5 Afs 7/2011

5 Afs 7/2011- 619 - text

5 Afs 7/2011 - 735

[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

R O Z S U D E K

J M É N E M R E P U B L I K Y

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Valentové a soudců JUDr. Lenky Matyášové, Ph.D. a JUDr. Jakuba Camrdy, Ph.D. v právní věci žalobců: a) DELTA PEKÁRNY a. s., se sídlem Brno, Bohunická 24, b) OK REST a. s., se sídlem Brno, Bohunická 519/24, oba zastoupeni JUDr. Pavlem Dejlem LL.M., Ph.D., advokátem, se sídlem Praha 1, Jungmannova 24, c) PENAM a. s., se sídlem Brno, Cejl 38, zastoupený Mgr. Danielem Čekalem, advokátem se sídlem AK Wilson & Partners v. o. s. Jungmannova 34, Praha, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, tř. Kpt. Jaroše 7, v řízení o kasačních stížnostech žalobce a), b) a c) proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 10. 2010, č. j. 62 Ca 16/2009 – 375,

t a k t o :

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 10. 2010, č. j. 62 Ca 16/2009 – 375, s e z r u š u j e a věc s e v r a c í tomuto soudu k dalšímu řízení.

O d ů v o d n ě n í :

Napadeným rozsudkem zamítl Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) žaloby žalobců DELTA PEKÁRNY, a. s., OK REST, a. s. a PENAM, a. s. proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-R 20,21,22/2004-1249/2009/310/ADr ze dne 2. 2. 2009 (dále jen „rozkladové rozhodnutí“). Výrokem A. rozkladového rozhodnutí předseda Úřadu (dále též „žalovaný“) změnil rozhodnutí Úřadu č.j. S 233/03-2050/04-ORP ze dne 19. 3. 2004 tak, že v části 1. deklaroval u všech žalobců porušení zákazu jednání ve vzájemné shodě při určování cen čerstvého běžného pečiva a chleba a cen čerstvého cukrářského pečiva stanoveného v § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „ZOHS“) v období od 18. 9. 2003 do 12. 11. 2003, které vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu čerstvého běžného pečiva a chleba a na trhu čerstvého cukrářského pečiva, v části 2 deklaroval u žalobce OK REST, a. s. a PENAM, a. s. porušení zákazu jednání ve vzájemné shodě při určování cen trvanlivého sladkého pečiva dle § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) ZOHS ve shodném časovém období, které vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu trvanlivého sladkého pečiva. Výrokem II. rozkladového rozhodnutí žalovaný změnil rozhodnutí Úřadu č.j. S 233/03-4350/05- OOHS ze dne 18. 7. 2005 tak, že ve smyslu ustanovení § 22 odst. 2 ZOHS stanovil žalobci DELTA PEKÁRNY, a. s. pokutu ve výši 24 800 000 Kč, žalobci OK REST, a. s. pokutu ve výši 14 800 000 Kč a žalobci PENAM, a. s. pokutu ve výši 13 200 000 Kč.

Proti výše uvedenému rozsudku podali všichni žalobci kasační stížnost. Žalobci DELTA PEKÁRNY, a. s. a OK REST, a. s. doplnili své kasační stížnosti podáním ze dne 31. 3. 2011 a na vyjádření žalovaného datovaného dne 21. 3. 2011 reagovali dne 14. 7. 2011 replikou. V kasačních stížnostech žalobci uplatňují kasační důvody ve smyslu § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“). Žalobci vznáší námitky týkající se procesního pochybení správních orgánů, vady hmotněprávního posouzení a brojí proti způsobu výpočtu pokuty a její výši.

a) Kasační stížnost žalobce DELTA PEKÁRNY, a. s.

Dne 16. 11. 2010 podal proti rozsudku kasační stížnost žalobce DELTA PEKÁRNY, a. s. (dále jen „stěžovatel DELTA“). V kasační stížnosti krajskému soudu vytýká nesprávné právní posouzení žalobní námitky zmatečnosti právní kvalifikace jednání ve výroku rozkladového rozhodnutí. Ačkoliv ve výroku A. rozkladového rozhodnutí je konstatováno, že měl porušit zákaz uvedený v § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) ZOHS, pokuta mu byla ve výroku II. uložena toliko za porušení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 ZOHS.

Krajský soud nesprávně označil žalobou tvrzené zmatečné a nesrozumitelné označení jednotlivých výrokových částí rozkladového rozhodnutí za pouhou chybu v psaní, což je v rozporu s požadavkem na srozumitelnost a určitost výroků autoritativních správních rozhodnutí.

Krajský soud taktéž pochybil, pokud nepřisvědčil namítanému rozporu výroku rozkladového rozhodnutí s jeho odůvodněním (ve výroku rozkladového rozhodnutí je deklarováno, že se stěžovatel DELTA dopustil závadného jednání na dvou relevantních trzích, ačkoliv v odůvodnění rozkladového rozhodnutí žalovaný výslovně konstatoval, že se dopustil závadného jednání na trhu jediném) s odůvodněním, že ve správní žalobě nepopřel, že by na trhu čerstvého cukrářského pečiva působil. Stěžovatel v této souvislosti zdůrazňuje, že své působení na trhu čerstvého cukrářského pečiva nezpochybňoval, zpochybňoval však, že by se na tomto trhu dopustil zakázaného jednání.

Obdobně nesprávně právně krajský soud posoudil námitku nezákonnosti místního šetření provedeného u stěžovatele DELTA.

Ačkoliv krajský soud přisvědčil námitce stěžovatele o nezákonnosti důkazu svědeckou výpovědí zástupců obchodního řetězce JULIUS MEINL, nijak tento svůj závěr v rozsudku nezohlednil.

Krajský soud pochybil při hodnocení námitky, dle které rozkladové rozhodnutí bylo vydáno na základě návrhu rozkladové komise vypracovaného na základě neúplných podkladů.

Krajský soud nepřisvědčil námitce porušení zásady dvouinstančnosti rozhodování, když až v řízení druhého stupně bylo žalovaným rozšířeno posuzované jednání o dobu od 18. 9. 2003 do 26. 9. 2003. Žalovaný tímto postupem dle stěžovatele DELTA změnil celou koncepci jednání, které považoval za deliktní.

Stěžovatel DELTA zpochybňuje hodnocení v řízení získaných důkazů provedené krajským soudem. Má za to, že nepřímé důkazy k prokázání jednání ve vzájemné shodě je možné akceptovat pouze tehdy, pokud jsou bezprostředně vyvráceny veškeré racionální pochybnosti o tom, že ke společnému postupu soutěžitelů došlo následkem jejich kontaktu, což se v projednávané věci nestalo. V daném případě nebyly vyvráceny pochybnosti o tom, zda ke společnému postupu soutěžitelů došlo nikoli následkem jejich kontaktu, nýbrž na základě ekonomických podmínek na trhu. Zvýšení cen bylo v předmětném odvětví dlouhodobě předvídáno a vzhledem k návaznosti na zvýšení cen obilí a mouky též očekáváno. Navíc, své ceny zvyšovali souběžně téměř všichni výrobci pekárenských výrobků.

Krajský soud pominul skutečnost, že Úřad neunesl své důkazní břemeno ohledně prokázání negativního vlivu jednání stěžovatele DELTA na hospodářskou soutěž na relevantním trhu, neboť nezkoumal „dostatečnost“, „podstatnost“ či „reálnost“ potenciálního negativního efektu posuzovaného jednání na hospodářskou soutěž.

Krajský soud se dle stěžovatele v rozsudku nevypořádal s argumentací stěžovatele týkající se nesprávného posouzení povahy jednání. Dle rozkladového rozhodnutí měl stěžovatel DELTA naplnit skutkovou podstatu tzv. hard-core kartelu, když mělo jeho jednání údajně směřovat k dohodě o přímém nebo nepřímém určení cen. Z odůvodnění rozkladového rozhodnutí však není zřejmé, zda jednání stěžovatele skutečně směřovalo k onomu určení cen, tj. k uzavření hard-core kartelu, či zda mělo směřovat toliko k dosažení zvýšení cen.

Krajský soud postupoval nesprávně, pokud nepřisvědčil námitce stěžovatele DELTA, dle níž měl žalovaný zohlednit v souladu s procesními zásadami v rámci rozhodování o rozkladu pro stěžovatele pozdější příznivější právní úpravu.

