5 As 98/2023 — Nejvyšší správní soud

5 As 98/2023- 82 - text  5 As 98/2023 - 87 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové a soudců JUDr. Jakuba Camrdy a JUDr. Viktora Kučery v právní věci žalobkyně: Eviden Czech Republic s.r.o. (dříve Atos IT Solutions and Services, s.r.o.), se sídlem Doudlebská 1699/5, Praha, zast. Mgr. Tomášem Biemem, advokátem se sídlem V Holešovičkách 94/41, Praha, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti: Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, se sídlem Křížová 1292/25, Praha, zast. Mgr. Petrem Halbrštátem, advokátem se sídlem Korunní 1302/88, Praha, o kasačních stížnostech žalovaného a osoby zúčastněné na řízení proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 5. 2023, č. j. 29 Af 45/2020266, takto: I. Kasační stížnosti se zamítají. II. Žalovaný a osoba zúčastněná na řízení jsou povinni zaplatit žalobkyni na náhradu nákladů řízení každý částku 4114 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobkyně Mgr. Tomáše Biema, advokáta se sídlem V Holešovičkách 1926/41, Praha. Odůvodnění: [1] Osoba zúčastněná na řízení (dále jen „zadavatel“) zadávala v užším řízení veřejnou zakázku „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnostII“ (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky bylo „zajištění komplexních služeb, které zajistí zadavateli stabilní rozvoj a podporu centrálních aplikačních programových vybavení ZDD, UI3001 a EDZ“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 198 347 107 Kč bez DPH. [2] Zadavatel došel k závěru, že nabídková cena žalobkyně je mimořádně nízká, a proto ji dne 18. 12. 2018 vyzval k jejímu objasnění ve smyslu § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Odpověď žalobkyně ze dne 9. 1. 2019 nepovažoval zadavatel za dostatečnou, a proto ji dne 29. 1. 2019 opětovně vyzval k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Ani druhé objasnění žalobkyně ze dne 15. 2. 2019 nepovažoval zadavatel za dostatečné zdůvodnění, a proto ji rozhodnutím ze dne 26. 6. 2019 ze zadávacího řízení vyloučil (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Důvodem vyloučení byl výrazný rozdíl nabídkové ceny žalobkyně a ostatních účastníků zadávacího řízení (činila méně než 53 % průměru celkových nabídkových cen ostatních uchazečů a přibližně 24 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky), zejména ve dvou aspektech přílohy č. 2 k rámcové smlouvě s názvem „Cena plnění“ (dále jen „příloha č. 2“). Za prvé, ve vztahu k jednotkovým cenám za člověkoden definovaných odborníků dle bodu 1.1 přílohy č. 2 (dále také jen „ceny za člověkoden“) a dále ve vztahu k řešení specifických požadavků dle bodu 1.4 „Cena za Rozvoj APV LOK, KOC a PVO“ (dále jen „ceny řešení specifických požadavků“), kde shledal zadavatel mimořádně nízkou odhadovanou pracnost. Proti svému vyloučení podala žalobkyně dne 10. 7. 2019 námitky, které zadavatel v zákonné lhůtě rozhodnutím ze dne 19. 7. 2019 odmítl. [3] Žalobkyně následně podala návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, který žalovaný rozhodnutím ze dne 3. 10. 2019, č. j. ÚOHSS0301/2019/VZ27065/2019/511/THl, zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření. Na základě rozkladu žalobkyně předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 27. 12. 2019, č. j. ÚOHSR0191/2019/VZ35772/2019/321/ZSř, rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k novému projednání z důvodu nedostatečně zjištěného skutkového stavu a z toho pramenící nepřezkoumatelnosti. Žalovaný následně rozhodnutím ze dne 14. 2. 2020, č. j. ÚOHS05207/2020/511/ŠNo, návrh žalobkyně opětovně zamítl; konstatoval, že při vyloučení žalobkyně pro neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny nedošlo k porušení zákona o veřejných zakázkách, jelikož žalobkyně dostatečně neprokázala, že je za jí nabídnutou cenu schopna veřejnou zakázku realizovat. Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 18. 5. 2020, č. j. ÚOHS14604/2020/321/ZSř, prvostupňové rozhodnutí potvrdil a rozklad žalobkyně zamítl. [4] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podala žalobkyně žalobu, které krajský soud vyhověl a rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil. [5] Krajský soud předně zdůraznil, že v jeho kompetenci je pouze přezkum zákonného rámce postupu zadavatele při hodnocení nabídek (respektive posuzování, zda se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu), nikoliv vlastní posouzení věci (viz rozsudek NSS ze dne 16. 