně pochybovat o tom, že předčasné nabytí účinnosti bylo podmíněno naléhavým obecným zájmem.

Žalobce také tvrdí, že OZV je diskriminační, jelikož zákaz se až do 1. 1. 2015 nevztahuje na VHP, zatímco na ostatní druhy hazardu se vztahuje již od 1. 1. 2012. Takové neodůvodněné zvýhodnění jednoho typu herních zařízení není opodstatněné. Podle žalobce OZV nerespektuje princip proporcionality. Město Kroměříž by mělo zákazy formulovat vždy jen v nejméně omezujícím rozsahu a zvažovat proporcionalitu vzhledem k zamýšlenému cíli, ten však není ani v OZV vyjádřen. Město Kroměříž prostřednictvím OZV plošně zakazuje výkon činnosti, která byla státem (Ministerstvem financí) povolena. Takové omezení představuje neodůvodněný zásah do svobody podnikání.

OZV je v rozporu s ústavními zásadami. Omezení neobstojí ani s ohledem na 3. a 4. krok z čtyřstupňového testu Ústavního soudu, tedy aby omezení stanovená OZV byla rozumná, přiměřená a nediskriminační a aby obec při vydání OZV nezneužila působnost svěřenou jí zákonem.

Žalobce rovněž uvádí, že OZV je v rozporu se soutěžním právem, jak vyplývá ze Stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“) k regulaci provozu loterií obcemi ze dne 1. 9. 2014. Podle ÚOHS musí být pos0tup obce založen na objektivním odůvodnění, z něhož je zřejmé, že omezení soutěže je nezbytným prostředkem k dosažení legitimního cíle a že míra omezení soutěže není vyšší, než dosažení takového cíle vyžaduje. V případě regulace je nutné definovat dostatečně určitá a nediskriminační pravidla pro její uplatnění, přičemž taková pravidla musí být předem známá a přezkoumatelná. V daném případě však obec před vydáním OZV žádné odůvodnění neposkytla a ani text OZV ho neobsahuje.

V písemném vyjádření k žalobě navrhl žalovaný zamítnutí žaloby. K námitkám žalobce předně odkázal na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze dne 7. 9. 2011, z něhož vyplývá, že by se Ministerstvo dopustilo zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu, pokud by nezrušilo povolení k provozování loterií a jiných podobných her, které je v rozporu s OZV obcí. Z nálezu rovněž vyplývá, že u provozovatelů videoloterijních terminálů nelze hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím OZV obcí. Provozovatelů si mohli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů (viz nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13).

K prvnímu žalobnímu bodu žalovaný uvádí, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zcela zřejmé, jak se Ministr financí vypořádal se všemi argumenty vznesenými žalobcem a které skutečnosti byly vzaty za podklad rozhodnutí, podle které právní normy bylo rozhodnuto a jakými úvahami se ministr při rozhodování řídil. Žalovaný poukazuje na nález Ústavního soudu ze dne 8. 12. 2005, sp. zn. I. ÚS 729/2000, podle něhož není nutné každé rozhodnutí odůvodňovat natolik obsáhle, že by bylo třeba vyžadovat podrobnou odpověď na každý argument účastníků řízení. Žalovaný trvá na tom, že napadené rozhodnutí je odůvodněno dostatečně.

K druhému žalobnímu bodu žalovaný konstatuje, že v dané věci neprovedl navrhované dokazování ve věci porušování veřejného pořádku, jelikož dle § 52 správního řádu není správní orgán vázán návrhy účastníků, vždy však provede důkazy potřebné ke zjištění stavu věci. V daném případě dokazování ve věci porušování veřejného pořádku na adresách uvedených ve výrocích rozhodnutí Ministerstvo financí neprovedlo, neboť není relevantní jako podklad pro vydání rozhodnutí v dané věci.

Pokud jde o třetí žalobní bod, žalovaný uvádí, že v rámci oznámení o zahájení řízení byl žalobce dostatečně seznámen s podklady pro vydání rozhodnutí, a to OZV a nálezem Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. P. ÚS 6/13. Žalovaný je toho názoru, že v rámci správního řízení bylo možné spojit oznámení o zahájení řízení s výzvou navrhovatele a dotčeného orgánu k vyjádření se k podkladům, jelikož neproběhlo rozsáhlé dokazování. Nemohlo dojít k porušení procesních právo, protože nedošlo k rozšíření podkladů pro vydání rozhodnutí, které by zakládaly povinnost zaslat další výzvu dle § 36 odst. 3 správního řádu. Dotčený orgán se ve věci nevyjádřil. S ohledem na konkrétní průběh správního řízení byly podklady pro vydání rozhodnutí známy již v době zahájení řízení, tudíž od počátku bylo pro žalobce předvídatelné, že zjišťování podkladů nebude zjevně potřebné.

Ke čtvrtému žalobnímu bodu žalovaný uvádí, že nesouhlasí s tvrzenou protiústavností postupu. Žalovaný upozorňuje, že provozovatelé si musí být vědomi existence § 43 zákona o loteriích, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoli zbaveni povolení, pokud v průběhu platnosti nastanou okolnosti vylučující provoz těchto zařízení (viz nález ÚS ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10).

Žalovaný připomíná, že v nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Ústavní soud uvedl, že nezrušení povolení v případě existence OZV je zásahem do ústavního práva obcí na územní samosprávu. V předmětné věci Ministerstvo aplikovalo princip proporcionality, a to ve vztahu práva obcí na samosprávu na straně jedné, a práva podnikat na straně druhé. Právo podnikat je zde oslabeno právě s ohledem na § 3 loterijního zákona. V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 dále Ústavní soud uvedl, že žádný z cílů Přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb. nelze považovat za legitimní ve smyslu aprobace zásahu do práv obcí na samosprávu, resp. pravomoci regulovat umístění videoloterijních terminálů na jejich území. Zrušení přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb. představuje okolnost dle § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Pokud Ministerstvo aplikuje § 43, dochází k poměřování jednotlivých zájmů, principů, práv a povinností.

