7 Afs 57/2011

Žalovaný rozhodnutím v prvním stupni ze dne 14. 7. 2008, č. j. S 220/06-13976/2008/830, uložil žalobci pokutu ve výši 270.000.000 Kč za porušení zákazu zneužití dominantního postavení dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „ZOHS“), ve znění účinném do 31. 8. 2009, a současně zákazu uvedeného v čl. 82 písm. c) Smlouvy o založení Evropského společenství (dále jen „Smlouva o ES“), neboť zneužití dominantního postavení mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy.

Ve výroku I. A. uvedeného rozhodnutí žalovaný deklaroval, že žalobce tím, že v období od 1. 1. 2003 do 30. 11. 2007 uplatňoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vůči svým odběratelům rozdílné ceny za služby železniční nákladní dopravy u přeprav se srovnatelnými kalkulačními parametry ovlivňujícími výši nákladů na tyto služby a bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uplatňoval v cenách služeb železniční nákladní dopravy rozdílné výše marží, čímž znevýhodňoval některé své odběratele železniční nákladní dopravy, kterým byly stanoveny ceny, resp. marže podstatně vyšší než jiným zákazníkům při obdobném nebo srovnatelném plnění, a rovněž ztížil možnost uplatnění ostatním železničním nákladním dopravcům na trhu, zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči nejednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňování, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů.

Ve výroku I. B. citovaného rozhodnutí žalovaný deklaroval, že žalobce tím, že v období od 1. 1. 2005 do 30. 11. 2007 uplatňoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vůči svým odběratelům rozdílné podmínky pro poskytnutí tzv. levelových cen za služby železniční nákladní dopravy (rozdílné výše objemu přepravovaného zboží nutné pro dosažení množstevní slevy a rozdílné výše slev při dosažení stanoveného objemu přepravovaného zboží), čímž znevýhodňoval některé své odběratele železniční nákladní dopravy, kterým byly stanoveny podstatně méně výhodné podmínky pro získání a aplikaci levelových cen, a rovněž ztížil možnost uplatnění ostatním železničním nákladním dopravcům na trhu, zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů.

Ve výroku I. C. rozhodnutí I. stupně bylo deklarováno, že žalobce tím, že v době od 1. 1. 2006 do 16. 9. 2007 společnosti SPEDIT-TRANS, a.s. a v době od 1. 1. 2006 do 30. 11. 2007 společnosti ŠPED-TRANS Levice, a.s. znemožnil bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uzavírat smlouvy o zákaznickém tarifu, a získat tak slevu z veřejného ceníku – tarifů vozových zásilek, dále tím, že v době od 1. 1. 2006 do 16. 9. 2007 společnosti SPEDIT-TRANS, a.s. a v době od 1. 1. 2006 do 30. 11. 2007 společnosti ŠPED-TRANS Levice, a.s. bez objektivně ospravedlnitelných důvodů stanovil povinnost skládat 100% zálohy na jím poskytnuté služby železniční nákladní dopravy, a tím, že dopisy ze dne 5. 1. 2006 bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vypověděl společnosti SPEDIT-TRANS, a.s. Smlouvu o centrálním zúčtování přepravného č. 41209662 ze dne 20. 12. 2004 a společnosti ŠPEDTRANS Levice, a.s. Smlouvu o centrálním zúčtování přepravného č. 11214120 ze dne 31. 12. 2004, jejichž platnost skončila dne 28. 2. 2006, čímž znevýhodnil společnosti SPEDIT-TRANS, a.s. a ŠPED-TRANS Levice, a.s. oproti ostatním svým odběratelům železniční nákladní dopravy a omezil spotřebitele železniční nákladní dopravy ve výběru dodavatelů, zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, a to na újmu společnosti SPEDIT-TRANS, a.s. a ŠPED-TRANS Levice, a.s. a ostatních spotřebitelů.

Proti rozhodnutí I. stupně podal žalobce rozklad. Předseda žalovaného svým rozhodnutím ze dne 6. 5. 2009, č. j. UOHS-R 155/2008/01-5485/2009/310/MVr, žalobci uloženou pokutu snížil na částku 254.000.000 Kč. Předseda žalovaného oproti závěrům obsaženým v rozhodnutí I. stupně dovodil, že rozdíly v cenách účtovaných zákazníkům v roce 2003 ze strany žalobce nedosahovaly takové intenzity, jež by odůvodňovala konstatování zneužití dominantního postavení ve formě uplatňování rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jímž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni. Podle předsedy žalovaného diskrepance v cenotvorbě žalobce ve vztahu ke srovnatelným plněním byly nižší než v letech následujících. Vzhledem k tomu byl v napadeném rozhodnutí (odlišně od předchozího prvostupňového rozhodnutí z pohledu časového) vymezen delikt tak, že započal až dne 1. 1. 2004.

Další změna v popisu skutku v rozhodnutí předsedy žalovaného souvisela se závěrem, jaký učinil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008 - 945. Tam Nejvyšší správní soud dovodil, že změna jurisdikce spojená s přistoupením České republiky k Evropské unii ukončila protisoutěžní jednání, k němuž do té doby docházelo na národním území a které podléhalo výlučně národní jurisdikci a mohlo být postihováno výlučně podle vnitrostátní úpravy (tedy dle ZOHS). To bylo třeba podle předsedy žalovaného promítnout do vymezení skutků a deliktů, a sice tak, že jednání žalobce spočívající v uplatňování rozdílných cen a marží, jež se odehrálo před přistoupením České republiky k Evropské unii, je samostatným skutkem de iure a samostatným pokračujícím deliktem (porušením ZOHS) počínajícím dne 1. 1. 2004 a končícím dne 30. 4. 2004. Jednání žalobce spočívající v uplatňování rozdílných cen a marží, k němuž došlo po přistoupení České republiky k Evropské unii, pak představuje další samostatný skutek de iure a dva pokračující delikty (porušení ZOHS a smlouvy ES) počínající dne 1. 5. 2004 a končící dne 30. 11. 2007. Předseda žalovaného nicméně poznamenal, že dělení jednání spočívajícího v uplatňování rozdílných cen a marží na skutky odehrávající se před a po přistoupení České republiky k Evropské unii je považováno za akt čistě formální a ve své podstatě umělý, jenž nemůže ničeho změnit na materiální povaze tohoto jednání (protisoutěžní charakter jednání, jeho účinky a následky). V tom tedy spočívá změna popisu jednání žalobce spočívajícího v uplatňování rozdílných cen a marží v napadeném rozhodnutí oproti předchozímu rozhodnutí I. stupně.

V ostatních otázkách, které souvisely s hmotněprávním posouzením žalobcova jednání, se rozhodnutí předsedy žalovaného s rozhodnutím I. stupně ztotožnilo, na jeho jednotlivé pasáže napadené rozhodnutí odkazuje a vyplývá z něj, že předseda žalovaného v těchto otázkách přejímá názor, který před ním učinil správní orgán I. stupně.

Ve vztahu k jednání žalobce popsanému v bodu I. B. rozhodnutí I. stupně (znevýhodnění společností SPEDIT-TRANS, a.s. a ŠPED-TRANS Levice, a.s. oproti ostatním odběratelům železniční nákladní dopravy a omezení spotřebitele železniční nákladní dopravy ve výběru dodavatelů) se předseda žalovaného se závěry obsaženými v tomto rozhodnutí bezvýhradně ztotožnil. I v tomto případě žalobcova jednání předseda žalovaného odkazuje na konkrétní pasáže uvedeného rozhodnutí a na závěry v nich obsažené.

Dílčí změny se promítly i v částce, v níž byla žalobci uložena pokuta. Závěr rozhodnutí k této otázce je shrnut v bodu 460 rozhodnutí předsedy; předseda žalovaného dospěl k závěru, že při absenci změny temporálního vymezení deliktu (tj. zkrácení protisoutěžního jednání žalobce o období roku 2003) bylo třeba uložit pokutu ve výši 270.000.000 Kč. Na základě jeho úvah tedy určil stejnou částku jako orgán I. stupně, neboť snížení počtu deliktů (zahrnutí skutku popsaného ve výroku I. B. napadeného rozhodnutí do skutku popsaného ve výroku I. A.) kompenzovalo tomu odpovídající nárůst závažnosti primárního deliktu a deliktu spočívajícího v porušení Smlouvy ES totožným skutkem, což posoudil jako jednu z přitěžujících okolností. Zkrácení doby primárního deliktu (snížení pokuty) plně kompenzuje vyčlenění deliktu nového, popsaného ve výroku I. C. napadeného rozhodnutí, a tedy zvýšení pokuty; dle předsedy žalovaného se tak jedná o přitěžující okolnost.