Další kasační námitky stěžovatele DELTA směřují do nezákonnosti a nepřiměřenosti uložené pokuty. Krajský soud akceptoval postup žalovaného, který pokutu na základě vlastního odhadu snížil, aniž by snížení řádně odůvodnil. Krajský soud zcela pominul, že Úřad při stanovení výše pokuty nezhodnotil případné nepříznivé dopady sankcionovaného jednání na hospodářskou soutěž. Ze žádného důkazu v řízení provedeného ani ze žádného zjištění nevyplynulo, že by se úroveň cen pekárenských výrobků vyvíjela odlišně, kdyby se stěžovatel DELTA choval jinak. Pokud takovýto závěr Úřadem učiněn nebyl, neměl krajský soud rozkladové rozhodnutí jako správné potvrdit. Řádně nebyla zhodnocena krajským soudem ani skutečnost, že Úřad v rozkladovém rozhodnutí ve vztahu k jím uložené pokutě nezohlednil ve prospěch stěžovatele DELTA polehčující okolnosti. Ačkoliv krajský soud zjistil, že při stanovení výše pokuty nebyly v rozporu se zákonem zohledněny polehčující okolnosti a že tedy výše pokuty nemohla být z tohoto důvodu stanovena správně, zcela absurdně uvedl, že nepovažuje tuto skutečnost za důvod zrušení rozkladového rozhodnutí.

Za zcela nepodložené považuje stěžovatel DELTA i tvrzení krajského soudu, dle kterého Úřad shromáždil dostatek důkazních prostředků pro prokázání zavinění. Jediným zákonně získaným a správně vyloženým důkazem viny stěžovatele je shodné datum rozeslání oznámení o zvýšení cen. Jak mohl mít Úřad a krajský soud na základě tohoto jediného „důkazu“ za prokázané zavinění stěžovatele, je z rozhodnutí krajského soudu zcela nesehnatelné. Zavinění stěžovatele DELTA Úřad neprokázal, pouze jej neopodstatněně dovozoval a presumoval.

Stěžovatel DELTA shodně jako v žalobě zpochybňuje způsob výpočtu pokuty na základě tzv. „profitu“, který měl stěžovatel DELTA vytýkaným jednáním získat. Krajský soud se v rozsudku nijak nevypořádal s námitkou stěžovatele DELTA, že Úřad dostatečně nezjistil skutečnosti, ze kterých při určení údajného profitu ze zakázaného jednání vycházel.

Za nepřezkoumatelné považuje stěžovatel DELTA závěry krajského soudu učiněné ve vztahu k zohlednění participace stěžovatele DELTA na zakázaném jednání při stanovení výše pokuty. Ačkoliv Úřad i krajský soud dospěly k závěru, že stěžovatel DELTA nebyl iniciátorem posuzovaného jednání a že se jeho účast na posuzovaném jednání měla v porovnání s ostatními stíhanými subjekty omezit na užší segment trhu, byl potrestán nejvyšší pokutou, a to pouze kvůli svému hospodářskému postavení. Míra podílu určitého subjektu na zakázaném jednání totiž není nikterak automaticky závislá na jeho síle (ať již skutečné či v předmětném případě tržní), ale musí vyplynout z důkazů provedených v řízení.

Stěžovatel DELTA nesouhlasí se závěrem krajského soudu, dle kterého je účetním obdobím rozhodným pro uložení pokuty ve smyslu § 22 odst. 2 ZOHS, účetní období před vydáním rozhodnutí v prvním stupni. Pokud § 22 odst. 2 ZOHS stanoví, že Úřad může rozhodnout o uložení pokuty podle obratu za poslední ukončené účetní období, a pokud je pod uložením pokuty nutno chápat teprve skutečný, materiální zásah do právní sféry porušitele práva, je výši pokuty nutné bezesporu odvodit od obratu za poslední ukončené období před vydáním správního rozhodnutí druhého stupně.

Krajský soud dle stěžovatele DELTA zcela nepochopitelně přisvědčil naprosto absurdním závěrům Úřadu týkajících se současných majetkových poměrů stěžovatele DELTA, dle kterých je třeba na stěžovatele DELTA, společnost OK REST a společnost UNITED BAKERIES a. s. (dále jen „UNITED BAKERIES“), na kterou převedl stěžovatel DELTA část podniku smlouvou ze dne 7. 12. 2006, hledět jako na jednoho soutěžitele, a že je tedy nezbytné zohlednit hospodářské výsledky společnosti UNITED BAKERIES při určení výše pokuty uložené stěžovateli rozkladovým rozhodnutím. Úřad i krajský soud současně naprosto pominuly skutečnost, že podíl stěžovatele a OK REST na UNITED BAKERIES je diametrálně odlišný. Závěry Úřadu a krajského soudu o relevanci zohlednění majetkové situace společnosti UNITED BAKERIES při vyčíslení pokuty uložené stěžovateli DELTA nelze opřít ani o evropskou judikaturu citovanou žalovaným v rozkladovém rozhodnutí.

Krajský soud se nevyjádřil k námitce stěžovatele DELTA, že osobou povinnou uhradit pokutu dle rozkladového rozhodnutí je jedině sám stěžovatel DELTA a neexistuje žádný právní, ekonomický ani účetní způsob, jak tuto pokutu uhradit z finančních prostředků třetí osoby, konkrétně z obratu UNITED BAKERIES. Hospodářská situace stěžovatele DELTA k úhradě pokuty nepostačuje.

Za nesprávné považuje stěžovatel DELTA závěry krajského soudu ohledně tvrzené prekluze práva žalovaného uložit pokutu. Pokud žalovaný v rozkladovém řízení rozšířil předmět řízení o případné jednání stěžovatele DELTA před 26. 9. 2003, tedy o jednání, které nebylo předmětem původně posuzovaného protisoutěžního jednání ani předmětem přezkumu správního soudu, nebylo již možné ke dni vydání rozkladového rozhodnutí stěžovatele DELTA stíhat a sankcionovat, neboť lhůta pro uložení sankce za takové jednání ve smyslu § 22 odst. 5 ZOHS již uplynula. Nemohlo taktéž dojít ke stavění lhůty ve smyslu § 41 s. ř. s. Vzhledem k tomu, že není možné oddělit část výroku rozkladového rozhodnutí týkající se pokuty nezákonně uložené za období od 18. 9. 2003 do 25. 9. 2003 od ostatních částí výroku rozkladového rozhodnutí, když byla pokuta vyčíslena jedinou částkou jak za jednání v době od 18. 9. 2003 do 25. 9. 2003 tak za jednání v době od 26. 9. 2003 do 12. 11. 2003, měl krajský soud všechny výroky rozkladového rozhodnutí i z výše uvedených důvodů zrušit.

Stěžovatel DELTA navrhuje rozsudek krajského soudu zrušit a věc vrátit k dalšímu řízení.

b) Kasační stížnost OK REST, a. s.

Dne 18. 11. 2010 napadl rozsudek krajského soudu žalobce OK REST, a. s. (dále jen „stěžovatel OK REST“).

Ve vztahu k provedenému dokazování zdůrazňuje, že krajský soud zúžil rozsah použitelných důkazů, přičemž dle jeho názoru takto zúžený rozsah nepřímých důkazů nelze považovat za dostačující k prokázání protisoutěžního jednání účastníků ve vzájemné shodě. Jediným důkazem o tom, že účastníci slaďovali svůj záměr dosáhnout zvýšení cen, je zápis z interní schůzky společnosti PENAM ze dne 18. 9. 2003, který není v žádném případě přímým ani nepřímým důkazem o kontaktech mezi účastníky. Stěžovatel OK REST zpochybňuje hodnocení důkazů provedeného krajským soudem a uzavírá, že v rámci řízení předcházejícího správnímu rozhodnutí nebyly prokázány jakékoli protisoutěžní kontakty mezi stěžovatelem OK REST a ostatními sankcionovanými účastníky, a to ani před 26. 9. 2003, ani po 26. 9. 2003.

Sankcionované jednání není zakázaným sladěným postupem, nýbrž dovoleným paralelním jednáním. Stěžovatel odkazuje na evropskou judikaturu a dále na rozhodnutí Úřadu ve věci ČSAD Kladno č.j. S47/00-1180/00-210 ze dne 1. 8. 2000. Z uvedených odkazů vyplývá, že tam, kde je závěr o porušení soutěžních pravidel založen na předpokladu, že skutkové okolnosti nelze vysvětlit jinak než sladěným postupem soutěžitelů, by stěžovateli OK REST mělo postačit, aby poukázal na skutečnosti, které vrhají jiné světlo na skutkové okolnosti a umožňují tak jiné vysvětlení, aby toto vysvětlení muselo být nahrazeno za skutková zjištění učiněná Úřadem či soudem. V řízení bylo prokázáno, že zvýšení cen pekárenských výrobků na podzim 2003 bylo uspokojivě vysvětlitelné objektivními skutečnostmi.