Ke zrušení dotčených rozhodnutí pro rozpor s OZV došlo v době po vydání nálezu ÚS sp. zn. Pl. ÚS 6/13. Zrušením povolení dochází k uplatnění ústavního práva obcí na samosprávu, které ho vykonávají prostřednictvím vydání obecně závazné vyhlášky regulující provoz loterií a jiných podobných her. K nejasnostem ohledně rozporu předmětného rozhodnutí s nálezem Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13 žalovaný uvádí, že jeho prostřednictvím ústavní soud zrušil bod 4 čl. II zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění loterijní zákon, na jehož základě se zmocnění obcí vydávat OZV nevztahovalo na povolení vydaná podle § 2 písm. i, j) a podle § 50 odst. 3 loterijního zákona ve znění účinném před 1. 1. 2012. Tuto skutečnost žalovaný považuje za okolnost podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích.

Žalovaný zdůrazňuje, že aplikace § 43 zákona o loteriích není protiústavní. V rámci této aplikace v příslušném správním řízení dochází k poměřování jednotlivých zájmů, principů, práv a povinností. Žalovaný nesouhlasí ani s tvrzením žalobce, že aplikaci § 43 zákona o loteriích vylučuje existence přechodného ustanovení bodu 1 věta druhá čl. II zákona č. 300/2011 Sb. Takový výklad podle žalovaného nelze akceptovat, protože by tím došlo k obcházení § 43 loterijního zákona. Přechodná ustanovení je nutné vykládat jako celek, přičemž „jinak je stanoveno“ právě v § 43 zákona o loteriích.

K námitce týkající se porušení notifikačního procesu žalovaný konstatuje, že zákon č. 300/2011 Sb. byl podroben notifikačnímu procesu podle směrnice 98/34/ES. Nadto žalovaný uvádí, že pravomoc obcí regulovat loterie a jiné podobné hry zde byla již před nabytím účinnosti zákona č. 300/2011 Sb. Podle žalovaného je námitka žalobce neúčelná. Navíc Ministerstvu nepřísluší rozhodovat o nevymahatelnosti a nevynutitelnosti právního předpisu dle směrnice.

K námitce týkající se porušení notifikačního procesu žalovaný konstatuje, že zákon č. 300/2011 Sb. byl podroben notifikačnímu procesu podle směrnice 98/34/ES. Nadto žalovaný uvádí, že pravomoc obcí regulovat loterie a jiné podobné hry zde byla již před nabytím účinnosti zákona č. 300/2011 Sb. Podle žalovaného je námitka žalobce neúčelná. Navíc Ministerstvu nepřísluší rozhodovat o nevymahatelnosti a nevynutitelnosti právního předpisu dle směrnice.

K vytýkané nesystematičnosti a nesoudržnosti právní úpravy České republiky a tvrzenému rozporu s judikaturou SDEU žalovaný uvádí, že právě obce nejtíživěji pociťují celospolečenská rizika spojená s provozováním hazardu, a proto je na místě, aby právě místní orgány regulovaly hazard na svém území. Navíc žalovaný upozorňuje, že dozor nad OZV spadá do působnosti Ministerstva vnitra, které je rovněž oprávněno podat návrh Ústavnímu soudu na zrušení OZV. Vzhledem k těmto skutečnostem nelze rozdílnou úpravu na místní úrovni považovat za rozpornou s právem EU, a to i s ohledem na centralizovaný dozor nad obsahem OZV.

K šestému žalobnímu bodu žalovaný konstatuje, že podle čl. 2 Přechodných ustanovení OZV „povolení k provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her vydaná městem Kroměříž před datem 1. 1. 2012 zanikají ve lhůtě stanovené v povolení.“ Z toho je patrné, že přechodné ustanovení se vztahuje pouze na povolení vydané městem ve smyslu § 18 odst. 1 písm. a) ZOLO. Právě projednávaná povolení byla však udělena Ministerstvem financí na základě § 50 odst. 3 ZOLO, proto se na ně Přechodné ustanovení OZV vztahovat nemůže.

Dále žalovaný uvádí, že pravomoc vydávat OZV je výrazem ústavně garantovaného práva obcí na samosprávu, do něhož Ministerstvo financí ani jiný ústřední orgán státní správy nemá pravomoc zasahovat. Ministerstvo aplikovalo princip proporcionality, a to ve vztahu práva obcí na samosprávu na straně jedné a práva podnikat na straně druhé, přičemž právo podnikat je zde oslabeno s ohledem na § 43 odst. 1 ZOLO.

K upozornění na stanovisko ÚOHS žalovaný uvádí, že stanovisko nemá charakter rozhodnutí ve smyslu § 19a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., pouze obecně vyzývá obce, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže a nekonstatuje rozpor předmětné OZV se soutěžním právem. Je na obci, aby ve své argumentaci případně odůvodnila zvolené omezení.

K argumentaci ohledně nezákonnosti a diskriminační povaze OZV žalovaný uvádí, že dozor nad OZV spadá do působnosti Ministerstva vnitra. Ministerstvo financí není oprávněno přezkoumávat zákonnost OZV a je povinno v rámci právního stavu aplikovat platnou a účinnou OZV. Veškeré argumenty proti OZV jsou proto v daném řízení irelevantní. Město prostřednictvím OZV jednoznačně vyjádřilo svůj regulační úmysl ve vztahu k jednotlivým druhům loterií a jiných podobných her. Žalovaný zdůrazňuje, že pravomoc obcí regulovat obecně závaznou vyhláškou umístění IVT a obdobných technických zařízení aproboval Ústavní soud (nález sp. zn. Pl. ÚS 29/10), tj. tato pravomoc obcí byla dána již před nabytím účinnosti ustanovení § 50 odst. 4 loterijního zákona, ve znění účinném od 14. 10. 2011.

V doplnění žaloby ze dne 16. 12. 2015 žalobce rozvinul argumenty týkající se rozporu regulace s právem EU. Zdůraznil povinnost správních orgánů přednostně aplikovat právo EU před konfliktním právem národním. Zdůraznil rozpor regulace s unijním právem a odkázal především na rozsudek SDEU ze dne 11. 6. 2015 ve věci Berlington Hungary (C-98/14), který potvrdil a vyjasnil podmínky aplikace práva EU a upřesnil, jaký způsob regulace loterií je s ním rozporu. Z tohoto rozsudku také plyne, kdy je v případu dán unijní prvek. Rozsudek uvádí, že „část klientely žalobkyň v původním řízení tvořili občané Unie na dovolené v Maďarsku“ a že „služby, které poskytovatel se sídlem v jednom členském státě dodá, aniž se přemístil, příjemci v jiném členském státě, představují poskytnutí služeb ve smyslu článku 56 SFEU“.

