9 Af 44/2015

Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí, jímž ministr financí (dále též „žalovaný“ nebo „ministr“) podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zamítl jeho rozklad proti rozhodnutí ministerstva financí (dále jen „ministerstvo“) ze dne 25. 4. 2014, č. j. MF-59970/2013/34-4, kterým byla podle § 43 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „zákon o loteriích“) zrušena ve výroku specifikovaná rozhodnutí o povolení žalobci provozovat loterie a jiné podobné hry (dále jen „loterijní povolení“) dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích na adresách Dukelská 993 a Pod Břehem, Třinec, pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou města Třinec (dále též „obec“) č. 14/2013, kterou se mění obecně závazná vyhláška 2/2011, o stanovení veřejně přístupných míst, na kterých je provozování výherních hracích přístrojů zakázáno, ve znění OZV č. 5/2011 (dále jen „OZV“); a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.

V prvním žalobním bodu žalobce brojil proti na procesním vadám.

Za prvé namítal nepřezkoumatelnost žalobou napadeného rozhodnutí, neboť se v něm žalovaný nevypořádal se všemi jeho právními argumenty. Především se žalovaný nezabýval argumenty uvedenými v doplnění rozkladu ohledně práva Evropské unie (dále jen „EU“) a nedodržení notifikačního procesu. Žalovaný se nevypořádal ani s jeho tvrzením ohledně újmy, kterou může utrpět v důsledku zrušení povolení.

Za druhé namítal, že bylo porušeno jeho právo na spravedlivý proces, neboť nebyly provedeny jím navržené důkazy nutné ke zjištění stavu věci. Nesouhlasil s názorem žalovaného, že ke zjištění skutečného stavu věci nebylo třeba provést žádný z jím navržených důkazů.

Nadto v „Oznámení o zahájení řízení“ stanovilo ministerstvo předmětem řízení „zrušení povolení podle § 43 odst. 1 pro jejich rozpor s OZV 2/2011“, v prvostupňovém rozhodnutí však ministerstvo zrušilo povolení pro jejich rozpor s obecně závaznou vyhláškou č. 14/2013. Z uvedeného dovodil změnu předmětu řízení.

Za třetí namítal, že bylo porušeno jeho právo na spravedlivý proces, když žalovaný potvrdil procesně vadný postup ministerstva týkající se výzev žalobce k vyjádření se v předmětném správním řízení. K tomu uvedl, že oznámení o zahájení řízení bylo spojeno s dalšími úkony, a to s výzvou podle § 36 odst. 1 správního řádu k učinění návrhu důkazů, vyjádření a jiným úkonům. Stejná lhůta byla stanovena i obci k poskytnutí dalších informací důležitých pro řízení. Jemu adresovaná výzva ve smyslu § 36 odst. 1 a současně ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu byla nelogická, neboť z důvodu uvedeného postupu nebylo možno se v následné lhůtě vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Ministerstvo zdůvodnilo svůj postup tím, že v daném řízení neproběhlo rozsáhlé shromažďování důkazů a již v „Oznámení o zahájení řízení“ uvedlo, že podklady pro rozhodnutí o zrušení jsou tvořeny OZV a nálezem Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13. Podle judikatury Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) však podklady měly být tvořeny též vyjádřeními žalobce a dotčeného orgánu (viz rozsudek č. j. 62 Af 28/2010). Bylo mu tedy odňato právo seznámit se s úplným obsahem spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí (viz rozsudek NSS, č. j. 8 Afs 21/2009-243), čímž ministerstvo porušilo nejen § 36 odst. 3 správního řádu, ale i čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Žalovaný pak postupoval v rozporu se zákonem, když postup ministerstva potvrdil.

Ve druhém žalobním bodu upozornil, že v řízení o rozkladu podal námitku podjatosti konkrétních členů rozkladové komise, společně s námitkou systémové podjatosti, avšak v projednávaném případě bylo žalobou napadené rozhodnutí ve věci samé vydáno dříve, než ministr rozhodl o námitkách podjatosti, což svědčí o nezákonném postupu.

Ve třetím žalobním bodu namítal, že žalovaný postupoval při aplikaci § 43 odst. 1 zákona o loteriích v rozporu se zákonem. Uvedl, že zrušení povolení dle § 43 odst. 1 zákona o loteriích představuje porušení ústavních principů a právní jistoty a nepřípustný retroaktivní zásah do jeho subjektivních práv. Zdůraznil, že nabyl povolení po splnění všech zákonných podmínek v dobré víře. Jeho legitimní očekávání spočívalo v přesvědčení, že povolení budou platná po dobu v nich uvedenou. Zrušením povolení mu byla odňata práva nabytá v dobré víře a bylo porušeno jeho legitimní očekávání.

Ministerstvo nebylo oprávněno postupovat dle uvedeného obecného ustanovení, protože zde existuje speciální úprava, kterou je čl. II. bodu 1 věta druhá zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 300/2011 Sb.“), který stanoví, že: „Povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. lednem 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak.“ Jelikož v důsledku zrušení čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb. Ústavním soudem dále jinak stanoveno není, neexistuje již žádné ustanovení zákona o loteriích, které by připouštělo zrušení povolení pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou, zanikají předmětná povolení ve lhůtě stanovené v povolení.

Dále tvrdil, že zrušení přechodných ustanovení čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb., vydání nálezu Ústavního soudu ani vydání OZV nemohou být považovány za okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Navíc v prvostupňovém ani žalobou napadeném rozhodnutí žádná taková okolnost uvedena není.

Upozornil, že § 43 odst. 1 zákona o loteriích je sankčním ustavením a vztahuje se na případy, kdy držitel povolení poruší svou zákonnou povinnost. To však v projednávaném případě nenastalo.

Závěrem uvedl, že použití a vynutitelnost ustanovení zákona o loteriích je vůči němu vyloučeno z důvodu vad v procesu notifikace dle směrnice 98/34/ES. Vady v procesu způsobují nepoužitelnost a právní nevynutitelnost zákona vůči jeho adresátům, tj. i vůči žalobci. Stejně tak je nepoužitelná i OZV, která byla přijata na základě zákona č. 300/2011 Sb. K tomu odkázal na judikaturu Soudního dvora EU (dále také jen „SDEU“) ve věci CIA Security International (C-194/94) a Lindberg (C-267/03).

Ve čtvrtém žalobním bodu namítal, že žalobou napadené rozhodnutí je v rozporu s právem Evropské unie a žalovaný opomíjí přednostní aplikaci tohoto práva. Namítal absenci transparentnosti právní regulace loterií (rozsudek SDEU ve věci C-203/08, Sproting Exchange; Hartlauer, C-169/07) a rozpor s judikaturou SDEU týkající se transparentnosti, objektivnosti a stanovení předem známých kritérií (viz rozsudek C-46/08, Carmen Media Group). Za situace, kdy byla povolení zrušena pro rozpor s OZV a kdy úmysl zakázat loterie nebyl předem znám a nebyl odůvodněn, nebyly výše zmíněné podmínky splněny. Rovněž absentuje odůvodnění přiměřenosti omezení ve smyslu judikatury SDEU ve věcech Massimiliano Placanica (C-338/04), Christian Palazzese (C-359/04) a Angelo Sorricchio (C-360/04). OZV nezmiňuje žádný účel nebo cíl mezujících opatření. Není tedy možné posoudit, zda zvolená opatření nepřekračují rámec nezbytných opatření. V rozporu s principem přiměřenosti je i absence přechodného období. OZV zasahuje do práv žalobce, protože vylučuje herní zařízení provozovaná na základě povolení z režimu přechodných ustanovení OZV. Tento zásah je zjevně nepřiměřený, jelikož OZV neuvádí žádný důvod nasvědčující tomu, že by zvolená regulace byla účelná, nutná, vyžádaná veřejným zájmem nebo z jiného důvodu nevyhnutelná. Dále upozornil, že proti ČR Evropská komise zahájila řízení o porušení práva EU ve věci souladu právní úpravy loterií v ČR s právem EU (sp. zn. 6593/14/MARK).

