ÚOHS R0100/2021/HS – Protisoutěžní regulace hazardních her

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) vydal dne 31. 5. 2021 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS, č. j. ÚOHS-18054/2021/872/VVo (dále též „napadené rozhodnutí“).

Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že město Lysá nad Labem, se sídlem Husovo náměstí 23/1, 289 22 Lysá nad Labem, IČO 00239402 (dále též „město Lysá nad Labem“, „město“ nebo také „účastník řízení“) se dopustilo přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZOHS“)[1], spočívající v porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS.

Porušení ZOHS se účastník řízení dopustil tím, že v období od 1. 12. 2012 do 3. 9. 2019 uplatňoval na území města regulaci umožňující provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her pouze na adresních místech uvedených v příloze č. 1: obecně závazné vyhlášky č. 6/2011, o určení míst pro provozování výherních hracích přístrojů na území města Lysá nad Labem, účinné od 25. prosince 2011 (dále též „vyhláška 6/2011“), obecně závazné vyhlášky č. 7/2011, o určení míst pro provozování jiných technických herních zařízení povolených Ministerstvem financí na území města Lysá nad Labem, účinné od 1. prosince 2011 do 3. ledna 2014 (dále též „vyhláška 7/2011“), obecně závazné vyhlášky č. 7/2011 (přijaté dne 21. prosince 2011), o určení míst pro provozování koncových interaktivních videoloterních terminálů nebo herních míst lokálního herního systému, povolených Ministerstvem financí na území města Lysá nad Labem, účinné od 23. prosince 2011[2] (dále též „vyhláška 7/2011 přijatá dne 21. 12. 2011“), obecně závazné vyhlášky č. 4/2012, o určení míst pro provozování výherních hracích přístrojů, pro provozování koncových interaktivních videoloterních terminálů nebo herních míst lokálního herního systému na území města Lysá nad Labem, která s účinností od 1. ledna 2013 změnila Vyhlášku č. 6/2011 a Vyhlášku č. 7/2011 z 21. prosince 2011 v příloze č. 1 (dále též „vyhláška 4/2012“), obecně závazné vyhlášky č. 8/2013, o určení míst pro provozování výherních hracích přístrojů, pro provozování koncových interaktivních videoloterních terminálů nebo herních míst lokálního herního systému na území města Lysá nad Labem, která s účinností od 1. ledna 2014 změnila Vyhlášku č. 6/2011 a Vyhlášku č. 7/2011 z 21. prosince 2011 v příloze č. 1 a dále zrušila Vyhlášku č. 4/2012 (dále též „vyhláška 8/2013“), obecně závazné vyhlášky č. 1/2014, o určení míst pro provozování výherních hracích přístrojů, pro provozování koncových interaktivních videoloterních terminálů nebo herních míst lokálního herního systému na území města Lysá nad Labem, která s účinností od 10. března 2014 změnila Vyhlášku č. 6/2011 a Vyhlášku č. 7/2011 z 21. prosince 2011 v příloze č. 1 a dále zrušila Vyhlášku č. 8/2013 (dále též „vyhláška 1/2014“), obecně závazné vyhlášky č. 3/2014, o určení míst pro provozování výherních hracích přístrojů, pro provozování koncových interaktivních videoloterních terminálů nebo herních míst lokálního herního systému na území města Lysá nad Labem, která s účinností od 11. července 2014 změnila Vyhlášku č. 6/2011 a Vyhlášku č. 7/2011 z 21. prosince 2011 v příloze č. 1 a dále zrušila Vyhlášku č. 1/2014 (dále též „vyhláška 3/2014“), obecně závazné vyhlášky č. 7/2014, o určení míst pro provozování výherních hracích přístrojů, pro provozování koncových interaktivních videoloterních terminálů nebo herních míst lokálního herního systému na území města Lysá nad Labem, která s účinností od 1. ledna 2015 změnila Vyhlášku č. 6/2011 a Vyhlášku č. 7/2011 z 21. prosince 2011 v příloze č. 1 a dále zrušila Vyhlášku č. 3/2014 (dále též „vyhláška 7/2014“), obecně závazné vyhlášky č. 6/2015, o určení míst pro provozování výherních hracích přístrojů, pro provozování koncových interaktivních videoloterních terminálů nebo herních míst lokálního herního systému na území města Lysá nad Labem, která s účinností od 1. ledna 2016 změnila Vyhlášku č. 6/2011 a Vyhlášku č. 7/2011 z 21. prosince 2011 v příloze č. 1 a dále zrušila Vyhlášku č. 7/2014 (dále též „vyhláška 6/2015“), obecně závazné vyhlášky č. 2/2016, o určení míst pro provozování výherních hracích přístrojů, pro provozování koncových interaktivních videoloterních terminálů nebo herních míst lokálního herního systému na území města Lysá nad Labem, která s účinností od 10. prosince 2016 změnila Vyhlášku č. 6/2011 a Vyhlášku č. 7/2011 z 21. prosince 2011 v příloze č. 1 a dále zrušila Vyhlášku č. 6/2015 (dále též „vyhláška 2/2016“), obecně závazné vyhlášky č. 3/2017, o stanovení míst, na kterých mohou být provozovány hazardní hry ve smyslu ust. § 12 zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, která s účinností od 1. ledna 2018 zrušila Vyhlášku č. 6/2011, Vyhlášku č. 7/2011 z 21. prosince 2011 a Vyhlášku č. 2/2016 (dále též „vyhláška 3/2017“),[3] aniž by výběr těchto adresních míst provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, přičemž uvedené jednání bylo v období od 1. 12. 2012 do 3. 9. 2019 způsobilé bez objektivně ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her na území města Lysá nad Labem, a v období od 1. 12. 2012 do 31. 12. 2016 bylo rovněž způsobilé bez objektivně ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování provozoven k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na území města Lysá nad Labem, zvýhodněním soutěžitelů, kteří mohli na povolených adresních místech nadále provozovat sázkové hry, loterie a jiné podobné hry/hazardní hry (dále též „provozování hazardních her“) a provozovat provozovny k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též „provozování provozoven“).[4]

Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad dle § 22aa odst. 2 ZOHS účastníku řízení pokutu ve výši 280 000,- Kč.

Výrokem III. napadeného rozhodnutí bylo účastníku řízení uloženo uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč.

Napadené rozhodnutí bylo doručeno dne 31. 5. 2021 do datové schránky právnické osoby HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město, IČO 26454807, která zastupuje účastníka řízení na základě plné moci ze dne 16. 11. 2020. V rámci lhůty pro podání opravného prostředku byl dne 15. 6. 2021 Úřadu doručen tzv. blanketní rozklad, kterým účastník řízení napadá všechny výroky napadeného rozhodnutí. Dne 15. 7. 2021 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu ze dne 15. 6. 2021.[5]

Účastník řízení je toho názoru, že napadené rozhodnutí trpí zásadními vadami jak právního, tak skutkového charakteru, což způsobuje jeho nepřezkoumatelnost, nicotnost a nesprávnost. Pro tato svá tvrzení uplatňuje níže uvedené námitky.

Účastník řízení spatřuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v tom, že Úřad zcela nedostatečně vymezil relevantní trh, na kterém mělo ze strany účastníka řízení dojít k narušení hospodářské soutěže, a to jak z pohledu jeho geografického, tak i produktového vymezení.

Vzhledem k vymezení relevantního geografického trhu učinil Úřad dle účastníka řízení pouze ničím nepodloženou a nekvalifikovanou úvahu, že tento relevantní trh je třeba vymezit jako „lokální“. Takové vymezení relevantního geografického trhu považuje účastník řízení za nepřezkoumatelné a vede dle něj k tomu, že byl nesprávně zjištěn skutkový stav věci. Účastník řízení je přesvědčen, že relevantní trh provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her (dále též „trh provozování hazardních her“) a trh provozování provozoven k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též „trh provozování provozoven“) lze považovat za homogenní na celém území České republiky. Úřad dle účastníka řízení vzhledem ke geografickému vymezení relevantního trhu pochybil také v tom, že neprovedl ekonomickou analýzu spotřebitelského chování, ze které by mohl dostatečně přesvědčivě vymodelovat counterfactual scenario – tedy v čem konkrétní narušení hospodářské soutěže spočívá, jaký má reálný dopad a jaký by na relevantním trhu panoval stav, jestliže by k posuzovanému jednání nedošlo.

I způsob vymezení relevantního produktového trhu považuje účastník řízení za nepřezkoumatelný, neboť Úřad při něm nevyšel z jakýchkoliv analýz chování poptávky a nabídky a v napadeném rozhodnutí nijak neodůvodnil, jaká specifika se za účinnosti zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o loteriích“) pojila s provozováním provozoven. To Úřad přivedlo k věcně nesprávnému závěru, že daný produktový trh má být determinován toliko poptávkou provozovatelů hazardních her po vybavených herních prostorech. Účastník řízení má však za to, že daný trh by měl být vymezen šířeji, a to jako trh provozovatelů nebytových prostor. Samotná existence či absence potřebných povolení k provozování herních prostorů nelze dle účastníka řízení považovat za dostatečný argument pro produktové vymezení samostatného trhu provozování provozoven. Účastník řízení také nesouhlasí s názorem Úřadu, že relevantní produktový trh má být vymezen všemi hazardními hrami, neboť mezi jednotlivými druhy hazardních her spatřuje značné rozdíly.

Účastník řízení spatřuje nezákonnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v tom, že Úřad nebyl oprávněn posuzovat soulad OZV s § 19a odst. 1 ZOHS, neboť jejich přijetí nelze považovat za činnost, kterou účastník řízení prováděl regulaci hazardu na území města. Regulace provozování hazardních her je prováděna formou správních rozhodnutí, která ovšem nespadají pod dozorovou pravomoc Úřadu (viz § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS).

Úřad v posuzovaném případě dovozuje, že k narušení hospodářské soutěže došlo přijetím OZV, což mělo za následek možné zvýhodnění některých soutěžitelů, resp. vyloučení některých soutěžitelů z relevantního trhu. Dle účastníka řízení Úřad ovšem zcela opomíjí skutečnost, že tito soutěžitelé měli možnost využít k získání povolení k umístění herního prostoru správní rozhodnutí dle zákona o loteriích nebo zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o hazardních hrách“). I pokud by došlo k zamítnutí žádosti některého ze soutěžitelů o povolení umístění herního prostoru, proti takovému správnímu rozhodnutí je přípustné odvolání a druhostupňové rozhodnutí je dále přezkoumatelné ve správním soudnictví. K narušení hospodářské soutěže v oblasti provozování hazardních her tedy dle účastníka řízení nemůže dojít přijetím obecně závazné vyhlášky, neboť na jejím základě právo na umístění herního prostoru automaticky nevzniká. K narušení hospodářské soutěže může naopak dojít až vydáním správního rozhodnutí, které jednotlivým soutěžitelům již stanoví práva a povinnosti. Z tohoto dle účastníka řízení také vyplývá, že k aplikaci § 19a odst. 1 ZOHS na obecně závaznou vyhlášku může ze strany Úřadu dojít pouze tam, kde neexistují řádné opravné prostředky.

Účastník řízení tuto námitku uplatňoval již v průběhu správního řízení před vydáním napadeného rozhodnutí a je toho názoru, že prvostupňový orgán se s ní v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádal. Prvostupňový orgán dle účastníka řízení pouze uvedl, že aplikace § 19a odst. 1 ZOHS se uplatní vedle dozorových prostředků dle § 123 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o obcích“), což potvrdil i Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 21. 5. 2020, sp. zn. 30 Af 5/2018 (dále též „rozsudek Bílina“) a v rozsudku ze dne 6. 2. 2020, sp. zn. 62 Af 64/2018 (dále též „rozsudek Děčín“). Účastník řízení ovšem tuto argumentaci považuje za nepřesnou až účelovou, neboť Krajský soud v Brně se v těchto rozsudcích zabýval kolizí ustanovení § 19a ZOHS a zákona o obcích, což ovšem účastník řízení nikdy nenamítal.

Na základě rozboru ustanovení § 19a odst. 1 ZOHS, komentářové literatury a související soudní judikatury dospěl účastník řízení k názoru, že Úřad chybně kvalifikoval jeho jednání jako trvající přestupek. Dle účastníka řízení by jeho jednání mělo být kvalifikováno jako jednotlivé přestupky ve vícečinném souběhu stejnorodém. V takovém případě by ovšem přestupky způsobené přijetím OZV (s výjimkou vyhlášky 2/2016 a vyhlášky 3/2017) byly již promlčeny a Úřad jako správní orgán je ex officio povinen na takovou okolnost brát zřetel.

Jako alternativu navrhuje účastník řízení kvalifikovat jeho jednání jako pokračující přestupek ve smyslu § 7 přestupkového zákona, kdy přijetí jednotlivých OZV představuje dílčí útoky pokračujícího přestupku. Účastník řízení ovšem současně konstatuje i to, že posuzované jednání nenaplňuje jeden z obligatorních znaků pokračování přestupku, a to blízkou časovou souvislost jednotlivých dílčích útoků.

Pokud by Úřad trval na kvalifikaci jeho jednání jako trvajícího přestupku, účastník řízení je toho názoru, že by bylo nutné přijetí jednotlivých OZV posuzovat odděleně jako samostatné trvající přestupky, neboť redukcí počtu adresních míst v příloze č. 1 přijatých OZV a uvolněním adresního místa, které se stalo dostupným zájemcům o provozování hazardních her a provozování provozoven, došlo k přerušení jednoty skutku. I v případě této kvalifikace posuzovaného jednání by dle účastníka řízení bylo ovšem zjištěno, že většina trvajících přestupků již byla promlčena.

Úřad se dle účastníka řízení v napadeném rozhodnutí také nijak nevypořádal s otázkou, zda je jeho jednání sankcionovatelné i dle původního znění § 19a ZOHS před novelou provedenou zákonem č. 360/2012 Sb.[6]

Na základě výše uvedených důvodů považuje účastník řízení napadené rozhodnutí za nezákonné.

Účastník řízení v tomto námitkovém okruhu uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí neunesl důkazní břemeno ohledně tvrzení, že regulací provozování hazardních her a provozování provozoven na území města Lysá nad Labem došlo k narušení hospodářské soutěže ve smyslu ZOHS. I tato skutečnost dle něj způsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí.

Účastník řízení k tomuto uvádí, že dle ustanovení § 19a ZOHS je materiálním znakem přestupku právě narušení hospodářské soutěže, Úřad ovšem narušení hospodářské soutěže blíže nekonkretizoval či ekonomicky nepodložil a ani neuvedl, v čem došlo ke zvýhodnění některých soutěžitelů a oproti komu byli tito soutěžitelé zvýhodněni. Úřad nenalezl jediného konkurenta provozovatelů hazardních her, jejichž adresní místa byla do přílohy č. 1 přijatých OZV zařazena, který by byl oproti nim prokazatelně znevýhodněn. Účastník řízení tedy konstatuje, že Úřad se nemůže omezit pouze na posouzení formy (tj. že došlo ke zvýhodnění určité skupiny soutěžitelů), ale musí prokázat naplnění generální klauzule § 19a ZOHS (tj. že byla narušena hospodářská soutěž).