Žalobce se nachází v obdobné situaci, jelikož část klientely, která prostory se sázkovými zařízeními navštěvovala, byli příslušníci z jiných členských států, kteří sázková zařízení aktivně využívali, a žalobce těmto osobám poskytoval služby ve smyslu č. 56 SDEU. Tuto skutečnost žalobce dokládá čestným prohlášením svědka J. D., který jako mandatář žalobce zjistil, že někteří z uživatelů zařízení byli občany členských států EU.

Žalobce doplňuje, že existenci unijního prvku měly správní orgány zkoumat ex offo. Žalobce z toho dovozuje, že jelikož ministr ani Ministerstvo unijní prvek neaplikovali, ani ho dle odůvodnění nehledali, jsou jejich rozhodnutí nezákonná.

Dále žalobce zdůrazňuje, že přijaté opatření není přiměřené, jak stanoví judikatura SDEU. Právní předpisy omezující volný pohyb služeb musí koherentně a systematicky sledovat skutečné cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a zároveň musí splňovat požadavky plynoucí z obecných zásad unijního práva. Žalobce je toho názoru, že ZOLO, i OZV odporují těmato podmínkám, a opatření v nich obsažená jsou proto nepřiměřená.

Konkrétně žalobce uvádí, že pokud členský státy zamýšlí za účelem ochrany před hráčskou závislostí přijmout opatření, které je způsobilé omezit volný pohyb služeb, musí být schopen poskytnout všechny informace k ověření, že dané opatření splňuje podmínky principu proporcionality. Takové podklady však zákonodárce při přijímání novely ZOLO, neměl a sledování daného cíle nedoložil. Právní úprava je navíc nesystematická, jelikož obce mohou při regulaci loterií postupovat zcela svévolně a nemusí brát v potaz svá demografická a geografická specifika. Navíc byly porušeny základní zásady práva EU, jako je zásada právní jistoty a zásada ochrany legitimního očekávání, jelikož nová právní úprava znemožňuje provozování sázkových zařízení v souladu s již vydanými povoleními.

V doplnění žaloby ze dne 16. 8. 2016 žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015-77, podle něhož musí soud každou obecně závaznou vyhlášku posuzovat individuálně z hlediska kritérií stanovených ústavním pořádkem.

Dále odkazuje na unijní judikaturu, podle níž při omezení provozování loterií a jiných podobných her je povinnost stanovit přechodné období nebo systém přiměřených náhrad. Podle názoru žalobce spis neobsahuje žádné podklady prokazující splnění uvedených kritérií ve vztahu k OZV, což zakládá neaplikovatelnost OZV. Žalobce navrhuje, aby soud vyzval město Kroměříž, aby odůvodnilo způsob regulace loterií na jeho území, a navrhuje vyslechnout starostku a místostarostu města Kroměříž.

Žalobce trvá na tom, že OZV splňuje definici technického předpisu, a podléhá tak povinnosti notifikace Evropské komisi. Směrnice č. 98/34/ES definuje technické předpisy podléhající notifikaci jako předpisy „zakazující poskytování nebo využívání určité služby nebo usazování poskytovatele služeb“. Pro naplnění definice není podstatné, jak rozsáhlého území se týká. Tuto definici předmětná OZV naplňuje, jelikož je právním předpisem členského státá zakazujícím poskytování služby loterií na území celého města Kroměříž. Žalobce se dále odvolává na čl. 8 a 9 směrnice, podle něhož jsou národní soudy povinny odmítnout aplikaci národních technických norem, které nebyly notifikovány v souladu se směrnicí. Podle žalobce je předmětná OZV technickým předpisem, a jelikož nebyla notifikována, nelze ji vůči žalobci aplikovat.

Žalobce znovu odkazuje na rozsudek SDEU ve věci Berlington. Podle žalobce je soud povinen vyžadovat, aby mu žalovaný jako orgán vykonávající státní dozor v oblasti loterií poskytl informace, které soudu umožní ověřit, že úprava zákona o loteriích ve spojení s OZV splňují požadavky vyplývající ze zásady proporcionality. V případě neprokázání splnění požadavků vyplývajících ze zásady proporcionality je nutné příslušná ustanovení zákona o loteriích a OZV považovat za rozporná s právem EU a na základě aplikační přednosti práva EU je neaplikovat.

Závěrem žalobce navrhuje soudu, aby položil předběžné otázky SDEU podle čl. 267 SFEU.

Rozsudkem ze dne 17. 8. 2016, č. j. 3 Af 66/2014-103 zdejší soud žalobu zamítl, dospěl přitom k závěru, že projednávaná věc nespadá do aplikačního rámce práva EU. Napadené rozhodnutí neshledal městský soud nepřezkoumatelným a nepřisvědčil ani ostatním žalobním námitkám. Ke kasační stížnosti žalobce Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 19. 3. 2021, č. j. 5 As 217/2016 – 65 rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 17. 8. 2016 zrušil a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení.

Nesprávným shledal Nejvyšší správní soud závěr zdejšího soudu, že žalobce se nemůže dovolávat volného pohybu služeb zaručeného v čl. 56 SFEU. Z tohoto důvodu zavázal Městský soud v Praze, aby provedl důkazy za účelem ověření, zda se projednávaný případ nachází v aplikačním rámci unijního práva. Současně uložil soudu, aby v kladném případě posoudil soulad rozhodnutí žalovaného a loterní vyhlášky s unijním právem v kontextu kritérií nastíněných Soudním dvorem EU v rozsudku Berlington Hungary.

Městský soud v Praze znovu přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí v rozsahu uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 věta první s. ř. s.), a vycházel přitom jednak ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.) a jednak ze zrušujícího rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 3. 2021, č. j. 5 As 217/2016 – 65, jehož závěry je v dalším postupu vázán (§ 110 odst. 4 s. ř. s).

Po vrácení věci zdejšímu soudu oba účastníci setrvali na svých procesních stanoviscích, což žalobce vyjádřil v přípise ze dne 4. 6. 2021, v němž zejména poukázal na povinnost aplikovat právo EU, rozpor regulace loterií v ČR s čl. 56 SDEU a nesoulad se zásadami práva EU. Žalovaný ve vyjádření ze dne 7. 6. 2021 mimo jiné uvedl, že i pokud by soud dospěl k závěru, že v daném případě je nutno aplikovat čl. 56 SDEU, má za to, že ani v takovém případě není důvod se odchýlit od ustálené rozhodovací praxe v obdobných věcech. Žalobce k dotazu soudu, aby sdělil aktuální návrhy na doplnění dokazování, včetně adres svědků, navrhl, aby soud provedl navržené důkazy, včetně výslechu pana J. D.