Zdůraznil, že v případě rozporu mezi národním právem a právem EU má přednost aplikace práv unijního. Tato povinnost platí pro všechny orgány ČR. Případný rozpor navíc orgány musí zkoumat ex offo. Jelikož správní orgány aplikovaly ustanovení zákona o loteriích a OZV, která jsou v rozporu s právem EU, porušily tím právo EU. Pro tuto nezákonnost je třeba napadené rozhodnutí zrušit. Závěrem navrhl, aby soud v případě, že by nemohl posoudit závažnost rozporu způsobu regulace loterií s právem EU, položil předběžnou otázku SDEU.

V pátém žalobním bodu namítal, že zrušení povolení z důvodu rozporu povolení s OZV nebylo možné, neboť OZV žádným způsobem nereguluje provozování herních zařízení, pouze mění text OZV č. 2/2011. Proto není možné, aby povolení byla v rozporu s ní. Prvostupňové rozhodnutí je tak buď nezákonné, neboť povolení nemohou být v rozporu s OZV, nebo nepřezkoumatelné, pokud ministerstvo rozhodlo na základě tvrzeného rozporu povolení s jinou obecně závaznou vyhláškou, než OZV, jelikož tuto skutečnost v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí neuvedlo. Ani zrušení povolení pro jejich rozpor s OZV by nebylo opodstatněné, neboť herní zařízení nebyla provozována v rozporu s OZV. Bylo tomu tak proto, že OZV v čl. 2 Přechodná ustanovení dovoluje provozování výherních hracích přístrojů povolených přede dnem nabytí její účinnosti. Toto ustanovení musí být analogicky aplikováno i na jiné typy herních zařízení, opačný postup by byl diskriminační. Herní zařízení tedy bylo možné v souladu s přechodným ustanovením OZV provozovat až do doby stanovené loterijními povoleními.

Dále namítal vady OZV a rozpor OZV s ústavním pořádkem. Uvedl, že OZV v čl. 1 stanoví plošný zákaz provozování loterií. Tím nerespektuje princip proporcionality. Obec by měla zákazy formulovat vždy jen v nejméně omezujícím rozsahu a zvažovat proporcionalitu vzhledem k zamýšlenému cíli, ten však není ani v OZV vyjádřen. Prostřednictvím OZV však obec plošně zakazuje výkon činnosti, která byla státem (Ministerstvem financí) povolena. Takové omezení představuje neodůvodněný a nepřiměřený zásah do svobody podnikání. OZV je dále v rozporu s § 50 odst. 4 zákona o loteriích, dle něhož jsou obce zmocněny regulovat provozování loterií prostřednictvím obecně závazných vyhlášek pouze tak, že obecně závazná vyhláška stanoví místa, kde lze loterie provozovat, a současně i čas, v němž mohou být loterie provozovány. OZV však stanoví pouze místa, nikoli i čas.

Dále namítal rozpor OZV se soutěžním právem a poukazoval přitom na stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií obcemi ze dne 1. 9. 2014 (dále jen „stanovisko ÚOHS“).

Žalobce žádal, aby soud žalobou napadené rozhodnutí, jakož i jemu předcházející rozhodnutí prvostupňové, zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.

Žalovaný v písemném vyjádření k žalobě uvedl, že ministerstvo přistoupilo ke zrušení povolení k provozování loterie a jiné podobné hry uvedených ve výrocích předmětných rozhodnutí, z důvodu nastalé a dodatečně najevo vyšlé okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích, pro kterou by nebylo možné loterii a jinou podobnou hru povolit, tedy z důvodu jejich rozporu s OZV.

K argumentům prvního žalobního bodu, tedy k žalobcem tvrzeným procesním vadám, žalovaný uvedl následující.

K námitce nepřezkoumatelnosti spočívající v nedostatku důvodů rozhodnutí žalovaný uvedl, že v posuzovaném případě je z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí jednoznačně zřejmé, jak se žalovaný vypořádal se všemi argumenty žalobce, které jsou relevantní k předmětu správního řízení, které skutečnosti byly vzaty za podklad rozhodnutí, podle které právní normy rozhodl i jakými úvahami se při rozhodování řídil. Dodal, že z § 52 správního řádu vyplývá, že správní orgán není vázán návrhy účastníků, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. V daném případě žalovaný neprovedl důkazy navrhované žalobcem, neboť nejsou relevantní pro vydání rozhodnutí v této věci.

Dále uvedl, že ministerstvo nepochybilo, když loterijní povolení zrušilo pro rozpor s OZV, přesto, že předmětné správní řízení bylo zahájeno z důvodu rozporu s obecně závaznou vyhláškou č. 2/2011. Rozhodování správního orgánu podle skutkového stavu ke dni vydání rozhodnutí vyplývá z povahy správního řízení a je dáno již historicky.

Dále konstatoval, že žalobci již v době zahájení řízení byly známy podklady pro vydání rozhodnutí, a bylo mu dále umožněno, aby v plné šíři uplatnil své právo na nahlížení do spisu ve smyslu ustanovení § 38 správního řádu. Zároveň byla v souladu s § 46 odst. 3 správního řádu v oznámení o zahájení řízení přesně vymezena doba, po kterou mohl navrhovatel a dotčený orgán učinit návrhy důkazů, vyjádření ve věci nebo jiné návrhy či úkony dle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu, resp. poskytnout všechny informace důležité pro řízení dle § 136 odst. 3 správního řádu. Tato lhůta byla následně prodloužena a sám žalobce pak v této prodloužené lhůtě zaslal vyjádření k zahájení správního řízení. K namítanému porušení procesních práv nemohlo dojít zejména proto, že v rámci řízení nedošlo k rozšíření podkladů pro vydání rozhodnutí, které by zakládaly povinnost žalovanému zaslat navrhovateli a dotčenému orgánu další výzvu dle § 36 odst. 3 správního orgánu.

Ke druhému žalobnímu bodu, týkajícímu se námitek podjatosti v řízení před žalovaným uvedl, že proti usnesení, jímž se námitka podjatosti zamítá, se lze odvolat, přičemž toto odvolání, resp. rozklad, nemá dle ustanovení § 76 odst. 5 věta druhá správního řádu odkladný účinek a v řízení lze pokračovat za účasti úřední osoby, proti níž námitka směřovala. Takové usnesení je proto dle ustanovení § 74 odst. 1 věty druhé správního řádu předběžně vykonatelné. Dodal, že z jeho evidence je zřejmé, že žalobce podal ke dni sepisu vyjádření žalovaného námitky systémové/osobní podjatosti již téměř do 70 správních řízení o rozkladu proti rozhodnutí o zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her. Pouhá skutečnost, že žalobce podal takové množství námitek podjatosti, automaticky neznamená, že by těmto námitkám nemělo být vyhověno, avšak (jak uvedl i NSS v usnesení ze dne 12. 5. 2015, č. j. 8 As 51/2015-14) rozhodující je sériovost a stereotypnost stěžovatelem vedených sporů, spojená s opakováním obdobných či zcela totožných argumentů.