Dále namítá, že v průběhu správního ani soudního řízení nedošlo k posouzení a prokázání závažnosti předmětného protisoutěžního jednání. V projednávané věci se nejedná o porušení ZOHS, u něhož by bylo možné významný dopad na trh presumovat. Proto je nutné podrobně posoudit a prokázat závažnost (či výrazný vliv na hospodářskou soutěž) porušení ZOHS. V tomto smyslu poukazuje např. na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 78/2008 - 721, dále na rozhodnutí Wood Pulp I. Navíc upozorňuje, že mezi jednáním a jeho efektem musí být pravidelně prokazován též kauzální nexus.

Stěžovatel nesouhlasí s hodnocením protisoutěžního jednání jako dohody o cenách, tedy jako hard core kartelu, u něhož je možno presumovat závažný dopad na hospodářskou soutěž. Tvrzení, že slaďování a následná realizace záměru dosáhnout zvýšení cen je dohodou o přímém či nepřímém určení cen, je v přímém rozporu s teoretickou definicí dohod o cenách, s rozhodovací praxí jak samotného Úřadu, i s evropskou judikaturou ve věcech hospodářské soutěže, z níž vyplývá, že dle § 3 odst. 2 písm. a) ZOHS jsou zakázána ta „cenová ujednání, která jsou vybavena pokyny či sankcemi zavazujícími smluvní partnery dodržovat stanovené (doporučené) ceny“. Krajský soud dospěl k opačnému závěru, přičemž dle stěžovatele OK REST svůj kontroverzní závěr nepodpírá odkazem na jakékoli konkrétní rozhodnutí (judikaturu) ani teoretický pramen. Stěžovatel OK REST je přesvědčen, že závěr soudu tak vybočuje z ustálené správní i soudní rozhodovací praxe, ať již české či komunitární a z toho důvodu je třeba rozsudek považovat za nepřezkoumatelný.

Postup Úřadu proti soutěžitelům, s nimiž bylo zahájeno správní řízení, považuje za nepřípustnou diskriminaci a porušení zásady rovnosti. Pokud Úřad nezahájil s ostatními subjekty, u nichž měl ve správním spise k dispozici důkazy o tom, že přistoupily k rozeslání obdobných návrhů na zvýšení cen mezi 24. 9. 2003 a 29. 9. 2003, správní řízení‚ je evidentní, že v jejich případě porušení ZOHS neshledal.

Namítá porušení § 81 odst. 1 správního řádu. To, že se údajného porušení ZOHS měl dopustit v období od 18. 9. 2003 do 26. 9. 2003 (resp. že jeho jednání v tomto období bude též sankcionováno) se dozvěděl prakticky až v rozkladovém rozhodnutí. Byla mu tak prakticky upřena možnost vyjádřit se v rámci správního řízení k tomuto podezření a vyvrátit jej prostřednictvím navržených důkazů, čímž byla nepochybně významným způsobem porušena jeho procesní práva. Následný soudní přezkum nemůže uvedené pochybení zhojit.

Žalovaný nedostatečně odůvodnil časové vymezení deliktu. Z rozkladového rozhodnutí není zřejmé, proč se účastníci dopouštěli porušování ZOHS před 26. 9. 2003, resp. v jak dlouhém období před 26. 9. 2003. Časové vymezení deliktu má přitom minimálně přímý dopad do stanovení výše pokuty.

Závěr krajského soudu o stavění prekluzivní lhůty není správný. Stěžovatel opakovaně tvrdí, že pokud až do dne vydání rozkladového rozhodnutí nebylo jeho jednání v rozmezí 18. 9. 2003 až 26. 9. 2003 definováno jakožto jednání deliktní, nemohlo dojít k žádnému stavění prekluzivní lhůty v souvislosti se soudním přezkumem správních řízení. K zahájení řízení o údajném porušení ZOHS v období od 18. 9. 2003 do 26. 9. 2003 došlo až po uplynutí prekluzivní lhůty 3 roků.

Nadále je přesvědčen, že celá řada listinných důkazů o údajném protisoutěžním jednání byla získána nezákonně. Odkazuje na rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 8. 6. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 3/09, které se v detailech vyslovuje k otázce prohlídky obydlí, resp. jiných prostor a nutnosti jejího předchozího schvalování soudem. Dle názoru stěžovatele OK REST citované rozhodnutí ve všech zásadních bodech odpovídá skutkové situaci v daném případě.

Stěžovatel vyzývá Nejvyšší správní soud, aby se v rámci řízení o kasační stížnosti obrátil na Ústavní soud s návrhem na zrušení § 21 ZOHS (jelikož v současné době se původní obsah § 21 odst. 4 ZOHS transformoval do § 21f ZOHS, v platném znění) ve smyslu § 64 odst. 3 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu.

Nesouhlasí se soudem traktovanou konstrukcí zavinění u právnických osob, specifickou v soutěžním právu, byť má tato být údajně obecně aprobována i judikaturou Nejvyššího správního soudu. V daném případě se však jednalo o specifický případ, kdy bylo řešeno, zda šlo o zaviněné jednání fyzických či právnických osob, přičemž soud v zásadě pouze obecně odkázal na možnost právnických osob dopustit se jednání formou zavinění. Obecná aplikace tohoto závěru o možnosti zaviněného jednání právnické osoby, a to i na tento konkrétní případ, však vyžaduje podrobnější posouzení. Je přesvědčen, že krajský soud tuto právní otázku posoudil nesprávně.

S ohledem na zjištěný skutkový stav nelze taktéž přisvědčit závěru žalovaného a krajského soudu o iniciátorském postavení stěžovatele OK REST ve vztahu k údajnému porušení ZOHS.

Tento stěžovatel zásadně nesouhlasí s interpretací soudu, který se zastává Úřadu, zvolil-li tento zcela novátorskou metodu pro výpočet výše ukládané pokuty, a to sice metodu používající konstrukce profitu ze zakázaného jednání. Je přesvědčen, že v důsledku absence vymezení stavu, proti kterému mělo být údajným nezákonným jednáním dosaženo výhody, je rozsudek zcela nedostatečně odůvodněn, v důsledku čehož je třeba jej považovat za nepřezkoumatelný.

Výklad § 22 odst. 2 ZOHS učiněný krajským soudem považuje za utilitaristickou koncepci. Nesouhlasí se závěrem, dle kterého je rozhodným obdobím pro výpočet pokuty obrat za účetní období předcházející vydání rozhodnutí v prvním stupni. V tomto směru odkazuje na konstantní judikaturu Nejvyššího správního soudu (např. rozhodnutí sp. zn. 5 A 1/2001, sp. zn. 6 A 99/2001, sp. zn. 4 As 57/2005, sp. zn. 4 Ads 76/2010).

Způsob stanovení výše pokuty pokládá za rozporný se zákonem. Závěry o údajné přiměřenosti a údajném nelikvidačním charakteru výše pokuty uložené stěžovateli OK REST jsou odvozovány zcela absurdně nikoliv z finanční situace tohoto stěžovatele, ale z finanční situace jiného subjektu - společnosti UNITED BAKERIES, a. s. Obratem soutěžitele, ze kterého se má vycházet při stanovení výše pokuty, se nutně rozumí obrat toho účastníka řízení, kterému je pokuta ukládána, nikoliv obrat jiných soutěžitelů či subjektů, ať již jsou s trestaným soutěžitelem v jakémkoliv vztahu. Je naprosto nepřijatelné, aby byla ve správním řízení udělena pokuta soutěžiteli vymezenému odlišně od soutěžitele, se kterým bylo zahájeno a vedeno správní řízení, ve kterém je pokuta ukládána či aby byl při stanovení výše pokuty byť jen zohledněn majetek a finanční situace osoby, jež nebyla účastníkem správního řízení, v němž je pokuta ukládána.

Stěžovatel OK REST navrhuje, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

c) Kasační stížnost PENAM, a. s.

Dne 19. 11. 2010 podal proti rozsudku kasační stížnost žalobce PENAM, a. s. (dále jen „stěžovatel PENAM“).

Stěžovatel PENAM namítá, že krajský soud nesprávně posoudil namítané porušení zásady dvojinstančnosti. Žalovaný porušil § 90 odst. 1 správního řádu, neboť rozkladovým rozhodnutím fakticky konstituoval zcela nové rozhodnutí ve věci a stěžovateli tímto postupem vznikla újma z důvodu ztráty možnosti se odvolat. Změnu časového vymezení jednání je nutno považovat za změnu vymezení skutku. Krajský soud nečiní rozdíl mezi správním a soudním řízením. Nelze akceptovat, že postačí, pokud určitá otázka (správné vymezení skutku) je přezkoumávána pouze v rámci soudního řízení a nikoliv v rámci řádných opravných prostředků ve správním řízení. Účastník řízení musí mít vždy možnost revidovat a zpochybnit závěry správního orgánu ohledně skutkového vymezení jednání ještě v rámci správního řízení, kdy může navrhovat provedení nových důkazů a dalších úkonů vedoucích k objasnění skutkového stavu věci.