U jednání, které se ve věci konalo dne 10. září 2021, zástupce žalobce setrval na podané žalobě a zástupce žalovaného navrhl zamítnutí žaloby s tím, že poukázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí a písemné vyjádření k žalobě. Soud provedl důkaz čestným prohlášením pana J. D. a doplněním vyjádření žalovaného, kterým se v součinnosti s městem Kroměříž vyjadřoval k okolnostem přijetí posuzované vyhlášky. Důkaz výslechem pana J. D. soud zamítl pro nadbytečnost, neboť dospěl k závěru s přihlédnutím ke skutečnosti, že lze důvodně očekávat, že svědek bude vypovídat shodně s obsahem jeho čestného prohlášení a s ohledem na běh času nebude moci blíže upřesnit údaje v něm uvedené, že provedeným dokazováním bylo prokázáno, že provozovna žalobce byla navštěvována i občany z jiných států EU. Provedení jiných důkazů účastníci nenavrhovali.

Městský soud v Praze posoudil věc takto:

Vzhledem k rozsahu žaloby a množství argumentů, které se často v celém textu žaloby opakují a překrývají, posuzoval soud žalobní námitky na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý v žalobě uplatněný argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012-54; ze dne 29. 8. 2013, č. j. 7 As 182/2012-58; ze dne 19. 2. 2014, č. j. 1 Afs 88/2013-66; všechna rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na: www.nssoud.cz).

Zdejší soud vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu ve zrušujícím rozsudku ze dne 19. 3. 2021, č. j. 5 As 217/2016 – 65, doplnil dokazování, aby mohl učinit skutkový závěr, zda se projednávaný případ nachází v aplikačním rámci unijního práva, což tvoří skutkový základ námitek obsažených v pátém žalobním bodu (napadené rozhodnutí je v rozporu s právem Evropské unie a judikaturou SDEU) a dílem i námitek v prvním žalobním bodu.

Nejvyšší správní soud ve zrušujícím rozsudku ze dne 19. 3. 2021, č. j. 5 As 217/2016 – 65 pod bodem [33] a násl. připomněl, že pátý senát se obrátil na rozšířený senát (usnesení ze dne 31. 7. 2017, čj. 5 As 177/2016-44) s otázkou, zda se provozovatelé loterií a jiných podobných her, kteří prokážou, že mezi jejich zákazníky pravidelně patřili i státní příslušníci jiných členských států EU, mohou dovolávat ustanovení SFEU o svobodě pohybu služeb a navazující judikatury Soudního dvora. Rozšířený senát následně v tomto duchu položil Soudnímu dvoru předběžnou otázku a Soudní dvůr odpověděl rozsudkem ze dne 3. 12. 2020 ve věci C-311/19 BONVER WIN, že „článek 56 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že se použije na situaci společnosti usazené v jednom členském státě, která pozbyla povolení k provozování hazardních her poté, co v tomto členském státě vstoupil v účinnost právní předpis určující místa, na nichž mohou být provozovány takové hry, a použitelný bez rozdílu na všechny poskytovatele provozující svou činnost na území tohoto členského státu bez ohledu na to, zda poskytují služby tuzemským státním příslušníkům nebo státním příslušníkům ostatních členských států, když část jejích zákazníků pochází z jiného členského státu, než ve kterém je usazena.“.

V posuzovaném případě Nejvyšší správní soud pod bodem [48] a [49] zrušujícího rozsudku dále konstatoval, že „Pokud by tedy stěžovatel prokázal, že poskytoval služby rovněž zákazníkům pocházejícím z jiných členských států EU (postačí jeden takový zákazník), pak by bylo nepochybné, že je mu rozhodnutím žalovaného na základě obecně závazné vyhlášky bráněno nabízet a poskytovat loterijní služby rovněž těmto osobám (srov. též např. rozsudek Soudního dvora ze dne 30. 4. 2014, Pfleger a další, C-390/12, EU:C:2014:281, bod 39). Vnitrostátní úprava, konkrétně obecně závazná vyhláška, by tedy v takovém případě představovala omezení volného pohybu služeb i z hlediska stěžovatele ve vztahu k jeho zákazníkům z jiných členských států EU, a bylo by proto namístě posoudit, zda dané opatření může být odůvodněno na základě kritérií unijního práva, tedy buďto, jak uváděl žalovaný, důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví (čl. 52 ve spojení s čl. 62 SFEU), nebo tzv. naléhavými požadavky obecného zájmu, mezi něž dle judikatury Soudního dvora mimo jiné patří ochrana spotřebitelů proti hráčské závislosti a předcházení trestné činnosti a podvodům spojeným s hrami (viz bod 58 rozsudku Berlington Hungary a tam citovaná judikatura). Vzhledem k tomu, že stěžovatel v řízení před městským soudem tvrdil zcela konkrétně přítomnost unijního prvku a navrhoval důkaz k jeho doložení, bylo povinností městského soudu se touto otázkou zabývat a v případě, že by se existence unijního prvku ve věci skutečně prokázala, bylo na místě posoudit dopad práva EU na věc v intencích judikatury Soudního dvora, zvláště pak rozsudku Berlington Hungary“.

Po doplnění důkazního řízení dospěl Městský soud v Praze s ohledem na výše uvedené závěry ke skutkovému závěru, že v daném případě byl aktivován v rozhodné době přeshraniční prvek, který je podmínkou pro „aktivaci“ čl. 56 SFEU.

Současně soud vyšel ze skutečnosti, že ministr v napadeném rozhodnutí k námitce, že OZV je vadná z důvodu rozporu se zásadami EU, uvedl toliko, že dozor nad OZV spadá do působnosti Ministerstva vnitra a že Ministerstvo financí se řídí platnými a účinnými právními předpisy a není oprávněno přezkoumávat zákonnost OZV a dále ministr poukázal na nález Ústavního soudu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10, dle něhož nelze na obce jako na normotvůrce klást přísně formální pravidla, ale je nutné jít po smyslu a účelu obecní regulace.

