ÚOHS S0171,0172,0173,0174/2019/VZ – AisView 3 – Release 2017 / Release TIS 2017 / Úprava HMI sys

Obviněný – Řízení letového provozu České republiky, státní podnik (ŘLP ČR, s.p.), IČO 49710371, se sídlem Navigační 787, 252 61 Jeneč, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 7. 2019 advokátem JUDr. Josefem Donátem, LL.M., CIPP/E, ev. č. ČAK 13119, jednatelem a společníkem advokátní kanceláře ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 24. 9. 2017 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva AisView 3 – Release 2017“) společnosti Foxtrot Technologies, s.r.o., IČO 25709054, se sídlem Jívenská 2, 140 00 Praha 4 (dále jen „vybraný dodavatel Foxtrot Technologies“) za účelem zadání veřejné zakázky „AisView 3 – Release 2017“ jednací řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-031856 (dále jen „veřejná zakázka AisView 3 – Release 2017“).

V bodu 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy AisView 3 – Release 2017 zadavatel uvedl, že veřejná zakázka AisView 3 – Release 2017 je klasifikována jako podlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy AisView 3 – Release 2017 vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla služba v podobě softwarové úpravy (upgrade) systému AisView 3.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 11. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla zadavatelem stanovena ve výši 5 000 000,- Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace a z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že obviněný uzavřel dne 9. 11. 2017 s vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017, ze které vyplývá, že obviněný poptával od vybraného dodavatele Foxtrot Technologies „vytvoření díla s názvem „AisView 3 – Release 2017“, jehož předmětem je upgrade systému AisView 3 (dále jen „systém“)“, přičemž předmětem této smlouvy byl závazek vybraného dodavatele Foxtrot Technologies „vytvořit pro objednatele dílo spočívající v úpravách a rozšíření funkčnosti systému“, a celková konečná hodnota této zakázky činila 5 098 674 Kč bez DPH.

Obviněný zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona dne 29. 3. 2017 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva Release TIS 2017“) společnosti ELVAC SOLUTIONS s. r. o., IČO 27396649, se sídlem Hasičská 930/53, Hrabůvka, 700 30 Ostrava (dále jen „vybraný dodavatel ELVAC SOLUTIONS“) za účelem zadání veřejné zakázky „Release TIS 2017“ jednací řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-011365 (dále jen „veřejná zakázka Release TIS 2017“).

V bodu 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Release TIS 2017 zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Release TIS 2017 je klasifikována jako nadlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Release TIS 2017 vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Release TIS 2017 byla úprava chování systému TIS na základě uživatelských požadavků, úprava na základě požadavků daných směrnicemi ŘLP, s.p., ÚCL a další legislativou.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Release TIS 2017 byla zadavatelem stanovena ve výši 6 400 000,- Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace a z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že obviněný uzavřel dne 19. 4. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky Release TIS 2017, ze které vyplývá, že obviněný poptával od vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS „vytvoření díla (dále jen „dílo“) pod názvem „Release TIS 2017“, jehož předmětem je další rozvoj systému TIS“, přičemž předmětem této smlouvy byla „úprava chování systému TIS na základě uživatelských požadavků. Je požadováno realizovat softwarové úpravy systému TIS:

Obviněný zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona dne 7. 12. 2016 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva Úprava HMI systému CMOS“) vybranému dodavateli ELVAC SOLUTIONS za účelem zadání veřejné zakázky „Úprava HMI systému CMOS“ jednací řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2017 pod ev. č. Z2017-001995 (dále jen „veřejná zakázka Úprava HMI systému CMOS“).

V bodu 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Úprava HMI systému CMOS zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Úprava HMI systému CMOS je klasifikována jako podlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Úprava HMI systému CMOS vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS byla úprava uživatelského rozhraní systému CMOS pro pracoviště technické obsluhy v ITS IATCC, pro pracoviště technických dohledů i pro pracoviště technické obsluhy na regionálních letištích. Podmínkou pro úpravu uživatelského rozhraní je doplnění hardwarových prostředků systému CMOS a upgrade platformy Citect pro systém CMOS.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS byla zadavatelem stanovena ve výši 5 400 000,- Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace a z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že obviněný uzavřel dne 18. 1. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS, ze které vyplývá, že obviněný požadoval od vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS „vytvoření díla pod názvem: „Úprava HMI systému CMOS“. Jedná se o úpravu systému CMOS (Centrální Monitorovací a Ovládací Systém) (dále také jako „Systém“), jehož původním dodavatelem je zhotovitel, a je také nositelem autorských práv k tomuto Systému. Systém je koncipován jako centrální monitorovací a ovládací systém pro zařízení a systémy ATM, je určen pro podporu pracovníkům technických sálů při monitorování a řízení jiných svěřených systémů. Systém je certifikován Úřadem pro civilní letectví.“, přičemž předmětem této smlouvy byla „úprava uživatelského rozhraní Systému pro pracoviště technické obsluhy v ITS IATCC, pro pracoviště technických dohledů i pro pracoviště technické obsluhy na regionálních letištích. Podmínkou pro úpravu uživatelského rozhraní je doplnění hardwarových prostředků Systému a upgrade platformy Citect pro Systém v následujícím rozsahu: přechod na platformu Citect 7.50 a s tím související úpravy v kódu úpravy grafických layoutů sjednocení grafiky, úprava stávajících grafických komponent