Ke třetímu žalobnímu bodu uvedl, že nálezem Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, Pl. ÚS 6/13 byl zrušen bod 4. Čl. II zákona č. 300/2011 Sb., na jehož základě se zmocnění obcí vydávat obecně závazné vyhlášky nevztahovalo na povolení vydaná podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích ve znění účinném před 1. 1. 2012. Tato skutečnost je okolností dle § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Tímto se tedy ústavně garantované právo obcí na samosprávu, resp. pravomoc obcí regulovat umisťování tzv. interaktivních videoloterijních terminálů na svém území, vztahuje na všechna povolení, i na ta vydaná podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích ve znění účinném před 1. 1. 2012. Tuto skutečnost ministerstvo uvedlo v oznámení o zahájení řízení, když sdělilo, že důvodem pro zahájení správního řízení dle § 43 odst. 1 zákona o loteriích ve věci zrušení rozhodnutí je, že technická zařízení povolená na základě uvedených rozhodnutí jsou provozována v rozporu s OZV. Nadto žalovaný upozornil, že provozovatelé si musí být vědomi existence § 43 zákona o loteriích, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoli zbaveni povolení, pokud v průběhu platnosti nastanou okolnosti vylučující provoz těchto zařízení (viz nález ÚS ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10).

Dále uvedl, že zákon č. 300/2011 Sb. byl podroben notifikační proceduře podle směrnice. Vládou dne 29. 9. 2010 schválený návrh, který představoval novelu zákona o loteriích v jediném bodě, a to rozšíření regulační pravomoci obcí v oblasti loterií a jiných podobných her, tj. změnu ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích, byl v rámci notifikační procedury předložen a nebyly uplatněny žádné připomínky. Evropská komise ani jiný členský stát k tomu neměla připomínky a notifikační proces byl uzavřen. Následně sice došlo ke změně předloženého návrhu, avšak ve vztahu k regulačnímu oprávnění obcí, zejména ve vztahu k technickým herním zařízením, k rozšíření nedošlo. V této fázi bylo přistoupeno k tzv. renotifikaci, v jejímž rámci došlo k uplatnění připomínek, nikoliv však ve vztahu k ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích (který byl v předchozí fázi bez připomínek), ale připomínky se vztahovaly k podmínce sídla provozovatele na území ČR a ověřování totožnosti a věku v tzv. kamenných provozovnách. Rovněž upozornil, že ke zrušení povolení by došlo i v případě, kdy by zákon č. 300/2011 Sb. nebyl přijat (neexistoval by), neboť již před přijetím tohoto zákona byla dána pravomoc obcí regulovat prostřednictvím obecně závazné vyhlášky výherní hrací přístroje. Pojem výherní hrací přístroj byl před přijetím zákona č. 300/2011 Sb. interpretován ve smyslu nálezu Ústavního soudu ČR Chrastava (sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. 6. 2011) a následných rozhodnutí nejvyšších soudů, tj. pod pojem výherní hrací přístroj se zařazovaly i IVT a případně jiná technická herní zařízení spadající pod definici § 2 písm. e) zákona o loteriích.

Ke čtvrtému žalobnímu bodu, tedy přednostní aplikaci práva Evropské unie před národním právem uvedl, že mu nepřísluší hodnotit, zda právní úprava odpovídá principům formulovaným evropským právem, neboť jako správní orgán postupuje v souladu s platnými a účinnými právními předpisy, přičemž nemá možnost přezkoumávat jejich příp. nesoulad s dalšími předpisy. K námitce nesystematičnosti a nesoudržnosti české právní úpravy a tvrzenému rozporu s judikaturou SDEU uvedl, že jsou to zejména obce, které nejtíživěji pociťují celkospolečenská rizika spojená s provozováním loterií a jiných podobných her. Proto je na místě, aby právě místní orgány regulovaly jejich provoz cestou obecně závazných vyhlášek. Tyto obecně závazné vyhlášky však dozoruje Ministerstvo vnitra, které je rovněž oprávněno podat návrh na jejich zrušení Ústavnímu soudu. Nelze tedy rozdílnou úpravu na místní úrovni, zohledňující místní poměry za účelem zabezpečení veřejné bezpečnosti, pořádku i dalších celospolečenských zájmů, považovat za rozpornou s právem Evropské unie.

K pátému žalobnímu bodu uvedl, že je-li obecně závazná vyhláška platným a účinným právním předpisem, je ministerstvo povinno ji aplikovat. Žalovanému ani ministerstvu nepřísluší posuzovat nezákonnost či nepředvídatelnost obecně závazných vyhlášek obcí, jelikož do jejich působnosti nespadá dozor nad obecně závaznými vyhláškami. Tento dozor vykonává Ministerstvo vnitra, jež je oprávněno podat návrh Ústavnímu soudu na její zrušení. K aplikaci přechodného ustanovení čl. 2 OZV konstatoval, že vzhledem ke znění OZV, jež stanoví, že výherní hrací přístroje, jejichž provozování bylo povoleno přede dnem nabytí účinnosti OZV, lze provozovat na místech uvedených v čl. 1 OZV nejdéle do doby stanovené vydaným povolením, je v souladu s § 18 odst. 1 zákona o loteriích zřejmé, že se jedná pouze o výherní hrací přístroje dle § 17 téhož zákona. Je tedy jasný regulační úmysl obce – poskytnout tzv. ochrannou dobu v podobě přechodných ustanovení pouze výherním hracím přístrojům dle § 2 písm. e) zákona o loteriích ve spojení s § 17 téhož zákona.

K námitce zásahu do svobody podnikání žalobce uvedl, že dle čl. 26 odst. 2 Listiny základních práv a svobod může zákon stanovit podmínky pro výkon určitých povolání nebo činnosti. Tímto zákonem je právě zákon o loteriích, konkrétně jeho § 50 odst. 4, který opravňuje obce k vymezení místa, kde lze provozovat loterie a jiné podobné hry, nebo kde je naopak jejich provoz zakázán. Ministerstvu nepřísluší zkoumat důvody, které obce ke stanovení takových míst vedly. Zrušením dotčených povolení dochází k uplatnění ústavního práva obcí na samosprávu. K tomu odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10.

Ke stanovisku ÚOHS upozornil, že ÚOHS v něm uvedl, že nepovažuje za problematické, rozhodnou-li se obce pro úplný zákaz provozu loterií na svém území. Z čl. 1 OZV je přitom zřejmé, že obec přistoupila k zákazu provozování loterií a jiných podobných her na celém svém území, a nemohlo tak dojít k zásahu obce do hospodářské soutěže. ÚOHS ve svém stanovisku nikterak nekonstatovalo rozpor předmětné obecně závazné vyhlášky se soutěžním právem.

Žalovaný proto navrhl, aby soud žalobu zamítl.

V doplnění žaloby ze dne 14. 12. 2015 žalobce rozvedl čtvrtý žalobní bod v návaznosti na rozsudek SDEU ze dne 11. 6. 2015, č. j. C-98/14 (dále jen „rozhodnutí Berlington“). Z tohoto rozsudku dle něj vyplývá, že správní orgány byly povinny aplikovat právo EU, neboť ve správním řízení byl přítomen unijní prvek, že byly povinny aplikovat právo EU přednostně před normami národního práva, které jsou s ním v rozporu, což jsou právě zákon o loteriích ve znění zákona č. 300/2011 Sb. a OZV. Právní principy vyplývající z tohoto rozhodnutí jsou plně použitelné pro předmětné řízení. Unijní prvek je dán, jestliže část klientely užívající služby provozovatelů loterií tvoří občané z jiných členských států EU. Dovolával se proto čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“). Dále namítal také nepřiměřenost opatření k omezení provozování sázkových zařízení v ČR. Z pohledu ochrany zásady právní jistoty a ochrany legitimního očekávání představuje omezení volného pohybu služeb dle čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“) přímý zásah do výkonu práva vlastnictví zaručeného čl. 17 Listiny základních práv Evropské unie. Stávající právní úprava loterií a související praxe žalovaného proto v žádném ohledu nenaplňuje požadavky vytyčené SDEU. Žalovaný byl povinen se zabývat i otázkou, zda regulace loterií skutečně sleduje cíle ochrany spotřebitelů před hráčskou závislostí a v případě negativního zjištění příslušné normy národního práva neaplikovat. S poukazem na výše uvedené namítal též rozpor žalobou napadeného rozhodnutí se základními zásadami práva EU, principy legitimního očekávání, transparentnosti, objektivnosti a stanovení předem známých kritérií, včetně absence přechodného období či systému přiměřené náhrady (viz bod 85 rozhodnutí Berlington).