V obecné rovině soud připomíná, že vnitrostátní soudy, ale i správní orgány mají v případě konfliktu mezi unijním právem a právem vnitrostátním povinnost neaplikovat vnitrostátní právo a dát přednost právu EU, což vyplývá ze zásady přednosti evropského práva. Z pohledu českého ústavního pořádku tato skutečnost vyplývá z čl. 10a Ústavy. Výjimkou by bylo, pouze pokud by evropský předpis byl v rozporu s ústavním pořádkem (viz nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 50/04 ze dne 8. 3. 2006 (N 50/40 SbNU 443; 154/2006 Sb.; a nález sp. zn. Pl. ÚS 5/12 ze dne 31. 1. 2012 (N 24/64 SbNU 237). Jak již bylo uvedeno zdejším soudem v rozsudku ze dne 13. 5. 2021, č. j. 14 Af 2/2018 „Z žádného ustanovení ústavního pořádku nevyplývá, že by právem EU byl vázán pouze soud. Čl. 95 odst. 1 Ústavy se týká pouze mezinárodních smluv a rozporu s ústavním pořádkem. Neplatí tedy na předpisy práva EU. S těmito je nutno zacházet jako s právem vnitrostátním, s tím, že při rozporu se zákony a podzákonnými právními předpisy má přednost předpis práva EU.“, v němž soud současně citoval a upozornil na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2021, č. j. 2 As 191/2019-33, bod [42], kde Nejvyšší správní soud uvedl: V případě, kdy je obecně závazná vyhláška obce stanovící přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích podkladem pro správní rozhodnutí ve věci povolení takové hry, je na správním orgánu, který o věci rozhoduje, aby si, pokud zjistí, že se v dané konkrétní věci vyskytuje unijní prvek, sám a z úřední povinnosti učinil úsudek o tom, zda podkladová vyhláška je v souladu s právem EU. Pokud dospěje k závěru, že v souladu s právem EU není, v rozsahu, v němž je s ním v rozporu, vyhlášku neaplikuje a přednostně aplikuje právo EU. Každý orgán členského státu je totiž oprávněn a povinen učinit si úsudek o tom, zda pravidlo vnitrostátního práva, jež má být na konkrétní věc použito, je v souladu s relevantním přímo vnitrostátně použitelným právem EU (v daném případě, jak plyne z nyní již jasné judikatury Soudního dvora, s článkem 56 SFEU), a pokud ne, vnitrostátní právo incidentně neaplikovat. V tomto ohledu je postavení žalovaného jako správního orgánu ve vztahu k posuzování souladu vnitrostátního práva s právem EU „silnější“ než ve vztahu k posuzování ústavní konformity vnitrostátních „jednoduchých“ zákonů či zákonnosti podzákonných právních předpisů.“

Z citovaného rozsudku vyplývá, že kontrola, zda obec nevybočila z mezí svého politického uvážení daných ústavními kautelami a případně právem EU, přísluší v rámci dozoru nad výkonem samostatné působnosti obcí primárně Ministerstvu vnitra /§ 123 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o obcích“)/. Tomu může být dán podnět k příslušným nápravným krokům i správním orgánem, jenž má obecně závaznou vyhlášku obce, o jejímž souladu se zákonem pochybuje, aplikovat. I žalovaný tedy může a má zvažovat, zda obecně závazná vyhláška obce vydaná podle § 50 odst. 4 zákona o loteriích, kterou by měl v řízení podle § 43 odst. 1 téhož zákona aplikovat, je v souladu se zákonem, ústavním pořádkem v užším smyslu a mezinárodními smlouvami o lidských právech, jimiž je Česká republika vázána. S ohledem na výše uvedené nemůže obstát proto stanovisko žalovaného, že není oprávněn posoudit rozpor OZV s předpisy práva EU.

Městský soud před vlastním hodnocením souladu rozhodnutí žalovaného a loterní vyhlášky s unijním právem podotýká, že správní soudnictví je založeno na kasačním principu. Správní soud není v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu dle § 65 a násl. soudního řádu správního soudem nalézacím, nýbrž přezkumným. Napadené rozhodnutí obsahuje pouze úvahu správního orgánu, že není orgánem, který by měl posuzovat soulad OZV s unijním právem. Otázku, zda se projednávaná věc nachází v aplikačním rámci unijního práva, však žalovaný neřešil. Přesto soud přistoupil k posouzení souladu loterní vyhlášky, potažmo rozhodnutí žalovaného s unijním právem, sám, neboť je v dané věci vázán závěry ve zrušujícím rozsudku Nejvyššího správního soudu, který zdejší soud k tomuto postupu v bodě [51] zrušujícího rozsudku zavázal. Samotným souladem OZV s unijním právem se soud zabývá níže.

K námitce nesystematičnosti a nesoudržnosti právní úpravy České republiky předně soud uvádí, že provozování loterií je legální činností jen za přísně specifikovaných podmínek dle zákona o loteriích (a contrario srov. § 1 odst. 1 zákona o loteriích). Účelem tohoto zákona je totiž vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her a pro jejich provozování, přispět k ochraně osob, které se účastní loterií a jiných podobných her, a k omezení společenských rizik této účasti (srov. věta druhá § 1 odst. 1 zákona o loteriích).

V rozsudku ze dne 12. 5. 2021, č. j. 4 As 373/2018 – 47 Nejvyšší správní soud konstatoval, že „provozování hazardu s sebou obecně nese patologické vlivy a jevy, což lze v současné době považovat za notorietu“. Je rovněž obecně známou skutečností, že k účasti na loteriích (ve smyslu legislativní zkratky dle § 2 zákona o loteriích) se koncentrují jedinci zaměření na hazard. V krátkém časovém sledu mohou hráči k sázce přidat zisk stejně jako výraznou finanční prohru. Hráči si sice musí být vědomi toho, že vydávají finanční prostředky bez jistoty jejich zmnožení a okamžité návratnosti, avšak činí tak za vidiny snadného zisku v krátkém časovém okamžiku, což u jedinců s nižší finanční gramotností může urychlit rozhodování o účasti ve hře. Problematické je, pokud je koncentrace takových osob v místě způsobilá vyvolat další negativní jevy: narušení veřejného pořádku (bezpečnost, klid a pořádek v místě), patologii hráčství a případně i nárůst tohoto jevu v dané obci. Navíc, jakkoliv je jistě vyloučení účasti mladistvých na loteriích chráněna zákonem (§ 1 odst. 8 loterního zákona), vynucení dodržení této výluky může být pro obec obtížné natolik, nakolik bude povoleno množství loterií v místě. Takový průvodní jev provozu loterií jistě není v zájmu dodržení veřejného pořádku v obci. Právě s ohledem na uvedené obce v rámci práva na samosprávu disponují pravomocí k tomu, aby na celém svém území nebo vybraných místech vyloučily koncentraci těchto jevů spojených s provozováním loterií a sázkových her dle § 2 písm. e), g), i), l), m), n) a j) a § 50 odst. 3 loterijního zákona. Jestliže má tedy obec zájem, aby se loterie jako „spouštěč“ na jejím území nebo v některých místech nevyskytovaly a nesoustředily (např. je pro místní pořádek nežádoucí souběh či blízkost herny a pohostinství v sociálně odloučené oblasti) a přistoupí k omezení loterií prostřednictvím OZV, je zjevné, že primárním účelem takové regulace nebyla ochrana hráčů, ale zabezpečení veřejného pořádku v místě.