Posuzované jednání lze dle účastníka řízení v soutěžněprávní teorii přirovnat k tzv. efektovým dohodám, u kterých nelze jejich protisoutěžní účinky pouze presumovat. Neexistují totiž adekvátní a dostatečně podložené zkušenosti, že by obecně závazné vyhlášky regulující provozování hazardních her a provozování provozoven (způsobem, jak to činily OZV), vedly ke škodlivému narušení hospodářské soutěže.

Úřad musí dle účastníka řízení předložit důkazy podporující jím tvrzenou teorii újmy a demonstrovat, jak dané jednání ovlivnilo jím prováděnou analýzu. Úřad totiž není oprávněn posoudit jednání orgánu veřejné správy pouze na základě jeho pravděpodobných nebo hypotetických účinků, ale pro naplnění generální klauzule § 19a ZOHS je nutné prokázat citelné (appreciable) narušení nebo omezení hospodářské soutěže, tedy že posuzované jednání mělo ve skutečnosti (in fact) protisoutěžní účinky.

Vzhledem k formulaci § 19a odst. 1 ZOHS (cit. „(…) orgán veřejné správy nesmí při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž.“) se účastník řízení domnívá, že pokud Úřad shledá existenci „ospravedlnitelných důvodů“, nemá prostor dále zkoumat, jakým způsobem byly OZV přijaty. Úřad tedy dle účastníka řízení nemůže dále hodnotit, zda byla daná regulace hazardu založena na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, a tedy ani dovodit spáchání přestupku proti § 19a odst. 1 ZOHS.

Výklad pojmu „ospravedlnitelné důvody“ založený pouze na jeho interpretaci v Informačním listě č. 4/2014 je dle účastníka řízení nepřípustný. Úřad se dle účastníka řízení dopouští při výkladu tohoto pojmu pochybení, když způsob přijetí obecní regulace podřazuje právě pod pojem „ospravedlnitelné důvody“.

V posuzovaném případě je oním „ospravedlnitelným důvodem“, resp. mimosoutěžním cílem, snaha účastníka řízení snížit na svém území negativní dopady plynoucí z hazardního hráčství. Přijaté OZV jsou tedy produktem snahy města tohoto legitimního cíle dosáhnout. Pokud je „ospravedlnitelným důvodem“ dosažení jiného důležitého veřejného zájmu, jak je tomu i nyní, je ve světle unijní judikatury i textace § 19a odst. 1 ZOHS v pořádku upozadit ochranu hospodářské soutěže. Úřad má tedy dle účastníka řízení povinnost existenci či neexistenci „ospravedlnitelných důvodů“ při aplikaci § 19a odst. 1 ZOHS zkoumat.

Přestože Úřad v napadeném rozhodnutí deklaruje, že proporcionalitu narušení hospodářské soutěže vůči sledovanému legitimnímu cíli posuzoval, z pohledu účastníka řízení tomu tak není. Úřadem užitý test proporcionality vycházel výhradně z posouzení toho, zda regulace provozování hazardních her a provozování provozoven na území města Lysá nad Labem byla založena na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích. Provedený test proporcionality byl ovšem dle účastníka řízení použit nesprávně, neboť se netýká problematiky ochrany hospodářské soutěže, ale vychází z Právního výkladu odboru veřejné správy, dozoru a kontroly Ministerstva vnitra k obecně závazným vyhláškám regulujícím provozování některých hazardních her na území obce. Tento dokument přebírá test proporcionality z unijního práva vztahujícího se k čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“), který stanoví zákaz omezení volného pohybu osob a služeb v Evropské unii. Tento test proporcionality tedy dle účastníka řízení není aplikovatelný na posouzení narušení hospodářské soutěže dle § 19a odst. 1 ZOHS, neboť volný pohyb osob v rámci Evropské unie nemá s problematikou narušení hospodářské soutěže nic společného. Úřad tedy dle účastníka řízení fakticky nehodnotil, zda jím tvrzené narušení hospodářské soutěže (které nijak neprokázal) bylo proporcionální vůči sledovanému legitimnímu cíli. Namísto toho posuzoval, zda OZV neodporují zákazu omezení volného pohybu služeb a osob v rámci Evropské unie. Výsledkem takového testu však nemůže být dle účastníka řízení závěr, že přijetím OZV došlo bez ospravedlnitelného důvodu k (citelnému) narušení hospodářské soutěže.

Účastník řízení se domnívá, že pokud by Úřad, i přes zjevnou nelogičnost takového postupu, chtěl na posuzované jednání uplatnit výše popsaný test proporcionality, měl by tento test aplikovat tak, jak jej při hodnocení obecně závazných vyhlášek aplikují soudy, tj. pouze posoudit, zda je jednání obce prosto zjevných excesů a zjevné libovůle, nikoli přísněji. Dle účastníka řízení je ovšem pro posouzení přiměřenosti narušení hospodářské soutěže vůči sledovanému legitimnímu cíli vhodné použít tzv. balancing test.[7]

Výše uvedená praxe Úřadu při posuzování proporcionality narušení hospodářské soutěže vůči sledovanému legitimnímu cíli je dle účastníka řízení navíc zcela kontradiktorní k přístupu Ústavního soudu k této problematice. Z toho účastník řízení vyvozuje, že Úřad si při posuzování souladu obecně závazných vyhlášek obcí s § 19a odst. 1 ZOHS přisvojuje pravomoc, která náleží výhradně soudům a v určité míře též Ministerstvu vnitra a navíc klade na obce nároky ještě přísnější.

Účastník řízení v tomto námitkovém okruhu navazuje na své předcházející úvahy a uvádí, že považuje představy Úřadu o naplnění „ospravedlnitelných důvodů“ v oblasti regulace provozování hazardních her a provozování provozoven za naprosto nerealistické a odporující judikatuře Ústavního soudu. Prostřednictvím kritérií, jejichž aplikaci Úřad obcím vnucuje, totiž nelze dle účastníka řízení dosáhnout sledovaného legitimního cíle spočívajícího ve snížení počtu provozoven hazardních her. Daná kritéria, jak je excesivně vykládá Úřad, si rovněž navzájem odporují a obce je tedy při přijímání obecně závazných vyhlášek ani nemohou prakticky dodržet.

Aby účastník řízení měl možnost splnit požadavky kladené Úřadem, musel by pro stanovení každého výběrového kritéria pro regulaci hazardu v obci vypracovat nezávislou studii. Takový postup od obcí ovšem nelze legitimně očekávat a náklady na vytvoření takových studií (a tedy i samotnou regulaci hazardu v obci) by byly zcela nepřiměřené.

V tomto námitkovém okruhu účastník řízení konstatuje, že jelikož nechtěl likvidovat provozování hazardních her a provozování provozoven na svém území silovým způsobem, rozhodl se pro nejméně invazivní řešení, jak sledovaného cíle dosáhnout. Nedokáže si přitom ani představit, jakým jiným způsobem by měl pro dosažení regulací sledovaného cíle postupovat. Do přílohy č. 1 OZV byly totiž bez jakýchkoliv dalších podmínek zařazeny všechny provozovny hazardních her aktivní na území města Lysá nad Labem při přijetí každé jednotlivé OZV. Počet adresních míst, na kterých lze provozovat hazardní hry/ provozovat provozovny, poté mohl zůstat pouze stejný nebo klesat.

I pokud by Úřad trval na posouzení regulace pomocí OZV z hlediska objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, účastník řízení uvádí, že všechna tato kritéria jím byla splněna. Ve chvíli, kdy Úřad konstatoval existenci legitimního cíle regulace hazardu (ospravedlnitelného důvodu), měl také posuzovat přiměřenost (prokázaného) narušení hospodářské soutěže vůči tomuto cíli, a to za pomocí tzv. balancing testu.

Jelikož Úřad v napadeném rozhodnutí argumentuje tím, že účastník řízení doložil splnění kritéria včasné známosti regulace pouze kodexem vzniklým z iniciativy provozovatelů hazardních her/ provozovatelů provozoven, navrhuje účastník řízení doplnit dokazování a jako svědky vyslechnout účastníky schůzek provozovatelů hazardních her/ provozovatelů provozoven se starostou města, které je účastník řízení připraven na žádost Úřadu identifikovat.

Účastník řízení k tomuto také doplňuje, že posuzovaná regulace hazardu měla na hospodářskou soutěž na relevantním trhu provozování hazardních her/ provozování provozoven zcela zanedbatelný (pokud vůbec nějaký) dopad. Skutečný dopad posuzovaného jednání dle něj nedosahuje takové intenzity, aby mohl být naplněn materiální znak přestupku proti hospodářské soutěži. Přijetí posuzované regulace nemohlo proto vést k narušení hospodářské soutěže, které by bylo způsobilé zapříčinit snížení spotřebitelského blahobytu, zvýšení cen anebo snížení kvality poskytovaných služeb na dotčených relevantních trzích.

Úřad se dle účastníka řízení svou liknavostí při prošetřování jeho jednání dopustil zásahu do jeho ústavním pořádkem chráněných veřejných subjektivních práv – Úřad porušil zásadu rychlosti správního řízení a způsobil tak nezákonnost napadeného rozhodnutí.

Podnět na možnou protisoutěžní povahu jednání účastníka obdržel Úřad dne 30. 10. 2015, ale další kroky ve věci nečinil po dobu více jak pěti let.[8] Tuto skutečnost Úřad odůvodnil tím, že přijatým podnětem se bude zabývat až poté, co dojde u správních soudů k přezkumu jeho dosavadních rozhodnutí v obdobných věcech, tedy poté, co dojde k přezkumu jeho dozorových pravomocí dle § 19a ZOHS.

Účastník řízení neshledává toto odůvodnění za objektivní a ospravedlnitelné, a to zejména proto, že způsobené průtahy ve správním řízení mají významné dopady na vývoj posuzovaného jednání – na jeho hmotněprávní hodnocení i na majetkovou sféru účastníka řízení. Pokud by totiž účastník řízení obdržel Sdělení výhrad dříve, mohl jeho obsah reflektovat při přijímání obecně závazných vyhlášek regulujících hazard, což také mohlo ovlivnit výši nyní Úřadem udělené pokuty. I přes to, že účastník řízení na tyto skutečnosti upozorňoval již před vydáním napadeného rozhodnutí, Úřad se v něm s nimi dostatečně nevypořádal.

Z důvodu epidemiologických opatření nebylo účastníkovi řízení umožněno, aby se s podklady napadeného rozhodnutí seznámil v sídle Úřadu. Místo toho mu byly nabídnuty dvě náhradní alternativy, a sice možnost zaslání elektronické kopie správního spisu do datové schránky nebo poskytnutí elektronické kopie správního spisu na datovém nosiči.

Účastník řízení ovšem nepovařuje ani jeden z nabízených způsobů seznámení se s podklady napadeného rozhodnutí za dostatečné a nezajišťující naplnění jeho základních procesních práv, která jsou chráněna na ústavní úrovni v čl. 36 odst. 1 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších předpisů (dále též „Listina“). Účastník řízení totiž není schopen posoudit, zda mu byla zaslána kompletní a úplná kopie správního spisu. Zejména pak není schopen vyhodnotit, zda Úřad učinil spis předběžného šetření (vedený pod sp. zn. P1165/2015) jako celek součástí spisu správního řízení. V daném správním řízení je navíc správní spis veden v tištěné podobě, tudíž přístup k originálům podkladů může být pro účastníka řízení klíčový, neboť může obsahovat různé interní pokyny, na základě kterých může účastník řízení uzpůsobit strategii své obhajoby.

Účastník řízení navíc požádal Úřad o posečkání s dalšími úkony v řízení do doby, než mu bude umožněno provést seznámení se s podklady napadeného rozhodnutí v plném rozsahu,[9] tomuto ovšem Úřad nevyhověl.

Z uvedených důvodů považuje účastník řízení napadené rozhodnutí za nezákonné.

Tento námitkový okruh rozkladu je rozdělen na tři dílčí námitky, a to:

Ustanovení § 22aa odst. 2 ZOHS stanoví, že maximální výše pokuty za porušení § 19a odst. 1 ZOHS je částka 10 000 000,- Kč. V napadeném rozhodnutí ovšem Úřad opominul, že v této maximální částce musí být zohledněno i případné navýšení pokuty z důvodu existence přitěžujících okolností,[10] což vychází z metodiky Úřadu Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže.[11]

Účastník řízení tedy přepočítal výchozí částku pokuty na částku 217 484,5534 Kč.

Jelikož Úřad bez objektivně ospravedlnitelných důvodů způsobil průtahy správního řízení, tato skutečnost měla být zohledněna při vypočtu délky trvání protisoutěžního jednání účastníka řízení.

Účastník řízení tedy přepočítal koeficient času na hodnotu 1,62.

Účastník řízení se neztotožňuje s názorem Úřadu, že v daném případě neexistují polehčující okolnosti, ke kterým by mělo být při výpočtu pokuty přihlédnuto. Účastník řízení předně uvádí, že není vázán tzv. soft-law, které Úřad vydává (např. Informační list č. 4/2014) a nemůže mu být kladeno k tíži, že Úřad otálel se zahájením správního řízení po dobu několika let, v jejichž průběhu Úřad vydal několik rozhodnutí týkajících se obdobných případů. Úřad navíc nezohlednil skutečnost, že dosud neexistuje ustálená soudní rozhodovací praxe v obdobných věcech.

Účastník řízení tedy navrhuje, aby základní částka pokuty byla snížena o 10 %.

Účastník řízení tento námitkový okruh uzavírá tím, že i pokud by Úřad dospěl k závěru, že se účastník řízení svým jednáním dopustil porušení § 19a odst. 1 ZOHS, pak by maximální udělenou pokutou měla být částka 111 000,- Kč.

Na základě výše uvedených námitek účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS ve věci možného porušení § 19a odst. 1 ZOHS zastavil. V případě, že by předseda Úřadu neshledal důvody k zastavení výše uvedeného správního řízení, účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a vrátil věc prvostupňovému orgánu k novému projednání.

Prvostupňový orgán neshledal důvody pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), a proto v souladu s § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále též „přestupkový zákon“) jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Ve vztahu k probíhajícímu správnímu řízení je třeba nejprve upřesnit, které právní normy, resp. jejich znění, se na věc aplikují v rovině procesněprávní a hmotněprávní.

V rámci této části rozhodnutí úvodem poznamenávám, že mezi účastníkem řízení a Úřadem není sporu o aplikaci příslušných procesněprávních a hmotněprávních norem. Níže se proto omezím na stručné shrnutí, kdy v podrobnostech odkazuji na napadené rozhodnutí,[12] s jehož závěry se v tomto bodě ztotožňuji.

Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika zákonných předpisů, a to ZOHS, správního řádu a přestupkového zákona. Pro správné posouzení věci je ovšem také rozhodující určit, jaké znění těchto zákonů bude na věc nutné aplikovat. Z hlediska procesního pak platí obecná zásada nepravé retroaktivity procesních norem, tedy že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájené přede dnem nabytí jeho účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí jeho účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení novelizace nestanoví něco jiného).[13]

Obecným procesněprávním předpisem, dle kterého Úřad postupuje při své rozhodovací činnosti je, správní řád. Předmětné správní řízení bylo s účastníkem řízení zahájeno dne 3. 9. 2019, tedy za účinnosti správního řádu ve znění zákona č. 176/2018 Sb. Do dnešního dne byl správní řád dále novelizován zákonem č. 12/2020 Sb. a zákonem č. 403/2020 Sb. Novelizace zákonem č. 12/2020 Sb., účinná od 1. 2. 2020, která změnila způsob a podmínky opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí, žádné přechodné ustanovení vztahující se na novelizovaný text správního řádu neobsahuje. Stejně tak i poslední novela správního řádu provedená zákonem č. 403/2020 Sb., účinná od 1. 1. 2021, upravuje pouze rozhodnutí podmíněné závazným stanoviskem a rovněž neobsahuje přechodná ustanovení. Lze tedy shrnout, že tyto drobné úpravy správního řádu nemají na předmětné správní řízení faktický aplikační dopad. V rámci řízení o rozkladu je tedy aplikován správní řád v platném a účinném znění.

Toto správní řízení bylo zahájeno také za účinnosti zákona o přestupcích ve znění zákona č. 285/2018 Sb. Přestupkový zákon představuje lex generalis vůči některým dalším speciálním zákonům (včetně ZOHS) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. V období od zahájení předmětného správního řízení do dnešního dne byl tento zákon dvakrát z části derogován nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 15/19 vyhlášeným ve Sbírce zákonů dne 26. 2. 2020 pod č. 54/2020 Sb. a nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 4/20 vyhlášeným ve Sbírce zákonů dne 22. 7. 2020 pod č. 325/2020 Sb. Z podstaty těchto derogativních rozhodnutí je nutné na ně v průběhu tohoto správního řízení brát ohled. Přestupkový zákon je tedy na věc nutné aplikovat v jeho platném a účinném znění.

Speciální procesněprávní úpravu pak ve vztahu k přestupkovému zákonu a správnímu řádu představuje ZOHS. Poslední novelu ZOHS představuje zákon č. 262/2017 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. 9. 2017. Znění ZOHS platné a účinné v době zahájení správního řízení se tedy až do vydání tohoto rozhodnutí nezměnilo.

Ustanovení § 25a ZOHS stanoví, že není-li zákonem stanoveno jinak, Úřad postupuje v řízení podle správního řádu, s výjimkami výslovně tam uvedenými. Z pohledu procesněprávních norem tak lze shrnout, že se správní řízení dokončí podle ZOHS v jeho platném a účinném znění, při subsidiárním použití přestupkového zákona[14] a správního řádu, oba v platném a účinném znění.

Pokud jde o hmotněprávní kvalifikaci posuzovaného jednání, právní úprava je opět roztříštěná do několika zákonných předpisů – v úvahu připadá aplikace ZOHS a přestupkového zákona.

Podle § 2 odst. 1 přestupkového zákona, týkajícího se jeho časové působnosti, se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.[15] Určení doby spáchání přestupku pak upravuje § 2 odst. 3 a odst. 4 přestupkového zákona – rozhodujícím okamžikem je okamžik spáchání přestupku.

Ve výše uvedeném ustanovení § 2 odst. 1 přestupkového zákona je tedy explicitně obsažena obecná zásada zákazu retroaktivity, resp. zpětné účinnosti zákona, která může být prolomena pouze v případě příznivosti pozdějšího zákona pro pachatele, resp. účastníka řízení (tzv. retroaktivita in mitius).[16]

Jak již bylo řečeno výše, rozhodujícím okamžikem je okamžik spáchání přestupku, neboť právě tento okamžik determinuje, jaké znění zákona má být na jednání pachatele aplikováno. V této souvislosti je také třeba konstatovat, že vytýkané jednání má dlouhodobý charakter, bylo vedeno společným záměrem udržovat protiprávní stav (závadný z hlediska správního práva) a tvoří tedy jeden skutek a jeden správní delikt,[17] u kterých se okamžikem spáchání přestupku rozumí okamžik ukončení deliktního jednání, resp. zahájení správního řízení o něm.[18]

Úřad tedy posuzuje vytýkané jednání účastníka řízení od 1. 12. 2012 (tj. ode dne účinnosti novely ZOHS provedenou zákonem č. 360/2012 Sb., kterou byla působnost Úřadu rozšířena o dozor nad orgány veřejné správy), do 3. 9. 2019 (tj. do okamžiku doručení oznámení o zahájení správního řízení jeho účastníku).[19] Hmotněprávní úpravou, která má být na deliktní odpovědnost účastník řízení aplikována, je tedy ZOHS ve znění účinném k okamžiku přerušení jednoty skutku (3. 9. 2019), tedy v jeho aktuálním a účinném znění.

Subsidiárně použitelným právním předpisem je dále i přestupkový zákon. Po zahájení předmětného správního řízení v něm došlo k několika změnám v důsledku derogace § 112 odst. 2 přestupkového zákona Ústavním soudem.[20] Důsledky těchto derogačních změn ovšem nezpůsobují změny té hmotněprávní úpravy, která byla aplikována na odpovědnost účastníka řízení za jednání postihované Úřadem a tato nová úprava přestupkového zákona tedy není pro účastníka řízení příznivější.[21]

Z pohledu hmotněprávních norem tak lze shrnout, že se správní řízení dokončí podle ZOHS v jeho platném a účinném znění, při subsidiárním použití přestupkového zákona, ve znění zákona č. 285/2018 Sb.

Prvostupňový orgán Úřadu shledal, že účastník řízení porušil ustanovení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS tím, že vydal OZV, kterými povolil na území města provozování hazardních her a provozování provozoven na přesně definovaných adresách uvedených v příloze č. 1 k přijatým OZV, aniž by výběr těchto konkrétních adresních míst provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Prvostupňový orgán tak dospěl k závěru, že jednání účastníka řízení v období od 1. 12. 2012 do 3. 9. 2019 bylo způsobilé bez objektivně ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování hazardních her a v období od 1. 12. 2012 do 31. 12. 2016 bylo jednání účastníka řízení rovněž způsobilé bez objektivně ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování provozoven.

Ustanovení § 19a bylo do ZOHS vloženo zákonem č. 360/2012 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012. Z historického hlediska se však nejedná o právní úpravu zcela novou, neboť se obdobné ustanovení nacházelo již v § 18 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, a to po celou dobu účinnosti tohoto předpisu, tj. od roku 1991 do roku 2001, kdy byl tento zákon nahrazen ZOHS.

V návaznosti na přijetí novely č. 360/2012 Sb. a včlenění § 19a do ZOHS, Úřad analyzoval problematiku narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy a za účelem obeznámení orgánů veřejné správy s tím, jak bude dané ustanovení ZOHS vykládáno, vydal na konci roku 2014 metodický dokument – Informační list č. 4/2014 (dále též „Informační list č. 4/2014“).[22] V Informačním listu č. 4/2014 Úřad předně uvedl, že aplikací ustanovení § 19a ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. na činnost orgánů veřejné správy se bude zabývat pouze v případech, kdy orgán veřejné správy vystupuje jako nositel veřejné moci, tj. pokud orgán veřejné správy vystupuje vůči adresátům předmětného jednání v nadřazeném (vrchnostenském) postavení. Nadto Úřad vyjádřil přesvědčení, že tam, kde budou proti jednání orgánu veřejné správy existovat řádné opravné prostředky (např. soudní přezkum individuálních správních aktů), nebude zpravidla dán prostor pro zásah Úřadu. Konečně pak Úřad deklaroval, že v jednotlivých případech bude zohledňovat, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl a jestli je narušení hospodářské soutěže nezbytné k naplnění takového cíle a zároveň zda je mu přiměřené. Jinak řečeno, Úřad v Informačním listu č. 4/2014 uvádí, že postihovat bude jenom takové (protisoutěžní) jednání orgánu veřejné správy, které nebude objektivně ospravedlnitelné.

V rámci zjištění předvídatelnosti postupu Úřadu při vyhodnocování činnosti orgánů veřejné správy v souvislosti s možným narušením hospodářské soutěže dle § 19a ZOHS Úřad publikoval v předmětném Informačním listu č. 4/2014 seznam otázek (tzv. checklist), který by si měl orgán veřejné správy položit před přijetím opatření, jež by mohlo mít dopad na soutěžní prostředí. Pomocí těchto otázek a odpovědí na ně tak Úřad usnadnil orgánům veřejné správy identifikaci případů, kdy by mohla být hospodářská soutěž narušena a dále přispěl nalézání řešení, která k tomuto negativnímu dopadu nepovedou. Uvedený checklist jistě nedokáže dokonale a důkladně postihnout všechny možné situace do celé jejich hloubky, avšak pro prvotní posouzení dopadů jednání orgánů veřejné správy plní svoji funkci dostatečně. Informační list č. 4/2014 dále doplňuje checklist o několik ilustrativních případů, které by bylo možné považovat za protisoutěžní a v rozporu s § 19a ZOHS.

Přístup Úřadu k posuzování jednání orgánů veřejné správy v souvislosti s možným narušením hospodářské soutěže dle § 19a ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (tak, jak je popsán v Informačním listu č. 4/2014) se do značné míry odrazil v novele ZOHS provedené zákonem č. 293/2016 Sb. Obecná klauzule daného přestupku obsažená v § 19a odst. 1 ZOHS je nově upřesněna v tom smyslu, že postihuje pouze takové jednání orgánu veřejné správy, které bylo učiněno při výkonu veřejné moci[23], a zároveň není objektivně ospravedlnitelné. Z důvodu návodnosti bylo dále ustanovení § 19a ZOHS doplněno o demonstrativní výčet jednání, která mohou naplnit skutkovou podstatu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy. Příslušného přestupku se tak dopustí orgán veřejné správy, který při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů naruší hospodářskou soutěž zejména tím, že zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže nebo vyloučí soutěž na relevantním trhu. V § 19a odst. 2 ZOHS potom zákonodárce zakotvil negativní vymezení aplikace předmětného ustanovení; Úřad tak nevykonává dozor nad činností orgánů podle odstavce 1 tohoto ustanovení, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu. Porovnáme-li současnou právní úpravu s výkladem prezentovaným v Informačním listu č. 4/2014, dojdeme k závěru, že Úřad po celou dobu existence ustanovení § 19a ZOHS zastává k jeho výkladu a aplikaci koherentní přístup, přičemž právní náhled na danou problematiku lze i nadále považovat za správný a aktuální.[24]

Vedle Informačního listu č. 4/2014, jenž se zabývá otázkou aplikace ustanovení § 19a ZOHS v obecné rovině, vydal Úřad v druhé polovině roku 2014 také stanovisko vztahující se přímo k jedné z problematických oblastí, kde existuje obava, že by mohlo docházet k narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy, a to sice oblasti regulace provozu loterií a jiných obdobných her obcemi – Stanovisko Úřadu k loteriím (dále též „Stanovisko Úřadu“).[25] Úřad v tomto dokumentu předestřel základní principy, které by obce měly při regulaci loterií obecně závaznými vyhláškami respektovat, aby se jejich postup nedostal do rozporu se soutěžním právem. Stanovisko Úřadu k loteriím zejména objasňuje náhled Úřadu na posuzování nutnosti a přiměřenosti omezování hospodářské soutěže ve vztahu k cílům regulace, jež jsou obcemi sledovány. Úřad ve Stanovisku Úřadu apeluje na obce, aby jimi přijatá pravidla regulace byla pokud možno obecná a nikoliv diskriminační a dále, aby obce nejpozději k 1. 1. 2015 zveřejnily všechna kritéria, na základě kterých se regulace na jejich území uplatňuje, a to s dostatečným předstihem, aby se s nimi dotčené subjekty měly možnost seznámit. Závěrem Úřad vyzval obce, aby v případě, že jejich dosavadní regulace neodpovídá principům publikovaným v předmětném Stanovisku Úřadu, zjednaly k tomuto datu nápravu.

Nad rámec výše uvedeného připomínám, že konkrétní pravomoc obcí regulovat svými obecně závaznými vyhláškami provozování loterií byla s účinností do 31. 12. 2016 obsažena v § 50 odst. 4 zákona o loteriích, na základě kterého mohla obec prostřednictvím obecně závazných vyhlášek stanovit, že konkrétní typ loterie může být provozován pouze na místě a v čase danou obecně závaznou vyhláškou určeným nebo stanovit, na kterém místě a v jakém čase je provozování uvedeného typu loterie zakázáno anebo úplně zakázat provozování loterií (či konkrétního typu loterie) na celém území obce. K dané pravomoci obce regulovat provozování loterií prostřednictvím obecně závazných vyhlášek vydalo rovněž Ministerstvo vnitra svůj metodický pokyn (dále též „Právní výklad“).[26] Dne 1. 1. 2017 dále nabyl účinnosti zákon o hazardních hrách, přičemž toto zmocnění obcí nalezneme v jeho § 12.[27] Dle platné právní úpravy tak obce postupují v souladu s tímto ustanovením, dle přechodných ustanovení zákona o hazardních hrách však obce nemají povinnost v návaznosti na novou právní úpravu přijímat nové obecně závazné vyhlášky regulující provozování loterií.[28]

Vzhledem ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladu se značně překrývají či se přímo opakují, tyto budou dále vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka řízení. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[29] Především z důvodů četného prolínání a opakování námitek na vícero místech rozkladu upozorňuji, že takovou námitkou jsem se zabýval pouze jednou a není proto vypořádána znovu v rámci každého námitkového okruhu, do kterého ji účastník řízení opětovně zasadil či ji tam zopakoval.

Úřad jako správní orgán (ať už se jedná o řízení před prvostupňovým orgánem, nebo řízení o rozkladu) také není povinen zodpovídat účastníku řízení hypotetické otázky, které s předmětem správního řízení přímo nesouvisí a polemizovat s jeho nastíněnými způsoby řešení. Je zde proto namístě připomenout, že úkolem řízení o rozkladu je toliko pouze přezkum napadeného rozhodnutí co do stránky jeho zákonnosti. Z tohoto důvodu se nebudu dále zabývat například polemikou účastníka řízení nad tím, zda v obchodním centru Olympia Brno (U Dálnice 777, 664 42 Modřice) panují homogenní soutěžní podmínky či nikoliv,[30] ani jeho polemikou nad efektivností postupu Úřadu dle § 19a odst. 1 ZOHS.

Nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí spatřuje účastník řízení v tom, že Úřad nedostatečně vymezil relevantní trh, na kterém mělo dojít k narušení hospodářské soutěže, a to jak z pohledu geografického, tak z pohledu produktového. Účastník řízení namítá, že z pohledu geografického měl být relevantní trh vymezen jako celé území České republiky (účastník řízení je toho názoru, že trh provozování hazardních her lze považovat na celém tomto území za homogenní). Vzhledem k produktovému vymezení relevantního trhu se účastník řízení domnívá, že tento měl být Úřadem vymezen jako trh nabídky provozovatelů nebytových prostor a rovněž rozčleněn podle jednotlivých druhů hazardních her, neboť mezi jejich jednotlivými druhy spatřuje značné rozdíly.