Obviněný zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona dne 20. 1. 2017 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva Obnova zobrazovací stěny“) společnosti Nowatron Elektronik spol. s r.o., IČO 45270007, se sídlem Na Radosti 298/4, 155 21 Praha 5 (dále jen „vybraný dodavatel Nowatron Elektronik“) za účelem zadání veřejné zakázky „Obnova zobrazovací stěny“ jednací řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-008117 (dále jen „veřejná zakázka Obnova zobrazovací stěny“).

V bodu 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Obnova zobrazovací stěny zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Obnova zobrazovací stěny je klasifikována jako nadlimitní veřejná zakázka na dodávky, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť z technických důvodů může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Obnova zobrazovací stěny vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny byla obnova velkoplošného zobrazení náhradou elektroniky zobrazovacích modulů a náhradou řídících serverů zobrazovací stěny za zachování stávajícího stavebního řešení, konstrukce stěny a fyzických obrazovek (kostek) Barco.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny byla zadavatelem stanovena ve výši 9 600 000,- Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace a z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že obviněný uzavřel dne 16. 3. 2017 s vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik kupní smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny, ze které vyplývá, že „[p]ředmětem této smlouvy je obnova velkoplošného zobrazení náhradou elektroniky zobrazovacích modulů a náhradou řídících serverů zobrazovací stěny za zachování stávajícího stavebního řešení, konstrukce stěny a fyzických obrazovek (kostek) Barco (dále jen ‚předmět koupě‘). Předmět koupě bude dodán v požadovaném počtu a bude mít vlastnosti, kvalitu a funkční vlastnosti v souladu s výrobní dokumentací výrobce. Nedílnou součástí předmětu koupě je i instalace a programování.“ Celková konečná hodnota této zakázky činila 8 899 700 Kč bez DPH.

Na základě kontroly postupu zadavatele, zahájené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) na základě oznámení o zahájení kontroly č. j. ÚOHS-K0002/2018/VZ-10975/2018/544/MDb ze dne 16. 4. 2018, které bylo zadavateli doručeno následujícího dne, bylo v kontrolních zjištěních protokolu o kontrole č. j. ÚOHS-K0002/2018/ VZ-20550/2018/544/MDb ze dne 8. 3. 2019 (dále jen „protokol o kontrole“) konstatováno, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS postupoval v rozporu s § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť tyto veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS zapříčinil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění předmětných veřejných zakázek.

V témže protokolu o kontrole dále bylo konstatováno, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny postupoval v rozporu s § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť tuto veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu neexistence hospodářské soutěže z technických důvodů, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly zadavatelem doloženy a zadavatel tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Proti kontrolním zjištěním protokolu o kontrole podal zadavatel dne 26. 3. 2019 námitky, ve kterých uvedl, že kontrolní zjištění v protokolu o kontrole považuje za nesprávné, a navrhl, aby bylo jeho námitkám vyhověno a přijato kontrolní zjištění, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek nepostupoval v rozporu s § 63 odst. 3 písm. b) a § 63 odst. 3 písm. c) zákona.

Přípisem č. j. ÚOHS-K0002/2018/VZ-10742/2019/544/MDb ze dne 29. 4. 2019 bylo zadavateli sděleno, že podané námitky budou v souladu s § 14 odst. 3 zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“) vyřízeny v tomto řízení o přestupcích.

Úřad, který je příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, získal na základě kontroly oprávněnosti užití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. b) a § 63 odst. 3 písm. c) zákona, vedené pod sp. zn. K0002/2018/VZ (dále jen „kontrola“), pochybnosti o tom, zda se obviněný při zadávání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS nedopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání těchto veřejných zakázek nedodržel postup stanovený v § 63 odst. 3 písm. c) zákona, když předmětné veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle posledně citovaného ustanovení zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS zapříčinil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění předmětných veřejných zakázek.