Podle § 10 zákona o obcích i před účinností zákona č. 300/2011 Sb. (od 1. 1. 2012) mohla obec prostřednictvím OZV omezit i činnost žalobce, měla-li za to, že činnost žalobce narušuje zájmy, které chrání ustanovení § 10 obecního zřízení. Bylo věcí jednotlivých obcí, zda reálně a v jaké míře toto oprávnění obce využijí. Rozhodující je, že pokud obce takovou OZV vydaly, jednalo se z hlediska potřeby zabezpečení zájmů místní samosprávy o právní předpis. Zákon č. 300/2011 Sb. poté obce k vydání OZV tohoto typu toliko výslovně zmocnil v novém ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích ve spojení s § 10 písm. d) obecního zřízení. Jednalo se tedy pouze o legislativně technickou úpravu, která však neznamenala, že až tato novela založila obcím novou pravomoc, která by jim dříve nesvědčila. Již Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 26. 2. 2021, č. j. 2 As 35/2018 – 51, vyložil, že právní úprava toho, zda a kde se mohou na území obce vyskytovat provozovny loterií a jiných podobných her je otázkou místního pořádku a jako taková spadá do samostatné působnosti obcí (čl. 104 odst. 3 Ústavy). Otázka, zda se oprávnění obcí na úrovni zákonné úpravy bude opírat o zvláštní zákon ve smyslu § 10 písm. d) obecního zřízení (např. právě § 50 odst. 4 zákona o loteriích), nebo zda se bude opírat o generální klauzuli § 10 písm. a) obecního zřízení za účelem zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku, se podle Nejvyššího správního soudu nejeví jako podstatná. Z uvedené právní úpravy však vyplývá, že jsou to právě obce, které jsou nadány pravomocí dle konkrétních podmínek zvolit regulaci tohoto druhu podnikání. Jeví-li se žalobci tato právní úprava nesystematická a nesoudržná, je tomu tak právě s ohledem na počet „zákonodárců“ a především s ohledem na nutnost respektování odlišných lokálních podmínek, které ve svém vývoji vychází ze zákonné úpravy loterií, která je v těchto případech jednotícím jmenovatelem. Tvrzená nesystematičnost a nesoudržnost úpravy tak zde nejen že není vadou, ale je i očekávatelná, neboť není možné celostátně upravit konkrétní poměry a podmínky provozování loterií, a to jak ze shora uvedených důvodů, tak též z důvodu možného zásahu do ústavně zaručeného práva obcí na samosprávu (viz dále).

Soud si za účelem posouzení loterijní vyhlášky vyžádal od města Kroměříž vyjádření a zaslání všech relevantních podkladů. Město zaslalo soudu své vyjádření, v němž nejprve uvádí, že na město se obraceli občané se stížnostmi na narušování veřejného pořádku, kriminálních jevů a sociálních dopadů na rodiny patologických hráčů. Při přijímání OZV se zastupitelé ztotožnili s argumentací Ústavního soudu v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, který konstatoval, že „je notorietou, že loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společnsky akceptovatelných aktivit, v míře různé podle typu a parametrů té které hry. Svými skutečnými dopady mohou ovlivnit negativně individuální osudy jednotlivců, jejich blízských a ve svém důsledku i širšího okolí. Ostatně ne nadarmo jsou v obecném jazyce tyto hry označopvány jako hazardní. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritemnejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představující ohrožení veřejného pořádku a pokoného soužití v obci“. Zastupitelstvo rovněž vzalo v úvahu, že ve městě se nachází psychiatrická léčebna, kde se léčí i lidé se závislostmi. Dalším faktorem, který měl vliv na přijetí vyhlášky, je skutečnost, že město Kroměříž je se svými památkami zapsáno na seznamu UNESCO, s čímž je spojen větší turistický ruch. Je tedy v zájmu města, aby pro občany i pro turisty bylo vytvořeno bezproblémové a klidné prostředí. Z poznatků městské policie plyne, že v okolí heren bývá narušován veřejný pořádek osobami odcházejícími z těchto heren. Město Kroměříž zvažovalo, zda zvolená regulace naplňuje princip proporcionality. S ohledem na uvedené důvody je míra omezení, resp. úplný zákaz předmětných sázkových her, přiměřená konkrétním místním podmínkám. Zákaz provozování výherních hracích přístrojů se na území města Kroměříže týká všech subjektů, které tyto přístroje provozují.

V doplnění vyjádření ze dne 23. 7. 2021 v součinnosti s městem Kroměříž žalovaný dále doplnil, že čl. 2 OZV dopadá výhradně na povolení, která byla vydávána přímo městem Kroměříž, které tak mělo přímou kontrolu nad celým procesem vydání či nevydání povolení. Čl. 3 OZV pak dopadá na všechna ostatní povolení. Z textu OZV je zřejmé, že úmyslem města bylo nechat „doběhnout“ povolení, které samo vydalo a naopak ke dni účinnosti vyhlášky zakázat provozování loterií a jiných hazardních her, které byly dříve povoleny jiným správním orgánem (tj. zde Ministerstvem financí), neboť nad tímto provozováním neměla obec kontrolu a docházelo k němu i proti vůli obce v rozporu s jejími zájmy a na místech, které byly pro provozování hazardních her nevhodné. Žalovaný závěrem uvádí, že postup obce shledává logickým, nediskriminačním, když ke stanovení rozdílné časové účinnosti OZV bylo zvoleno objektivní kritérium. V následném doplnění vyjádření ze dne 17. 8. 2021 dále v součinnosti s městem Kroměříž žalovaný uvedl, že obec přezkoumávanou OZV plně využila možnosti regulace stanovené v § 50 odst. 4 zákona o loterích a v čl. 1 OZV zakázala na celém svém katastrálním území provozovat sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n), dále loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3). Obec měla pravomoc z tohoto výčtu pouze pravomoc vydávat povolení k provozování VHP dle zákona o loteriích, pokud zákon nesvěřoval vydání povolení jinému subjektu (§ 18 odst. 1 písm. b) zákona – krajským úřadům měla-li být provozovatelem VHP přímo obec, § 18 odst. 1 písm. c) zákona – ministerstvu financí – pokud se jednalo o VHP provozované v kasinu nebo VHP na cizí měnu. V ostatních typech loterií a podobných her uvedených v § 50 odst. 4 zákona připadala pravomoc vydat povolení pouze Ministerstvu financí. V daném případě ministerstvo financí neeviduje žádné povolení k VHP a není mu známo ani žádné takové povolení k VHP od příslušného krajského úřadu. Stanovení rozdílné časové působnosti tak dopadá na povolení vydaná k VHP vydaná obecním úřadem.