Definování relevantního trhu je v rovině soutěžního práva stěžejní a základní složkou pro posouzení možného protisoutěžního jednání.[31] Stejně tak je „(…) definice relevantního trhu důležitá pro určení dopadu na hospodářskou soutěž (…)“.[32] Zákonný text § 2 odst. 2 ZOHS vychází zejména z textu Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03) (dále též „Sdělení Komise k relevantnímu trhu“), které v bodě 2 uvádí: „Definice trhu je nástrojem pro stanovení a vymezení hranic hospodářské soutěže mezi podniky. Slouží ke stanovení rámce, v rámci něhož Komise uplatňuje politiku hospodářské soutěže. Hlavním záměrem definice trhu je systematicky zjišťovat konkurenční omezování, jimž zúčastněné podniky čelí. Cílem definice trhu, jak pokud jde o výrobkový trh, tak o zeměpisný trh, je zjistit skutečné soutěžitele dotyčných podniků, kteří mohou omezovat chování uvedených podniků a bránit jim, aby se chovaly svobodně, aniž by byly podrobeny účinnému konkurenčnímu tlaku.“ Relevantní trh se tak vymezuje z hlediska produktového (výrobkového/ věcného), geografického a časového.

Vymezení relevantního trhu má přitom sloužit k „(…) nalezení hranic, kdy dochází ke střetu s konkurencí, tj. kde se skutečně projevuje příslušné soutěžní jednání, kde dochází ke konkurenčním tlakům a kde tak existují hranice oddělující jednotlivé relevantní trhy od sebe navzájem.“[33] „Účelem vymezení relevantního trhu pak je zjistit, které produkty jsou navzájem tak blízkými substituty, že vyvíjejí konkurenční tlak na chování dodavatelů těchto výrobků.“[34] Při posouzení možného protisoutěžního jednání tedy musí Úřad provést objektivní úvahu, na jejímž základě je pak schopen rozhodnout o případném protiprávním jednání soutěžitele.[35] K problematice vymezení relevantního trhu odborná literatura také dodává, že: „(…) definice trhu není cílem sama o sobě. Spíše je pomocným nástrojem pro posouzení hospodářské soutěže tím, že identifikuje zaměnitelné výrobky nebo služby s těmi, které nabízejí na trhu strany, které jsou předmětem šetření.“[36]

Prvostupňový orgán se v tomto případě vymezením relevantního trhu z hlediska geografického zabýval v bodě 58 napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán uvedl, že pro trh služeb je pravidlem menší teritoriální rozsah – konečným spotřebitelem služeb je fyzická osoba, která zpravidla nebude ochotna cestovat za službami do vzdálených míst. Trh služeb hazardních her je tedy třeba geograficky vymezit jako lokální, přičemž vzhledem k rozsahu působnosti OZV dovodil prvostupňový orgán vymezení relevantního trhu z hlediska geografického jako území města Lysá nad Labem. Jsem přesvědčen o tom, že jiné geografické vymezení relevantního trhu nepřipadá v úvahu, a to z níže uvedených důvodů.

Podle definice relevantního trhu dle § 2 odst. 2 ZOHS se relevantním trhem rozumí (zvýraznění doplněno): „(…) trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedních území.“ V případě regulace hazardu na území obcí přitom platí, že každá obec má právo na svém území provozování hazardu v souladu se zákonem regulovat.[37] Jedná se přitom o výkon ústavně garantovaného práva obce na samosprávu. Je sice pravdou, že podmínky pro provozování hazardu na území České republiky jsou centrálně stanoveny zákonem, každá obec si však může na svém území stanovit pro jejich provozování ještě další podmínky, a to prostřednictvím obecně závazných vyhlášek. Geografický relevantní trh je tak do velké míry determinován právě působností a dopadem obecně závazné vyhlášky. Z tohoto důvodu není vhodné a účelné jiné určení geografického relevantního trhu než právě územím dané obce, na kterém daná obecně závazná vyhláška působí, neboť je to právě konkrétní obecně závazná vyhláška, která formuje soutěžní prostředí, a dostatečně homogenní podmínky jsou dány pouze a jen na tomto území. Zároveň platí, že každá obec vykonává toto právo zcela individuálně, a každá jiná i sousedící obec může pro regulaci hazardu zvolit zcela odlišnou podobu.

Účastník řízení v rozkladu stručně uvádí, že relevantní trh provozování hazardních her lze považovat za homogenní na území celé České republiky. Tento nijak neodůvodněný a zcela subjektivní názor účastníka řízení ovšem neobstojí nejen oproti výše uvedenému, ale i oproti judikatuře správních soudů, která se problematikou vymezení relevantních trhů u tohoto typu případů již několikrát v minulosti zabývala. Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí odkázal na rozsudek Bílina, ve kterém Krajský soud v Brně uvedl (zvýraznění doplněno): „Ačkoliv je pravdou, že oblast herního průmyslu je na území České republiky jednotně regulována zákonem a na relevantních trzích působí ekonomicky silní soutěžitelé celorepublikově, je však třeba vzít v úvahu, že v případě provozování loterií a jiných podobných her a provozování provozoven k jejich účelu sloužících dochází jako i v nyní projednávané věci k autonomním regulačním opatřením, jenž zásadně ovlivňují relevantní trh zboží. (…) geograficky relevantní trh je především determinován právě působností a dopadem té které obecně závazné vyhlášky, jenž může zcela autonomně formovat soutěžní prostředí zcela nezávislé na obci jiné.“

Je nutné zde připomenout, že výše uvedené koncepce a závěry odpovídají mimo jiné i rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále též „SDEU“), který pro relevantní geografický trh stanovil tuto definici: „Příležitosti pro hospodářskou soutěž dle článku 82 Smlouvy musí mít spojitost s konkrétními rysy produktu a s referencemi na přesně definovanou geografickou oblast, kde je produkt nabízen a kde jsou podmínky soutěže dostatečně homogenní.“[38] Vymezení geografického relevantního trhu obsahuje i Sdělení Komise k relevantnímu trhu, kde je uvedeno (zvýraznění doplněno): „Relevantní zeměpisný trh zahrnuje oblast, ve které se dotyčné podniky účastní dodávky a poptávky výrobků nebo služeb, kde jsou podmínky hospodářské soutěže dostatečně stejnorodé a která může být odlišena od sousedních zeměpisných oblastí, protože zejména podmínky hospodářské soutěže jsou v těchto oblastech zjevně odlišné.“[39] Ve vztahu k nyní projednávané věci si tedy nelze představit, že by mohl být geografický relevantní trh vymezen jinak, než jako území, na kterém byly OZV uplatňovány – tedy území města Lysá nad Labem.

Co se týče tvrzení účastníka řízení o tom, že Úřad pochybil, pokud vzhledem k vymezení geografického relevantního trhu neprovedl ekonomickou analýzu spotřebitelského chování (zda a jak jsou spotřebitelé ochotni cestovat za uspokojením svých potřeb), je nutné i s tímto nesouhlasit. K tomuto odkazuji například na komentářovou literaturu k § 3 správního řádu: „Správní orgán zjišťuje stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu nezbytně nutném pro soulad prováděného úkonu s § 2. Správní orgán tedy není povinen, ale ani oprávněn, zjišťovat tzv. objektivní stav věci, nýbrž zjišťuje pouze ty skutečnosti, které potřebuje znát pro to, aby mohl určitý úkon provést. Z této zásady vyplývá, že za zjištění stavu věci, tedy skutkových okolností, jejichž znalost je nezbytná pro provedení úkonu, odpovídá správní orgán. Tyto okolnosti se zjišťují pouze v nezbytně nutné míře, není třeba zjišťovat skutečnosti, které nemohou výsledek postupu ovlivnit.“[40] a konkrétněji i na rozsudek NSS ze dne 26. 4. 2010, č. j. 8 Afs 48/2007- 235, podle něhož: "(…) při vymezování relevantního trhu posuzuje Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zastupitelnost jednotlivých plnění pohledem konečného spotřebitele; není přitom vždy nutné se konečných spotřebitelů dotazovat, postačí kvalifikovaná úvaha v tomto směru."[41] Pokud je tedy Úřadu z jeho prošetřovací a rozhodovací praxe i judikatury správních soudů známo, že při vymezování geografického relevantního trhu ve věcech porušení § 19a ZOHS je nutné vycházet z působnosti a dopadů obecně závazných vyhlášek a provádět další ekonomické analýzy spotřebitelského chování se nejeví jako účelné.

K otázce vymezení relevantního trhu z hlediska produktového odkazuji na body 49 – 57 napadeného rozhodnutí, kde se jí podrobně zabýval prvostupňový orgán, přičemž s tam uvedenými úvahami se plně ztotožňuji a odkazuji na ně. Pro úplnost opakuji, že za dobu účinnosti zákona o loteriích (tedy do 31. 12. 2016) se na uspokojování potřeb spotřebitelů v oblasti hazardních her podílely dva typy soutěžitelů, kteří si navzájem nekonkurovali, a to provozovatelé hazardních her (loterií) a provozovatelé provozoven hazardních her. Provozovatelé provozoven nebyli těmi, kteří by nabízeli služby hazardních her, ale nabízeli pouze prostor, kde k poskytování těchto služeb mohlo docházet od provozovatelů hazardních her. Jelikož zákon o hazardních hrách poměrně zásadně upravil podmínky provozování hazardních her, dospěl prvostupňový orgán ke správnému závěru, že od doby účinnosti zákona o hazardních hrách (1. 1. 2017) již nelze produktový trh rozdělovat tak, jak tomu bylo za účinnosti zákona o loteriích, neboť hazardní hry a herní prostor již mohl provozovat pouze týž soutěžitel. Prvostupňový orgán tedy v bodě 57 napadeného rozhodnutí zcela správně shrnul, že: „(…) relevantním trhem (jenž mohl být jednáním města dotčen) byl v posuzovaném případě trh provozování loterií/hazardních her a trh provozování provozoven (ten pouze do 31. prosince 2016).“

Nemohu se také ztotožnit s názorem účastníka řízení, že Úřad v napadeném rozhodnutí nijak neodůvodnil, jaká specifika se za účinnosti zákona o loteriích pojila s provozováním provozoven určených mj. k provozování hazardních her. Právní úpravou provozování hazardních her dle zákona o loteriích a zákona o hazardních hrách se prvostupňový orgán zabýval v bodech 50 – 55 napadeného rozhodnutí a závěry ze zjištěných skutečností shrnul v bodě 56 napadeného rozhodnutí.[42]

Námitkou účastníka řízení o zařazení všech nebytových prostor do produktového vymezení relevantního trhu se prvostupňový orgán zabýval v napadeném rozhodnutí v bodech 151 – 152, přičemž neshledávám na tam uvedených závěrech vady.

Vymezení relevantního trhu z produktového hlediska na trh provozování provozoven a trh provozování hazardních her nepovažuje za vadné ani Krajský soud v Brně, který se obdobnou problematikou již několikrát zabýval.[43] Vymezením relevantního trhu z hlediska produktového se zabýval i SDEU například v rozsudku ze dne 13. 2. 1979 ve věci Hoffman-La Roche & Co. AG proti Komisi, sp. zn. 85/76, ve kterém v bodě 32 uvedl: „Koncept relevantního trhu naznačuje, že na trhu může být efektivní soutěž mezi produkty, které jej tvoří a předpokládá, že mezi nimi existuje dostatečná míra zaměnitelnosti a to mezi všemi produkty tvořícími části stejného trhu, přičemž musíme brát v potaz specifický účel těchto produktů.“ Ve Sdělení Komise je přitom možné nalézt i toto vymezení věcného relevantního trhu: „Relevantní výrobkový trh zahrnuje všechny výrobky a/nebo služby, které jsou spotřebitelem s ohledem na jejich vlastnosti, ceny a zamýšlené použití považovány za zaměnitelné nebo zastupitelné.“[44]

Stran opačného názoru účastníka řízení o vhodnosti členění relevantního produktového trhu na více dílčích trhů (trh živé hry, trh technické hry, trh turnajů malého rozsahu a trh binga) jsem toho názoru, že takové rozdělení by nebylo účelné. Pro vymezení produktového relevantního trhu v oblasti hraní hazardních her je nutné vzít v potaz vzájemnou zastupitelnost jednotlivých druhů hazardních her a jejich společných rysů – jejich fungování na principu náhodného výsledku, nutnosti vkladu a možnosti výhry, přičemž na základě těchto kritérií nelze dospět k názoru, že jsou tyto hazardní hry navzájem nezastupitelné a tedy že netvoří jeden relevantní trh. Navíc i pokud by jednání účastníka řízení bylo posuzováno jednotlivě na takto rozdělených samostatných produktových relevantních trzích, na celkovém posouzení věci by se nic nezměnilo, pouze by znevýhodnění soutěžitelů bylo konstatováno na více těchto produktových relevantních trzích. Skutečnost, že pro živou hru, technickou hru, turnaje malého rozsahu a binga bylo v napadeném rozhodnutí použito souhrnného označení „hazardní hry“, není pro účastníka řízení nepříznivé.

Ve vztahu k tomuto námitkovému okruhu je také vhodné odkázat na ustálenou soudní rozhodovací praxi k výkladu institutu „nepřezkoumatelnosti správního rozhodnutí“ jako takového. Například NSS k tomu s odkazem na další judikaturu uvádí následující: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí musí být vykládána ve svém skutečném smyslu, tj. jako nemožnost přezkoumat určité rozhodnutí pro nemožnost zjistit v něm jeho obsah nebo důvody, pro které bylo vydáno (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 2. 2008, čj. 7 Afs 212/2006-76). Není přípustné institut nepřezkoumatelnosti libovolně rozšiřovat a vztahovat jej i na případy, kdy se správní orgán podstatou námitky účastníka řízení řádně zabývá a vysvětlí, proč nepovažuje argumentaci účastníka za správnou, byť výslovně v odůvodnění rozhodnutí nereaguje na všechny myslitelné aspekty vznesené námitky a dopustí se dílčího nedostatku odůvodnění. Zrušení rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů či pro nesrozumitelnost skutečně nelze rozhodnutí meritorně přezkoumat. Jak již bylo opakovaně judikováno (viz rovněž shora), správní orgány nemají povinnost vypořádat se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí.“[45]Výše uvedený postup shledal konformním i Ústavní soud a další soudní senáty NSS.[46]

Rozhodnutí správního orgánu není nepřezkoumatelné, pokud je odpověď na dílčí námitku alespoň implicitně obsažena ve vypořádání jiné námitky nebo pokud správní orgán postaví proti námitkám vlastní ucelenou argumentaci, vedle níž námitka neobstojí, jak opakovanějudikoval NSS.[47] Uvedené platí tím spíše, že většina rozkladových námitek je „(…) převážně pokračování polemiky neúspěšného účastníka řízení, bránícího se dozorové činnosti (…)“ Úřadu.[48]

Vzhledem k výše uvedenému a na základě posouzení napadeného rozhodnutí považuji proto tímto námitku nepřezkoumatelnosti – nedostatečného vymezení relevantního trhu, která by měla dosahovat intenzity vyžadující zrušení napadeného rozhodnutí, za nedůvodnou, neboť z napadeného rozhodnutí lze seznat, jakými úvahami se prvostupňový orgán řídil a z jakých důvodů dospěl k jednotlivým právním závěrům. Nyní přezkoumávané OZV byly vydány v rámci pravomoci města Lysá nad Labem a byly uplatňovány na jeho katastrálním území. Relevantní trh je proto v napadeném rozhodnutí vymezen správně a dopady dané regulace jsou v něm následně na daném relevantním trhu správně identifikovány.[49]

V rámci tohoto námitkového okruhu účastník řízení uvádí, že § 19a odst. 1 ZOHS není na obecně závazné vyhlášky obcí regulující provozování hazardních her a provozování provozoven aplikovatelný. K případnému omezení hospodářské soutěže totiž dle účastníka řízení nedochází z důvodu přijetí obecně závazné vyhlášky, ale správním rozhodnutím vydaným podle zákona o loteriích/ podle zákona o hazardních hrách. Správní rozhodnutí přitom nespadají pod dozorovou pravomoc Úřadu, a to vzhledem k ustanovení § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS a jsou dále přezkoumatelná ve správním soudnictví. Účastník řízení se proto domnívá, že napadené rozhodnutí je nezákonné a věcně nesprávné.