Zpochybňuje datum počátku protisoutěžního jednání uvedeného poprvé v rozkladovém rozhodnutí. Žalovaný pochybil, pokud rozhodnutí I. stupně nezrušil a nezavázal jej doplnit skutkový stav. Pokud dříve krajský soud zrušil rozhodnutí žalovaného z důvodu nesprávného vymezení skutku (resp. nepřezkoumatelnosti rozhodnutí) a požadoval, aby toto pochybení žalovaný napravil, pak se nelze spokojit se závěrem téhož soudu, který o dva roky později potvrdí, že nové skutkové zjišťování nezbytné nebylo, resp. že postačila pouhá formální oprava počátku údajného protisoutěžního jednání.

Odmítá závěr soudu o počátku běhu subjektivní lhůty od 12. listopadu 2003, tedy od data ukončení protisoutěžního jednání. Krajský soud zcela pominul zabývat se jeho žalobní argumentací ohledně rozdílné povahy a smyslu subjektivních a objektivní lhůt.

Stěžovatel nesdílí závěry krajského soudu o stavění prekluzivní lhůty pro uložení pokuty. Je přesvědčen, že § 41 s. ř. s. na stavění subjektivní lhůty podle § 22 odst. 5 ZOHS aplikovat nelze. Zastává stanovisko, že pokud by už § 41 s. ř. s. aplikován teoreticky byl, lze tak učinit až tehdy, kdy je skončeno správní řízení celé (nikoliv jen jeho část).

Závěr krajského soudu ohledně realizační fáze údajného jednání ve shodě považuje za neodůvodněný. Uvedené jednání stěžovatele PENAM lze vysvětlit jinak než předchozími kontakty s ostatními účastníky. Krajský soud nedovolené jednání ve shodě dovodil ze skutečnosti, že všichni účastníci rozeslali oznámení o zvýšení cen ve stejný den (26. září 2003), ze značné míry razance, s jakou účastníci postupovali vůči svým odběratelům při zvyšování cen. Tuto razanci krajský soud dovodil ze shodného data rozeslání oznámení svým odběratelům a dále z toho, že všichni účastníci uplatnili vůči svým odběratelům pohrůžku zastavením dodávek. Tato skutečnost sama o sobě nemůže být důvodem pro dovození jednání ve shodě, když pro jednání ve stejný okamžik existovaly jiné důvody, než předchozí nedovolené kontakty mezi soutěžiteli. Stěžovatel PENAM již ve své žalobě podrobně vysvětlil, proč rozeslal své oznámení právě 26. září 2003 a nikoliv dříve nebo později. Krajský soud se však tímto zdůvodněním v rozsudku nevypořádal.

Ke koordinační fázi jednání namítá nesprávné hodnocení zápisu z porady generálního ředitele PENAM ze dne 18. 9. 2003 provedené krajským soudem. S ohledem na situaci na trhu bylo možno očekávat, že OK REST (jakožto leader na trhu) na tiskové konferenci oznámí svůj záměr zvýšit ceny a zároveň, že bezprostředně poté k takovému zvýšení skutečně přistoupí. Nelze k tíži stěžovatele PENAM argumentovat, že pokud by nebyl dán vysoký stupeň očekávání, že shodně budou postupovat i ostatní, nemohl by se stěžovatel PENAM již 18. září 2003 rozhodnout, že 26. září 2003 rozešle svá oznámení o zvýšení cen. Takový vysoký stupeň očekávání (nikoliv však jistotu) však bylo možno dovodit objektivně z aktuální situace na trhu.

Stěžovatel PENAM odmítá jako irelevantní argumentaci krajského soudu ohledně časové nesouvislosti mezi jednáním stěžovatele PENAM jako reakce na tiskovou konferenci OK REST.

K soudem tvrzené existenci nadstandardních kontaktů mezi stěžovatelem DELTA a OK REST stěžovatel PENAM uvádí, že komunikace ze dne 17. července 2003, jejímž obsahem mělo mj. být oslovení „...Ahoj páni divizní..“ , ze které krajský soud dovozoval jednání ve shodě, je pro prokázání jednání ve shodě zcela nepoužitelná. Jedná se o komunikaci ze dne 17. července 2003, tj. 3 měsíce před tím, než mělo k údajnému jednání ve shodě dojít. U uvedené komunikace dále zcela absentuje kauzální nexus k jednání, ke kterému mělo dojít od 26. září do 12. listopadu 2003 (realizační fáze jednání ve shodě). Stěžovateli PENAM není nijak zřejmé, co krajský soud odkazem na uvedenou komunikaci vlastně dokazuje (činit relevantní závěry pouze z použitého oslovení je nepřípadné). Konečně je pak nutno zdůraznit, že se jedná o komunikaci mezi stěžovateli DELTA a OK REST. Uvedená komunikace se nijak netýká stěžovatele PENAM, který znovu zdůrazňuje, že všechny znaky jednání ve shodě je nutno prokázat ve vztahu ke každému účastníku individuálně.

Závěr krajského soudu, který akceptoval argumentaci žalovaného ohledně podobnosti spočívající ve výhrůžce zastavení dodávek v případě neakceptování zvýšení cen, považuje stěžovatel za nesprávný. V této souvislosti odkazuje na časovou i rozsahovou rozdílnost mezi chováním stěžovatele PENAM a ostatních účastníků, když i krajský soud potvrdil, že pohrůžku ve svých oznámeních 26. září 2003 použili pouze stěžovatel DELTA a OK REST, a to vůči všem svým odběratelům, zatímco stěžovatel PENAM podobnou pohrůžku použil až v listopadu 2003, navíc pouze ve vztahu k jednomu odběrateli (Ahold).

Stěžovatel PENAM navrhuje rozsudek krajského soudu zrušit a věc vrátit k dalšímu řízení.

Ke kasačním stížnostem stěžovatelů se vyjádřil dne 21. 3. 2011 žalovaný. K tvrzenému porušení zásady dvojinstančnosti zdůraznil, že v rámci rozhodování o rozkladu odvolací orgán již neprováděl žádné další dokazovaní, ani nerozšiřoval skutková zjištění, pouze na základě již dříve získaných podkladů upřesnil časové vymezení posuzovaného deliktu s ohledem na názor vyjádřený v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008. Požadavek na opětovné zrušení prvostupňového rozhodnutí Úřadu a vrácení věci k dopracování by bylo zbytečným formalismem, který by nijak nešetřil práva účastníků, ale naopak by prodloužil délku správního řízení, kterou již tak účastníci ve svých kasačních stížnostech kritizují.

Dle žalovaného nemůže obstát ani argument stěžovatele PENAM ohledně porušení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, neboť toto ustanovení zakazuje změnu rozhodnutí druhoinstančním orgánem pouze potud, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se. V konkrétním rozhodnutí však nebyla účastníkům uložena povinnost, pouze byla konstatována jejich vina a plošně snížena pokuta o 20 %, z tohoto důvodu vůbec nelze uvažovat o jakémkoliv riziku újmy účastníkům.

Dle názoru žalovaného nedošlo rozšířením zjištěného trvání soutěžního deliktu o koordinační část (18. 9. 2003 - 26. 9. 2003) v rozkladovém rozhodnutí k vymezení nového soutěžního deliktu, který je prekludován. V souladu se závěry rozsudku sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008 žalovaný pouze rozšířil výrok rozhodnutí o koordinační fázi soutěžního deliktu, která již byla v předchozím řízení zjištěna a v odůvodnění uvedena. Prekluzi práva udělit pokutu by mohl podléhat pouze takový postup Úřadu, kdy by na základě již dříve zjištěného jednání předseda Úřadu vymezil nový soutěžní delikt.

Argumentace stěžovatelů směřující k tomu, že prekluzivní lhůta dle § 22 odst. 5 ZOHS není lhůtou pro zánik odpovědnosti dle § 41 s. ř. s., nepovažuje žalovaný za správnou. Žalovaný je přesvědčen, že je-li v rámci řízení před Úřadem zjištěn a konstatován soutěžní delikt, pak uložení pokuty v sankčním řízení je sankční odpovědností soutěžitele za porušení ZOHS a § 41 s. ř. s. se na tento případ nutně vztahuje. Pokud by do běhu prekluzivní lhůty bylo započítáváno řízení před soudem, pak by se § 22 ZOHS stal mrtvým ustanovením, neboť by účastníkům postačilo iniciovat soudní řízení, dosáhnout prekluze a vyhnout se tak následkům za spáchaný delikt.