Žalobce v pátém žalobním bodu namítá rozpor použité právní úpravy s článkem 56 SFEU, jenž zakazuje omezení volného pohybu služeb uvnitř EU, a v návaznosti na to se zásadou právní jistoty a ochranou legitimního očekávání a vlastnického práva ve smyslu čl. 17 Listiny základních práv Evropské unie. Na podporu svého názoru odkázal na několik rozhodnutí SDEU, zejména na rozsudek Berlington Hungary.

Městský soud v Praze nejprve předesílá, že v intencích rozsudku SDEU Bonver Win mohou účinky unijního práva, konkrétně článku 56 a násl. SFEU (dříve článku 49 Smlouvy o ES), dle okolností dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obce v samostatné působnosti prostřednictvím OZV regulují na svém území přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Z ustálené judikatury NSS a Ústavního soudu vyplývá, že toto jejich oprávnění zahrnuje možnost úplného zákazu uvedených her na území obce, jejich více či méně omezeného selektivního povolení, anebo jejich všeobecného povolení. Volba konkrétní regulace je věcí politického uvážení obce v rámci výkonu práva na samosprávu. Obec zde disponuje velmi širokým uvážením limitovaným ústavními kautelami (k těm srov. rozsudek NSS č. j. 1 As 297/2015-77 z 20. 1. 2016, odstavce 20 a 21), a v případě, že je přítomen unijní prvek, také podmínkami unijního práva (srov. rozsudky NSS č. j. 5 As 186/2017-64 z 26. 4. 2021, odstavec 27, nebo č. j. 2 As 325/2016-46 z 26. 2. 2021, odstavec 36).

V posuzovaném případě aktivace přeshraničního prvku omezuje výše uvedené právo na samosprávu tak, že takto vytvořená překážka volnému pohybu služeb musí být v souladu s podmínkami práva EU, které Soudní dvůr EU stanovil právě v rozsudku Berlington Hungary. Tento názor vyplývá z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 2. 2021, č. j. 5 As 177/2016-139: „Účinky práva EU, konkrétně článku 56 a násl. Smlouvy o fungování EU, mohou dle okolností omezit prostor pro samosprávu, v němž obec obecně závaznou vyhláškou v samostatné působnosti na svém území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her (§ 50 odst. 4 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2016). Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmí0nkami práva EU.“

Soud přezkoumal OZV a dospěl k závěru, že při jejím vydávání obec nepřekročila kritéria nastíněná Soudním dvorem EU v rozsudku Berlington Hungary, kde v bodu 92 konstatoval, že „omezení volného pohybu služeb, která by mohla vyplývat z takových vnitrostátních právních předpisů, jaké jsou dotčeny v původním řízení, mohou být naléhavými důvody obecného zájmu odůvodněna pouze, pokud vnitrostátní soud dospěje po celkovém posouzení okolností, za nichž byly tyto právní předpisy přijaty a uplatňovány, k závěru – že předně sledují skutečně cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a s bojem proti trestným a podvodným činnostem spojeným s hrami, přičemž pouhá skutečnost, že omezení hazardních her je akcesoricky přínosem pro rozpočet dotyčného členského státu prostřednictvím zvýšení daňových příjmů, není na překážku tomu, aby se na toto omezení nahlíželo jako na předně sledující skutečně takové cíle; – že sledují takové cíle koherentním a systematickým způsobem a – že splňují požadavky plynoucí z obecných zásad unijního práva, zejména ze zásad právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, jakož i z práva na vlastnictví.

Byť formulace článku 56 SFEU počítá toliko se zákazem omezení, je za určitých podmínek přípustné takové omezení volného pohybu služeb, které znamená faktický zákaz. SDEU ve věci C-275/92, Schindler konstatoval (posuzuje legislativu Velké Británie, která plošně až na malé lokální výjimky zcela zakazovala na svém území loterie), že takový plošný zákaz zcela jistě je v rozporu s volným pohybem služeb. Současně však respektoval cíle, které stály za omezením volného pohybu služeb: předcházení trestné činnosti, zajištění, aby s hráči bylo zacházeno čestně; vyhnutí se stimulaci poptávky v odvětví hazardních her, která má od určité úrovně negativní sociální důsledky; a zajištění, aby loterie nemohly být provozovány pro osobní a komerční zisk, ale výhradně pro charitativní, sportovní nebo kulturní účely. SDEU konstatoval, že tyto cíle mohou odůvodnit omezení, které povedou až k zákazu loterií na území členského státu s ohledem na sociální a kulturní rysy tohoto státu (odstavce 59 a 61 rozsudku). Za těchto podmínek tedy SDEU akceptoval právní předpisy Spojeného království zcela zakazující loterie.