Úřad nemá v úmyslu rozporovat názor účastníka řízení, že do správního řízení či soudního řízení správního proti rozhodnutí obce/města o nepovolení umístění herního prostoru nepřísluší Úřadu vstupovat. Úřad je ovšem ZOHS povolán k zásahu tam, kde se orgán územní samosprávy dopustí jednáním při výkonu samosprávy narušení hospodářské soutěže – přitom jde o mnohem širší okruh možných jednání než jen jednání při vydání obecně závazné vyhlášky.[50] Dojde-li Úřad k závěru, že obecně závazná vyhláška narušuje hospodářskou soutěž, uvede to ve svém rozhodnutí. Své pravomocné rozhodnutí o rozporu obecně závazné vyhlášky se ZOHS zašle Úřad Ministerstvu vnitra, které v rámci své dozorové pravomoci učiní kroky ke zrušení obecně závazné vyhlášky (neučiní-li tak sám orgán územní samosprávy, který vyhlášku vydal).[51] Tím dojde k odstranění protisoutěžních účinků obecně závazné vyhlášky vůči všem, na které dopadala (vůči těm, kterým provozování hazardních her a provozování provozoven bezdůvodně povoleno nebylo, a i těm, kterým povoleno bylo) a zajištění prostoru pro nové nastavení regulace v souladu se ZOHS. Jde tedy o širší dosah dozorové pravomoci sledující nápravu vůči všem subjektům, čímž se liší od nápravy, jíž se případně dostane individuálnímu soutěžiteli, který využije obranu cestou správního soudnictví. Jinak řečeno, Úřad má ve vztahu k normotvorbě územních samosprávných celků pravomoc konstatovat narušení hospodářské soutěže a uložit za takové porušení peněžitou pokutu i bez toho, aby existovalo soudně přezkoumatelné rozhodnutí o povolení/ nepovolení umístění herního prostoru na území obce, neboť se jedná o dvě na sobě nezávislá řízení.

Rovněž k tomuto odkazuji na rozsudek Děčín, jímž byla zamítnuta žaloba statutárního města Děčín proti pravomocnému správnímu rozhodnutí Úřadu ve věci obecně závazné vyhlášky regulující provozování hazardu na území města Děčín. Krajský soud v Brně v daném případě shledal, že zde byl dán prostor pro zásah Úřadu, neboť je přípustné, aby dopady normotvorné činnosti obcí vedly k jejich deliktní odpovědnosti z důvodu porušení zákonem chráněného zájmu (konkrétně ochrany hospodářské soutěže). Skutečnost, že se Krajský soud v Brně v tomto rozsudku zabýval kolizí § 123 zákona o obcích a § 19a ZOHS, nebrání tomu, aby na v něm uvedené obecné závěry prvostupňový orgán odkázal i v nyní posuzované věci. Nejedná se tedy ze strany Úřadu o jakékoliv „podsouvání“ této argumentace účastníku řízení ani o argumentaci „nepřesnou či účelově zavádějící“, jak tvrdí účastník řízení.

Účastník řízení sice odkazuje v rozkladu na nález Ústavního soudu ze dne 7. 4. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 41/18 (dále též „nález Bílina“), ve kterém se Ústavní soud zabýval zrušením protisoutěžní obecně závazné vyhlášky města Bílina, ovšem vyvozuje z něj nesprávné závěry. V bodě 27 nálezu Bílina Ústavní soud jasně uvedl, že otázka rozsahu oprávnění Úřadu podle § 19a ZOHS (tedy zda se vztahuje i na obecně závazné vyhlášky obcí) je předmětem řízení vedeného u Krajského soudu v Brně. Krajský soud v Brně přitom již dříve, a to ve výše zmiňovaném rozsudku Děčín, toto oprávnění Úřadu potvrdil a na tomto názoru následně setrval i v rozsudku Bílina a dalších rozsudcích zabývajících se obdobnou problematikou.

Na tomto místě je také vhodné připomenout, že dle § 76 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též „SŘS“) platí, že soud i bez návrhu zruší rozhodnutí, které trpí vadami vyvolávajícími nicotnost posuzovaného rozhodnutí. Za vady způsobující nicotnost správního rozhodnutí pokládá soudní praxe především nedostatek pravomoci správního orgánu vydat rozhodnutí, neboť k tomu není oprávněn. Takové rozhodnutí stojí mimo zákon, nemůže zakládat ničí práva a povinnosti, a to v případě absolutní věcné nepříslušnosti správního orgánu[52] nebo nedostatku právního podkladu pro vydání rozhodnutí.[53] Z judikatury a textu ustanovení § 76 odst. 2 SŘS pak rovněž vyplývá, že k nicotnosti přihlíží soud z úřední povinnosti a není tedy nutné ji v žalobě namítat.[54]

Pokud by § 19a ZOHS nebyl v obdobných případech aplikovatelný na posuzování obecně závazných vyhlášek regulujících hazard (nenaplnění podmínek jeho použití), jak namítá účastník řízení, pak by Úřad nebyl nadán pravomocí vydat nejen nyní napadané rozhodnutí, ale i rozhodnutí vydaná v souvislosti s porušením § 19a ZOHS v minulosti. Jak je uvedeno výše, některá z těchto rozhodnutí Úřadu již Krajský soud v Brně přezkoumával, ale jejich nicotnost neshledal. Krajský soud v Brně se naopak meritorně zabýval danými rozhodnutími a aproboval tak aplikovatelnost § 19a ZOHS na posuzování obecně závazných vyhlášek regulujících loterijní hry, resp. hazardní hry v případech, které jsou ve své podstatě totožné i s nyní řešeným případem.

Je tedy možné uzavřít, že tento námitkový kruh je jako celek nutno odmítnout pro nedůvodnost.

V tomto námitkovém okruhu účastník řízení tvrdí, že Úřad chybně kvalifikoval jeho jednání jako jeden trvající přestupek. Dle účastníka řízení by jeho jednání mělo být kvalifikováno jako jednotlivé přestupky ve vícečinném souběhu stejnorodém, kdy přijetí každé jednotlivé obecně závazné vyhlášky je samostatným přestupkem. Jako další alternativu kvalifikace jeho jednání navrhuje účastník řízení posuzovat je jako pokračování v přestupku ve smyslu § 7 přestupkového zákona či přijetí každé jednotlivé obecně závazné vyhlášky jako počátek samostatného trvajícího přestupku. V případě kvalifikace posuzovaného jednání jako více jednotlivých přestupků ve vícečinném souběhu stejnorodém či jako více trvajících přestupků by měl Úřad dle účastníka řízení přihlédnout ex offo k tomu, že většina těchto jednotlivých skutků je již promlčena. Úřad se v napadeném rozhodnutí dle účastníka řízení také nijak nevypořádal s tím, zda by bylo možné jeho jednání sankcionovat z pohledu ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Účastník řízení se z těchto důvodu domnívá, že napadené rozhodnutí je nezákonné.

Podle § 7 přestupkového zákona je pokračováním v přestupku takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku. Komentářová literatura k tomuto ustanovení přestupkového zákona také uvádí (zvýraznění doplněno): „Podstatou pokračujícího přestupku je, že pachatel se nedopouští několika skutků, jak by se mohlo zdát, nýbrž skutku jediného (složeného z dílčích útoků) a tudíž i jednoho přestupku (např. pachatel v pondělí, ve středu a v sobotu odcizí ze sousedčina stromu několik hrušek).[55] Koncept pokračování ve správním deliktu musí tedy pro aplikaci naplňovat několik podmínek, a to, že: jednotlivé útoky i) musí naplňovat stejnou skutkovou podstatu; ii) musí být vedeny jednotným záměrem; iii) musí být spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a iv) blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku.

Podle § 8 přestupkového zákona je trvajícím přestupkem přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu nebo jednání spočívajícím v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán. NSS se v rozsudku ze dne 8. 11. 2007, sp. zn. 9 As 40/2007 zabýval podstatou trvajících trestných činů a propojil tyto úvahy i s problematikou správního trestání takto (zvýraznění doplněno): „(…) se trvající trestné činy posuzují jako jediné jednání, které trvá tak dlouho, dokud pachatel udržuje protiprávní stav; jde tedy o jediný skutek a jediný trestný čin, který je ukončen teprve okamžikem odstranění protiprávního stavu. Trvající trestný čin se pak v návaznosti na výše uvedené počíná promlčovat teprve od okamžiku ukončení trestné činnosti, tj. od okamžiku odstranění stavu, jehož udržování je znakem trestného činu (shodně též Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2003, s. 23 a násl., případně Novotný, O. a kol.: Trestní právo hmotné. I. obecná část. 2. přepracované vydání. Praha: Kodex, 1995, s. 61). Uvedené principy je namístě přiměřeně akceptovat i pro potřeby správního trestání. Zmíněná „trvalost“ je totiž znakem jednotlivých skutkových podstat obsažených jak v trestním zákoně, tak v zákonech jiných, např. v zákoně o přestupcích či ve stavebním zákoně, jako je tomu v přezkoumávané věci.“ Z uvedeného je tedy možné dovodit tyto znaky trvajících přestupků: i) jedná se o jeden škodlivý skutek, který trvá až do doby ukončení protiprávního jednání; ii) pachatel jej udržuje záměrně.

Vůle pachatele udržovat protiprávní stav či společný záměr páchat přestupky je hlavním a zásadním rozdílem mezi trvajícím a pokračujícím přestupkem a přestupky ve vícečinném souběhu stejnorodém, u kterých tato vůle pachatele udržovat nastolený protiprávní stav absentuje nebo u nich nelze zjistit společný záměr vícekrát konat protiprávní jednání.[56] To je důvodem, proč nemohu souhlasit s názorem účastníka řízení, že jeho jednání by mělo být kvalifikováno jako opakování přestupku ve vícečinném souběhu stejnorodém, neboť nelze připustit možnost, že posuzované OZV byly přijaty bez jakékoliv návaznosti na OZV jim předcházející.[57] To zejména za situace, kdy vyhláška 6/2011 a vyhláška 7/2011 byly (ve znění upraveném následujícími OZV) platné a účinné až do 31. 12. 2017, kdy jejich obsah převzala vyhláška 3/2017. Vyhláška 3/2017 přitom obsahově odpovídá předcházejícím OZV, a to pouze s terminologickými, stylistickými či jinými drobnými úpravami. Tento závěr vylučuje i kvalifikaci posuzovaného jednání jako více trvajících přestupků.[58]

Problematikou kvalifikace dlouhodobě probíhajícího jednání jako trvajícího či naopak pokračujícího přestupku se NSS zabýval například v rozsudku ze dne 30. 7. 2014, sp. zn. 8 As 33/2014, ve kterém konstatoval toto: „Otázka, zda se jedná o pokračující nebo trvající přestupek, nemá vliv na tom, zda se stěžovatelé uvedeného přestupku dopustili. (…) Toto rozdílné posouzení však nepředstavuje vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí nebo by zásadním způsobem ovlivnila posouzení běhu prekluzivní lhůty v dané věci.“ I v nyní posuzovaném případě je možné dospět k obdobným závěrům, neboť pro oba druhy těchto přestupků platí, že postihované jednání je posuzováno jako jeden protiprávní čin a že mezníkem, který odděluje jeden pokračující nebo trvající přestupek od druhého, je zahájení řízení o přestupku – v posuzovaném případě tedy datum 3. 9. 2019. Účastník řízení se dopustil přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS ode dne 1. 12. 2012 do dne 3. 9. 2019, za což mu byla prvostupňovým orgánem vyměřena pokuta ve výši 280.000,- Kč. Kvalifikace toho, zda se jednalo o přestupek pokračující či přestupek trvající, nemá pro závěr o porušení § 19a ZOHS a udělení této pokuty vliv. Lze tedy konstatovat, že i pokud by posuzované jednání mělo být kvalifikováno jako pokračující přestupek, nejedná se o pochybení takového rázu, které by zasahovalo do práv účastníka řízení (naopak pro něj nemá žádné hmotněprávní důsledky) a způsobovalo nezákonnost napadeného rozhodnutí.

Pro úplnost zde ovšem musím uvést, že kvalifikací jednání spočívající v nastolení protiprávního stavu přijetím obecně závazné vyhlášky regulující hazard, jejíž obsah byl několikráte upravován navazujícími obecně závaznými vyhláškami (a to včetně změn počtu adresních míst, na kterých bylo povoleno provozovat hazardní hry a provozovat provozovny), se Úřad zabýval již v minulosti, a to v rozhodnutí ze dne 20. 12. 2017, č. j. ÚOHS-S0595/2016/VS-37308/2017/ 830/ESk ve věci porušení § 19a ZOHS statutárním městem Karlovy Vary, kde Úřad v bodě 73 uvedl: „Úřad posoudil jednání účastníka řízení jako jednání trvajícího charakteru, v délce trvání od 1. července 2013, tj. od nabytí účinnosti Vyhlášky 6/2013, po celou dobu její účinnosti, včetně doby její účinnosti ve znění změny provedené Vyhláškou 1/2015, která od 11. února 2015 změnila Přílohu č. 1 Vyhlášky 6/2013, do současnosti (tj. do data vydání tohoto rozhodnutí).“ Tato kvalifikace postihovaného jednání statutárního města Karlovy Vary byla následně potvrzena i rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 1. 11. 2018, č. j. ÚOHS-R0003/2018/HS-31751/310/MHf i navazujícím rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 31. 3. 2021, č. j. 30 Af 111/2018-160 (dále též „rozsudek Karlovy Vary“). Krajský soud v Brně sice v rozsudku Karlovy Vary okrajově poukázal na nesprávně vymezenou délku trvajícího deliktu, ale zároveň jej také kvalifikoval jako trvající delikt.[59] Ke kvalifikaci jednání obce při vydávání na sebe navazujících obecně závazných vyhlášek v rozporu s § 19a ZOHS se vyjádřil Krajský soud v Brně i v rozsudku Bílina (zvýraznění doplněno): „(…) všechny vyhlášky je třeba s ohledem na trvající delikt chápat ve vzájemné souvislosti. Vytýkané jednání, resp. posuzované pravidlo obsažené v předmětných vyhláškách se fakticky nezměnilo za celou dobu, jen toto pravidlo bylo formálně vyjádřeno do jiných obecně závazných vyhlášek v průběhu času.“[60] Kvalifikaci posuzovaného jednání jako trvajícího přestupku tedy nemohu považovat za nesprávnou, neboť odpovídá výše uvedeným závěrům.