Na základě změny temporálního vymezení deliktu počínajícího dne 1. 1. 2004 a končícího dne 30. 11. 2007 předseda žalovaného přistoupil ke snížení pokuty na částku 254.000.000 Kč; vyšel z toho, že formální rozdělení jednoho původního deliktu popsaného ve výroku I. A. a I. C. napadeného rozhodnutí se nemůže odrazit ve výši ukládané sankce, neboť zkrácení délky deliktu zachyceného ve výroku I. A. prvostupňového rozhodnutí o období od 1. 1. 2004 do 1. 5. 2004 ryze z důvodu přistoupení České republiky k Evropské unii je plně kompenzováno „nově vzniknuvším“ deliktem formálně popsaným ve výroku I. C. rozhodnutí předsedy žalovaného. Jinak se předseda žalovaného ve svém rozhodnutí s argumentací správního orgánu I. stupně ohledně výše pokuty ztotožnil.

Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podal žalobce žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Žalobce mezi jinými namítal, že žalovaný jednal v rozporu s čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a s čl. 2 odst. 3 Ústavy ČR, uplatnil-li státní moc spočívající v uložení pokuty za porušení čl. 82 písm. c) Smlouvy ES za období před účinností zákona č. 340/2004 Sb., kterým byl novelizován ZOHS a který teprve umožnil takové jednání v rámci české jurisdikce sankcionovat.

Žalobce dále tvrdil, že žalovaný nesprávně použil kritéria pro určení výše pokuty, v rozporu s principem legitimního očekávání neaplikoval své vlastní zásady pro určování pokuty, vycházel z obratu časově i věcně nesprávného a porušil princip proporcionality a princip rovného zacházení; žalobce v samostatné příloze žaloby uvádí předchozí rozhodnutí žalovaného, z nichž vyplývá, že žalovaný dosud ukládal pokuty v podstatně nižší částce, než tomu bylo v případě žalobce v napadeném rozhodnutí.

Krajský soud žalobu zamítl. Neztotožnil se s námitkou, že žalovaný neměl možnost potrestat žalobce za jednání porušující čl. 82 Smlouvy ES před 2. 6. 2004. Nelze zaměňovat trestnost jednání (vyplývající z čl. 82 Smlouvy a z přímé aplikovatelnosti nařízení Rady ES č. 1/2003 účinného od 1. 5. 2004) a možnost žalovaného porušení čl. 82 Smlouvy ES deklarovat a uložit sankci. Přestože novela ZOHS provedená zákonem č. 340/2004 Sb. nabyla účinnosti až dne 2. 6. 2004, a tedy až od tohoto data mohl žalovaný konstatovat porušení čl. 82 Smlouvy ES v jím vedeném řízení, neznamená to, že by toto jednání už před 2. 6. 2004 nebylo protiprávním, neboť v té době se již komunitární právo upravující zákaz zneužití dominantního postavení od 1. 5. 2004 přímo aplikovalo. Není tedy důvodným tvrzení žalobce, že „ve vztahu“ k období od 1. 5. 2004 do 2. 6. 2004 nemohl uložit sankci (na základě § 21a odst. 5 ZOHS), nýbrž že „v tomto období“ sankci nemohl uložit, neboť ještě nebyl na české vnitrostátní úrovni účinným § 21a odst. 5 ZOHS, který možnost postupu podle tehdejšího § 22 odst. 2 ZOHS zakládal.

K otázce správnosti věcného i časového určení relevantního obratu krajský soud uvedl, že posledním ukončeným účetním obdobím se ve smyslu § 22 odst. 2 ZOHS rozumí ukončené účetní období předcházející vydání rozhodnutí I. stupně. Soud v tomto místě odkazuje na bližší závěry krajského soudu popsané v bodech [21] až [23] tohoto usnesení.

Proti rozsudku krajského soudu podal žalobce (dále jen „stěžovatel“) kasační stížnost. V ní mimo jiné namítal (bod 214 a násl.), že správní orgán pochybil při určení rozhodné výše obratu ve smyslu § 22 odst. 2 ZOHS. Podle stěžovatele měl správní orgán v souladu s citovaným ustanovením vycházet při stanovení výše pokuty z posledního ukončeného účetního období před vydáním napadeného rozhodnutí, tj. z roku 2008, a nikoliv z posledního ukončeného účetního období před vydáním prvoinstančního rozhodnutí, tj. z roku 2007. Dále stěžovatel v kasační stížnosti ve vztahu k otázce jednočinného souběhu komunitárního a vnitrostátního správního deliktu namítal (bod 74 a násl.), že rozkladový správní orgán postupoval nezákonným a arbitrárním způsobem. Zcela nově totiž strukturoval souběh deliktů podle vnitrostátní a komunitární úpravy, ačkoliv správní orgán I. stupně se této otázce nevěnoval. Stěžovatel má za to, že i přes rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 1. 2008, č. j. 5 Afs 9/2008  328, je jednočinný souběh komunitárního a vnitrostátního deliktu vyloučen s ohledem na rozsudek ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008 - 945.

Sedmý senát postoupil usnesením ze dne 19. 12. 2013, č. j. 7 Afs 157/2011 - 1174, věc v souladu s § 17 odst. 1 s. ř. s. k rozhodnutí rozšířenému senátu. V usnesení o postoupení identifikoval ve vztahu k námitkám uvedeným v kasační stížnosti dvě sporné otázky. a) Otázka posledního účetního období při stanovení pokuty

Sedmý senát při předběžném hodnocení závěrů vyslovených krajským soudem dospěl k odlišnému právnímu názoru, než jaký byl vysloven v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2012, č. j. 5 Afs 7/2011 - 619, v otázce výkladu, ze kterého posledního účetního období má správní orgán vycházet při ukládání pokuty.

Výklad pojmu „poslední ukončené účetní období“ dle § 22 odst. 2 ZOHS, ve znění účinném do 31. 8. 2009, je sporný v tom smyslu, zda se v případě, že správní orgán I. stupně rozhoduje v jednom kalendářním roce a o rozkladu rozhoduje správní orgán v jiném kalendářním roce, bude při stanovení výše pokuty vycházet z výše čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období předcházející rozhodnutí I. stupně, nebo rozhodnutí rozkladovému. I když je v dané věci aplikována právní úprava účinná do 31. 8. 2009, otázka posouzení, ze kterého posledního ukončeného účetního období se při stanovení výše pokuty vychází, je-li sankce ukládána za použití výše čistého obratu dosaženého soutěžitelem, je aktuální i po novelizaci ZOHS zákonem č. 155/2009 Sb., protože pojem „poslední ukončené účetní období“ používá zákonodárce v textu zákona i nadále beze změny. Jak podle § 22 odst. 2 ZOHS ve znění účinném do 31. 8. 2009, tak podle § 22a odst. 2 ZOHS ve znění účinném od 1. 9. 2009, lze uložit pokutu v procentuální výši z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období.

