4 As 175/2023 — Nejvyšší správní soud

4 As 175/2023- 35 - text  4 As 175/2023-42 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Petry Weissové a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Aleše Roztočila v právní věci žalobce: město Litvínov, se sídlem náměstí Míru 11, Litvínov, zast. JUDr. Bc. Martinem Fejfárkem, LL.M., advokátem, se sídlem Josefa Lady 2106/1, Most, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Gardenline s.r.o., se sídlem Na Vinici 948/13, Litoměřice, zast. Mgr. Martinem Horákem, advokátem, se sídlem Jandova 208/8, Praha, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 2. 2022, č. j. ÚOHS00912/2022/162, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 4. 2023, č. j. 62 Af 17/2022283, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. [1] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „správní orgán prvního stupně“) rozhodnutím ze dne 9. 11. 2021, č. j. ÚOHS37715/2021/500/Alv (dále jen „rozhodnutí správního orgánu prvního stupně“), rozhodl, že žalobce stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Výstavba nové plavecké haly v Litvínově“ (dále jen „veřejná zakázka“) v rozporu s § 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) téhož zákona a zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 tohoto zákona tím, že v bodě 10.5.1 písm. b) zadávací dokumentace veřejné zakázky (dále jen „zadávací dokumentace“) požadoval zkušenost s realizací „minimálně 1 stavby budovy krytého plaveckého areálu nebo krytého aquaparku, wellness centra či veřejného vnitřního sportovního zařízení, jejíž součástí byl platební odbavovací systém (zahrnující pokladní pracoviště pro bezhotovostní platby, informační dotykové terminály, docházkový systém pro zaměstnance, zámkový systém pro šatní skříňky, elektronické zámky na čipové hodinky příp. čipy atp.)“, (dále také jen „posuzovaná technická kvalifikace“), čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů, neboť stanovil požadavky k prokázání technické kvalifikace nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace uvedené v § 6 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách. Správní orgán prvního stupně zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil a do pravomocného skončení správního řízení zakázal žalobci uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. [2] Žalobce brojil proti rozhodnutí správního orgánu prvního stupně rozkladem. Předseda žalovaného (dále již jen „žalovaný“) v záhlaví uvedeným rozhodnutím (dále jen „napadené rozhodnutí“), uvedené rozhodnutí potvrdil a žalobcův rozklad zamítl. II. [3] Proti napadenému rozhodnutí se žalobce bránil žalobou u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který ji shora označeným rozsudkem (dále jen „napadený rozsudek“) jako nedůvodnou zamítl. [4] Krajský soud neshledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným. Dospěl k závěru, že je jasné a srozumitelné, rekapituluje celý procesní vývoj včetně nosných důvodů prvostupňového rozhodnutí a rozkladové argumentace a jsou v něm zřetelně uvedeny důvody, na jejichž základě žalovaný dospěl k závěru o nepřiměřenosti posuzovaného požadavku na prokázání technické kvalifikace dodavatele. S ohledem na obsah žaloby také žalobce rozhodnutím správních orgánů obou stupňů dobře porozuměl, jelikož jeho právní argumentace byla zcela konkrétní a směřující vůči jednotlivým závěrům přijatým správními orgány. [5] Krajský soud se tudíž dále zabýval namítanou nezákonností závěrů žalovaného. Žalobce především tvrdil, že žalovaný své úvahy nesprávně vystavěl na vyjádřeních potenciálních dodavatelů ohledně možnosti splnit požadavek na technickou kvalifikaci vyplývající z bodu 10.5.1 písm. b) zadávací dokumentace. Tomu však krajský soud nepřisvědčil. Žalobce namítal, že se někteří z těchto potenciálních dodavatelů zabývají zcela odlišnou oblastí stavebnictví, než o kterou jde v daném zadávacím řízení, a proto nejsou jejich odpovědi vypovídající a žalovaný k nim neměl přihlížet. Konkrétně v tomto ohledu považoval za nerelevantní vyjádření osoby zúčastněné na řízení, která podala návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů žalobce, a společnosti VW WACHAL a.s. Krajský soud poukázal na to, že správní orgány nemusely zkoumat relevantní trh, nýbrž se prostřednictvím své odborné úvahy