Ani s názorem účastníka řízení o tom, že Úřad nenabídnul žádnou argumentaci pro to, že přijetí OZV bylo přestupkem před datem 1. 12. 2012 (od tohoto data byla Úřadu zákonem č. 360/2012 Sb. dána pravomoc k vykonávání dozoru nad orgány veřejné správy, zda svým jednáním nenarušují hospodářskou soutěž a Úřad tedy nad nimi získal od tohoto dne dozorovou pravomoc) nelze souhlasit. Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí hned několikrát jasně a srozumitelně uvedl, proč posuzuje soulad OZV s ustanovením § 19a ZOHS až od data 1. 12. 2012 – srov. bod 17, bod 63, bod 69, body 119 – 121 napadeného rozhodnutí a poznámka pod čarou 19 napadeného rozhodnutí. Ze všech uvedených informací lze zcela bez potíží dovodit, na základě jakých právních předpisů prvostupňový orgán jednání účastníka řízení kvalifikoval.

Dle § 2 odst. 1 přestupkového zákona se odpovědnost pachatele za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, kdy u přestupků trvajících, pokračujících a hromadných se za dobu spáchání přestupku považuje doba jejich dokončení (v případě trvajícího přestupku doba ukončení protiprávního stavu). „Jestliže protiprávní stav byl odstraněn až za účinnosti nového zákona, kvalifikuje se čin podle tohoto zákona, i když udržování protiprávního stavu započalo a část doby pokračovalo za účinnosti předchozího zákona či zákonů. Trvání protiprávního stavu před účinností nového zákona, které podle předchozích zákonů nebylo trestné, nelze považovat za součást skutkové podstaty přestupku podle nového zákona.“[61] V bodě 63 napadeného rozhodnutí tak došlo ze strany prvostupňového orgánu ke správnému závěru, že: „Úřad posuzuje vytýkané jednání účastníka řízení od 1. prosince 2012 (tj. ode dne účinnosti novely zákona o ochraně hospodářské soutěže provedené zákonem 360/2012 Sb., kterou byla působnost Úřadu rozšířena o dozor nad orgány veřejné správy), do 3. září 2019 (tj. do okamžiku doručení oznámení o zahájení správního řízení).“ [62], což odpovídá i závěrům uvedeným v Informačním listu č. 4/2014, kde je na straně 6 uvedeno: „Z trvajícího charakteru deliktu lze dovodit, že je Úřad oprávněn posuzovat i taková opatření, která narušila hospodářskou soutěž už před účinností tohoto zákona, tedy před 1. 12. 2012, pokud negativní účinky těchto opatření na hospodářskou soutěž stále trvají. Úřad ovšem bude posuzovat taková jednání teprve od účinnosti tohoto zákona, tedy od 1. 12. 2012, nikoliv před tímto datem.“ V případě změny zákona, kdy k prvním dílčím útokům došlo ještě za účinnosti starého právního předpisu, platí, že se při posuzování odpovědnosti použije zákon účinný v době, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku - § 2 odst. 4 písm. a) přestupkového zákona.

Skutečnost, že prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí výslovně neuvedl závěry vycházející z obecných ustanovení přestupkového zákona, není porušením ústavněprávního principu in dubio pro reo, resp. in dubio pro mitius/ libertae a nullum crimen sine praevia lege certa. Těchto zásad je možné se dovolávat v situaci, kdy se nabízí více rovnocenných variant a kdy tudíž panují pochybnosti (dubio), kterou z variant použít; a je proto namístě postupovat mírněji (in dubio mitius).[63] V nyní posuzovaném případě však není splněn základní předpoklad pro užití těchto zásad, a to existence pochybností (dubim), resp. více rovnocenných výkladů, neboť Úřad nebyl v pochybnostech, které právní předpisy či jejich znění má na posuzovaný případ použít. Obecně lze uzavřít, že tento námitkový okruh je nutné odmítnout pro nedůvodnost.

Úřad v napadeném rozhodnutí dle účastníka řízení neunesl důkazní břemeno ohledně tvrzení, že regulací hazardu na území města Lysá nad Labem došlo k narušení hospodářské soutěže ve smyslu § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. Úřad tvrzené narušení hospodářské soutěže nijak blíže nekonkretizoval či ekonomicky nepodložil a ani jinak neuvedl, v čem došlo ke zvýhodnění některých soutěžitelů a oproti komu byli tito soutěžitelé zvýhodněni. Účastník řízení se tedy domnívá, že Úřad není oprávněn posoudit jednání orgánu veřejné správy pouze na základě jeho pravděpodobných nebo hypotetických účinků na hospodářskou soutěž dle § 19a ZOHS.

Totožnou námitkou účastníka řízení se prvostupňový orgán zabýval již v bodech 159 – 160 napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán tam uvedl, že v oblasti dozoru nad orgány veřejné správy, lze působit na základě ZOHS preventivně, tj. nevyžaduje se skutečné narušení hospodářské soutěže. Jinak řečeno, pro naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS je dostačující pouze ohrožení hospodářské soutěže. Nejen, že tedy účastník řízení v rozkladu opomíjí obsah napadeného rozhodnutí, ale záměrně vyjímá § 19a ZOHS z kontextu ZOHS jako celku.

Ustanovení § 1 odst. 1 ZOHS výslovně uvádí (zvýraznění doplněno): „Tento zákon upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen "zboží") proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen "narušení") (…)“. Z tohoto úvodního ustanovení ZOHS lze tedy jasně dovodit, že jednání proti ZOHS můžou mít charakter tzv. ohrožovacích deliktů. Pro naplnění všech znaků přestupků proti ZOHS tedy není nutné, aby skutečně došlo k narušení hospodářské soutěže. Celý tento námitkový okruh je tedy ze strany účastníka řízení postaven na nesprávném uchopení § 19a ZOHS. Účastník řízení v rozkladu argumentuje zejména rozsudkem Děčín, a to konkrétně jeho bodem 16, který je ovšem k tomuto námitkovému okruhu zcela mimoběžný a v rozkladu zcela vytržený z kontextu. Uvedený bod 16 rozsudku Děčín zní následovně (účastník řízení z něj v rozkladu cituje pouze tučně vyznačenou část): „V obvyklém chápání norem soutěžního práva dopadá tento typ zákonné regulace (spočívající v zákazu narušování hospodářské soutěže) zásadně na subjekty soukromého práva. Již v zákoně č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, však tehdejší § 18 obecně zakazoval omezování či vylučování hospodářské soutěže orgány státní správy a orgány územních samosprávných celků (orgány obcí), poté podle § 19a a zejména pak podle § 22aa ZOHS s účinností od 1.12.2012 byl příslušný orgán státní správy (žalovaný) oprávněn orgánům veřejné správy, a tedy i orgánům územních samosprávných celků, ukládat pokuty za narušení hospodářské soutěže. Podle § 22aa ZOHS se orgán veřejné správy dopustí správního deliktu tím, že naruší hospodářskou soutěž v rozporu s § 19a odst. 1 (odst. 1), a za správní delikt podle odstavce 1 se uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč (odst. 2). Sám žalovaný ve sdělení ze dne 14.9.2015, č.j.ÚOHS-P44/2015/VS27776/2015/830/KHa, připustil, že „…se jeví jako problematicky představitelné, že by Úřad mohl (a to dokonce i na základě natolik obecného ustanovení, jakým je § 19a přezkoumávat legislativní činnost (rozuměno zřejmě podzákonnou), k níž jsou jednotlivé orgány v souladu se zákony oprávněny. Pochybnosti ohledně absolutizace oprávnění Úřadu podle § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže již přinesla i doktrína…“ Problematičnost § 19a ZOHS, ve znění do dne 30.9.2016, který byl aplikován žalovaným v nyní posuzované věci, ostatně připustil také zákonodárce, jak plyne z důvodové zprávy k zákonu č. 293/2016 Sb., kterým byl § 19a ZOHS následně zpřesněn: „…Toto ustanovení bylo do zákona vloženo na základě poslanecké novely provedené zákonem č. 360/2012 Sb. Byla tím zakotvena možnost postihovat za protisoutěžní jednání i orgány veřejné správy, avšak bez toho, aby byly zřetelně vymezeny kompetence Úřadu v těchto řízeních, a aniž by byla tato změna reflektována i v rámci navazujících ustanovení. Dosavadní ustanovení tak bylo velmi obtížné v praxi aplikovat. Dochází k přeformulování zákazu orgánů veřejné správy narušovat hospodářskou soutěž a nově se doplňuje demonstrativní výčet jednání těchto orgánu, která ji mohou narušit…“. Jistě nelze vykládat § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže jako vyjádření zákazu jakékoli činnosti, jež by mohla zvýhodnit určitého soutěžitele nebo jiným způsobem omezit hospodářskou soutěž. Absolutní zákaz protisoutěžní činnosti je ve zjevném rozporu se společenskou i právní realitou - tu lze zmínit kupříkladu institut veřejné podpory či poskytování prostředků k regionálnímu rozvoji, kterými je nepochybně narušována hospodářská soutěž. Obdobně správní rozhodnutí vydané ve správním řízení dle jiných zákonů, kterým by mohla být narušena hospodářská soutěž, nemůže být přezkoumáváno žalovaným ve vztahu k porušení § 19a ZOHS. Ustanovení § 19a ZOHS je tedy nutné považovat za zbytkovou kategorii; neuplatní se také v případech, kdy orgán veřejné správy vystupuje v pozici soutěžitele - typicky při výkonu hospodářské činnosti. Podle zdejšího soudu je nutné § 19a ZOHS vykládat tak, že při výkonu samostatné působnosti územním samosprávným celkem - obcí dopadá pouze na takové jednání, v rámci kterého vystupuje obec ve vrchnostenském postavení…“.

Z uvedené pasáže je zřejmé, že Krajský soud v Brně pouze a toliko shrnuje dosavadní vývoj § 19a ZOHS, včetně omezení dosahu tohoto ustanovení (viz § 19a odst. 2 ZOHS) a nevyjadřuje se tak k povinnosti prokazování narušení hospodářské soutěže ve věci aplikace § 19a ZOHS, jak v rozkladu naznačuje účastník řízení. Účastník řízení v rozkladu k tomuto cituje také z bodu 162 napadeného rozhodnutí, přičemž tato jeho citace se také jeví vzhledem k problematice naplnění všech znaků přestupku proti § 19a odst. 1 ZOHS jako zcela zcestná. Pro úplnost zde cituji bod 162 napadeného rozhodnutí (účastník řízení v rozkladu cituje pouze zvýrazněnou část): „Na doplnění Úřad v souvislosti s účastníkem řízení citovanou pasáží Rozsudku Děčín, ze které vyvozuje, že Úřad nemůže dospět k závěru o spáchání přestupku jednáním účastníka řízení, uvádí, že účastník řízení vytrhává část bodu 16 Rozsudku Děčín z kontextu, neboť tento míří na to, zda je Úřad oprávněn aplikovat § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže také na normotvorbu obcí v samostatné působnosti.[64] Závěr soudu o tom, že „absolutní zákaz protisoutěžní činnosti je ve zjevném rozporu se společenskou i právní realitou“, je zmiňován v souvislosti s činnostmi, které jsou dle § 19a odst. 2 ZOHS z působnosti Úřadu vyňaty (poskytování veřejné podpory či přezkoumávání správních rozhodnutí vydaných ve správním řízení dle jiných zákonů). S ohledem na výše uvedené Úřad návrhu účastníka řízení na doplnění dokazování nevyhověl.“[65]

Účastník řízení tedy záměrně v bodě 121 rozkladu překrucuje obsah napadeného rozhodnutí a vyvozuje z něj zcela nepřiléhavé závěry. V bodě 162 napadeného rozhodnutí se Úřad nijak nezabývá svou příslušností či nepříslušností k posouzení spáchání přestupku dle § 19a ZOHS. Navíc účastníkovo tvrzení o tom, že: „Ust. § 19a ZOHS jistě může být vymáháno jiným správním orgánem či soukromoprávní cestou.“ není ze strany účastníka řízení nijak dále rozvedeno a objektivně zdůvodněno a jeví se tedy v kontextu rozkladových námitek jako zcela nadbytečné.

K tomuto dále připomínám, že již v rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci Děčín je konstatováno, že zúžení dotčených relevantních trhů provedené formou stanovení uzavřené množiny objektů (adresních míst), ve kterých je podle příslušné obecně závazné vyhlášky možné provozovat hazardní hry, nepředstavuje z pohledu ZOHS takový zásah do hospodářské soutěže, který by byl a priori disproporční, jelikož nad veřejným zájmem na zachování nenarušené hospodářské soutěže převáží veřejný zájem na ochraně zdraví obyvatel, příp. na udržování veřejného pořádku. Zároveň, a to je třeba zvlášť zdůraznit, v žádném případě nelze o každém takovém omezení soutěžního prostředí říci, že by nebylo protisoutěžní. Stěžejním faktorem rozhodným pro správné vyhodnocení dané situace je to, zda bylo zúžení dotčeného relevantního trhu (resp. zúžení přístupu na něj) provedeno na základě objektivních, nediskriminačních a proporcionálních kritérií. Pouze v takovém případě by jednání účastníka řízení nepředstavovalo porušení ZOHS. Opačný přístup by znamenal ponechání výběru povolených míst zcela na libovůli zastupitelů obcí/měst a stanovování jakýchkoliv kritérií by absolutně ztratilo smysl. Není-li však regulace trhu provedena podle předem známých, objektivních, nediskriminačních a proporcionálních kritérií, potom nelze předejít tomu, že z relevantního trhu budou muset odejít soutěžitelé, kteří by jinak v „otevřené soutěži o místo na trhu“ uspěli, případně že na takový trh vůbec nejsou vpuštěni. Takový přístup je však v očividném rozporu s pravidly hospodářské soutěže a jako takový je třeba jej rezolutně odmítnout.

I co do samotného prokazování narušení hospodářské soutěže je napadené rozhodnutí zcela v souladu s rozhodovací praxí a postupem Úřadu, který byl již několikrát v obdobných případech podroben soudnímu přezkumu. Ve všech Krajským soudem v Brně posuzovaných případech bylo narušení hospodářské soutěže prokazováno stejným způsobem a soud jej svými rozhodnutími aproboval.

Z rozsudku Děčín a napadeného rozhodnutí nevyplývá, že existuje povinnost Úřadu prokázat, že došlo k reálnému narušení hospodářské soutěže a tím i k újmě (např. že by došlo ke zvýšení cen či snížení kvality služeb poskytovaných v oblasti hazardních her na území města Lysá nad Labem, jak požaduje účastník řízení). Materiální znak přestupu – narušení hospodářské soutěže – je dostatečně naplněn a prokázán již tím, že: „(…) jednání města bylo v období od 1. prosince 2012 do 3. září 2019 způsobilé narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování loterií/hazardních her a na trhu provozování provozoven (na tomto trhu do 31. prosince 2016) ve městě Lysá nad Labem.“[66]Tento závěr je přitom plně v souladu například s rozsudkem NSS ze dne 17. 2. 2016, č. j. 1 As 237/2015-31, ve kterém je uvedeno: „(…) materiální znak ohrožovacího správního deliktu spočívajícího ve společenské škodlivosti je naplněn již samotným vytvořením potenciálně nebezpečné situace, aniž by muselo dojít ke konkrétním škodlivým důsledkům. Součástí skutkové podstaty ohrožovacích deliktů totiž není následek v podobě zasažení do zákonem chráněných zájmů, nýbrž postačí pouhé jejich ohrožení.“

Rovněž je opětovně nutno odmítnout požadavek účastníka řízení na to, aby byl prokazován „citelný“ dopad na hospodářskou soutěž (resp. její citelné narušení). K tomu uvádím, že podmínka „citelnosti“, resp. nikoliv zanedbatelnosti není obsažena v definici narušení hospodářské soutěže v § 1 odst. 1 ZOHS, ale je vlastní toliko a pouze kartelovým dohodám, a to ve vztahu k pravidlu de minimis. Podmínka „citelnosti“ tak na nyní posuzovaný případ tedy vůbec nedopadá, neboť se nejedná o kartelovou dohodu dle § 3 odst. 1 ZOHS.