V rozsudku č. j. 5 Afs 7/2011 - 619 Nejvyšší správní soud vyslovil názor, že pojem „poslední ukončené účetní období“, resp. „poslední ukončený kalendářní rok“, je třeba vztáhnout k době rozhodování o uložení pokuty, což znamená, že „je třeba při ukládání pokuty přihlížet k čistému obratu dosaženému za poslední ukončený kalendářní rok, respektive k čistému obratu dosaženému za poslední ukončené účetní období soutěžitele, před uložením pokuty, tedy před vydáním rozhodnutí o uložení pokuty. To platí jak pro prvostupňový správní orgán, tak pro správní orgán rozhodující o rozkladu účastníka řízení proti prvostupňovému rozhodnutí, pokud rozhoduje v době, pro niž je rozhodující jiné období ve smyslu výše uvedeném.“. Soud v tomto rozhodnutí zdůraznil, že „[j]iž prvostupňový správní orgán pokutu svým rozhodnutím ukládá, přičemž jeho rozhodnutí se může stát pravomocným a vykonatelným, nebo může být napadeno v daném případě rozkladem, o němž rozhodne příslušný orgán. Teprve materiální právní mocí rozhodnutí o uložení pokuty je dotčena právní sféra toho, kdo má pokutu platit, neboť tímto okamžikem vznikne povinnost rozhodnutí se podrobit.“. Soud dále uvedl: „Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, judikoval, že správní orgán při ukládání pokuty by měl hodnotit osobní a majetkové poměry pachatele správního deliktu ke dni svého rozhodování, nikoliv k okamžiku spáchání deliktu. Citované ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb. chápe zdejší soud tak, že Úřad může uložit pokutu nejvýše do 10 % z čistého obratu soutěžitele dosaženého ve stanoveném období, což znamená, že uložená pokuta by neměla tuto hranici překročit. Jde o to, aby uložená pokuta nebyla pro toho, komu je uložena, likvidační. Aby se tak nestalo, musí ten, kdo pokutu ukládá, tedy ten, kdo o ní rozhoduje, v době svého rozhodování znát aktuální hospodářskou situaci (ve smyslu § 22 odst. 2 ZOHS) toho, komu pokutu ukládá. (…)“.

Dle Nejvyššího správního soudu krajský soud v tehdy posuzované věci „[d]ospěl také k závěru, že postup správního orgánu v dané věci byl správný. Krajský soud tak nepřihlížel k tomu, že první prvostupňové rozhodnutí o pokutách ze dne 19. 3. 2004 bylo zrušeno žalovaným rozhodnutím ze dne 11. 5. 2005 a že prvostupňový správní orgán rozhodoval o pokutách znovu dne 18. 7. 2005, přičemž žalovaný o rozkladech stěžovatelů proti rozhodnutí o pokutách rozhodl 18. 8. 2006 a že v důsledku zrušení rozhodnutí žalovaného Krajským soudem v Brně rozhodoval žalovaný znovu o rozkladech stěžovatelů dne 2. 2. 2009 nyní přezkoumávaným rozhodnutím o vině i pokutách, a že správní orgán jako celek stále vycházel při rozhodování o pokutách z údajů z roku 2002. Krajský soud tedy nevyvodil důsledky z toho, že v daném případě byl pro správní orgán jako celek rozhodující rok 2002 pro zjištění čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, respektive pro zjištění čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období z důvodů žalovaným uvedených, ačkoliv správní orgán o pokutách rozhodoval několikrát v období od prvního rozhodnutí o pokutách v roce 2004 do zatím posledního rozhodnutí o pokutách v roce 2009, že výše uložených pokut se v průběhu uvedeného období měnila, že žalovaný přihlížel i k jiným skutečnostem než prvostupňový správní orgán a z toho důvodu jeho rozhodnutí o uložení pokut změnil (snížil jejich výši o 20 %). Závěry krajského soudu tedy nejsou správné, protože zhodnotil posouzení rozhodného období podle § 22 odst. 2 ZOHS žalovaným způsobem, který neodpovídá posouzení a postupu žalovaného vyjádřených v přezkoumávaném rozhodnutí.“.

Sedmý senát ovšem došel k opačnému právnímu závěru a ztotožnil se s názorem Krajského soudu v Brně, formulovaným v nyní napadeném rozsudku, a konkrétně, že posledním ukončeným účetním obdobím se ve smyslu § 22 odst. 2 ZOHS rozumí ukončené účetní období předcházející vydání rozhodnutí I. stupně. Za klíčový považuje argument, že v opačném případě by došlo k porušení zásady dvojinstančnosti správního řízení. Pokud by byl akceptován právní názor pátého senátu, předseda Úřadu by de facto rozhodoval o výši pokuty zcela „nově“ a jeho úvaha by již ve správním řízení nepodléhala přezkumu. Jednalo by se tak o jednoinstanční rozhodování. Sám krajský soud ve svém rozsudku uvedl, že „pro výpočet čistého obratu je rozhodné období předcházející vydání rozhodnutí prvostupňového. K tomuto závěru soud dospívá zejména na základě smyslu § 22 odst. 2 ZOHS. Má-li být horní hranice pokuty za porušení ZOHS odvozena z hospodářského výsledku účastníka v určitém období, je zcela logické, aby se jednalo o období, v němž se protisoutěžní jednání uskutečnilo, případně období na ně bezprostředně navazující. Jistě lze namítnout, že je možné argumentovat i opačně, a to že ukládaná pokuta má odrážet skutečné majetkové poměry delikventa a je tedy třeba počítat horní hranici pokuty z obratu vztahujícího se k období, které předchází vydání druhostupňového rozhodnutí. Splnění tohoto požadavku – aby uložená pokuta odpovídala majetkovým poměrům delikventa – však lze bezezbytku dosáhnout i v případě, že byla horní hranice pokuty stanovena podle obratu v období, které předcházelo vydání prvostupňového rozhodnutí. Vymezení rozpětí sankční sazby, pro které je určení účetního období nezbytné, totiž představuje pouze základní ‚mantinely‘, ve kterých se může žalovaný při vyměřování pokuty pohybovat. Při samotném stanovení výše pokuty pak musí zohlednit všechna pro to nezbytná kriteria, mezi něž se nepochybně řadí právě i konkrétní majetková situace delikventa. Nelze přehlédnout, že úvahy žalovaného ohledně stanovení konkrétní výše sankce musí navazovat na skutková zjištění ohledně charakteru posuzovaného jednání, jeho dopadu na hospodářskou soutěž, majetkových poměrů účastníka správního řízení, přitom tato skutková zjištění musí vycházet z dokazování, u něhož lze důvodně předpokládat značnou rozsáhlost. Řízení, v němž je pokuta ukládána, je řízením sankčním, jehož materiálním výsledkem je, je-li spáchání správního deliktu prokázáno, kromě samotného deklarování spáchání správního deliktu především uložení sankce. Těžiště dokazování přitom nutně musí být součástí řízení v prvním stupni, neboť jinak by se tím popíral smysl dvojinstančnosti správního řízení - účastník správního řízení by nutně mohl automaticky ztrácet jednu jeho instanci. Řízení o rozkladu (stejně jako obecně řízení o odvolání) je ovládáno zásadou úplné revize zákonnosti rozhodnutí; jestliže ten, kdo rozhoduje o rozkladu, uzná, že ten, kdo rozhodoval v prvním stupni, při rozhodování pochybil, sám zjedná nápravu (shodně Hendrych, D. a kol.: Správní právo, Obecná část, 6. vydání, Praha: C. H. Beck, 2006, str. 377).“.

Dle názoru krajského soudu, pokud by v řízení ve druhém stupni – za předpokladu, že by probíhalo v jiném roce, než ve kterém bylo vydáno rozhodnutí I. stupně – mělo probíhat dokazování zcela nové, v němž by se znovu posuzovala majetková sféra účastníka správního řízení, pak by se podstatné skutečnosti pro závěr, jaký žalovaný ve správním řízení ohledně sankce učiní, odehrávalo až v řízení o rozkladu.

V posuzované situaci žalovaný vypočítal pokutu z obratu za rok 2007, kdy obrat převyšoval částku 36.000.000.000 Kč; v období bezprostředně předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí se obrat žalobce snížil na cca 16.500.000.000 Kč. Ve vztahu k původnímu obratu dosahovala pokuta výše cca 0,75%, a tedy se nacházela pod hranicí 10% maximální možné výše pokuty, pak ani následné žalobcem namítané snížení obratu nečiní z uložené pokuty pokutu likvidační ani nijak – slovy krajského soudu – „obecně nespravedlivou“. Jestliže však mezi rozhodným obdobím a vydáním napadeného rozhodnutí dojde k takové změně hospodářské situace, že by se pokuta jevila likvidační nebo zřetelně nespravedlivá – a její výše tedy nepřiměřená, pak je namístě změnu hospodářské situace zohlednit. S těmito závěry se ztotožnil i sedmý senát. b) Otázka jednočinného souběhu komunitárního a vnitrostátního deliktu

Otázka jednočinného souběhu komunitárního a vnitrostátního deliktu je dle předkládajícího senátu v judikatuře Nejvyššího správního soudu posuzována rozdílně, a to v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs 9/2008 - 328, a v rozsudku ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008 - 920.