Žalovaný v reakci na doplnění žaloby k odkazu žalobce na rozhodnutí Berlington nad rámec svého předchozího vyjádření uvedl, že česká právní úprava je odlišná od úpravy maďarské, která byla předmětem přezkumu ze strany SDEU. V posuzovaném případě zejména nedochází k rušení loterií a jiných podobných her ze zákona okamžitě, tedy ze dne na den. Ministerstvo přistupuje k rušení vydaných povolení k provozování sázkových her na základě obecně závazných vyhlášek obcí, a to vždy po vyhodnocení jejich obsahu a účelu. Řízení o zrušení vydaného povolení je vedeno podle správního řádu a provozovatel má právo využít všech institutů, které mu správní řád poskytuje, včetně opravných prostředků. Provozovatel může po celou dobu správního řízení vykonávat svoji činnost, a to až do doby, kdy rozhodnutí o zrušení vydaného povolení nabude právní moci. Lze tedy konstatovat, že podle českých právních norem představuje režim rušení vydaných povolení zcela odlišný režim, než tomu bylo v případě posuzovaném SDEU. K zásadě ochrany legitimního očekávání namítané účastníkem řízení konstatoval, že z ustálené judikatury SDEU vyplývá, že možnost dovolávat se ochrany legitimního očekávání má každý hospodářský subjekt, u kterého vzbudil vnitrostátní orgán důvodné naděje (viz rozsudek C-201/08 Platonol, bod 53), avšak zásada právní jistoty nevyžaduje, aby nedošlo k legislativním změnám (viz rozsudek C-98/14 Berlington Hungary, bod 78). Hospodářský subjekt nemůže spoléhat na to, že nedojde k žádným legislativním změnám, může toliko zpochybnit způsob provedení takové změny (viz rozsudek C-98/14 Berlington Hungary, bod 78). Pokud opatrný a obezřetný hospodářský subjekt je s to předvídat přijetí opatření, které se může dotknout jeho zájmů, nemůže se dovolávat zásady legitimního očekávání (viz rozsudek C-201/08 Platonol, bod 53). Hospodářský subjekt může být novou právní úpravou dotčen, pokud je nová právní úprava přijata náhlým a nepředvídatelným způsobem, aniž by mu byl ponechán čas nezbytný k přizpůsobení se nové právní situaci. (C-201/08 Platonol, bod 52). V souvislosti s pojmem obecný zájem společnosti SDEU judikoval, že ochrana spotřebitelů proti hráčské závislosti a předcházení trestné činnosti a podvodům spojeným s hrami, jsou naléhavými důvody obecného zájmu, jež mohou odůvodnit omezení hazardních her. Právní úprava hazardních her není na unijní úrovni harmonizována, a proto mají členské státy v zásadě možnost stanovit cíle své politiky v této oblasti, případně přesně vymezit požadovanou úroveň ochrany (viz rozsudek SDEU ve věci Berlington Hungary, body 56 a 58). Co do aplikovatelnosti práva Evropské unie na projednávaný případ odkázal na podrobné objasnění problematiky, které poskytl NSS v rozsudcích ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014-32 a ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015-171, kdy uvedl, že: „stěžovatelka nemá pravdu, pokud dovozuje aplikovatelnost práva Evropské unie na čistě vnitrostátní situace“.

V doplnění žaloby ze dne 3. 5. 2017 žalobce poukázal na rozsudek zdejšího soudu ze dne 12. 4. 2017, č. j. 10 Af 82/2014-118 ve věci shodných účastníků řízení i shodné právní otázky, v němž soud shledal, že OZV statutárního města Brna č. 18/2011 a OZV města Varnsdorf č. 4/2012 jsou nezákonné, protože se nezakládají na racionálních, neutrálních a nediskriminačních kritériích. Žalobce konstatoval, že uvedené závěry by měly být aplikovány i v nyní projednávané věci.

V podání ze dne 28. 4. 2021 žalobce odkázal na rozsudek SDEU ze dne 3. 12. 2020, ve věci C-311/19. Zdůraznil, že nyní je postaveno na jisto, že v dané věci mělo být i ze strany správních orgánů aplikováno právo Evropské unie. Uvedl, že v projednávané věci doložil a prokázal existenci unijního prvku, a to čestným prohlášením svědka, který byl jako osoba působící na pozici regionálního manažera žalobce v pravidelném styku s provozovateli zajišťujícími obsluhu sázkových zařízení a zároveň i navštěvoval jednotlivé prostory, v nichž byla sázková zařízení umístěna. Dále znovu upozornil, že jelikož se v projednávaném případě aplikuje právo EU, musejí být opatření přijatá ČR přiměřená, jinak jsou v rozporu s právem EU. Dle rozhodnutí Berlington musí právní předpisy omezující volný pohyb služeb (loterií) kumulativně splňovat tato kritéria: sledovat skutečné cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí, a to koherentním a systematickým způsobem, a splňovat požadavky plynoucí z obecných zásad unijního práva, zejména ze zásad právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, jakož i z práva vlastnictví. Regulace loterií v ČR však legitimní cíle nesleduje, resp. zákon o loteriích jejich sledování nevyžaduje, nezaručuje a ani nestanoví jeho kontrolu. Navíc regulace nenaplňuje zásadu systematického a koherentního sledování stanovených cílů. Dodal, že jelikož existují důvodné pochybnosti o tom, zda regulace loterií v ČR skutečně sleduje legitimní cíle, je soud dle práva EU povinen tuto otázku zkoumat a posoudit. Závěrem uvedl, že regulace loterií prostřednictvím zákona o loteriích je v rozporu s principem právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, a je tedy nepřiměřená. Je tomu tak proto, že legitimní očekávání žalobce dle práva EU vzniklo a trvalo, regulace loterií prostřednictvím jednotlivých obecně závazných vyhlášek je nepředvídatelná, zákon o loteriích ani OZV nestanovují žádné přechodné období (natož dostatečně dlouhé) a nestanovují ani systém přiměřených náhrad za zásah do legitimního očekávání. Zásah do legitimního očekávání v podobě zrušení povolení je tedy v rozporu s právem EU.

Žalovaný v podání ze dne 28. 4. 2021 uznal, že doposud chybně zastával názor, že v otázce stanovení míst, na kterých je dovoleno provozovat hazardní hry, obecně závaznými vyhláškami obcí se tzv. unijní prvek nevyskytuje. Zároveň však podotkl, že tato otázka nemůže mít vliv na výrok žalobou napadeného rozhodnutí. Žalobce musí dle žalovaného tvrdit a prokázat existenci unijního prvku. To však žalobce neučinil, resp. v žalobě tvrdil porušení práva EU pouze obecně, porušení čl. 56 SFEU a existenci unijního prvku tvrdil až v doplnění žaloby ze dne 14. 12. 2015, které je však opožděné. K tomu odkázal na rozsudek NSS ze dne 24. 3. 2021, sp. zn. 2 As 335/2017. Ke snaze žalobce prokázat existenci unijního prvku uvedl, že důkaz čestným prohlášením, natož osoby ekonomicky závislé na žalobci, která by mohla na úspěchu žalobce ve věci profitovat, má poměrně malou důkazní hodnotu. Poukázal na skutečnost, že v projednávané věci je sledována ochrana veřejného pořádku a jsou také naplněny podmínky omezení volného pohybu služeb v rámci EU. Pokud je zákonná aplikovaná OZV, pak je rovněž omezení volného pohybu služeb zákonné. Proto setrval na návrhu, aby soud žalobu zamítl.