měly zabývat tím, zda byl požadavek na technickou kvalifikaci požadovaný žalobcem přiměřený. Aby tyto úvahy nezaložily jen na teoretických konstrukcích, ale na alespoň rámcových znalostech konkrétních podmínek panujících v prostřední dodavatelů pozemních staveb, oslovily ty subjekty, které byly schopny veřejnou zakázku hypoteticky plnit, čemuž podle krajského soudu nelze ničeho vytknout. Ve vztahu k vyjádření osoby zúčastněné na řízení krajský soud dodal, že ač se tato nespecializuje na stavby vnitřních veřejných sportovních zařízení, lze ji považovat za subjekt realizující mimo jiné pozemní stavby, a finančním objemem a rozsahem realizovaných plnění proto doplňuje široké spektrum správními orgány oslovených společností. Také společnost VW WACHAL a.s. mohla podle krajského soudu významně úvaze správních orgánů přispět svými poznatky přesto, že se podílela pouze na rekonstrukci a dostavbě jednoho vnitřního sportovního zařízení. Na prospěšnosti vyjádření těchto společností pro úvahy správních orgánů nic nemění ani skutečnost, že by nebyly samy schopny prokázat již první požadavek technické kvalifikace spočívající v předložení alespoň dvou úspěšně realizovaných plněních obdobných nyní poptávanému. [6] Krajský soud neshledal důvodnou ani žalobcem namítanou dezinterpretaci vyjádření jednotlivých dodavatelů ze strany správních orgánů. Ačkoliv odpovědi oslovených dodavatelů nebyly v některých směrech zcela jednoznačné, vyplynulo z nich, že šest dodavatelů z osmi, kteří odpověděli (z celkem jedenácti oslovených), by byli schopni alespoň velmi pravděpodobně posuzovanou technickou kvalifikaci splnit, z toho tři s využitím vlastních referencí, jeden s využitím vlastních referencí a pomocí poddodavatele a dva s využitím referencí poddodavatele, případně koncernových společností. Dva dodavatelé odpověděli, že v dané době nebyli schopni posuzovaný požadavek technické kvalifikace splnit. Sedm z těchto osmi dodavatelů by platební odbavovací systém realizovalo prostřednictvím poddodavatele a zbylý osmý dodavatel se k této otázce nevyjádřil. Tato skutková zjištění správní orgány obou stupňů pojaly totožně, a k jejich dezinterpretaci tudíž nedošlo. Krajský soud v této souvislosti nepřisvědčil ani tvrzené vnitřní rozpornosti vyjádření oslovených subjektů, neboť ačkoliv byly některé jejich odpovědi nejasné, přesto z jejich vyjádření bylo možno dospět k závěru učiněnému správními orgány, totiž že podstatná část těchto subjektů nedisponuje vlastní referencí na stavbu konkrétní v zadávací dokumentaci vymezené budovy (krytého plaveckého areálu nebo krytého aquaparku, wellness centra či veřejného vnitřního sportovního zařízení) včetně platebního odbavovacího systému s požadovanými funkcionalitami (zahrnujícími pokladní pracoviště pro bezhotovostní platby, informační dotykové terminály, docházkový systém pro zaměstnance, zámkový systém pro šatní skříňky, elektronické zámky na čipové hodinky příp. čipy atp.), jak bylo vyžadováno v posuzované technické kvalifikaci. [7] Ke stěžejní žalobní argumentaci, v níž žalobce zpochybňoval závěr správních orgánů o nepřiměřenosti a diskriminační povaze posuzované technické kvalifikace požadující zkušenost s realizací plnění konkrétně v ní vymezeného typu budov, ve kterých byl současně nainstalován platební odbavovací systém s konkrétně vymezenými funkcemi, krajský soud předně upozornil na zákonný požadavek na dodržování zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace ze strany zadavatele. Ten tudíž nemůže zadávací podmínky stanovit tak, aby zaručovaly konkurenční výhodu některému z dodavatelů či vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Krajský soud zdůraznil, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší budou kladeny nároky na jejich odůvodnění, které musí přinést právě zadavatel. Důvodnost konkrétních požadavků je současně povinen prokázat. [8] Krajský soud se v této souvislosti věnoval dvěma dílčím podotázkám. První z nich spočívala v tom, zda byl žalobce oprávněn požadovat v posuzované technické kvalifikaci platební odbavovací systém jako součást realizované stavby, tedy jako komplexní plnění (referenci), druhá pak v tom, zda žalobce byl oprávněn požadovat platební odbavovací systém jako součást konkrétně vymezených typů budov (krytý plavecký areál, krytý aquapark, wellne