Pátý senát v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 uvedl: „V dané věci není pochyb o tom, že stěžovatel byl povinen v daném případě, pokud se rozhodl posuzovat předmětné jednání z hlediska § 11 odst. 1 zákona o hospodářské soutěže a zároveň shledal ve věci komunitární prvek, vést řízení a následně rozhodnout také o porušení čl. 82 Smlouvy ES, neboť mu to ukládá čl. 3 odst. 1 nařízení č. 1/2003. Z pohledu komunitárního práva se ovšem mohl rovněž omezit pouze na použití čl. 82 Smlouvy ES, neboť komunitární právo nenařizuje souběžnou aplikaci čl. 81 či 82 Smlouvy ES a vnitrostátní úpravy. (…) [A]le ani ji, za splnění určitých podmínek, nevylučuje.“ Pro posuzovanou věc jsou rozhodné závěry pátého senátu, který měl za to, že „judikatura komunitárních soudů nejenže nevylučuje možnost souběžné aplikace komunitárního a vnitrostátního soutěžního práva na shodné protisoutěžní jednání, která vyplývá již z nařízení č. 1/2003, ale navíc připouští dokonce i možnost vést řízení podle vnitrostátního práva a řízení podle komunitárního práva postupně, pouze s tou podmínkou, že orgán, který uděluje pozdější sankci, musí přihlédnout k sankci za takové jednání již udělené“ (srov. rozsudek ve věci Walt Wilhelm, 14/68, [1969] ECR 1, bod 11).

Pátý senát dále nabízí propracovanou argumentaci ohledně otázky, zda je možné souběžné vedení řízení o porušení čl. 82 Smlouvy ES a § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Nejvyšší správní soud tak posuzoval, zda postihem dle obou uvedených ustanovení nedojde k porušení zásady ne bis in idem. Postupně ověřil, zda souběh těchto deliktů není vyloučen pro poměr speciality nebo subsidiarity či naplnění tzv. faktické konzumpce. Nastoupení těchto typových situací způsobuje, že nelze uvažovat o souběhu, ale o spáchání pouze jediného deliktu (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 1. 2005, sp. zn. 8 Tdo 10/2005). Dospěl k závěru, že souběh je možný, jelikož „delikty spočívající ve zneužití dominantního postavení podle zákona o ochraně hospodářské soutěže a podle Smlouvy ES nejsou v poměru speciality a nepřichází u nich v úvahu ani jiný z možných případů konzumpce. Jednočinný souběh těchto deliktů je tedy možný, a to i přesto, že se znaky obou skutkových podstat jinak v zásadě kryjí a liší se právě pouze v kritériu účinku protisoutěžního jednání na obchod mezi členskými státy na straně jedné (čl. 82 Smlouvy ES) a účinku protisoutěžního jednání na trh v ČR na straně druhé (§ 1 odst. 5 a 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže), které však zároveň představují odlišné zájmy Společenství a jeho členského státu. Česká republika mohla, ale nemusela, pokud jde o ostatní znaky skutkových podstat, harmonizovat svou vnitrostátní úpravu s čl. 81 a 82 Smlouvy ES. Pokud tak stejně jako některé další členské státy učinila, neznamená to ještě, že chrání hospodářskou soutěž ze zcela shodných hledisek jako Společenství. Aby totiž došlo k jednočinnému souběhu, musí být dané jednání způsobilé omezit hospodářskou soutěž na společném trhu tak, aby to mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy v míře větší než zanedbatelné, na straně druhé musí být takové jednání vždy způsobilé narušit také hospodářskou soutěž na území ČR. Z toho je zřejmé, že protisoutěžní jednání naplňující znaky deliktu dle čl. 81 nebo 82 Smlouvy ES bude ve většině případů, kdy bude dána příslušnost stěžovatele jakožto tzv. dobře umístěného soutěžního úřadu (viz oznámení Komise o spolupráci v rámci Sítě soutěžních úřadů, Official Journal of the European Union, 27. 4. 2004, č. 2004/C 101/03, body 8 až 15), zároveň naplňovat znaky příslušného deliktu dle zákona o ochraně hospodářské soutěže, ovšem nemusí tomu tak být vždy.“.

Proti závěrům vyjádřeným v citovaném rozsudku se vymezil druhý senát, byť ne zcela kategoricky, v rozsudku ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008 - 920, v němž uvedl: „K pojetí zásady ne bis in idem v soutěžním právu se již vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku ve věci RWE Transgas, a. s., ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs 9/2008 - 328 (publ. pod č. 1767/2009 Sb. NSS). (…) Je pravdou, že zmíněný rozsudek se týkal deliktu podle § 11 odst. 1 ZOHS a čl. 82 Smlouvy ES, tedy spočíval ve zneužití dominantního postavení na trhu. Jedná se skutečně o odlišné delikty, přičemž zneužití dominantního postavení v jeho zákonných formách vyžaduje aktivní jednání, kdežto kartelové jednání s výjimkou aktivity při sjednání smlouvy může ze strany některých účastníků spočívat i v pasivitě na určitém trhu; to ovšem není rozhodující. Společné oběma je, že mohou být páchány s účinky jen na národním nebo i na komunitárním trhu. Poukázat je však možno na část III. c) označeného rozsudku, v níž soud zmínil zásady stanovené Evropským soudním dvorem pro použití principu ne bis in idem: totožnost jednání, totožnost pachatele a totožnost chráněného zájmu (spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, Aalborg Portland, [2004] ECR I-123, bod 338). Pokud jde o chráněný zájem (část III. g), ten Nejvyšší správní soud shledal v tamní věci rozdílným u deliktu podle § 11 ZOHS a podle čl. 82 Smlouvy ES; uzavřel, že se jedná o jednočinný souběh deliktů nebránící vedení souběžného řízení o porušení obou deliktů (část III. h). Právě myšlenku o dvojím chráněném zájmu by však při řešení této věci nebylo zřejmě možno plně převzít, neboť se k ní v mezidobí odlišně vyjádřil Evropský soud pro lidská práva v rozhodnutí ze dne 10. 2. 2009 (věc 14939/03, Zolotukhin v. Rusko) tak, že pro pojem skutku a jeho potrestání se na odlišné právem chráněné zájmy nehledí. Není tak třeba se ani zabývat vymezením chráněných zájmů v rozsudku krajského soudu.“.

Druhý senát tak v podstatě bez podrobnější argumentace pouze popírá velmi propracovanou argumentaci pátého senátu. Navíc relativizuje aplikovatelnost závěrů vyslovených v rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ze dne 10. 2. 2009, Zolotukhin proti Rusku, stížnost č. 14939/03, ECHR 2009, ve vztahu k otázce vyloučení souběhu.

Sedmý senát se ztotožňuje s právním názorem vysloveným pátým senátem v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs 9/2008 - 28, jehož hodnocení otázky jednočinného souběhu komunitárního a vnitrostátního deliktu považuje za přiléhavé, správné a vyčerpávající. c) Postup předkládajícího senátu

Sedmý senát jednak zaujal v otázce interpretace pojmu „poslední ukončené účetní období“ právní názor odlišný od názoru vysloveného pátým senátem a kromě toho došlo k nežádoucímu stavu, jmenovitě k určité otázce byly v judikatuře Nejvyššího správního soudu vysloveny rozdílné právní názory, byť s poukazem na to, že odlišný právní názor byl vysloven v návaznosti na v mezidobí vydané rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva. Předkládající senát takovou spornou otázku posuzuje jako další v pořadí, a proto předložil věc podle § 17 odst. 1 s. ř. s. k rozhodnutí rozšířenému senátu.