Obec k žádosti soudu předložila vyjádření k důvodům přijetí OZV. Uvedla, že vzhledem k době, která uplynula od přijetí usnesení zastupitelstva za účelem vydání OZV a jí předcházejících obecně závazných vyhlášek, tedy 10 let a 8 let, lze konstatovat, že důvody pro přijetí OZV vyplývají zejména z přednesů pro zastupitelstvo, jejichž součástí jsou předkládací a důvodové zprávy. Tyto dokumenty, a další dokumenty ze zasedání zastupitelstva, přiložila k vyjádření. Z přednesu pro jednání zastupitelstva obce dne 5. 11. 2013 (tj. jednání předcházející vydání OZV) přitom vyplývá, že důvodem návrhu na přijetí OZV byla skutečnost, že provozování sázkových her v kasinech provázejí nežádoucí jevy zakázané obecně závaznou vyhláškou č. 2/2011 Sb. Ze zápisu ze zasedání zastupitelstva obce ze dne 19. 4. 2011, na němž byla přijata obecně závazná vyhláška č. 2/2011 Sb., vyplynulo, že těmito negativními jevy spojenými s provozem heren jsou např. alkohol, různé hrací automaty a přístroje, od toho se odvíjí fyzické násilí v rodinách a rozpad rodin.

Při ústním jednání dne 22. 9. 2021 účastníci setrvali na svých stanoviscích. Zástupce žalobce se vyjádřil ke stanovisku obce a měl za to, že je OZV diskriminační a nesplňuje kritérium přiměřenosti ve smyslu rozsudku ve věci Berlington. Tvrdil, že v dané věci prokázal existenci evropského prvku. Ke své argumentaci dále odkázal na relevantní judikaturu Nejvyššího správního soudu. Zástupce žalovaného nesouhlasil se stanoviskem žalobce o diskriminaci a nepřiměřenosti OZV. K tomu poukázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu. Zdůraznil, že žalovaný nemůže zkoumat soulad OZV s právem EU a její rozpor s Ústavou. Poukázal na rozhodovací praxi jiných senátů Městského soudu v Praze v obdobných věcech téhož žalobce. Zdůraznil, že žalobce existenci unijního prvku tvrdil ve správním řízení obecně, žádné důkazy nepředkládal.

K návrhu žalobce soud provedl důkaz čestným prohlášením pana L. Š., zaměstnance žalobce (dále též „čestné prohlášení“). Naproti neprovedl důkaz výslechem daného svědka pro nadbytečnost, neboť na základě podkladů spisového materiálu a důkazu čestným prohlášením měl za prokázané, že provozovna žalobce byla navštěvována i občany z jiných států EU. Soud dále provedl důkaz vyjádřením obce, jak bylo výše uvedeno. Provedení jiných důkazů účastníci nenavrhovali.

Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, v rozsahu žalobou tvrzených bodů nezákonnosti, kterými je vázán, podle skutkového a právního stavu ke dni vydání žalobou napadeného rozhodnutí, a dospěl k závěru, že žaloba je zčásti důvodná.

Vzhledem k rozsahu žaloby a množství argumentů, které se často v celém textu žaloby opakují a překrývají, posuzoval soud žalobní námitky na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý v žalobě uplatněný argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012-54; ze dne 29. 8. 2013, č. j. 7 As 182/2012-58; ze dne 19. 2. 2014, č. j. 1 Afs 88/2013-66).

Soud se předně zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti žalobou napadeného rozhodnutí a dalšími procesními vadami (první žalobní bod), neboť hrubé porušení procesního předpisu by mohlo mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé.

K nepřezkoumatelnosti žalobou napadeného rozhodnutí soud poukazuje na ustálenou judikaturu správních soudů, podle které nepřezkoumatelnost správního rozhodnutí spočívá dle ustanovení § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. v nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí, přičemž nepřezkoumatelnost rozhodnutí správního orgánu pro nesrozumitelnost předchází případné nepřezkoumatelnosti pro nedostatek jeho důvodů; důvody rozhodnutí lze zkoumat toliko u rozhodnutí srozumitelných (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 4. 2006, č. j. 31 Ca 39/2005-70, č. 1282/2007 Sb. NSS).

Za nesrozumitelné lze příkladmo považovat správní rozhodnutí, jehož odůvodnění nedává smysl, který by svědčil o skutkových a právních důvodech, které vedly správní orgán k vydání rozhodnutí (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 9. 2003, č. j. 7 A 547/2002-24); rozpor výroku s odůvodněním (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 12. 2003, č. j. 2 Ads 33/2003-78, č. 523/2005 Sb. NSS), případ, kdy výrok nemá oporu v zákoně (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 5. 2003, č. j. 7 A 181/2000-29, č. 11/2003 Sb. NSS), nebo není-li rozhodnutí rozčleněno na výrok a odůvodnění, pročež není zřejmé, zda správní orgán rozhodl o všech návrzích účastníka řízení (rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 21. 10. 1994, č. j. 6 A 63/93-22).

Za nepřezkoumatelné rozhodnutí pro nedostatek důvodů soud považuje takové, z jehož odůvodnění není seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti tvrzené účastníkem za nerozhodné, nesprávné nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl a jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů. Rozhodnutí, jehož odůvodnění obsahuje toliko obecný odkaz na to, že napadené rozhodnutí bylo přezkoumáno a jeho důvody shledány správnými, je nepřezkoumatelné, neboť důvody, o něž se výrok opírá, zcela chybějí (rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 2. 1993, č. j. 6 A 48/92-23).

V projednávané věci žalobce tvrdí, že se ministr v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádal s některými argumenty žalobce uvedenými v doplnění rozkladu, zejména ohledně práva Evropské unie, nedodržení notifikačního procesu, možnou budoucí újmou a neprovedením jím navržených důkazů.

Soud z obsahu odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí soud ověřil, že tomu tak není, neboť žalovaný na uvedené rozkladové námitky (nejen) a argumenty žalobce srozumitelně reagoval a zaujal k nim své stanovisko s dostatkem důvodů podporujících výrok rozhodnutí (str. 16 až 21 napadeného rozhodnutí). Soud proto neshledal, že by rozhodnutí ministra bylo zatíženo vadou spočívající v jejich nepřezkoumatelnosti či nesrozumitelnosti, když vycházel dále z níže uvedeného principu, že není možné mechanicky ztotožňovat povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí s povinností podrobně odpovědět na každý dílčí argument. Skutečnost, že je napadené rozhodnutí přezkoumatelné, dosvědčuje ostatně podrobná žalobní argumentace, která rozporuje závěry správních orgánů. Pro úplnost soud uvádí, že odlišný náhled žalobce na vypořádání rozkladové námitky či jiného návrhu ještě neznamená, že se takovou námitkou správní orgán dostatečně nezabýval a nevypořádal se s argumenty žalobce. Uvedené lze vztáhnout i k námitce, že nebyly provedeny důkazy, které navrhl žalobce, aby byl zjištěn skutkový stav věci, neboť soud sám důkazní řízení doplnil tak, aby mohl žalobcem předestřené námitky posoudit. Zrušení napadeného rozhodnutí by za těchto okolností shledával soud přepjatým formalismem.