Stěžovatelé DELTA a OK REST v kasačních stížnostech namítají nezákonnost všech důkazů získaných Úřadem v rámci místního šetření. Žalovaný v této souvislosti zdůrazňuje, že Úřad postupoval především podle platného práva a v jeho intencích, a proto nelze považovat důkazy získané na základě místního šetření za nezákonné. Odkaz stěžovatelů na nález pléna Ústavního soudu Pl. ÚS 3/09 není pro konkrétní situaci případný. Ústavní soud se již také vyjádřil k intertemporálním účinkům citovaného nálezu v tom směru, že závěry tohoto nálezu lze použít pouze ex nunc tedy pouze na domovní prohlídky nařízené až po účinnosti uvedeného nálezu. Pokud by tedy soud shledal argumentaci stěžovatelů výše citovaným nálezem jako věcně případnou, pak je třeba uzavřít, že tento nález nelze použít na místní šetření provedené před 8. 6. 2010. Dle žalovaného taktéž závěry nálezu Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1835/07 ze dne 18. 11. 2008 nelze na projednávanou aplikovat, a to pro odlišnou povahu institutu daňové kontroly a místního šetření dle ZOHS.

Stěžovatel DELTA shledává nezákonnost rozkladového rozhodnutí z důvodu rozporu řízení o rozkladu s § 152 odst. 2 a 3 správního řádu, neboť předseda Úřadu nepředložil dodatečně zaslané důkazy a vyjádření stěžovatele rozkladové komisi a rozhodl o rozkladu. K tomu žalovaný uvádí, že podklady, které DELTA dodatečně předložila, předseda vyhodnotil tak, že nejsou pro rozhodování o rozkladu relevantní, a proto rozhodl o rozkladu sám na základě předchozího doporučení rozkladové komise. K povaze návrhu rozkladové komise žalovaný zdůrazňuje, že rozkladová komise je pouze poradní orgán předsedy Úřadu a že jejím návrhem není předseda Úřadu vázán. Jedná se pouze o jeden z podkladů pro jeho rozhodnutí. Žalovaný odkazuje na rozsudek NSS ze dne 21. 10. 2004, č. j. 2 A 11/2002 - 227. Z judikatury dovozuje, že není nutné, aby se rozkladová komise vyjadřovala ke každé listině, která byla do správního spisu založena. Správní řád jen vyžaduje, aby předseda před vydáním rozhodnutí věc nechal rozkladovou komisí projednat. Je pak na uvážení předsedy, zda v konkrétní věci svolá rozkladovou komisi opakovaně, aby se vyjádřila k nově založeným listinám do správního spisu. Takovou povinnost však nelze předsedovi Úřadu striktně ukládat, neboť by to ve svém důsledku mohlo znamenat nemožnost věc rozhodnout, zejména v situaci, kdy by účastníci řízení neustále do spisu něco (i zjevně bezpředmětného) doplňovali.

Stěžovatel OK REST považuje rozkladové rozhodnutí za nezákonné z důvodu rozporu s § 2 odst. 4 správního řádu. Tuto nezákonnost dovozuje z toho, že Úřad zahájil správní řízení pouze s účastníky, ale nikoli s ostatními soutěžiteli, kteří také rozeslali oznámení o zvýšení cen v rozmezí od 24. 9. 2003 do 29. 9. 2003. Namítaný § 2 odst. 4 správního řádu uvádí, že správní orgán dbá, aby (...) při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Ve věci ostatních soutěžitelů nebylo vydáno žádné rozhodnutí, a tedy nemohl vzniknout při rozhodování žádný nedůvodný rozdíl. Šetření, které předchází správnímu řízení, provádí Úřad z vlastního nebo cizího podnětu. Pokud není podán podnět, pak je pouze na správním uvážení Úřadu, zda na základě získaných informací zahájí šetření a zda následně na základě výsledků šetření zahájí správní řízení. Pokud bylo stěžovateli OK REST známo, že na relevantním trhu, na kterém působí, dochází k narušení hospodářské soutěže, měl podat Úřadu podnět k šetření. Nelze se však ex-post domáhat zahájení řízení s ostatními soutěžiteli, či snad ze skutečnosti, že s ostatními soutěžiteli nebylo zahájeného správní řízení, dovozovat nezákonnost rozhodnutí v konkrétním správním řízení.

Stěžovatel DELTA namítá, že krajský soud nesprávně posoudil jeho žalobní námitku, že Úřad neaplikoval na jeho případ pozdější, pro něj příznivější právní úpravu. Za tuto pozdější příznivější úpravu považuje stěžovatel DELTA čl. 3 nařízení Rady ES č. 1/2003 ve spojení čl. 81 odst. 1 a čl. 81 odst. 3 Smlouvy o založení ES. Dle přesvědčení žalovaného uvedená komunitární úprava není o nic příznivější než použitá úprava vnitrostátní. Uvedená ustanovení Smlouvy o založení ES pouze definují zakázané dohody (čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení ES), obdobně jako vnitrostátní soutěžní právo (§ 3 odst. 1 ZOHS) a zákonné výjimky ze zakázaných dohod (čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení ES) obdobně jako je definuje vnitrostátní předpis (§ 3 odst. 4 ZOHS). Z těchto ustanovení tedy nelze dovodit, že by komunitární soutěžní právo bylo v této věci příznivější či že by bylo do vnitrostátního práva nesprávně implementováno. Pokud tedy nebylo komunitární právo na správní řízení stěžovatele výslovně aplikováno, pak tím rozhodně nemohl být poškozen, neboť komunitární úprava nebyla pro něj příznivější.

K rozsahu provedeného dokazování žalovaný odkazuje na rozsudek sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008. Pokud tedy Úřad prokazuje jednání ve vzájemné shodě, pak prokazuje nejprve koordinační fázi, ve které soutěžitelé odstraňují nejistotu o budoucím soutěžním jednání, následnou realizační fázi a kauzální nexus. Soutěžní doktrína pak dovozuje, že u jednání ve shodě je třeba prokázat buď existenci kontaktů mezi soutěžiteli nebo takové jednání na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak, než předchozím kontaktem. Tímto směrem se také ubíralo dokazování a hodnocení důkazů Úřadem i krajským soudem. Vzhledem k tomu, že všechny důkazy byly již obsáhle zhodnoceny jak samostatně tak ve vzájemné souvislosti v rozkladovém rozhodnutí a opakovaně v rozsudku, odkazuje žalovaný ohledně hodnocení důkazů na odůvodnění rozhodnutí a rozsudku, se kterým se plně ztotožňuje.

Stěžovatelé taktéž brojí také proti výši a způsobu stanovení pokuty za soutěžní delikty. Co se týče namítané nesprávnosti konceptu zavinění u právnické osoby z pohledu soutěžního práva, žalovaný shrnuje, že se jedná o zákonný požadavek. Na základě § 22 odst. 2 ZOHS Úřad zkoumá, zda k porušení soutěžního práva ze strany soutěžitele došlo zaviněně či z nedbalosti. Toto zjištění je následně použito při stanovení výše pokuty. Úřad i žalovaný v tomto smyslu také jednání účastníků posoudili. K samotným závěrům ohledně zjištění zavinění se předseda Úřadu obsáhle vyjádřil již v rozkladovém rozhodnutí. Žalovaný dále uvádí, že koncept zavinění soutěžitele, tedy i právnické osoby, je v soutěžním právu běžně používaný a judikaturou akceptovaný. Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 1 Afs 58/2009 - 541 ze dne 31. 3. 2010 uvádí: „[228] V přihlédnutí správních orgánů k formě zavinění jakožto k přitěžující okolnosti, tedy přesněji řečeno k okolnosti zvyšující nebezpečnost předmětného deliktu pro společnost, proto nelze spatřovat porušení zákona.“

Soutěžitel OK REST namítá, že jeho iniciátorská role v jednání ve shodě nebyla dostatečně prokázána, neboť byla prý odvozena pouze z okolnosti, že OK REST uspořádal dne 25. 9. 2003 tiskovou konferenci, přičemž však tato skutečnost nebyla posouzena jako soutěžní delikt. Z toho stěžovatel OK REST dovozuje, že zvýšení pokuty na základě této přitěžující okolnosti není zákonné. K tomu žalovaný uvádí, že pokud krajský soud odkázal na odůvodnění v rozkladovém rozhodnutí, pak Úřad nedovozoval iniciátorskou roli stěžovatele OK REST z okolnosti, že uspořádal tiskovou konferenci, ale z toho, že již před konáním této tiskové konference dal stěžovatel OK REST ostatním účastníkům k dispozici informace o tom, co bude obsahem tiskové konference, jaké zvýšení cen ohlásí a že následující den odešle oznámení o zvýšení cen. Iniciátorská role je tedy dovozována z jednání soutěžitele OK REST před konáním tiskové konference. Tato skutečnost je ostatně v rozsudku zmíněna.