Účastník řízení své názory na problematiku tohoto námitkového okruhu velmi obsáhle podporuje unijní judikaturou, která se týká tzv. efektových dohod. Takovou argumentaci je ovšem nutné pro nyní posuzovaný případ zcela odmítnout. Jak uvádí sám účastník řízení, § 19a ZOHS nemá ekvivalent v unijním právu a rozsah „použitelnosti“ unijní judikatury je tak značně omezen. Koncept cílových a výsledkových dohod (resp. důkazního standardu v rámci jednotlivých dohod) není „univerzální“ pro celou oblast hospodářské soutěže – jeho použití je vyhrazeno pro posuzování dohod soutěžitelů (tedy dohod dle § 3 ZOHS) a nelze jej aplikovat například ani v rámci zneužití dominantního postavení (§ 11 ZOHS) nebo spojení soutěžitelů (§ 12 ZOHS), stejně tak jej nelze využít pro posouzení narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy (§ 19a ZOHS). Naopak je třeba primárně vyjít z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, potvrzené soudním přezkumem.

Ve vztahu k opakované argumentaci účastníka řízení o nutnosti prokázání faktického narušení hospodářské soutěže pak závěrem uvádím, že daná argumentace je mimo jiné zcela rozporná s historickým vývojem ZOHS. Tento námitkový okruh je tak jako celek nutno odmítnout pro nedůvodnost.

V tomto námitkovém okruhu účastník řízení tvrdí, že Úřad si nesprávně vykládá pojem „ospravedlnitelné důvody“, přičemž k tomu uvádí, že pokud Úřad shledá existenci „ospravedlnitelných důvodů“, pak již nemá prostor zkoumat, jakým způsobem byly OZV přijaty a že výklad tohoto pojmu provedený v Informačním listě č. 4/2014 je nezákonný.

Generální klauzule přestupku narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy zakotvená v § 19a odst. 1 ZOHS obsahuje dva limity, které její aplikaci omezují. Prvním limitem je omezení dosahu § 19a ZOHS pouze na jednání orgánu veřejné správy, ke kterému došlo při výkonu veřejné moci (tj. jednání orgánu veřejné moci ve vrchnostenském postavení). Druhým limitem je potom existence ospravedlnitelných důvodů, tedy že existují-li pro jednání orgánu veřejné správy, kterým byla narušena hospodářská soutěž, ospravedlnitelné důvody, nebude se v daném případě jednat o přestupek dle § 19a ZOHS.

Pojem „ospravedlnitelné důvody“ představuje tzv. neurčitý právní pojem, ke kterým NSS opakovaně vyložil, že: „(…) neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze s úspěchem zcela přesně právně definovat. Jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu neurčitého právního pojmu či nikoli. Mnohdy mu dává vodítko tím, že se snaží uvést co nejvíce charakteristických znaků věci nebo jevů, které má neurčitý právní pojem zahrnovat.“[67] U soudního přezkumu rozhodnutí správního orgánu pak soud přezkoumává, zda interpretace a aplikace neurčitého právního pojmu správním orgánem je v souladu se zákonem.[68]

V nyní posuzovaném případě dal zákonodárce Úřadu pro výklad pojmu „ospravedlnitelné důvody“ vodítko v důvodové zprávě k návrhu zákona č. 293/2016 Sb. V této důvodové zprávě je uvedeno: „Výrazem ospravedlnitelný se myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle.“[69]

Účastník řízení tvrdí, že v případě, kdy existuje legitimní cíl, který je jednáním orgánu veřejné správy sledován, pak Úřad nemá dále toto jednání zkoumat. S těmito závěry ovšem nemohu souhlasit, jelikož legitimní cíl jednání orgánu veřejné správy nelze zaměňovat s existencí ospravedlnitelných důvodů. Za legitimní cíl lze považovat veřejný zájem, který město/obec sleduje. Ospravedlnitelné důvody jsou pak konkrétní existující skutkové okolnosti, které ospravedlňují konkrétní postup města/obce (zde šlo o vydání OZV v dané podobě), které třeba i diskriminačně, avšak vždy proporcionálně narušují hospodářskou soutěž. Ospravedlnitelné důvody jsou tak dány i tehdy, když míra narušení hospodářské soutěže není větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle. Jinak řečeno, Úřad zkoumá, zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému (legitimnímu) cíli, resp. veřejnému zájmu. Uvedené pojmy a jejich vzájemný vztah jsou v napadeném rozhodnutí dostatečně vysvětleny (viz bod 73, body 88 – 93, body 107 – 111 a body 115 – 116 napadeného rozhodnutí) a nelze je shledat vadnými.

Úřad plně souhlasí s účastníkem řízení, že schválení OZV sledovalo legitimní cíl. Stejně jako prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí[70] jsem však nedospěl k závěru, že by pro výběr adresních míst uvedených v OZV (tak jak byla a jsou koncipována) existovaly ospravedlnitelné důvody.

Odkaz účastníka řízení na rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 24. 5. 2018, sp. zn. 22 Af 89/2017 považuji ve vztahu k Informačnímu listu č. 4/2014 za nepřiléhavý, neboť Informační list č. 4/2014 neobsahuje taxativní výčet všech okolností, které lze podřadit pod pojem „ospravedlnitelné důvody“. Informační list č. 4/2014 naopak uvádí zcela obecné požadavky a pouze toliko usměrňuje výklad tohoto pojmu, který vychází jak z výše zmíněné důvodové zprávy k zákonu č. 293/2016 Sb., tak z nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011. sp. zn. Pl. ÚS 56/10 (dále též „nález 56/10“).[71] Nyní posuzovaný případ je tak zcela odlišný od případu z odkazovaného rozhodnutí ostravského krajského soudu.

V této souvislosti pak rovněž znovu opakuji, že výše uvedený přístup Úřadu (který vychází z jeho dřívější praxe v obdobných věcech) byl již několikrát potvrzen v rámci navazujícího soudního přezkumu, explicitně pak v rozsudku Bílina, ve kterém Krajský soud v Brně potvrdil, že samotná existence legitimního cíle nepředstavuje dostatečně ospravedlnitelný důvod pro narušení hospodářské soutěže. Konkrétně pak uvedl, že (zvýraznění doplněno): „Výklad žalobce uvedený zejména v odst. 56 a 58 žaloby dovozující, že žalovaný mohl v dané věci pouze zkoumat, zda ochrana zdraví a ochrana veřejného pořádku, které byly hlavními důvody pro vydání dotčených vyhlášek žalobce, představují dostatečně ospravedlnitelný důvod pro narušení hospodářské soutěže, je nesprávný. Znamenalo by to, že by v dané věci nebylo žádného prostoru pro přezkum jednání žalobce ve smyslu, zda nedošlo ke zvýhodnění soutěžitelů a tedy zda došlo k narušení hospodářské soutěže.“ V bodě 34 rozsudku Bílina se Krajský soud dále ztotožnil s úvahou Úřadu (v prvostupňovém i druhostupňovém rozhodnutí týkající se loterijních obecně závazných vyhlášek ve městě Bílina), v rámci které Úřad nad rámec zkoumání existence legitimního cíle posuzoval, zda výběr konkrétních adresních míst, v nichž bude provozování loterií povoleno, vychází z objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Krajský soud v Brně v uvedeném rozsudku zcela jasně uvádí, že (zvýraznění doplněno): „Výklad [pojmu „ospravedlnitelné důvody“] žalovaného učiněný v rámci odůvodnění žalobou napadených rozhodnutí odpovídá smyslu jeho pravomoci, jenž reprezentuje veřejný zájem na ochraně hospodářské soutěže.“ Úvahy účastníka řízení v tomto námitkovém okruhu jsou proto s ohledem na výše uvedené zcela nesprávné. Pro úplnost uvádím, že hovoří-li například toto rozhodnutí nebo odkazovaný rozsudek Bílina „o určité míře uvážení“, pak se jedná o správní uvážení, tedy úvahu správního orgánu.

K této problematice lze odkázat i na základní zásady činnosti správních orgánů uvedené v §§ 2 – 8 správního řádu. Z ustanovení § 2 odst. 2 správního řádu plyne zásada volnosti správního uvážení (diskrečního práva správního orgánu). Ta vyjadřuje skutečnosti, že například ukládání sankcí nebo výklad neurčitých právních pojmů se děje ve sféře volného správního uvážení, tedy určité „zákonem dovolené volnosti správního orgánu rozhodnout ve vymezených hranicích, respektive volit některé z více možných řešení, které zákon umožňuje.“[72] Ustanovení § 2 odst. 2 správního řádu zároveň představuje zákaz zneužití pravomoci a správního uvážení. Ten spočívá v tom, že správní orgán uplatňuje svou pravomoc pouze k těm účelům, ke kterým mu byla zákonem nebo na základě zákona svěřena. Tato zásada souvisí s ustanovením čl. 4 odst. 4 Listiny, podle kterého jsou orgány veřejné moci povinny šetřit podstatu a smysl základních práv a svobod. Tato zásada má tedy dva hlavní aspekty. Prvním je zákaz zneužití správní úvahy, tedy zákaz zneužití prostoru, který má správní orgán vymezen zákonem k tomu, aby rozhodl přiměřeně vzhledem k okolnostem případu. Správní orgán v rámci správního uvážení nesmí překročit zákonné meze, které jeho správní uvážení omezují, a to jak meze vyplývající ze zvláštního zákona (např. dolní a horní hranice sazby pokuty za přestupek), tak meze vyplývající z dalších ustanovení správního řádu (např. zásadu rovnosti, zásadu ochrany veřejného zájmu apod.). V nyní posuzovaném případě prvostupňový orgán meze správního uvážení ani nepřekročil, ani nezneužil, ale naopak zcela správně vycházel z dosavadní praxe Úřadu a judikatury správních soudů.

Rovněž i zde lze k výše uvedenému odkázat na rozsudek Bílina, a to konkrétně na jeho bod 41, kde Krajský soud v Brně shodně aproboval postup Úřadu a s odkazem na nález 56/10 uvedl, že (zvýraznění doplněno): „(…) ve vztahu k regulaci loterií prostřednictvím vyhlášek obcí je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Žalovaný dále uvedl, že pokud jde o nález týkající se města Františkovy Lázně, obecně závazná vyhláška stanovila, že loterii lze provozovat pouze v jednom objektu v obci. Tím bylo kasino, jež bylo zavedené a v němž se provozovaly různé druhy loterií i před přijetím vyhlášky. Ústavní soud dovodil, že taková individualizace není výrazem libovůle, ani nepřípustné diskriminace, ale naopak ji považuje za racionálně odůvodněnou tím, že pokud je již ve městě – notabene lázeňském – povolen provoz.“

Nelze rovněž nezmínit, že v uvedeném rozsudku Bílina se Krajský soud v Brně zcela explicitně zabýval i tím, zda Úřad správně vykládá podmínku přiměřenosti (proporcionality) – v této souvislosti odkázal na Stanovisko Úřadu a přímo z něj v bodě 35 rozsudku Bílina cituje: „Pokud se obec rozhodne umožnit provoz loterií jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Pravidla musí být předem známa a přezkoumatelná. Postup obce musí vycházet z objektivního odůvodnění, z něhož plyne, že omezení soutěže je nezbytné pro dosažení legitimního cíle.“ a následně v bodě 40 uzavírá problematiku i tímto: „Žalovaný se dostatečným a podrobným způsobem věnoval hodnocení obsahu těchto vyhlášek z pohledu ust. § 19a ZOHS. Žalovaný měl k takovému hodnocení oprávnění, neboť nelze dovodit, že by veřejné zájmy, jež deklaruje žalobce, měly být absolutně nadřazeny veřejnému zájmu na ochraně hospodářské soutěže. Žalovaný správně poměřoval ve smyslu ust. § 19a ZOHS, zda v dané věci došlo k narušení hospodářské soutěže bez ospravedlnitelných důvodů, přičemž tyto důvody jasně vyjádřil v odůvodnění žalobou napadených rozhodnutí. Žalovaný konkrétně, srozumitelně a logicky vyložil, že výběr konkrétních míst, kde bylo provozování loterií povoleno, nebyl založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, z čehož dovodil, že zde nebyly dány ospravedlnitelné skutečnosti odůvodňující způsob regulace her a loterií, jakou zvolil žalobce, a to vzhledem k jím deklarovaným cílům dané úpravy.“

Tvrzením účastníka řízení, že použitý test proporcionality se netýká problematiky ochrany hospodářské soutěže, se zabýval již prvostupňový orgán v bodě 164 napadeného rozhodnutí, ve kterém uvedl: „Úřad nepopírá, že se v nich [ve zmiňovaných rozsudích SDEU] vychází z bývalého článku 49 Smlouvy o založení Evropského společenství (nyní článek 56 Smlouvy o fungování Evropské unie) založeného na zákazu omezení volného pohybu služeb v rámci Evropské unie, je však toho názoru, že v nich uvedený výklad týkající se provozování loterií a z něj vyplývající požadavek na stanovení regulace, která se bude zakládat na objektivních, konzistentních, nediskriminačních a předem známých kritériích, není v rozporu se smyslem regulace loterií na území jednotlivých obcí v rámci jednoho státu.“ S tímto závěrem přitom není důvod nesouhlasit.

Na tomto místě tak musím akcentovat, že nevylučuji, že by veřejný zájem na ochraně hospodářské soutěže mohl v závislosti na konkrétních skutkových okolnostech ustoupit do pozadí jinému veřejnému zájmu, ať již je to ochrana zdraví či veřejného pořádku. Z tohoto důvodu proto nepovažuji judikaturu, kterou uvádí účastník řízení, za rozpornou se svým přístupem k posuzování porušení § 19a ZOHS. Naopak znění § 19a ZOHS s touto možností výslovně počítá a je tedy s uvedenou judikaturou souladné, neboť právě měřítkem, kdy lze jinému cíli dát přednost, jsou v zákoně obsažené „ospravedlnitelné důvody“. Tento pojem umožňuje přiléhavé a proporcionální hodnocení každé konkrétní věci bez toho, že by případná konkurence veřejných zájmů byla posuzována toliko subjektivně. Legitimní cíl, resp. veřejný zájem, který účastník řízení sleduje, mu totiž v žádném případě vytýkán není. Není rovněž hodnoceno, který cíl je sám o sobě „vyšší“, zda zájem na nenarušené hospodářské soutěži či cíle uváděné účastníkem řízení. Jinými slovy, Úřad nezpochybňuje skutečnost, že účastník řízení chtěl a mohl sledovat jiný cíl, než je právě ochrana hospodářské soutěže. Účastníku řízení je však vytýkán „protisoutěžní způsob“, který k dosažení tohoto cíle zvolil, tedy, že výběr konkrétních míst, kde bylo provozování hazardních her povoleno, nebyl založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, resp. že v tomto konkrétním případě nebyly dány ospravedlnitelné důvody aprobující zvolený postup při naplnění cílů, které lze obecně považovat za aprobované.[73]

Jinak řečeno, ZOHS (a potažmo Úřad) klade na orgány územně samosprávních celků zcela legitimní požadavek, aby jimi stanovená regulace byla založena na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích. Sama obec si určuje, jaké aspekty jsou pro ni při regulaci právě například hazardních her a provozu provozoven důležité a jakým způsobem jejich regulaci provede. Soutěžitelé by však měli být schopni ověřit, že nastavení této regulace jim umožňuje rovný přístup k možnosti provozování hazardních her (dříve i provozování provozoven) a že nezpůsobila např. nedůvodné zvýhodnění nebo vyloučení některých z nich z hospodářské soutěže jen proto, že byla nastavena nebo provedena netransparentním a diskriminačním způsobem.