K tvrzené změně předmětu řízení soud z obsahu spisového materiálu ověřil, že k zahájení správního řízení došlo „Oznámením o zahájení řízení“ ze dne 18. 5. 2013 z důvodu rozporu povolení s obecně závaznou vyhláškou města Třinec č. 2/2011, o stanovení veřejně přístupných míst, na kterých je provozování výherních hracích přístrojů zakázáno, ve znění obecně závazné vyhlášky č. 5/2011, a z důvodu nálezu Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013 Pl. ÚS 6/13. Vyhláška č. 2/2011 byla následně novelizována vyhláškou č. 5/2011 a pro projednávanou věc rozhodnou vyhláškou č. 14/2013, jejíž účinností (od 26. 11. 2013) došlo k rozšíření míst na všechna veřejně přístupná místa na celém území obce, na kterých bylo provozování daných loterií zakázáno.

V době vydání prvostupňového rozhodnutí, tj. k datu 25. 4. 2014 bylo ministerstvo povinno vycházet z právní úpravy platné a účinné v době vydání rozhodnutí, tedy ze znění obecně závazná vyhláška č. 14/2013, kterou se mění obecně závazná vyhláška č. 2/2011, o stanovení veřejně přístupných míst, na kterých je provozování výherních hracích přístrojů zakázáno, ve znění obecně závazné vyhlášky č. 5/2011 („OZV“). Ke dni vydání prvostupňového rozhodnutí ministerstva byly dle čl. 1 OZV sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích zakázány provozovat na všech veřejně přístupných místech na celém území obce. Popsanou změnou tak došlo od oznámení zahájení správního řízení ke změně vyhlášky, nejednalo se ale o změnu ve vztahu k předmětu správního řízení zásadní, která by mohla vést k jinému meritornímu posouzení a rozhodnutí, když zákaz provozování sázkových her (výherní hrací přístroje, resp. loterie a jiné podobné hry ve smyslu § 2 písm. e), l), n) a loterie a jiné podobné hry povolované dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích), týkající se zrušovaných povolení žalobce, vyplývá již z čl. 1 vyhlášky č. 2/2011, resp. 5/2011. K tomu je třeba dodat, že žalobce ani konkrétně nenamítá, jakého jeho práva se novelizace vyhlášek dotkla, resp. nenamítá, že právě novelizace vyhláškou č. 14/2013 měla za následek porušení práva žalobce. Soud uvedenou námitku posoudil v souladu s usnesením Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 7. 2009, č. j. 8 Afs 51/2007-87. Vycházel-li tedy správní orgán v prvostupňovém rozhodnutí ze znění OZV, činil tak v souladu s platnou právní úpravou a vlastní povahou správního řízení, v němž správní orgán rozhoduje podle skutkového stavu ke dni vydání konstituvního rozhodnutí v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek ze dne 17. 12. 2008, č. j. 1 As 68/2008-126), jak správně podotkl žalovaný, který jeho postup aproboval.

Ke spojení oznámení o zahájení řízení s výzvou dle § 36 správního řádu a porušení žalobcova práva na spravedlivý proces soud poukazuje na ust. § 36 odst. 3 správního řádu, podle kterého musí být účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Nejvyšší správní soud v rozhodnutí ze dne 26. 2. 2010, č. j. 8 Afs 21/2009 – 243, uvedl, že: „Účelem seznámení se s podklady pro rozhodnutí je právě možnost účastníka seznámit se obsahem správního spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí, tj. v době, kdy mezi seznámením se s podklady a vydáním rozhodnutí již není správní spis o další důkazní prostředky doplňován. Pokud je tento účel zajištěn a účastníku je řádně procesně sděleno, kdy tento okamžik v řízení nastává, jeví se druhotným, zda je případně stanoveno mezidobí od zaslání poučení a stanovení data, kdy se lze s podklady seznámit. V rozhodnutí ze dne 17. 12. 2003, č. j. 5A 152/2002 - 41, pak dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že: „V situaci, kdy je zjišťování podkladů pro rozhodnutí zjevně potřebné a tedy předvídatelné, nepostačí, jestliže správní orgán účastníku řízení dal možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí toliko v oznámení o zahájení správního řízení, tj. teprve před samotným započetím zjišťování podkladů pro správní rozhodnutí.“

Posouzení postupu správního orgánu je tak vždy věcí konkrétních skutkových okolností, přičemž podstatným je, v jakém stádiu dokazování se nachází správní řízení v okamžiku, ke kterému je jeho účastník poučován o možnosti vyjádřit se k podkladům pro vydání rozhodnutí. Samotná možnost spojení oznámení o zahájení řízení s jiným úkonem ve správním řízení je přitom výslovně aprobována správním řádem v ustanovení § 46 odst. 3.

V projednávané věci je z obsahu spisového materiálu žalovaného zřejmé, že podkladem pro vydání napadeného rozhodnutí byla především OZV, která je platná dnem vyhlášení, respektive vyvěšením na úřední desce obce, a účinná patnáctým dnem vyhlášení, pokud není stanoveno jinak, a nález Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013, jenž je díky zveřejnění ve Sbírce zákonů žalobci znám. Zahájení řízení (oznámení ze dne 18. 5. 2013) bylo řádně odůvodněno, žalobce byl vyzván k navržení důkazů a byla mu dána možnost vyjádřit se. Před vydáním prvostupňového rozhodnutí se obec k výzvě ministerstva dle § 136 odst. 3 správního řádu podle obsahu spisového materiálu nevyjádřila, žalobce reagoval opakovaně (vyjádření ke správnímu řízení, nahlížení do spisu, doplnění vyjádření). Lhůta pro vyjádření byla žalobci k jeho žádosti i prodloužena. Žalobce a obec byli následně ministerstvem vyzváni (24. 2. 2014) dle § 36 odst. 3 správního řádu k vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí před jeho vydáním ve stanovené lhůtě s poučením o možnosti nahlédnout do spisu. Na to reagoval žalobce vyjádřením ke správnímu řízení (13. 3. 2014) a nahlížením do spisu. Obec podle obsahu správního spisu na výzvu nereagovala. Ministerstvo nepochybilo, pokud spojilo oznámení o zahájení řízení s první výzvou žalobci podle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu k učinění návrhu důkazů, vyjádření a jiným úkonům, a ve stejné lhůtě k témuž i vůči obci, jako dotčenému orgánu dle § 136 odst. 3 správního řádu. Ministerstvo nepochybilo ani vydáním další výzvy žalobci a obci k vyjádření se k podkladům pro vydání prvostupňového rozhodnutí. Z obsahu spisového materiálu je zřejmé, že bylo ministerstvem rozhodováno (pouze) na základě podkladů, se kterými měl žalobce možnost se seznámit, či která sám učinil. Soud tedy přisvědčuje stanovisku žalovaného, vyplývající z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí, že procesní práva žalobce byla zachována, respektive nebyla v řízení před ministerstvem nijak zkrácena.

V řízení o rozkladu ministr žádné nové podklady neopatřoval, jsou v něm zahrnuty pouze dokumenty, které k věci zaslal žalobce. Jiné podklady pro rozhodnutí, se kterými by žalobce neměl možnost se seznámit, do spisu doplněny nebyly. Proto nebyl dán důvod, aby ministr před vydáním napadeného rozhodnutí žalobce vyzval dle ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu (srov. ustanovení § 90 odst. 5 ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 správního řádu a contrario ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) část věty za středníkem téhož zákona) a nepochybil, pokud daný postup ministerstva potvrdil.