3. 2004, č. j. 2 A 9/200262, č. 242/2004 Sb. NSS). Nemůže tak nahrazovat myšlenkové pochody zadavatele svými vlastními, a přezkoumával tedy jen postup zadavatele při vyloučení žalobkyně. [6] Krajský soud se zabýval oběma důvody, pro které zadavatel konstatoval mimořádně nízkou nabídkovou cenu v nabídce žalobkyně (nízká cena za člověkoden a nízká pracnost v části týkající se řešení specifických požadavků), přičemž konstatoval, že ani v jednom případě zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. K otázce ceny za člověkoden krajský soud poznamenal, že zadavatel neustal na pouhé indikaci mimořádně nízké nabídkové ceny (tj. rozdílu nabídkové ceny žalobkyně a ostatních uchazečů), ale porovnal nabídkovou cenou za člověkoden s cenami jiných IT zakázek ve státní správě. Zároveň však zadavatel vycházel z mylné domněnky, že každý člen týmu v konkrétní roli musí splňovat kvalifikaci pro tuto roli požadovanou. V zadávací dokumentaci si nicméně vyhradil pouze minimální počet osob s konkrétní kvalifikací (odpovídající počtu požadovaných rolí), aniž by zakázal výkon těchto rolí osobami nedosahujícími požadované kvalifikace. Fakticky tak umožnil složení týmu z juniorních a seniorních zaměstnanců. Ohledně srovnání ceny za člověkoden s cenou u jiných IT zakázek pak krajský soud uvedl, že zadavatel mohl pro posouzení, zda se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, jen těžko použít průměrné ceny v těchto veřejných zakázkách (respektive benchmarku Vysoké školy ekonomické, který porovnává ceny ICT prací ve smlouvách konkrétních veřejných institucí na základě skutečně sjednaných cen v jejich ICT smlouvách – dále jen „benchmark“). Pokud by jako mimořádně nízká nabídková cena byla posuzována každá cena pod průměrem srovnatelných zakázek, docházelo by k soustavnému navyšování ceny takových veřejných zakázek, což je zcela proti smyslu veřejného zadávání (srov. rozsudek NSS ze dne 17. 8. 2021, č. j. 7 As 199/202171). Krajský soud tak dospěl k závěru, že podklady využité zadavatelem pro závěr o mimořádně nízké nabídkové ceně, ve vztahu k ceně za člověkoden, nejsou dostatečné. [7] K odhadované pracnosti řešení specifických požadavků krajský soud konstatoval, že v tomto případě neučinil zadavatel při jejím posuzování krok „od indicie ke kritériu“. Skutečnost, že žalobkyně odhadla potřebný rozsah člověkodnů pro rozvoj programového vybavení jako výrazně nižší než ostatní uchazeči, totiž sama o sobě nemůže znamenat, že se jedná o odhad nereálný. Zadavatel sám žádný odhad předpokládané pracnosti nepředložil, naopak přenechal odhad předpokládaného počtu člověkodnů potřebných pro řešení specifických požadavků na uchazečích o veřejnou zakázku. Konstatování příliš nízké pracnosti (a z ní pramenící mimořádně nízké nabídkové ceny) tak nebylo možné, právě z důvodu chybějícího jiného srovnávacího kritéria než právě nabídky ostatních uchazečů. Pouze na takovém základě však žalobkyni vyloučit nelze. Z výše uvedených důvodů shledal krajský soud rozhodnutí stěžovatele za nepřezkoumatelné a rozporné se spisovým materiálem, a proto jej v souladu s § 76 odst. 1 písm. a) a b) s. ř. s. zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. [8] Nad rámec nutného odůvodnění se pak krajský soud v obecné rovině vyjádřil k ostatním žalobním námitkám, přestože ke zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného přikročil již z obou výše zmíněných (a vzájemně propojených) důvodů. Přisvědčil žalobkyni, že předchozí zkušenost s IT systémy zadavatele může mít vliv na její nabídkovou cenu, jelikož jí poskytuje jakési „institucionální knowhow“, které může být způsobilé snížit náklady žalobkyně, a tudíž i její nabídkovou cenu. Totéž se pak týká již vybudovaného helpdeskového pracoviště pro komunikaci se zadavatelem. Jako nerelevantní naopak posoudil argumentaci vztahující se k obchodnímu zájmu o plnění veřejné zakázky, jelikož takový zájem z podstaty věci sdílejí všichni uchazeči o veřejnou zakázku, a sám o sobě tak nemůže být validním zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny. Stejně tak ekonomické zázemí žalobkyně nemůže být relevantní omluvou pro případné stanovení ceny pod reálnými náklady. Taková argumentace neodpovídá smyslu a účelu pravidel hospodářské soutěže, a obecně ji proto nelze pro objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny akceptovat. [9] Zadavatel v kasační stížnosti napadá rozsudek krajského soudu z důvodu nezákonnosti spočívající v nesprávném posouzení právní o