Stěžovatel ve svém vyjádření ze dne 24. 1. 2014 odkázal na podání, ve kterých k oběma důvodům postoupení rozšířenému senátu již podrobně uvedl svůj názor (např. v replice k vyjádření žalovaného k žalobě, v doplnění kasační stížnosti, ve vyjádřeních ke kasační stížnosti), a jen pro úplnost shrnul základní argumenty, o které se opírá.

K výkladu pojmu „poslední ukončené účetní období“ stěžovatel předně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 69/2010 - 240, s jehož právními závěry plně souhlasí. Má za to, že teprve okamžikem právní moci napadeného správního rozhodnutí byla dotčena právní sféra stěžovatele; za rozhodnutí o pokutě v materiálním smyslu tak lze považovat jen rozhodnutí, kterým je věc pravomocně skončena, tj. rozhodnutí předsedy žalovaného. Vzhledem k tomu je třeba posledním ukončeným obdobím pro účely § 22 odst. 2 ZOHS rozumět poslední ukončené období před vydáním konečného pravomocného rozhodnutí, jelikož jen takové lze považovat za rozhodnutí o pokutě.

Dle § 22 odst. 2 ZOHS je povinností žalovaného vycházet vždy z účetního období předcházejícího konečnému pravomocnému rozhodnutí. Tak ovšem předseda žalovaného nepostupoval, jestliže chybně vycházel z obratu dosaženého v účetním období roku 2007, namísto roku 2008, a to na základě chybného právního názoru. Pokud by se za rozhodný moment, od nějž se odvíjí určení relevantního účetního období, za nějž se má při ukládání pokuty vycházet, považovalo již vydání rozhodnutí I. stupně, docházelo by dle stěžovatele k absurdním důsledkům: nebylo by např. zřejmé, k jakému účetnímu období by měl potom při stanovování maximální výše pokuty žalovaný přihlížet v situaci, kdy by v určitém případu bylo vydáno více rozhodnutí I. stupně ukládajících pokutu. Stěžovatel se táže, k jakému poslednímu období by potom měl žalovaný přihlížet tehdy, pokud by rozhodnutí I. stupně bylo vydáno v roce 2010, v roce 2011 by bylo zrušeno a v roce 2012 bylo vydáno rozhodnutí nové – byl by to rok 2009 či 2011?

Stěžovatel odkazuje i na rozhodovací praxi Soudního dvora, která zásadně vyžaduje horní limit pokuty vždy ve vztahu k poslednímu přijetí rozhodnutí Evropské komise. Pro účely § 22 odst. 2 ZOHS se proto musí posledním účetním obdobím rozumět ukončené účetní období předcházející vydání konečného pravomocného rozhodnutí ve věci. Jedině tím je dotčena právní sféra delikventa, a tím se účastníkům dostává i právní jistoty.

K porušení zásady dvojinstančnosti stěžovatel uvádí, že jde o argument nepřípadný, poněvadž správní orgán musí vždy vycházet ze skutkového a právního stavu v době rozhodování a případně přihlédnout k tomu, pokud se v mezidobí od vydání rozhodnutí I. stupně změnily (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 12. 2008, č. j. 1 As 68/2008 - 126). Stěžovatel pro ilustraci nabízí příklad. Pokud hypoteticky předchozí právní úprava stanovila jako maximální možnou výši pokuty 20.000 Kč a správní orgán v I. stupni pokutu v této výši uložil, pak pokud následně dojde ke změně právní úpravy, která stanoví maximální výši pokuty 10.000 Kč, je jednoznačné, že správní orgán rozhodující ve II. stupni bude muset výši pokuty upravit. S ohledem na princip jednoty správního řízení a nutnost, aby rozkladový orgán vycházel ze skutkového a právního stavu v době svého rozhodování, totiž jistě nebude moci uložit pokutu přesahující maximum dovolené zákonem. Dle stěžovatele tedy nejde o porušení zásady dvojistančnosti.

K otázce jednočinného souběhu unijního a vnitrostátního deliktu stěžovatel odkazuje na rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ve věci Zolotukhin proti Rusku. Z tohoto rozhodnutí dle jeho názoru nepřímo vyplývá, že souběh unijního a vnitrostátního deliktu je vyloučen. Pro účely „trestního postihu“ za jeden skutek, který by mohl naplnit skutkové podstaty vícero deliktů, nemůže totiž být rozhodná pouze případná odlišnost chráněných zájmů u těchto deliktů, ale musí zde existovat i jiné, významnější okolnosti. Pokud pouhá odlišnost chráněných zájmů pro odlišení dvou deliktů nepostačuje, pak i ve smyslu závěrů pátého senátu by měl být jednočinný souběh posuzovaných deliktů vyloučen, protože jinak jsou oba tyto delikty totožné. Dle stěžovatele se jedná toliko o souběh zdánlivý z důvodu subsumpce deliktu dle práva českého deliktu unijnímu. To je dáno tím, že i český trh je součástí vnitřního trhu Evropské unie.

Stěžovatel si uvědomuje, že rozsudek ve věci Zolotukhin proti Rusku necílí primárně na problematiku souběhu, ale odmítnutí aplikace závěrů tohoto rozsudku jen z těchto důvodů by vedlo k absurdním důsledkům. Žalovaný by tak na jednu stranu nemohl vést dvě separátní řízení (a následně ukládat dvě pokuty) – jedno za porušení ZOHS, druhé za porušení unijního práva, poněvadž by tím porušoval zásadu ne bis in idem, ale tento zákaz by mohl obejít tím, že příslušná řízení spojí do řízení jednoho a bude na celou věc nahlížet jako na jednočinný souběh unijního a vnitrostátního deliktu a uloží vyšší pokutu, čímž bude de facto za jeden skutek trestat dvakrát.

Stěžovatel ve svém vyjádření zároveň žádá rozšířený senát o urychlené a přednostní projednání předmětné věci.

Ke sporným otázkám zaslali (bez jakékoliv výzvy soudu) vyjádření taktéž jiní účastníci jiných správních řízení vedených žalovaným (DELTA PEKÁRNY a. s. a RWE Supply & Trading CZ, a. s.). Tyto právnické osoby nejsou účastníky řízení probíhajícího v předmětné věci, a přestože poukazovaly na význam projednávané věci i na jejich případy, rozšířený senát k jejich vyjádření nepřihlížel.

Žalovaný se ve vyjádření k předložení věci rozšířenému senátu ze dne 18. 2. 2014 věnuje oběma sporným otázkám. K otázce pojmu „poslední ukončené účetní období“ pro výpočet pokuty předně uvádí, že dne 16. 12. 2013 Nejvyšší správní soud vydal rozsudek č. j. 5 Afs 69/2012 - 240, ve kterém pátý senát revidoval své závěry ohledně výkladu sporného pojmu. Soud tímto rozhodnutím již umožnil stanovit pokutu dle správního uvážení žalovaného (srov. body 54 a 65 citovaného rozsudku), nicméně ne zcela přesně pracuje s pojmem „likvidační pokuta“ a jejím vztahem k zákonné desetiprocentní výši pokuty.

Žalovaný má za to, že si sám stanovuje mechanismus výpočtu pokuty, jelikož tento výpočet zákonodárce ponechal na jeho správním uvážení. Zpravidla tedy určuje základní částku pokuty, kterou upravuje dle závažnosti deliktu, délky jeho trvání, formy zavinění apod. Takto stanovenou pokutu žalovaný následně „poměřuje“ s mezní výší pokuty, kterou je 10 % čistého obratu za poslední ukončené účetní období před vydáním rozhodnutí I. stupně. Až v dalším kroku je vždy posuzováno, zda pokuta není likvidační.