Soud k tomu poukazuje na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 2. 2010, č. j. 8 Afs 21/2009-43, podle kterého „není samo o sobě porušením § 36 odst. 3 (…), pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován, či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit.“ Jakož i na nedávný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 5. 2021, č. j. 5 As 158/2019-44, kde se k obdobné námitce téhož žalobce uvádí „Nedůvodnou shledal Nejvyšší správní soud také námitku týkající se nesprávného postupu žalovaného, který spojil oznámení o zahájení řízení s dalšími úkony – výzvou podle § 36 odst. 3 správního řádu a s výzvou obci (městu Kadaň) k poskytnutí dalších informací důležitých pro řízení. Porušením § 36 odst. 3 správního řádu totiž samo o sobě není, pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. V takové situaci je potřeba vždy zkoumat, zda byl později správní spis doplňován, či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 2. 2010, č. j. 8 Afs 21/2009 - 243, č. 2073/2010 Sb. NSS). V posuzované věci byl správní spis po uplynutí stanovených lhůt doplňován pouze o vyjádření samotné stěžovatelky. Žádné podklady pro rozhodnutí, s nimiž by se stěžovatelka neměla možnost seznámit, do spisu doplněny nebyly. Stěžovatelčino právo vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí tak nijak dotčeno nebylo.“

Zkrácení práv žalobce tak soud neshledal.

K tvrzení o vadě napadeného rozhodnutí, jež bylo vydáno dříve, než ministr o námitkách podjatosti členů rozkladové komise rozhodl (druhý žalobní bod), soud předně uvádí, že o této skutečnosti není mezi účastníky sporu. Soud zdůrazňuje, že by bylo vhodnější časovou otázku řešit v opačném sledu, tj. nejprve dořešit námitku podjatosti, ač by byla jakkoli nedůvodná, a poté přistoupit k věcnému rozhodnutí. Žalobou vytýkaný postup žalovaného však není vadou, která by měla za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé a měla vést ke zrušení rozhodnutí ve věci samé (obdobně rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 11. 2017, č. j. 3 Af 24/2015-167, bod 62., ve spojení s rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 4. 2021, č. j. 5 As 72/2018-78, bod 82). Soud proto vešel na argumentaci žalovaného ve vyjádření k žalobě (usnesení o zamítnutí námitky podjatosti nemá i přes možnost odvolání odkladný účinek, a je proto předběžně vykonatelné).

K námitkám porušení ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích (třetí žalobní bod) soud poukazuje na znění tohoto zákonného ustanovení, podle kterého „[o]rgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, nebo se ukáže dodatečně, že údaje, na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné“.

V obecné rovině soud dále poukazuje na ústavní judikaturu a judikaturu NSS, z níž vyplývá, že nad právem podnikat v oblasti tzv. hazardu, tedy v oboru s negativními dopady na společnost, oslabeným právě právní regulací někdejšího ust. § 43 zákona o loteriích, převažuje právo obcí na samosprávu (viz bod 43. odůvodnění nálezu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10, bod 45. odůvodnění rozsudku NSS ze dne 20. 1. 2016 č. j. 1 AS 297/2015-77). Uvedené jednoznačně deklaroval Ústavní soud a není důvodu, aby se městský soud odchýlil od tohoto závěru. Jinými slovy, určitého rizika tohoto podnikání a možné reakce jednotlivých obcí a měst v návaznosti na tento závěr Ústavního soudu, tzn. na právo, dokonce přednostní právo regulovat si své záležitosti ohledně tzv. hazardu, si měl být jak žalobce, tak i ostatní podnikající společnosti v této oblasti, vědom. Ústavní soud nadto konstatoval, že pokud by ministerstvo nerušilo předmětná povolení, byla-li by nebo jsou-li v rozporu s OZV obcí, vlastně by se dopustilo zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu (viz zejm. bod 55. odůvodnění nálezu ze dne 14. 6. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 29/10).

Za rozhodný soud považuje též výklad, který učinil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014-32, v němž tento soud podrobně rozebral historii právní úpravy, odkázal na obdobné případy regulace a zabýval se i judikaturou Ústavního soudu, který se v nálezu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl.ÚS 29/10, právem obcí na samosprávu a konstatoval, že Ministerstvo financí musí respektovat obecně závazné vyhlášky omezující místa pro provoz výherních hracích přístrojů. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl.ÚS 56/10, Ústavní soud uvedl, že právo obcí regulovat hazard na jejich území vyplývá přímo z ustanovení § 10 písm. a) zákona o obcích a není tak dokonce ani vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v zákoně o loteriích.

K postupu podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích, Nejvyšší správní soud též uvedl, že „pojem okolnost je pojmem širším, a zahrnuje tak prakticky jakoukoliv objektivní změnu ve vnějším světě.“ Dále Nejvyšší správní soud upozornil, že širokému pojmu „okolnosti“ nasvědčuje i judikatura Ústavního soudu a že i Ústavní soud chápe pravomoc Ministerstva financí vyplývající z § 43 odst. 1 zákona o loteriích tak, že je založena velmi široce a není podmíněna výhradně jen novými či dodatečně učiněnými skutkovými zjištěními. Dále Nejvyšší správní soud konstatoval, že „existenci ustanovení § 43 odst. 1 zákona o loteriích a jeho širokého výkladu lze ospravedlnit též nutností zajistit účinnou ochranu společnosti před důsledky, které s sebou nese hraní na výherních hracích přístrojích a podobných herních zařízeních, lákajících na snadnou, dostupnou a okamžitou výhru. Jak uvedl sám Ústavní soud v nálezu Pl.ÚS 56/10 (bod 37), 6 As 285/2014 - 37 pokračování „loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, [neboť svými] skutečnými dopady mohou negativně ovlivnit individuální osudy jednotlivců, jejich blízkých a ve svém důsledku i širšího okolí.“ Hazardní hry tohoto typu lze bez rozpaků postavit na roveň prodeji alkoholu či cigaret – jedná se o společensky problematické aktivity, které stát regulací (byť s nepopiratelným fiskálním efektem) toleruje mimo jiné proto, že snaha o jejich úplné potlačení by mohla za určitých okolností vyvolat další negativní jevy… Má-li se však tato, v podstatě nežádoucí, podnikatelská činnost za všech okolností udržet ve společensky přijatelných mezích, je třeba umožnit exekutivě, aby reagovala na změny, které přináší mimo jiné i vývoj společnosti (včetně právního diskurzu) a aby měla možnost upřednostnit žádoucí veřejné zájmy a ochranu zranitelných skupin obyvatel před soukromým zájmem provozovatelů hazardních her na dosažení zisku. Ani tuto ochrannou úlohu „společenské pojistky“ tak nelze ustanovení § 43 odst. 1 zákona o loteriích upírat. Lze doplnit, že zákona o loteriích obsahuje též ustanovení § 43 odst. 5 písm. b), které stanoví: „Orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, může již vydané povolení doplnit nebo změnit, vyžaduje-li to řádné provozování loterie nebo jiné podobné hry nebo veřejný zájem.“ Je tedy zřejmé, že zatímco úplné zrušení vydaného povolení podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích je přece jen podmíněno tím, že nastane určitá změna ve vnějším světě, doplnění či úprava jeho podmínek je možná prakticky kdykoliv za jeho trvání bez jakékoliv změny okolností, odůvodní-li správní orgán, proč je takový krok z hlediska řádného provozování hry nebo veřejného zájmu nezbytný.“

Ani přechodné ustanovení čl. II bod 1. druhé věty zákona č. 300/2011 Sb. nemůže vylučovat použití § 43 zákona o loteriích. Přechodné ustanovení uvádí: „Povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. lednem 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak.“ Podmínka „pokud dále není stanoveno jinak“ směřuje k celému zákonu o loteriích. Jelikož právě ustanovení § 43 zákona o loteriích stanoví jiné možnosti zániku povolení, jedná se o výjimku, na kterou přechodné ustanovení odkazuje. Nelze tak přisvědčit žalobci, že přechodné ustanovení použití § 43 zákona o loteriích vylučuje. Naopak, přechodné ustanovení s citovaným § 43 přímo počítá. Jiný výklad by měl za následek, že ustanovení § 43 odst. 1 zákona o loteriích by bylo zcela nepoužitelné. Ustanovení § 43 odst. 1 zákona o loteriích, o něž se opírá napadené rozhodnutí ministerstva, je součástí tohoto zákona od samého počátku a podle názoru soudu musel žalobce (společnost typu žalobce) přinejmenším teoreticky počítat s jeho možnou aplikací.