Stěžovatelé namítají, že stanovení pokuty na základě obratů účastníků za účetní období předcházející prvostupňovému rozhodnutí neodpovídá dikci ZOHS konkrétně § 22 odst. 2 ZOHS. Stěžovatelé dovozují, že pokuta by se měla odvíjet od obratu za účetní období předcházející rozhodnutí v posledním stupni. Požadují tedy, aby předseda Úřadu rozhodl o pokutě „v prvním stupni“ na základě obratu za účetní období bezprostředně předcházející rozhodnutí o rozkladu. Žalovaný je přesvědčen, že interpretace i aplikace § 22 odst. 2 ZOHS provedená Úřadem i krajským soudem je správná. Naopak interpretace použitá stěžovateli vede k několika aplikačním problémům, pro které ji nelze použít. Jak správně uvedl krajský soud, pokud by předseda Úřadu v rámci řízení o rozkladu posuzoval hospodářskou situaci soutěžitelů nově, tedy nikoli v rámci správního přezkumu, pak by došlo k nemožnosti přezkoumání jeho prvostupňového rozhodnutí v části o pokutě. Účastníci se tak paradoxně domáhají ztráty jedné instance, přitom proti její domnělé ztrátě v jiné části kasační stížnosti (otázka rozšíření období, za něž jim byla pokuta uložena) brojí. Na rozdíl od rozšíření období zakázaného jednání o koordinační část, které stěžovatelé považují za porušení zásady dvojinstančnosti, které však nemělo vliv na výši pokuty, v případě období rozhodného pro posouzení výše pokuty jsou ochotni se posouzení ve dvou instancích vzdát.

Při přistoupení na koncept předkládaný stěžovateli, bylo by bylo nutné v rámci rozhodování o rozkladu zkoumat aktuální ekonomickou situaci u všech účastníků rozkladového řízení před Úřadem a pokud by se jejich hospodářská situace zlepšila oproti období, ve kterém bylo rozhodováno v prvním stupni, pak by byl dán důvod pro zvýšení pokuty. Tento výklad je však nepřijatelný. V rámci řízení o rozkladu může předseda Úřadu toliko přezkoumat způsob výpočtu pokuty a aplikaci polehčujících či přitěžujících okolností na základě hospodářských ukazatelů z období prvostupňového rozhodnutí Úřadu, nikoli však vypočítat pokutu zcela nově. Postup, jehož se dožadují stěžovatelé, by mohl nahrávat spekulativním transformacím soutěžitelů, kterým hrozí pokuta za soutěžní delikt. Vyvedením aktiv, včetně části podniku, která se soutěžního deliktu dopustila, mimo soutěžitele do jiné právnické osoby a ponecháním prázdné schránky s minimem aktiv by mohl soutěžitel dosáhnout stavu, kdy by v okamžiku rozhodování o rozkladu již dříve udělená pokuta několikrát přesahovala aktiva soutěžitele. Má-li pokuta plnit svoji sankční i preventivní funkci a v souladu se zásadou, že protisoutěžní jednání se nesmí vyplácet, nelze připustit, aby bylo možno spekulací zcela nebo z části eliminovat udělenou pokutu. Žalovaný připouští, že transformace společností jsou do jisté míry časově i finančně náročnou transakcí, nicméně by tento postup v porovnání s udělenou pokutou mohl pro soutěžitele představovat značnou úsporu.

S výše uvedeným souvisí námitka soutěžitelů DELTA a OK REST, že pro výpočet obratu nelze použít jejich koncernového obratu, který zahrnuje i jejich dceřinou společnost UNITED BAKERIES a. s. Obrat UNITED BAKERIES a.s., dceřiné společnosti soutěžitelů DELTA a OK REST, byl zohledněn pouze jako hledisko pro výpočet pokuty a to proto, že oba soutěžitelé do dceřiné společnosti vložili své podniky, které aktivně působily a působí na relevantním trhu, jehož narušení aktivitami stěžovatelů bylo konstatováno. Pokuta však nebyla uložena dceřiné společnosti. Udělená pokuta nezasahuje do majetkové sféry dceřiné společnosti a nebyl o ni ex-post rozšířen počet účastníků soutěžního deliktu, jak se snaží dovodit stěžovatel DELTA. Úřad také nedovozoval přechod deliktní odpovědnosti na dceřinou společnost. Pokud žalovaný pro určení výše pokuty vycházel i z obratu dceřiné společnosti, činil tak z důvodu, že dceřiná společnost převzala veškeré aktivity těchto soutěžitelů na relevantních trzích. Nelze také přisvědčit stěžovatelům, že je pokuta pro ně likvidační. Pokud je dceřiná společnost jejich dceřinou společností, pak poměrně tvoří i aktiva těchto soutěžitelů a soutěžitelé na obratu dceřiné společnosti participují prostřednictvím svých spoluvlastnických podílů. Navíc nelze připustit postup soutěžitelů, kterým vyvedou aktiva související se soutěžním deliktem do jiného subjektu, aby si tak snížili obrat pro výpočet pokuty. Námitky stěžovatele DELTA ohledně liknavosti Úřadu s tímto správním řízením nejsou namístě, neboť to byli právě účastníci, kteří podávali opravné prostředky a žaloby proti rozhodnutí Úřadu a takto prodlužovali správní řízení. Samotné řízení před Úřadem trvalo necelé tři roky.

Žalovaný považuje napadený rozsudek za správný a zákonný, jakož i řádně a precizně odůvodněný a navrhuje kasační stížnosti stěžovatelů zamítnout jako nedůvodné.

a) Vyjádření stěžovatelů DELTA a OK REST ze dne 1. 4. 2011

K tvrzené zmatečnosti a nepřezkoumatelnosti rozkladového rozhodnutí odkazují stěžovatelé na závěry rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 8. 2006, č. j. 4 As 57/2005 - 64, ze dne 24. 8. 2010, č. j. 4 Ads 166/2009 – 97 a ze dne 21. 2. 2007, č. j. 4 Ans 3/2006 - 123.

K námitce nezákonnosti místních šetření poukazují na závěry rozhodnutí ESLP ve věci Wieser a Bicos Beteiligungen GmbH v. Rakousko (stížnost č. 74336/01) ze dne 16. 10. 2007 a rozhodnutí ve věci Iliya Stefanov v. Bulharsko (stížnost č. 65755/0 1) ze dne 22. 5. 2008. Ze závěrů rozhodnutí pléna Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/09 stěžovatelé dovozují, že nezávislým a nestranným orgánem, který jediný může rozhodovat o vydání příkazu k prohlídce obydlí či jiných prostor tak, aby byly naplněny maximy plynoucí z ústavního pořádku České republiky a Úmluvy, je dle pléna Ústavního soudu pouze soud. Takovým orgánem není a nemůže být z povahy věci Úřad.

K možnosti prokázat protisoutěžní jednání na základě nepřímých důkazů stěžovatelé namítají, že ačkoliv krajský soud přisvědčil ve vztahu k pěti ze sedmi nepřímých důkazů námitkám stěžovatelů o jejich nezákonnosti, nebyla tato skutečnost v rozsudku nijak zohledněna, a to v zásadním rozporu s ustálenou soudní judikaturou týkající se problematiky nepřímých důkazů a úplnosti řetězce nepřímých důkazů. Stěžovatelé odkazují na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 24. 3. 1970, sp. zn. 7 Tz 84/69, na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 13/2005 - 60 ze dne 4. 8. 2005, rozhodnutí sp. zn. 1 As 12/2010 ze dne 31. 3. 2010, rozhodnutí Nejvyšší soudu ČR ze dne 4. 6. 2008, sp. zn. 28 Cdo 1938/2008 a uzavírají, že v projednávané věci by musely nepřímé důkazy spolehlivě a bez jakýchkoli pochybností prokazovat všechny znaky skutkové podstaty předmětného deliktu, tj. jak předchozí koordinaci jednání vedenou úmyslem odstranit pochybnosti o budoucím postupu soutěžitelů na relevantním trhu, tak jejich faktické koordinované jednání na relevantním trhu a příčinnou souvislost mezi koordinací a následným jednáním, a to vůči každému z účastníků. Dva nepřímé důkazy, resp. e-mail ze dne 23. 9. 2003 od D. Č. z PENAM a stejné datum rozeslání oznámení o zvýšení cen, nemohou dle názoru stěžovatelů pro prokázání jednání ve vzájemné shodě mezi účastníky v intencích výše uvedeného postačovat. Stěžovatelé jsou toho názoru, že zpochybněním minimálně pěti ze sedmi nepřímých důkazů, na kterých založil žalovaný rozkladové rozhodnutí, krajský soud řetězec nepřímých důkazů nutně narušil natolik, že nelze konstatovat, že nějaký ucelený řetězec nepřímých důkazů existuje. Vzhledem k neexistenci přímých důkazů a vzhledem k (výše popsanému) zásadnímu narušení řetězce nepřímých důkazů, na němž Úřad rozkladové rozhodnutí založil, je nutné konstatovat, že Úřad své důkazní břemeno neunesl a stěžovatelům jednání ve vzájemné shodě neprokázal.