Právě maximální částka pokuty v podobě 10 % obratu je dle žalovaného úzce spojena s čistým obratem za poslední ukončené účetní období, neboť se jedná o strop správního uvážení žalovaného. Oproti tomu zkoumání, zda stanovená pokuta nemá likvidační charakter, směřuje ke „zjištění aktuální hospodářské situace delikventa“ (srov. bod 52 výše citovaného rozsudku č. j. 5 Afs 69/2012 - 240), což v sobě zahrnuje posouzení celkové finanční a majetkové situace delikventa a je značně širší než pouhý mechanický výpočet 10 % čistého obratu. Skutečnost, zda pokuta není likvidační, se tak zásadně posuzuje dle aktuální situace soutěžitele v době rozhodování o uložení pokuty. Žalovaný se jí zabývá vždy už při ukládání pokuty, a je-li odstup v rozhodování v řízení před správním orgánem II. stupně větší, pak i tento správní orgán ověřuje finanční a majetkovou situaci delikventa, jež je aktuální v době konečného rozhodování o uložení pokuty. Bylo by absurdní zjišťovat, zda pokuta není likvidační, toliko z posledního ukončeného účetního období, jež dle zákona slouží pouze k určení čistého obratu za účelem stanovení maximální výše pokuty. Jde o zjišťování komplexnější, které není přímo závislé na výpočtu maximální výše pokuty dle § 22 odst. 2 ZOHS, nýbrž se jedná o celkové zjištění aktuálního finančního zdraví soutěžitele. Přitom se vychází nejen z jednoho předcházejícího účetního období, ale i z více účetních období, nebo může být naopak nezbytné zohlednit i situaci soutěžitele ve stejném roce, v němž je o pokutě pravomocně rozhodováno.

Žalovaný se dále domnívá, že neobsahuje-li zákon ani způsob výpočtu pokuty, ani způsob určení roku relevantního pro zjištění celkového čistého obratu, nepřísluší soudům, aby do této oblasti, která je zcela v diskreci žalovaného, zasahovaly, pokud žalovaný z mezí daných mu zákonem nevybočuje a dodržuje-li i obecné zásady ukládání pokut. Žalovaný navíc postupuje podle své dlouhodobé praxe, která byla mnohokrát podrobena soudnímu přezkumu a byla soudy aprobována, přičemž rozsudek ze dne 29. 3. 2012, č. j. 5 Afs 7/2011 - 619, představoval ojedinělé rozhodnutí, které postup žalovaného zpochybnilo.

Žalovaný v rámci svého vyjádření uvádí několik negativních dopadů, ke kterým by došlo, kdyby žalovaný za rozhodné období ve smyslu § 22 odst. 2 ZOHS bral až období předcházející vydání posledního správního rozhodnutí ve věci: a) porušení zásady dvojinstančnosti správního řízení, b) žalovaným nezaviněná praktická nemožnost řídit se právním názorem vysloveným v rozsudku krajského soudu po zrušení rozhodnutí žalovaného, c) pravděpodobnost průtahů ve správním řízení a případné nebezpečí zániku možnosti uložit pokutu, d) riziko manipulace s údaji ze strany soutěžitelů za účelem umělého dosažení nižšího obratu (blíže viz str. 4 vyjádření žalovaného ze dne 18. 2. 2014).

Ke druhé otázce týkající se souběžné aplikace § 3 a § 11 ZOHS a čl. 82 Smlouvy ES žalovaný uvádí, že možnost souběžné právní kvalifikace deliktu jak podle zákona, tak podle práva EU vyplývá přímo z nařízení Rady ES č. 1/2003 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy ES a je dlouhodobě jednotně potvrzována rozhodnutími Soudního dvora. Souběžné uplatnění ZOHS a práva EU nejen že není vyloučeno, nýbrž je v souladu s osmým bodem odůvodnění nařízení č. 1/2003 právem EU předvídáno. Žalovaný své závěry opírá i o rozsudek Soudního dvora ze dne 14. 2. 2012, Toshiba Corporation a další, C17/10, z nějž plyne, že dle ustálené judikatury se unijní právo a vnitrostátní právo hospodářské soutěže použijí souběžně.

Dle názoru žalovaného je patrno, že argumentaci v opačném smyslu uvedenou v rozsudku č. j. 2 Afs 93/2008 - 920, která je v závěru usnesení o postoupení věci citována, nelze z řady důvodů akceptovat. Jediné odkazované rozhodnutí (rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ve věci Zolotukhin proti Rusku), kterým soud v rozsudku č. j. 2 Afs 93/2008 - 920 zpochybňuje relevanci odlišných právem chráněných zájmů při trestání jednočinného souběhu soutěžního deliktu, nemělo na další vývoj rozhodovací praxe Soudního dvora v oblasti soutěžní naprosto žádný dopad. Náhled na souběžné trestání podle vnitrostátního a unijního práva zůstává i po vydání rozhodnutí ve věci Zolotukhin proti Rusku nezměněn. Nejde zde totiž vůbec o situaci, kdy by bylo opakovaně rozhodováno v téže věci.

Žalovaný tedy navrhuje, aby rozšířený senát zavázal sedmý senát k vydání rozhodnutí, vycházeje a) z toho, že posledním ukončeným účetním obdobím se ve smyslu ustanovení § 22 odst. 2 ZOHS rozumí ukončené účetní období předcházející vydání rozhodnutí I. stupně, případně období dřívější, pokud obrat z tohoto období reflektuje lépe okolnosti spáchání deliktu nebo je toto období posledním účetně ukončeným (uzavřeným) obdobím předcházejícím vydání rozhodnutí I. stupně, b) z toho, že souběžnému vyslovení viny za spáchání vnitrostátních deliktů podle § 3 a § 11 ZOHS a komunitárních deliktů podle čl. 81 a 82 Smlouvy o ES (resp. nyní čl. 101 a 102 Smlouvy o fungování EU) v jediném rozhodnutí správního orgánu nebrání zásada ne bis in idem, a že jednočinný souběh uvedených unijních a vnitrostátních správních deliktů je možný.

Rozšířený senát se nejprve zabýval otázkou, zda je dána jeho pravomoc ve věci rozhodovat. Dle § 17 odst. 1 s. ř. s., dospěje-li senát Nejvyššího správního soudu při svém rozhodování k právnímu názoru, který je odlišný od právního názoru již vyjádřeného v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, postoupí věc k rozhodnutí rozšířenému senátu.

V usnesení, kterým sedmý senát postoupil věc rozšířenému senátu, jsou nastoleny dvě sporné otázky. V případě první sporné otázky, týkající se pojmu „poslední ukončené účetní období“ dle § 22 odst. 2 ZOHS, ve znění účinném do 31. 8. 2009, je nutno posoudit, zda se v případě, že správní orgán I. stupně rozhoduje v jednom kalendářním roce a o rozkladu rozhoduje správní orgán v jiném kalendářním roce, bude při stanovení výše pokuty vycházet z výše čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období předcházející rozhodnutí I. stupně nebo rozhodnutí rozkladovému. V nynější věci sedmý senát došel k odlišnému právnímu názoru, než který již byl vyjádřen v rozhodnutí pátého senátu Nejvyššího správního soudu.

S ohledem na výše uvedené rozšířený senát uzavřel, že pravomoc rozhodovat ohledně první otázky ve smyslu § 17 odst. 1 s. ř. s. je dána.

Rozšířený senát však posoudil odlišně svou pravomoc týkající se druhé otázky, tedy hodnocení možnosti jednočinného souběhu vnitrostátního (§11 odst. 1 ZOHS) a komunitárního deliktu (čl. 82 Smlouvy ES).

Sedmý senát ve svém předkládacím usnesení uvedl, že se druhý senát popřel propracovanou argumentaci pátého senátu týkající se možnosti souběhu uvedených deliktů tím, že myšlenku o dvojím chráněném zájmu, pečlivě zanalyzovanou v jeho rozhodnutí, nelze ve vztahu k zásadě ne bis in idem převzít, a to s ohledem na rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ve věci Zolotukhin proti Rusku.