K důvodu zrušení čl. II bod 4 zákona č. 300/2011 Sb., Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl.ÚS 6/13 uvedl, že: „…Součástí práva na samosprávu ve smyslu ustanovení čl. 8, čl. 100 odst. 1 i čl. 104 odst. 3 a ve smyslu nyní již ustálené judikatury Ústavního soudu je také možnost obcí prostřednictvím vydávání obecně závazných vyhlášek regulovat provoz interaktivních videoloterijních terminálů na svém území… Ústavní rozměr práva na samosprávu pochopitelně nelze měnit obyčejným zákonem, jako zcela lichý tudíž musí být odmítnut argument, podle něhož byla možnost usměrňovat na svém území provoz interaktivních videoloterijních terminálů obcím svěřena až přijetím zákona č.300/2011 Sb., … Pokud tedy napadené ustanovení (myšlen bod 4 čl. II zákona č. 300/2011 Sb.,) možnost obcí regulovat provoz interaktivních videoloterijních terminálů byť jen dočasně, avšak po dobu nikoliv nevýznamnou, vylučuje, jedná se o zásah do ústavně garantovaného práva na samosprávu.“

Z výše uvedeného je zřejmé, že § 43 odst. 1 zákona o loteriích není sankčním ustanovením, jak žalobce tvrdí, a že žalovaný postupoval v souladu s uvedenými závěry Ústavního soudu, když podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích zrušil vydaná povolení, neboť je Ústavou zaručeným právem obcí regulovat provoz loterií a jiných podobných her na svém území. A žalovaný tyto své závěry v napadených rozhodnutích odůvodnil.

Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014-32, pak vyplývá, že v případě rušení udělených povolení k provozování loterií nemohlo jít o nepřípustnou nepravou retroaktivitu: „Aplikováno na nyní posuzovanou věc, je zřejmé, že o nepřípustnou nepravou retroaktivitu jít nemůže. Ústavně garantované právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění a provoz výherních hracích přístrojů, včetně interaktivních videoloterních terminálů na svém území, bylo opakovaně rozhodnutími Ústavního soudu nalézáno a potvrzováno. Nešlo o změnu právní úpravy na zákonné úrovni, ta zůstávala – odhlédneme-li od intermezza v podobě přechodných ustanovení novely č. 300/2011 Sb. – nezměněná, změnila se – v důsledku série nálezů Ústavního soudu a stanovisek veřejného ochránce práv – pouze výkladová praxe Ministerstva financí, a to tak, že byla uvedena v soulad s platnou právní úpravou. Ustanovení § 43 odst. 1 loterního zákona je součástí tohoto právního předpisu od samého počátku, tudíž s možností zrušení již uděleného povolení před koncem jeho platnosti musela stěžovatelka přinejmenším teoreticky počítat. Konečně nelze přehlížet, že ke zrušení předmětných povolení žalovaný přistoupil z impulsu nálezové judikatury Ústavního soudu, jenž je finálním a autoritativním interpretem ústavního pořádku, včetně zákazu retroaktivity práva, vyvěrajícího z pojmu právního státu podle čl. 1 odst. 1 Ústavy.“

Nelze pominout ani závěry Nejvyššího správního soudu v rozsudcích ve věci sp. zn. 1 As 297/2015 a sp. zn. 6 As 285/2014, totiž že podnikatel v oblasti hazardu si musí být vědom existence § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Z uvedeného lze dovodit, že povolení k provozování loterie či jiné hazardní hry může být v podstatě kdykoli odňato, pokud v průběhu platnosti povolení nastanou takové okolnosti, které provoz herních zařízení vylučují. Podnikatel se tedy nemůže odvolávat na princip právní jistoty, podle kterého by jednou udělené povolení nemohlo být zrušeno. Naopak zákon v souladu s právní jistotou předvídá, že povolení může být za určitých, předem stanovených důvodů zrušeno.

Žalobcem namítané „legitimní očekávání“ Nejvyšší správní soud podrobně rozebral v bodě 35 rozsudku č. j. 6 As 285/2014, kde mimo jiné upozornil, že zásadní pro posouzení toho, že očekávání bylo skutečně legitimní, je, zda „vzhledem k okolnostem, stavu právní úpravy a obsahu vydaných rozhodnutí mohla (stěžovatelka) důvodně a oprávněně předpokládat, že k očekávanému zvětšení jejího majetku prostřednictvím podnikání v oboru loterií a jiných podobných her v dané provozovně vskutku dojde.“ Ani očekávání založené zákonem však nemusí být za určitých okolností legitimní, jak uvedl Ústavní soud v nálezu Pl.ÚS 6/13: „Ani nálezy Ústavního soudu ani souběžně s nimi realizovaný novelizační počin zákonodárce již dříve existující ústavní právo obcí na samosprávu nevytvořily. Již z tohoto důvodu nelze u provozovatelů interaktivních videoloterních terminálů hovořit o existenci legitimního očekávání (jež by snad napadeným ustanovením mělo být chráněné) spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí. Provozovatelé interaktivních videoloterních terminálů – stejně jako každý jiný subjekt práva – si totiž mohli a měli být vědomi rizika, že jejich právní sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (včetně obecně závazných vyhlášek). To ostatně plyne i z ustálené judikatury Ústavního soudu; srov. např. nález sp. zn. Pl.ÚS 21/96 ze dne 4. 2. 1997 [N 13/7 SbNU 87 (96); 63/1997 Sb.], v němž Ústavní soud konstatoval, že zrušení staré a přijetí nové právní úpravy je nutně spjato se zásahem do principů rovnosti a ochrany důvěry občana v právo. Shodně s navrhovatelem pak Ústavní soud konstatuje, že za legitimní očekávání nelze považovat předpoklad provozovatelů interaktivních videoloterních terminálů, že správní praxe ministerstva spojená s opomíjením práva obcí na samosprávu bude pokračovat.“

K tvrzení žalobce o porušení jeho dobré víry, principu proporcionality a újmě žalobce při zkrácení doby platnosti povolení, soud poukazuje na závěry Nejvyššího správního soudu v rozsudku č. j. 1 As 297/2015-77: „Nad stěžovatelovým právem podnikat, oslabeným právě s ohledem na § 43 odst. 1 ZOLO, převažuje právo obcí na samosprávu. Navíc stěžovatel podniká v oboru s negativními dopady na společnost, který je proto předmětem přísných zákonných restrikcí. Postup žalovaného, kdy v reakci na přijetí obecně závazné vyhlášky zruší vyhlášce odporující povolení, navíc přímo vyžaduje judikatura ústavního soudu. Nemůže proto jít o postup neproporcionálně zasahující do práv stěžovatele (srov. nález ÚS sp. zn. Pl.ÚS 56/10, bod 43, rozsudek NSS č. j. 6 As 285/2014-32, body 38, 39 a judikaturu v nich uvedenou).“ Soud k tomu dodává, že není úkolem žalovaného poměřovat, jak velká újma vznikne zkrácením doby platnosti povolení žalobci ve vztahu k případné újmě na straně obce. Test proporcionality v oblasti regulace hazardu byl proveden již v nálezech Ústavního soudu, z nichž jednoznačně plyne, že za existence vyhlášky, která zakazuje provozování hazardu na území obce, již není úkolem Ministerstva zkoumat, jak velký zásah bude mít zrušení dříve vydaného povolení do práv provozovatelů hazardu. Právo obcí na samosprávu totiž převáží nad právem podnikat, které právě v oblas