V rozporu se závěry rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 1. 2006, č. j. 7 A 59/2002 - 47, krajský soud nahradil hodnocení důkazů provedené žalovanými správními orgány. Učinil tak ve vztahu k zápisu z porady generálního ředitele PENAM ze dne 18. 9. 2003, k obsahové podobnosti oznámení o zdražení, k rychlosti přecenění, k svědecké výpovědi zástupců JULIUS MEINL či k přeposlanému e-mailu „Fw: Ahold -analýza změn ceny marží“ ze dne 10. 11. 2003.

Námitku porušení zásady dvouinstančnosti rozhodování spočívající v rozšíření doby trvání deliktního jednání doplňují stěžovatelé odkazem na rozhodnutí rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006 - 73. Mají za to, že vymezení období, v jakém došlo k deliktnímu jednání, a konkrétní časové vymezení jednotlivých fází jednání ve vzájemné shodě, je pro řádné určení totožnosti skutku nezbytné. Pokud dospěl předseda Úřadu v rozkladovém rozhodnutí k závěru, že orgán prvního stupně dostatečně skutek ve výroku svého rozhodnutí neurčil, když nerozlišil jednotlivé fáze deliktního jednání, a navíc, že ve výroku svého rozhodnutí určil skutek jinak, než jak měl být dle předsedy Úřadu určen, měl prvostupňové rozhodnutí zrušit a věc vrátit správnímu orgánu prvního stupně k dalšímu řízení o takto jinak určeném skutku. Jedině takový postup by odpovídal i původnímu názoru krajského soudu vyjádřenému v rozsudku č. j. 31 Ca 58/2005 - 105 vydaném v předmětné věci dne 24. 8. 2006, kterým krajský soud zrušil původní rozhodnutí žalovaného ve věci.

Ke konceptu jednání ve vzájemné shodě poukazují stěžovatelé na skutečnost, že pro jednání ve vzájemné shodě není zásadním znakem pouhá „shoda vůle“, ale „reciprocita kontaktu“. Generální advokát ve věci Wood Pulp (viz rozsudek Evropského soudního dvora Wood Pulp ve spojených případech C 89, 104, 114, 116-17 a 125-29/81 [1993] ECR 1-1307) po rozboru relevantní judikatury v tomto ohledu uvedl, že sladění vyžaduje z povahy věci reciprocitu komunikace mezi soutěžiteli. Článek 81 Smlouvy o založení ES, stejně jako § 3 ZOHS, tedy nelze aplikovat na jednostranné jednání podniků. Na základě uvedeného generální advokát posléze definoval jednání ve vzájemné shodě jako „reciproční komunikaci mezi soutěžiteli s cílem poskytnout si navzájem ujištění ohledně jejich [budoucího] chování na trhu“, přičemž však přidal ještě podmínku, že „vědomost soutěžitelů o chování ostatních vyplývá z komunikací mezi nimi a nikoliv prostě z monitoringu trhu“. Existenci předchozí reciproční komunikace mezi stěžovateli, jakož i mezi každým ze stěžovatelů a společností PENAM, Úřad ničím neprokázal.

Dle stěžovatelů žalovaný nepostupoval v souladu se závazným právním názorem zrušujícího rozsudku krajského soudu č. j. 31 Ca 58/2005 - 105 vydaného v předmětné věci dne 24. 8. 2006, v němž krajský soud uvedl, že by se měl Úřad v rámci dalšího přezkumu jednání stěžovatelů zaměřit na skutečnosti, „kteří soutěžitelé společně svůj postup koordinovali, zda jsou to tíž soutěžitelé, kteří pak (od 26. 9. 2003) shodně na trhu postupovali, proč případně ve shodě nejednali od nich odlišní soutěžitelé, nakolik bylo jednání výsledkem předchozí koordinace a nakolik právně nezávadného paralelismu, zda skutečně byli v kontaktu. jak oba žalobci, tak osoba zúčastněná na řízení apod.“. Žalovaný citovaný právní názor v rozkladovém rozhodnutí nerespektoval, neboť nezkoumal ani nevysvětlil, proč případně ve shodě nejednali i další soutěžitelé stěžovatelů, kteří oznámili zdražení svých výrobků ve zcela shodné době a ze stejných důvodů, jako stěžovatelé, kupříkladu společnost Michelské pekárny, která oznámení o zvýšení svých cen rozeslala téhož dne jako stěžovatelé. Nezahrnutí subjektu, který se choval totožně jako stěžovatelé a jehož jednání vykazovalo totožné znaky Úřadem dovozovaného jednání ve vzájemné shodě, mezi účastníky řízení, ve kterém je toto jednání posuzováno, by totiž bylo nutné považovat za nepřijatelnou diskriminaci a arbitrární volbu postihovaných osob.

K námitce nesprávnosti posouzení povahy jednání stěžovatelé odkazují na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 2. 2005, č. j. 2 A 18/2002 - 58. Úřad dle stěžovatelů nepřípustně rozšířil rozsah a aplikaci § 3 odst. 2 písm. a) ZOHS i na dohody (bez ohledu na to, že existenci žádné takové dohody ve vztahu ke stěžovatelům neprokázal), jejímž údajným předmětem ani údajným důsledkem nebylo vytvoření umělých cen. Správné posouzení a zařazení posuzovaného jednání ze strany Úřadu je přitom naprosto stěžejní z hlediska jeho následné další kvalifikace.

Krajský soud dle stěžovatelů pochybil, pokud neposoudil rozkladové rozhodnutí jako nepřezkoumatelné a nezrušil jej, a to přesto, že dospěl v rozsudku k závěru, že Úřad nezohlednil při uložení pokuty všechna zákonem stanovená hlediska. Např. ve vztahu k hledisku případného opakování krajský soud uvedl, že pokud Úřad dovodil, že není třeba při určení výše pokuty zohledňovat skutečnost, že se stěžovatelé žádného jednání ve vzájemné shodě dosud nedopustili, „nejde o konstatování správné“. Rovněž k závažnosti deliktu Úřad neprovedl žádná relevantní zjištění. Co se týká délky trvání deliktu, na rozdíl od orgánu prvního stupně žalovaný dovodil, že se jednalo o krátkodobé porušení zákona a následně pokutu bez dalšího snížil, aniž by však dostatečně konkrétně a určitě vysvětlil, proč přistoupil ke snížení pokuty právě o jím stanovenou částku.

K otázce zavinění mají stěžovatelé za to, že jej Úřad neprokázal, pouze presumoval. Odkazují na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu v rozhodnutí ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009 - 541.

Ve vztahu k zohlednění obratu společnosti UNITED BAKERIES a. s. při určení výše jim uložených pokut dle stěžovatelů jak žalovaný tak krajský soud zcela nepřípustně dezinterpretovali komunitární judikaturu. Z odkazovaných rozhodnutí Soudu prvního stupně (prvního senátu) ze dne 10. 3. 1992 ve věci T-l1/89, Shell International Chemical Company Ltd v. Komise i rozhodnutí ze dne 14. 5. 1998 ve věci T-352/94, Mo och Domsjö AB v. Komise, dle stěžovatelů vyplývá, že dle komunitárního přístupu sice může být mateřská společnost činěna odpovědnou za jednání své dceřiné společnosti, ovšem jedině za předpokladu, že přispěla k porušení soutěžněprávních předpisů. O takový případ se však v projednávané věci nejedná.

Porušení zásady rovnosti a předvídatelnosti rozhodování spatřují stěžovatelé jak ve způsobu výpočtu pokuty na základě tzv. „profitu“, tak ve výši uložených pokut, které jsou nepřiměřeně vysoké a diskriminační. Pokuta ve výši 1,31 % z obratu za rok 2003 je ve srovnání s pokutami udělenými Úřadem v jiných rozhodnutích týkajících se zakázaných dohod mezi soutěžiteli zcela bezprecedentní. Na podporu svého názoru stěžovatelé odkazují na jiná, dle jejich názoru obdobná správní řízení vedená Úřadem a na výše pokut tam uložených. Dle stěžovatelů navíc Úřad v rozporu se svou běžnou rozhodovací praxí nezkoumal skutečný dopad údajně protisoutěžního jednání stěžovatelů na relevantní trh a na spotřebitele a pokutu stanovil na základě nesprávně stanovených tržních podílů stěžovatelů, a to přesto, že závažnost porušování ZOHS (včetně dopadů na trh) je jedním ze zákonných kritérií, k nimž je Úřad při ukládání pokuty povinen ze zákona přihlížet.

b) Replika stěžovatelů DELTA a OK REST ze dne 14. 7. 2011

K vyjádření žalovaného podali stěžovatelé DELTA a OK REST repliku. Jsou toho názoru, že argumenty žalovaného uvedené v jeho vyjádření nezpochybňují opodstatněnost jejich námitek. K některým zásadním námitkám stěžovatelů se žalovaný ani nevyjádřil. To se týká například námitky poukazující na naprostý rozpad (již dříve neuceleného) „řetězce“ nepřímých důkazů, a tedy na naprosto nedostatečné prokázání spáchání správního deliktu.