Druhý senát v rozsudku č. j. 2 Afs 93/2008 - 920 posuzoval porušení zásady ne bis in idem, nikoliv však ve vztahu k jednočinnému souběhu deliktů, nýbrž z hlediska trvání kartelu před vstupem a po vstupu České republiky do Evropské unie, resp. střetu pravomocí národního soutěžního úřadu a komunitární jurisdikce (tedy Komise). V daném případě se jednalo o trvající delikt (tzv. „kartel PISU“), jehož podstatná část se odehrála před přistoupením České republiky k Evropské unii. Druhý senát konstatoval, že trvající delikt v podobě protisoutěžního jednání žalobců byl na území České republiky z hlediska jednoty skutku přerušen vstupem do EU. Jednání, k němuž došlo před přistoupením České republiky k EU, není jednáním, které by se okamžikem vstupu stalo jednáním podléhajícím zpětně komunitární jurisdikci. Tato nová jurisdikce se na národní území vztahuje až po přístupu k EU. Druhý senát tak měl za to, že „změna jurisdikce spojená s přistoupením země k EU ukončila protisoutěžní jednání, k němuž do té doby docházelo na národním území, a které podléhalo výlučně národní jurisdikci a mohlo být postihováno výlučně dle vnitrostátní úpravy (ZOHS).“.

Z výše uvedeného je patrné, že v citované věci druhý senát posuzoval jednotu skutku, resp. její prolomení ukončením výhradní národní jurisdikce. Nevěnoval se však kritériu totožného chráněného zájmu, ani na tomto základě rozsudek krajského soudu nezrušil. Ve vztahu k rozsudku pátého senátu č. j. 5 Afs 9/2008 - 328 uvedl pouze následující: „Je pravdou, že zmíněný rozsudek se týkal deliktu podle § 11 odst. 1 ZOHS a čl. 82 Smlouvy ES, tedy spočíval ve zneužití dominantního postavení na trhu. Jedná se skutečně o odlišné delikty, přičemž zneužití dominantního postavení v jeho zákonných formách vyžaduje aktivní jednání, kdežto kartelové jednání s výjimkou aktivity při sjednání smlouvy může ze strany některých účastníků spočívat i v pasivitě na určitém trhu; to ovšem není rozhodující. Společné oběma je, že mohou být páchány s účinky jen na národním nebo i na komunitárním trhu. Poukázat je však možno na část III. c) označeného rozsudku, v níž soud zmínil zásady stanovené Evropským soudním dvorem pro použití principu ne bis in idem: totožnost jednání, totožnost pachatele a totožnost chráněného zájmu (spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, Aalborg Portland, [2004] ECR I-123, bod 338). Pokud jde o chráněný zájem (část III. g), ten Nejvyšší správní soud shledal v tamní věci rozdílným u deliktu podle § 11 ZOHS a podle čl. 82 Smlouvy ES; uzavřel, že se jedná o jednočinný souběh deliktů nebránící vedení souběžného řízení o porušení obou deliktů (část III. h). Právě myšlenku o dvojím chráněném zájmu by však při řešení této věci nebylo zřejmě možno plně převzít, neboť se k ní v mezidobí odlišně vyjádřil Evropský soud pro lidská práva v rozhodnutí ze dne 10. 2. 2009 (věc 14939/03, Zolotukhin v. Rusko) tak, že pro pojem skutku a jeho potrestání se na odlišné právem chráněné zájmy nehledí. Není tak třeba se ani zabývat vymezením chráněných zájmů v rozsudku krajského soudu.“.

Rozšířený senát dospěl k závěru, že judikatura pátého senátu, vyjádřená v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008 - 328, publ. pod č. 1767/2009 Sb. NSS, a nověji v rozsudku ze dne 28. 3. 2014, č. j. 5 Afs 15/2012 - 102, je nadále platná, a k judikaturnímu rozporu tak nedošlo. Rozšířený senát proto uzavřel, že pravomoc rozhodovat ohledně druhé otázky ve smyslu § 17 odst. 1 s. ř. s. není dána.

Rozšířený senát se tedy v rámci své pravomoci dále zabýval pouze první otázkou posledního ukončeného účetního období.

Dle § 22 odst. 2 ZOHS, ve znění účinném do 31. 8. 2009, žalovaný mohl „soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo neplní opatření uložená podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3 anebo podle § 18 odst. 5. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona.“

Předkládající senát má oproti pátému senátu za to, že pojem „poslední ukončené účetní období“ ve smyslu § 22 odst. 2 ZOHS se vztahuje k období předcházejícímu vydání rozhodnutí I. stupně (srov. body [18] až [23] tohoto usnesení).

K ukládání pokut v rámci správního trestání existuje ustálená judikatura. Žalobce zdůraznil pojem „uložit pokutu“ obsažený v § 22 odst. 2 ZOHS a odkazoval na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 6. 2004, č. j. 5 A 1/2001 - 56, publ. pod č. 329/2004 Sb. NSS, v němž tento soud konstatoval, že „uložením pokuty je teprve okamžik, kdy účastníku řízení vznikne právní povinnost rozhodnutí se podrobit a pokutu zaplatit; ta nastává materiální právní mocí rozhodnutí o uložení pokuty, protože teprve tímto okamžikem je dotčena právní sféra delikventa. Smyslem této zákonné úpravy je totiž stanovit prekluzivní lhůtu, po jejímž marném uplynutí nelze osobu, která se dopustila správního deliktu, postihovat. Lhůta jednoho roku je přitom v souladu i s nejdelšími zákonnými lhůtami pro rozhodnutí ve správním řízení (§ 49 správního řádu) a umožňuje i s přiměřenou rezervou řízení provést a dokončit u správních orgánů obou stupňů. Jiný výklad by vedl k tomu, že tato jednoroční lhůta by mohla být libovolně, především indolencí úřadu nebo i účelově, prodlužována na újmu účastníka řízení“. V daném případě soud hodnotil uplynutí subjektivní lhůty k uložení pokuty Komisí pro cenné papíry. Soud v souladu s konstantní rozhodovací praxí proto uzavřel, že pod „uložením pokuty“ je nutno chápat „teprve skutečný, materiální zásah do právní sféry porušitele práva. Ten samozřejmě nastává až nabytím právní moci příslušného rozhodnutí, protože do té doby může být změněno či zrušeno v přezkumném řízení (…) Jinak řečeno, do nabytí právní moci rozhodnutí ještě není zcela jisto, že předmětná pokuta skutečně musí být zaplacena, v jaké výši a ke kterému časovému okamžiku. Proto se soud neztotožňuje s tvrzením žalované, že k dotčení právní sféry účastníka řízení dochází již rozhodnutím správního orgánu I. stupně.“ Obdobně lze odkázat na pozdější rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 8. 2006, č. j. 4 As 57/2005 - 64.

Okamžiku „uložení pokuty“ se Nejvyšší správní soud rovněž věnoval i v rozsudku ze dne 30. 10. 2003, č. j. 6 A 99/2001 - 47, ve kterém se rovněž jednalo o prekluzi subjektivní lhůty pro uložení pokuty. Soud zde konstatoval, že „[s] ohledem na konstitutivní charakter rozhodnutí o uložení sankce za správní delikt soud nepovažuje ani možnost spočívající v doručení rozhodnutí orgánu prvého stupně za správnou. Teprve materiální právní mocí je dotčena právní sféra delikventova, neboť tímto okamžikem vznikne povinnost rozhodnutí se podrobit.“ Soud vyjádřil obavu, že pokud by pro uložení pokuty postačovalo pouhé vydání rozhodnutí orgánu prvého stupně, nebylo by možno zabránit prodlužování řízení na úkor účastníka. Konečně argument o materiální právní moci rozhodnutí zaznívá i v rozsudku pátého senátu č. j. 5 Afs 7/2011 - 619, jehož právní závěry předkládající sedmý senát nesdílí: „Teprve materiální právní mocí rozhodnutí o uložení pokuty je dotčena právní sféra toho, kdo má pokutu platit (…)“.