Z judikatury SDEU rovněž vyplývá, že omezení hazardních herních činností mohou být odůvodněna takovými naléhavými důvody obecného zájmu, jako jsou ochrana spotřebitele a předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru (v tomto smyslu srov. odstavec 55 rozsudku C46/08, Carmen Media Group z 8. 9. 2010 nebo odstavce 48 a 49 rozsudku C-463/13, Stanley International Betting a tam citovaná judikatura). Lze připomenout, že SDEU dále konstatoval, že přísluší každému členskému státu, aby posoudil, zda je v kontextu jím sledovaných legitimních cílů nezbytné zakázat úplně nebo částečně činnosti této povahy, nebo je pouze omezit a stanovit k tomuto účelu více či méně přísné způsoby kontroly, přičemž nezbytnost a přiměřenost takto přijatých opatření musejí být posouzeny pouze s ohledem na sledované cíle a úroveň ochrany, kterou zamýšlejí dotčené vnitrostátní orgány zajistit (kromě shora citovaných rozhodnutí srov. odstavce 35 a 36 rozsudku C124/97, Läärä a další, odstavce 33 a 34 rozsudku C67/98, Zenatti nebo odstavec 58 rozsudku C42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International z 8. 9. 2009). Vnitrostátnímu soudu přísluší ověřit, zda vnitrostátní právní úprava vzhledem ke konkrétnímu způsobu použití skutečně slouží cílům, které ji mohou odůvodnit, a zda omezení, která obsahuje, nejsou nepřiměřená těmto cílům (odstavec 37 rozsudku Zenatti).

Soud v obecné rovině dále vyšel ze skutečnosti, že svobodný výkon podnikatelské nebo jiné výdělečné činnosti je, stejně jako právo vlastnit majetek, součástí obecných zásad unijního práva. Tyto zásady se však neprojevují jako absolutní výsady, ale musí k nim být přihlédnuto ve vztahu k jejich funkci ve společnosti. V důsledku toho může být právo svobodně vykonávat podnikatelskou nebo jinou výdělečnou činnost omezeno, stejně jako výkon vlastnického práva, za podmínky, že tato omezení skutečně odpovídají cílům obecného zájmu sledovaným EU a nepředstavují, vzhledem k sledovanému cíli, nepřiměřený a neúnosný zásah do samotné podstaty takto zaručených práv (srov. zejména odstavec 55 rozsudku C-44/94, Fishermen´s Organisations a další ze 17. 10. 1995, odstavec 21 rozsudku C-200/96, Metronome Musik z 28. 4. 1998 nebo odstavec 68 rozsudku ve spojených věcech C-20/00 a C-64/00, Booker Aquaculture a Hydro Seafood z 10. 7. 2003). K tomu soud dodává, že Ústavní soud i NSS považují za „notorietu“, že „loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, samozřejmě v míře různé podle typu a parametrů té které hry. Svými skutečnými dopady mohou negativně ovlivnit individuální osudy jednotlivců, jejich blízkých a ve svém důsledku i širšího okolí. Ostatně ne nadarmo jsou v obecném jazyce tyto hry označovány jako hazardní. Fenomén tzv. patologického hráčství se v dnešních společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat se tak z tohoto pohledu jeví jako cíl legitimní.“ (Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011, odstavec 37). Obdobně NSS v odstavci 30 rozsudku č. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015 konstatoval, že „[h]azardní hry tohoto typu [herní přístroje a podobná zařízení, pozn. městského soudu] lze bez rozpaků postavit na roveň prodeji alkoholu či cigaret – jedná se o společensky problematické aktivity, které stát regulací (byť s nepopiratelným fiskálním efektem) toleruje mimo jiné proto, že snaha o jejich úplné potlačení by mohla za určitých okolností vyvolat další negativní jevy (jak ukázal nezdařený pokus s prohibicí v USA ve dvacátých letech minulého století). Má-li se však tato, v podstatě nežádoucí, podnikatelská činnost za všech okolností udržet ve společensky přijatelných mezích, je třeba umožnit exekutivě, aby reagovala na změny, které přináší mimo jiné i vývoj společnosti (včetně právního diskurzu) a aby měla možnost upřednostnit žádoucí veřejné zájmy a ochranu zranitelných skupin obyvatel před soukromým zájmem provozovatelů hazardních her na dosažení zisku.“ Z uvedeného vyplývá, zejména problematičnost povahy hazardu jako takového, přičemž omezení či zákaz jeho provozu jsou nepochybně způsobilé eliminovat negativní jevy, které mají původ v jeho podstatě: vkládání finančních prostředků za předpokladu vysoké nahodilosti výsledku, předem neznámých okolností určujících výhru a za nízké pravděpodobnosti výhry. S omezením či zákazem hazardu je poté spojena i eliminace (omezení) jeho průvodních negativních jevů, jejichž existenci uznává také judikatura SDEU.

V posuzovaném případě je třeba posoudit, zda jsou splněny všechny podmínky stanovené v rozsudku Berlington Hungary, tj. zda je přijatá OZV v souladu s právem Evropské unie.

Stran první podmínky (právní úprava sleduje skutečně cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a s bojem proti trestným a podvodným činnostem spojeným s hrami) Městský soud v Praze konstatuje, že je splněna.

Ze shora uvedeného vyplývá, zejména z vyjádření obce Kroměříž ze dne 14. 7. 2016, že cílem OZV je v posuzovaném případě potlačování negativních jevů souvisejících s provozováním hazardních her, jako je např. narušování veřejného pořádku, kriminální jevy a sociální dopady na rodiny patologických hráčů, na něž zastupitele města upozorňovali jeho občané. Město za důvod vedoucí jej k přijetí předmětné OZV označilo rovněž skutečnost, že ve městě se nachází psychiatrická léčebna, kde se léčí i lidé se závislostmi a dále, že město Kroměříž je se svými památkami zapsáno na seznamu UNESCO, s čímž je spojen větší turistický ruch a je tedy v zájmu města, aby pro občany i pro turisty bylo vytvořeno bezproblémové a klidné prostředí. Z poznatků městské policie pak plyne, že v okolí heren bývá narušován veřejný pořádek osobami odcházejícími z těchto heren. Nadto při přijímání OZV zastupitelé vycházeli i z argumentace Ústavního soudu v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10. Soud se s uvedenými důvody přijetí předmětné OZV ztotožňuje, neboť posuzovaná OZV sleduje legitimní cíl a je vhodným prostředkem k odstranění patologických následků provozování hazardu na celém území obce Kroměříž, což se odráží ve zmírnění dopadů těchto her na obyvatele města. Lze tak uzavřít, že omezení volného pohybu služeb spočívající v úplném zákazu provozování vybraných loterií a sázkových her na území města Kroměříž sleduje cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a negativními důsledky s ní spojenými (bod 58. a 63. rozsudku Berlington Hungary).

Druhá podmínka (právní úprava sleduje takové cíle koherentním a systematickým způsobem) je též splněna, neboť nejenže v průběh