Musím také důrazně odmítnout konstrukce vyvozené účastníkem řízení z jím citované unijní judikatury, kdy účastník řízení de facto tvrdí, že cíle, které byly v konkrétních případech a za konkrétních skutkových okolností upřednostněny v určitém rozsahu před zájmem na ochraně hospodářské soutěže, lze bez dalšího upřednostnit vždy, resp. že jimi lze ospravedlňovat každé narušení hospodářské soutěže. Účastník řízení tak vytváří jakýsi „žebříček“ veřejných zájmů či cílů, který je však účelově a subjektivně sestavený z pohledu jeho potřeb. Jak jsem již uvedl několikrát výše, citovaná judikatura neobhajuje existenci takového „žebříčku“, kde by ochrana hospodářské soutěže měla stát vždy v pozadí, ale umožňuje proporční poměřování každého konkrétního případu, což Úřad na základě výslovného znění § 19a ZOHS důsledně činí.

Nyní byla měřítkem zkoumání přiměřenosti omezení hospodářské soutěže skutečnost, zda účastník řízení přijal pro regulaci hazardu v OZV výše uvedená kritéria (která musí být splněna kumulativně). V průběhu správního řízení přitom bylo prokázáno, že tato kritéria naplněna nebyla. Jinými slovy postup, který zvolilo město Lysá nad Labem, nebyl proporcionální vzhledem ke stanovenému legitimnímu cíli (veřejnému zájmu) a podmínka přiměřenosti proto splněna nebyla. V takovém případě, kdy účastník řízení fakticky omezil provozování hazardních her a provozování provozoven na území města určením konkrétních adresních míst a neaplikoval pro toto omezení výše uvedená kritéria, došlo k nedůvodnému zvýhodnění určitých soutěžitelů oproti jiným a takové jednání pak dle ustáleného názoru Úřadu nelze ospravedlnit paušálním odkazem na veřejný zájem, kterým je ochrana zdraví či veřejného pořádku.

Lze proto uzavřít, že prvostupňový orgán postupoval zcela správně, pokud v rámci posouzení „ospravedlnitelných důvodů“ pro přijetí OZV posuzoval též to, zda dané důvody byly objektivní, nediskriminační a předem známé.[74]

Účastník řízení v rozkladu dále odkazuje na nález Bílina, ze kterého vyvozuje závěry, že Ústavní soud a Úřad posuzují stejná kritéria k hodnocení toho, zda se obecně závazná vyhláška města Bílina opírá o racionální důvody, které jsou neutrální a nediskriminační.[75] Dále pak uvádí, že Ústavní soud i Úřad hodnotili obecně závaznou vyhlášku města Bílina prostřednictvím jednoho a toho samého testu, přičemž došly k jiným závěrům. Z toho dle účastníka řízení vyplývá rozpornost postupu Úřadu k rozhodovací praxi Ústavního soudu.

V prvé řadě je třeba uvést, že Ústavní soud a Úřad neposuzovaly tutéž věc, jak se snaží tvrdit účastník řízení. Předmětem nálezu Ústavního soudu bylo posouzení ústavnosti, resp. zákonnosti obecně závazné vyhlášky, a to konkrétně vyhlášky města Bílina č. 10/2015. Za tímto účelem Ústavní soud aplikoval tzv. test čtyř kroků. Nelze se tedy ztotožnit s tvrzením účastníka řízení, že Ústavní soud posuzoval stejně jako Úřad jednu a tu samou otázku, a to sice zda-li jsou kritéria obsažená ve vyhlášce č. 10/2015 objektivní a nediskriminační.

Rozhodnutím Úřadu ve věci Bílina bylo deklarováno spáchání správního deliktu, které spočívalo v porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. Důležitým momentem při posuzování, zda obec spáchala předmětný delikt, bylo přitom zkoumání proporcionality. Jinými slovy Úřad zkoumal, zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému legitimnímu cíli. Úřad tedy primárně posuzoval, zda účastník řízení spáchal daný správní delikt, resp. zda účastník řízení narušil hospodářskou soutěž, nikoliv tedy samotnou zákonnost obecně závazné vyhlášky č. 10/2015, neboť k posouzení zákonnosti obecně závazných vyhlášek není Úřad oprávněn. Ústavní soud naopak zkoumal pouze zákonnost konkrétní obecně závazné vyhlášky, nikoli princip proporcionality, případně zda mohlo město Bílina prostřednictvím vyhlášky č. 10/2015 narušit hospodářskou soutěž. Jinými slovy se tak Ústavní soud zabýval zákonností jednotlivých kritérií samostatně bez toho, aby zvažoval jejich možný vliv na hospodářskou soutěž. Na základě uvedených důvodů je tedy možné, aby Úřad, resp. Krajský soud v Brně, dospěl k závěru, že se město Bílina dopustilo správního deliktu podle §19a ZOHS, ačkoliv Ústavní soud shledal, že obecně závazná vyhláška č. 10/2015 je zákonná.

Z výše uvedeného dále vyplývá, že Ústavní soud se ani nezabýval samotnou aplikací § 19a ZOHS na obecně závaznou vyhlášku, neboť tato otázka nebyla pro posouzení její zákonnosti podstatná. K tomuto přitom Ústavní soud uvedl: „Pokud jde o námitky města, že ÚOHS nemůže na základě § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže posuzovat zákonnost obecně závazné vyhlášky (a proto takto vydané rozhodnutí ÚOHS nemůže být pro ministerstvo závazné ani podle § 73 odst. 2 správního řádu, podle kterého jsou pravomocná správní rozhodnutí závazná pro všechny správní orgány), Ústavní soud konstatuje, že posouzení této otázky není pro jednání a rozhodování Ústavního soudu o návrhu ministerstva na zrušení vyhlášky č. 10/2015 podstatné.“[76]

Ostatně rozsudek Bílina navazuje na nález Bílina a Krajský soud v Brně k tomuto uvádí (přičemž odkazuje na bod 49 nálezu Bílina) následující: „Ústavní soud však ve shora citovaném odst. 49 předmětného nálezu uvedl, že pokud jde námitky tamějšího navrhovatele, že žalobce nehodnotil, zda i další provozovny, jejichž provozovatelé žádali v době přípravy vyhlášky 10/2015 o jejich zařazení do povolených míst, splňují stanovená kritéria a výsledný výběr adresných míst proto nelze označit za objektivní a nediskriminační. Ústavní soud uvedl, že správní soud je v případě takových provozovatelů přístrojů oprávněn posoudit všechny individuální okolnosti případu, tj. i to, zda obec nezařazením té které nemovitosti do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně; je to také správní soud, který má možnost v této části obecně závaznou vyhlášku případně neaplikovat. Z uvedeného vyplývá, že se Ústavní soud otázkou nediskriminace ostatních nevybraných uchazečů nezabýval a přenechal tuto otázku na hodnocení obecnému soudu, tedy v tomto případě zdejšímu soudu, který v rámci předmětné žaloby posuzuje zákonnost rozhodnutí žalovaného a jeho předsedy, jenž dovodilo, že se žalobce jakožto orgán veřejné správy při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů dopustil narušení hospodářské soutěže zvýhodněním určitého soutěžitele nebo skupiny soutěžitelů.“[77]

Účastník řízení v tomto námitkovém okruhu opakovaně tvrdí, že způsobem, jakým Úřad vykonává svou pravomoc při aplikaci § 19a ZOHS, si přisvojuje pravomoc, která náleží výlučně soudu nebo Ministerstvu vnitra. K tomu znovu uvádím, že nejenom pravomoc Úřadu samotná, ale rovněž i „způsob její aplikace“ byl potvrzen soudním přezkumem ve věci Bílina, Děčín, Nučice[78] a další. Z výše uvedených důvodů je pak nutné stejně tak odmítnout požadavek účastníka řízení na provedení tzv. balancing testu, kdy tento požadavek nereflektuje specifičnost § 19a ZOHS a rovněž neodpovídá výkladu pojmu „ospravedlnitelné důvody“, jak jej v rámci správního uvážení provedl Úřad.[79]

Na základě všeho výše uvedeného je nutné úvahy účastníka řízení uvedené v tomto rozkladovém okruhu odmítnout jako chybné a nerespektující výše uvedené závěry a je tedy nutné odmítnout tento námitkový okruh pro nedůvodnost.

Účastník řízení v tomto námitkovém okruhu uvádí, že Úřad na obce při jejich snaze o regulaci hazardu klade nerealistické požadavky.

Toto tvrzení účastníka řízení považuji en bloc za nedůvodné, neboť Úřad obdržel celou řadu podnětů v oblasti možného porušení § 19a ZOHS (či se sám z úřední povinnosti těmito případy zabýval), kdy neshledal naplnění předpokladů pro zahájení správního řízení.[80] Sankční rozhodnutí v této oblasti je proto spíše výjimečné a naprostá většina podnětů tedy není důvodná, což mimo jiné svědčí o zcela reálných a proveditelných požadavcích Úřadu na objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria ve vztahu k regulaci hazardu. K poskytnutí návodu při řešení dotčené problematicky pak odkazuji na Informační list č. 4/2014 a dále na Stanovisko Úřadu.

K neoprávněné kritice Úřadu v této oblasti se druhostupňový orgán vyjádřil již v rozhodnutí týkajícím se obecně závazných vyhlášek obce Bílina, neboť i v tomto správním řízení tamní účastník řízení přednesl obdobnou námitku: „Úhelným kamenem regulace loterií prostřednictvím stanovení konkrétních adresných míst, na kterých je provozování loterií povoleno, není (jak by se mohlo na první pohled zdát) pouze nastavení objektivních a nediskriminačních kritérií, jež musí předmětná adresní místa splňovat, nýbrž také zabezpečení objektivního a nediskriminačního užití těchto kritérií při posuzování míst a dále zejména přijetí transparentního mechanismu, podle kterého bude výběr povolených míst probíhat v případě, že nastavená kritéria splní více objektů.“

Úřad samozřejmě nezasahuje do práv jednotlivých členů zastupitelstva hlasovat dle svého vlastního uvážení (jak namítá účastník řízení), to však neznamená, že se tímto jednáním nemůže obec vystavit riziku sankce za protisoutěžní jednání. Prakticky se jedná o obdobnou situaci, jako při častokráte uplatňované námitce účastníků správního řízení ve věci porušení § 19a ZOHS, že Úřad touto svou činností zasahuje do normotvorné pravomoci obcí. Pro porovnání odkazuji na rozhodnutí slovenského soutěžního úřadu ze dne 2. 10. 2019, potvrzené i druhostupňovým rozhodnutím ze dne 15. 5. 2020, kde tento pokutoval město Šurany za to, že: „(…) svojim konaním spočívajúcom vo vydání záväzného stanoviska [negativního stanoviska] k poskytovaniu lekárskej staroslivosti vo verejnej lekárni vytvorilo bariéru vstupu podnikateľa Dr. Max na trh v oblasti poskytovania lekárenskej starostlivosti vo veřejných lekárňach na území mesta Šurany. Mesto tým jednak zvýhodnilo podnikateľov aktuálne pôsobiacich na trhu v oblasti poskytovania lekárenskej starostlivosti vo verejných lekárňach na území mesta Šurany a jednak obmedzilo hospodársku súťaž.“[81]Z uvedeného plyne, že Úřadem kladené požadavky rozhodně nejsou v praxi kontroly jednání obcí a měst v oblasti ochrany hospodářské soutěže ničím výjimečným a nerealistickým.

Námitka „reálnosti“ požadavků Úřad pak byla explicitně vznesena i v rámci soudního přezkumu rozhodnutí Úřadu, a to například i v již výše několikráte připomenuté věci Bílina, kdy Krajský soud v Brně tuto námitku v bodě 6 rozsudku Bílina zmínil, avšak nepřisvědčil ji a danou žalobu zamítl.

Rovněž nesprávné je přesvědčení účastníka řízení, že pro splnění požadavků Úřadu je nutno jednotlivá kritéria odborně dokládat pomocí nezávislých studií (viz bod 178 rozkladu), jak lze doložit na celé řadě případů, kdy daná kritéria byla (dostatečně) určena bez nutnosti těchto studií. Pokud se například obec rozhodne omezit hazard v určité vzdálenosti od veřejných budov, pak určení konkrétní vzdálenosti je čistě v dikci obce a Úřad do daného nastavení nikterak nezasahuje. V dané věci bude však přezkoumávat, zda aplikace daného kritéria byla provedena vůči všem subjektům objektivním a nediskriminačním způsobem.[82] Jako na soutěžně konformní obecně závazné vyhlášky regulující hazard lze odkázat například na obecně závaznou vyhlášku č. 4/2019 města Česká Lípa nebo obecně závaznou vyhlášku č. 8/2019 statutárního města Ostravy.

Ve zbytku k tomuto námitkovému okruhu odkazuji na body 168 a násl. napadeného rozhodnutí, neboť s tam uvedenou argumentací se plně ztotožňuji. Tento námitkový okruh je tedy nutno odmítnout jako nedůvodný.

V rámci tohoto námitkového okruhu účastník řízení uvádí, že Úřad měl při existenci legitimního cíle (ospravedlnitelného důvodu) k omezení hazardních her posuzovat přiměřenost (prokázaného) narušení hospodářské soutěže vůči sledovanému legitimnímu cíli. Za tímto účelem měl Úřad provést tzv. balancing test, v jehož rámci měl zhodnotit, zda účastník řízení provedl regulaci provozování hazardních her vedoucí ke snížení počtu provozoven na území města Lysá nad Labem způsobem, který je k dosažení sledovaného legitimního cíle způsobilý a který co nejméně narušuje hospodářskou soutěž. Pokud by Úřad tento test provedl, došel by k závěru, že přijatá regulace je založena na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích a také, že celkové dopady této regulace jsou zcela zanedbatelné.

K námitce ne/provedení tzv. balancing testu jsem se vyjádřil již výše a na danou pasáž tohoto rozhodnutí tímto odkazuji a opakuji, že Úřad nejen že není povinen tento test provádět, ale ani není vhodné jej provádět v kontextu posouzení porušení § 19a ZOHS.