Argumentaci žalovaného ve vztahu k námitce stěžovatelů týkající se porušení zásady dvouinstančnosti shledávají nepřípadnou. Dle jejich názoru změna prvostupňového rozhodnutí učiněná v druhém stupni řízení zasáhla samotnou podstatu, o které bylo rozhodováno, a to samotné protiprávní jednání. Rozkladovým rozhodnutím navíc došlo i ke změně právní kvalifikace ve výroku popsaného jednání. S odkazem na závěry rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 9. 2. 2010, č. j. 10 Ca 33/2008 – 66, stěžovatelé namítají, že pokud odvolací orgán dospěje ve správním řízení k závěru, že je třeba odlišně vymezit posuzované jednání (tj. změnit ve výroku popsaný skutkový stav) nebo že je třeba toto jednání jinak právně kvalifikovat, nemůže napadené rozhodnutí změnit, ale musí je vždy zrušit a vrátit prvostupňovému správnímu orgánu. Pouze takový postup mohl stěžovatelům zaručit zachování všech jejich procesních práv.

Za nesprávnou považují stěžovatelé i tu část vyjádření žalovaného, ve které žalovaný popřel porušení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu a dovodil, že rozkladovým rozhodnutím nebyla stěžovatelům uložena povinnost, ale byla jím toliko konstatována jejich vina a snížena pokuta.

K nesprávnému vymezení doby trvání protisoutěžního jednání stěžovatelé namítají, že v období od 26. 9. 2003, tedy po oznámení zvýšených cen, již však mezi stěžovateli k žádným údajným kontaktům, které by mohly být posouzeny jako jednání ve vzájemné shodě za účelem realizace zvýšení cen, dojít nemohlo, když ceny byly k tomuto dni již zvýšeny. Sám Úřad tedy vymezil v řízení posuzované jednání takovým způsobem, že je závěr o tom, že by toto konkrétní stíhané jednání mohlo být jednáním ve vzájemné shodě, vyloučen. Tato situace nemohla být zhojena změnou prvostupňového rozhodnutí v řízení o rozkladech stěžovatelů jiným vymezením doby, ve které mělo k deliktnímu jednání dojít. Nešlo totiž o opravu doby, ve které mělo docházet k Úřadem ve výroku prvostupňového rozhodnutí popsanému (realizačnímu) jednání, ale o rozšíření údajně protiprávního jednání o zcela nové (koordinační) jednání. Za takové jednání však již nebylo možné stěžovatele ke dni vydání rozkladového rozhodnutí stíhat a sankcionovat, neboť lhůta pro uložení sankce za toto jednání ve smyslu § 22 odst. 5 ZOHS již uplynula.

Úřad se ve vyjádření k nezákonnosti místních šetření snažil svůj postup omluvit tím, že postupoval podle platného práva. Tak tomu však nebylo. Platným právem je třeba rozumět nejen ZOHS, ale též předpisy vyšší právní síly, zejména Listinu základních práv a svobod i Evropskou úmluvu o lidských právech a základních svobodách. Úřad dále argumentuje údajnou nepřípadností stěžovatelem citované judikatury Ústavního soudu, která se týká jen fyzických osob. Ve smyslu ustálené soudní praxe je třeba uvedenou judikaturu aplikovat i z důvodu ochrany fyzických osob pracujících v prostorách stěžovatelů. Tuto ochranu lze totiž v případech, jako je ten předmětný, realizovat více méně právě jen prostřednictvím zajištění práva právnických osob na soukromí (jak totiž judikuje Ústavní soud, soukromý a pracovní život jednotlivců se neoddělitelně prolíná). Nepřípadné jsou naopak odkazy Úřadu na judikaturu Ústavního soudu z roku 2001. Zde vyslovené názory na ochranu obydlí a soukromí byly již v současné době překonány, a to nejen výše citovanou aktuální rozhodovací praxí pléna Ústavního soudu, ale zejména rozhodovací praxi Evropského soudu pro lidská práva, na kterou Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 3/09 navázal. Stěžovatelé navíc své námitky týkající se rozporu způsobu provedení místních šetření v jejich prostorách s jejich právem zakotveným v čl. 8 Úmluvy opírali nejen o judikaturu Ústavního soudu, ale zejména o judikaturu ESLP jakožto orgánu povolaného k výkladu Úmluvy, zejména o rozhodnutí ESLP ve věci Société Colas Est a další v. Francie (stížnost č. 37971/97) ze dne 16. 7. 2002. V uvedeném rozhodnutí se ESLP vyjadřoval k prakticky zcela totožné situaci, tj. k situaci, kdy došlo k provedení místního šetření v prostorách právnické osoby bez předchozího soudního povolení. Uvedený postup i vůči právnické osobě označil ESLP za rozporný s právy této osoby zakotvenými v Úmluvě. Vzhledem k tomu, že uvedené rozhodnutí bylo vydáno v roce 2002, tj. před provedením místních šetření u stěžovatelů, měl Úřad vůči stěžovatelům postupovat v souladu se závěry zde vyslovenými a jejich právo na obydlí a na soukromí respektovat. Nemůže se tedy nyní zbavit odpovědnosti za svůj protiústavní postup odkazem na pozdější datum vydání nálezu Pl. ÚS 3/09, jak se o to ve svém vyjádření snaží.

Za zcela lichou považují stěžovatelé argumentaci žalovaného nepřípadností nálezu Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2008, sp. zn. I. ÚS 1835/07 na projednávanou věc. Jak vyplývá ze závěrů citovaného nálezu, Ústavní soud považuje za zcela jednoznačné, že v trestním (a tedy nutně i deliktním) řízení musí mít orgány zasahující do soukromé sféry účastníků řízení konkrétní důvody, pro které tak činí, nikoli pouze všeobecný důvod, že jsou takovou pravomocí ze zákona formálně nadány. Dle stěžovatelů není důvodu lišit mezi soutěžiteli fyzickými a právnickými osobami.

Stěžovatelé setrvávají na názoru, že rozkladové rozhodnutí bylo vydáno na základě návrhu rozkladové komise, vypracovaného bez znalosti veškerých námitek stěžovatelů a bez toho, že by rozkladová komise měla možnost seznámit se se všemi podklady zařazenými do správního spisu a je tedy nezákonné.

S výkladem § 2 odst. 4 správního řádu, jak jej provedl žalovaný ve vyjádření, jehož porušení se měl dle mínění stěžovatelů Úřad dopustit tím, že nezahájil správní řízení se všemi soutěžiteli, kteří rozeslali oznámení o zvýšení cen svým dodavatelům ve stejné době a ze stejných důvodů jako stěžovatelé, stěžovatelé nesouhlasí. Má-li správní orgán dbát na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly, nemůže se na základě totožných zjištění a za obdobných okolností rozhodnout, že s určitým soutěžitelem správní deliktní řízení zahájí, zatímco s jiným nikoli.

Stěžovatelé setrvávají na názoru, že Úřad nezohlednil pozdější příznivější komunitární právní úpravu. Přestože stěžovatel DELTA argumentoval rozhodnutím Evropského soudního dvora ve věci Wood Pulp, ze kterého vyplývá, že by jednání stěžovatelů nebylo považováno za rozporné s článkem 81 odst. 1 Smlouvy o založení ES, žalovaný se s tímto nevypořádal. Krajský soud opomněl v rozsudku tuto skutečnost zohlednit, a proto je jeho rozhodnutí zcela nepřezkoumatelné.

Dle stěžovatelů Úřad neprokázal protisoutěžní efekt jednání stěžovatelů. Ten měl dle jeho spekulací spočívat v údajně rychlejší realizaci zvýšení cen. Z vlastních skutkových zjištění Úřadu však vyplynulo, že k takovému efektu na relevantním trhu v důsledku jednání stěžovatelů ve skutečnosti nedošlo. Stěžovatelé tedy opakují, že Úřad zcela nedostatečně a neúplně posoudil jednání stěžovatelů a o vině stěžovatelů rozhodoval na základě naprosto nedostatečně zjištěného a neprokázaného skutkového stavu.

Stěžovatelé mají za to, že argumenty Úřadu ve vztahu ke způsobu uložení pokut závěr o jejich nezákonnosti a nepřiměř