Rozšířený senát má za to, že pojem „uložení pokuty“ užitý v § 22 odst. 2 ZOHS nelze v souvislosti s určením, ze kterého posledního ukončeného účetního období vycházet při stanovení pokuty, chápat z hlediska, významu a kontextu časového, nýbrž legislativnětechnického. Tento pojem v citovaném ustanovení neplní funkci určení momentu, kdy má být soutěžiteli pokuta uložena, ale pouze indikuje skutečnost, že může být uložena, a stanoví její zákonné rozpětí („sazbu“); jde o pojem hmotně právní, který není vůbec navázán na okamžik nabytí materiální právní moci rozhodnutí o pokutě. V souvislosti s tímto zjištěním je třeba zmínit, že argumenty obsažené ve výše citovaných judikátech Nejvyššího správního soudu nejsou úplně přiléhavé. V těchto věcech se jednalo o prekluzi práva vyměřit pokutu, nikoliv o kritéria, dle kterých má být tato pokuta vyměřena. Lze tedy shrnout, že pojem „uložení pokuty“ nelze za každých okolností vnímat jako faktický zásah do právní sféry delikventa, ale je ho třeba chápat jako součást sankce právní normy (dle rozdělení na hypotézu, dispozici a sankci), která může nastoupit za porušení povinnosti stanovené v dispozici normy. Uvedenou judikaturu tedy nelze bez dalšího vztáhnout na posuzovaný případ.

Dále se rozšířený senát zabýval obdobím, z něhož má žalovaný vycházet při stanovení pokuty. Zákon v § 22 odst. 2 normuje, že pokuta může být uložena „do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období“. Horní hranice pokuty je tak v některých případech určena z čistého obratu soutěžitele dosaženého za poslední ukončené účetní období, a tímto obdobím je účetní období předcházející roku, v němž bylo rozhodnutí o uložení pokuty vydáno.

Z hlediska právní teorie i použité legislativní techniky lze sankce stanovit v právní normě různým způsobem. V posuzovaném předpisu bylo zvoleno pojetí relativně určité. Určitost je dána typem sankce (zde pokutou), relativnost pak jejím rozpětím (od-do). Jde o řešení zcela obvyklé v drtivé většině sankčních norem, které obecně vyjadřuje „průměrnou“ typovou závažnost deliktů tohoto druhu a umožňuje, aby orgán ukládající sankci mohl na základě rozhodných hledisek stanovit její výši s přihlédnutím ke všem zákonným kritériím a konkrétním okolnostem posuzovaného případu. Nadto je třeba zdůraznit, že vyjádření horní hranice pokuty v citovaném ustanovení procentem, resp. maximálním podílem vztaženým k čistému obratu soutěžitele, je rozpětím „šitým na míru“ konkrétnímu delikventovi a jeho poměrům, a brání tak ukládání sankce mající tzv. likvidační charakter.

Při odpovědi na otázku, které období měl ZOHS na mysli, tedy zda to, které předchází vydání rozhodnutí I. stupně, nebo rozhodnutí II. stupně potvrzující nebo měnící rozhodnutí předešlé, rozšířený senát vycházel z následujících předpokladů: znakem protisoutěžního chování, které ZOHS postihuje, je téměř vždy vznik neoprávněného prospěchu (nebo alespoň předpoklad jeho vzniku), který by nenastal, choval-li by se soutěžitel v určité rozhodné době v souladu s pravidly soutěžního chování. Nechoval-li se soutěžitel takto a pravidla hospodářské soutěže porušoval, je namístě jeho jednání postihnout určitými sankčními mechanismy, které ZOHS nabízí. Sankce obecně vzato je vždy především reakcí na protizákonné jednání. Veřejným zájmem i účelem pokut stanovených v § 22 odst. 2 ZOHS je postihnout to, co soutěžitel neoprávněně získal (nebo mohl získat) v souvislosti s nezákonným protisoutěžním jednáním. Zákon tak dává najevo jak delikventovi, tak i jeho okolí, že uložená sankce co do své výše odráží to, co se stalo, i to, kdo to učinil, v přesvědčení, že účinkem nebude jen individuální represe, nýbrž též individuální a generální prevence vedoucí v budoucnu k respektu k pravidlům soutěže a normálnímu fungování trhu.

Z výše uvedeného plyne, že rozhodný obrat, z kterého žalovaný vychází při výpočtu výše pokuty, by měl mít vztah k protisoutěžnímu jednání a době, v které k němu došlo. Ta charakterizuje „kondici“ soutěžitele, v níž se projevily účinky protisoutěžního jednání. Účelem takto stanovené pokuty je předně postihnout zisk, který byl nezákonným jednáním soutěžitelem dosažen; jedná se zde o odčerpání nepoctivě nabytého prospěchu. Lze tedy učinit dílčí závěr, že poslední ukončené účetní období by se mělo časově nacházet co nejblíže období, kdy k protisoutěžnímu jednání došlo. Rozpětí sankce z něj vycházející by mělo být fixováno na základě objektivně zjistitelných a v době rozhodování ani později již nezměnitelných údajů.

Názor rozšířeného senátu podporují i rozsudky evropských soudů. Lze kupříkladu odkázat na rozsudek Tribunálu ze dne 12. 7. 2012, Fuji Electric v. Komise, T-132/07, ve kterém posuzoval kartelovou dohodu výrobců plynem izolovaných spínacích přístrojů. V bodě 124 rozsudku uvedl: „I když legalita rozhodnutí Komise, kterým se konstatuje, že osoba porušila právo hospodářské soutěže, a kterým se jí z tohoto důvodu ukládá pokuta, může být posuzována jen v závislosti na skutkovém a právním stavu, který existoval ke dni, kdy bylo rozhodnutí přijato (rozsudek Tribunálu ze dne 18. července 2005, Scandinavian Airlines System v. Komise, T241/01, Sb. rozh. s. II2917, bod 225), nevyplývá z toho, že dotyčná osoba je povinna ve fázi správního řízení poskytnout Komisi všechny důkazy, které by si přála uplatnit na podporu žaloby na neplatnost podané proti přijatému rozhodnutí u soudu po skončení správního řízení.“.

Podobně lze zmínit rozsudek Soudního dvora ze dne 7. 6. 2007, Britannia Alloys & Chemicals Ltd, C-76/06 P, Sb. rozh. s. I-4405, který judikoval, že „cílem maximální výše vztahující se k obratu stanovené v čl. 15 odst. 2 prvním pododstavci nařízení č. 17 je vyhnout se tomu, aby byly pokuty uložené Komisí nepřiměřené ve vztahu k významu dotyčného podniku (výše uvedený rozsudek Musique Diffusion française a další v. Komise, bod 119). Z výše uvedených úvah vyplývá, že při určení významu pojmu ‚předchozí hospodářský rok‛ musí Komise posoudit, v každém projednávaném případě a při zohlednění kontextu, jakož i cílů sledovaných režimem sankcí zavedeným nařízením č. 17, sledovaný dopad na dotyčný podnik, a to zejména s přihlédnutím k obratu, který odráží skutečnou hospodářskou situaci tohoto podniku během období, kdy bylo protiprávní jednání spácháno. (…) Stanovení maximální výše pokuty předpokládá nejen, že Komise má k dispozici obrat za poslední hospodářský rok, který předchází přijetí jejího rozhodnutí, ale také, že se tyto údaje vztahují k úplnému finančnímu roku běžné hospodářské činnosti v období dvanácti měsíců. (…) V důsledku toho, jestliže, jako v projednávaném případě, dotyčný podnik nedosáhne žádného obratu v hospodářském roce, který předchází přijetí rozhodnutí Komise, je Komise oprávněna vzít v úvahu jiný hospodářský rok, aby mohla správně zhodnotit finanční prostředky tohoto podniku a zajistit, aby pokuta měla dostatečně odrazující povahu.“. Obdobné závěry vyplývají i z rozsudku Soudního dvora ze dne ze dne 15. 5. 2014, 1. garantovaná a. s. v. Komise, C-90/13 P, zatím nepublikováno, body 15 až 17. Z výše citovaného rozsudku Britannia Alloys and Chemicals navíc vyplývá, že není porušením zásady právní jistoty, pokud podnik nebyl schopen předem určit, který referenční rok bude relevantní pro stanovení maximální výše pokuty (viz body 80 až 84 rozsudku).

Rozšířenému senátu je znám i rozsudek Soudního dvora ze dne 15. 10. 2002 ve spojených věcech C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P to C-252/99 P a C254/99 P, Limburgse Vinyl a další, který se týkal opakovaně uložené pokuty Komisí za tzv. polyvinylchloridový (PVC) kartel po zrušení dřívějšího rozhodnutí Komise (z roku 1988). Jedna z pokutovaných společností (Enichem) tvrdila, že Komise v pozdějším