Na základě totožné kontroly získal Úřad pochybnosti o tom, zda se obviněný při zadávání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání této veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 63 odst. 3 písm. b) zákona, když tuto veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu neexistence hospodářské soutěže z technických důvodů, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly zadavatelem doloženy a zadavatel tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Vzhledem k tomu, že Úřad na základě kontroly získal pochybnosti, zda obviněný byl při zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0171/2019/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Účastníkem řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. S0171/2019/VZ je podle ustanovení § 256 zákona obviněný.

Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0171/2019/VZ-10331/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), v návaznosti na § 249 zákona, zahájeno řízení o přestupku z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Vzhledem k tomu, že Úřad na základě kontroly získal pochybnosti, zda obviněný byl při zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0172/2019/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Účastníkem řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. S0172/2019/VZ je podle ustanovení § 256 zákona obviněný.

Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0172/2019/VZ-11321/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 správního řádu, v návaznosti na § 249 zákona, zahájeno řízení o přestupku z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Vzhledem k tomu, že Úřad na základě kontroly získal pochybnosti, zda obviněný byl při zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0173/2019/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Účastníkem řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. S0173/2019/VZ je podle ustanovení § 256 zákona obviněný.

Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0173/2019/VZ-11322/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 správního řádu, v návaznosti na § 249 zákona, zahájeno řízení o přestupku z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Vzhledem k tomu, že Úřad na základě kontroly získal pochybnosti, zda obviněný byl při zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0174/2019/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Účastníkem řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. S0174/2019/VZ je podle ustanovení § 256 zákona obviněný.

Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0174/2019/VZ-11369/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 správního řádu, v návaznosti na § 249 zákona, zahájeno řízení o přestupku z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,172,173,174/2019/VZ-11945/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019 Úřad spojil řízení o přestupcích vedená pod sp. zn. S0171/2019/VZ, sp. zn. S0172/2019/VZ, sp. zn. S0173/2019/VZ a sp. zn. S0174/2019/VZ do společného řízení o přestupcích vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,172,173,174/2019/VZ-12029/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

Dne 9. 5. 2019 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne, v němž obviněný úvodem sděluje, že i nadále nesouhlasí se závěry protokolu o kontrole a konstatuje, že níže uvádí své stanovisko k možnostem získání zdrojových kódů a jejich využití pro účely rozvoje software třetím subjektem, jakož i shrnutí rozhodných skutečností uvedených v námitkách proti protokolu o kontrole, přičemž argumenty týkající se veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS uvádí zadavatel společně a argumenty týkající se veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny samostatně.

Ve vztahu ke zdrojovým kódům programů AisView, TIS a CMOS (dále také „informační systémy“), potažmo k argumentaci Úřadu v protokolu o kontrole, že při zajištění zdrojových kódů by se obviněný vyhnul stavu exkluzivity, obviněný uvádí, že: samotné zajištění zdrojových kódů k počítačovému programu (bez ohledu na jejich kvalitu) není dostatečné pro zajištění možnosti jeho další údržby a rozvoje, zajištění odpovídajících podkladů a práv k předmětným informačním systémům by bylo nehospodárné, a pro zajištění možnosti další údržby a rozvoje počítačových programů by nemuselo být dostatečné ani poskytnutí zdrojových kódů a související dokumentace v případě specifického know-how tvůrců těchto systémů.

Obviněný dále uvádí, že zdrojový kód je nezbytný pro pochopení fungování počítačového programu a provádění jeho změn, včetně rozvoje, oprav chyb a zajištění propojení s jinými programy, a že podmínkou srozumitelnosti zdrojového kódu, a tedy i možnosti provádět jeho úpravy bez narušení funkčnosti počítačového programu, je jeho dostatečná kvalita, která spočívá především v logické struktuře zdrojového kódu, srozumitelném označování jednotlivých dokumentů, respektování programátorských konvencí pro daný programovací jazyk, případně platformu, jež mohou ovlivňovat výše uvedenou strukturu a označování, a začlenění komentářů, jež vysvětlují význam a funkcionalitu jednotlivých prvků zdrojového kódu. V případě složitějších programů (mezi které patří AisView, TIS i CMOS) je dle slov obviněného dále nezbytná dokumentace jejich architektury, dokumentace datových struktur, a případně dokumentace použití nástrojů třetích stran. Konečně pro zajištění dalších úprav a údržby počítačového programu je též nezbytné nejen jednorázové předání zdrojového kódu, ale i návazné kontinuální poskytování aktualizovaných zdrojových kódů. Zajištění výše uvedených parametrů představuje dle obviněného pro autora programu dodatečný náklad, který by nemusel vynaložit, pokud by se k tomu vůči zadavateli nezavázal, tudíž vyžadování takového závazku ze strany zadavatele vede k navýšení ceny poptávaného plnění.

K navýšení ceny plnění může dle obviněného vést i skutečnost, že počítačový program je předmětem výhradního autorského práva. K výše uvedenému obviněný dodává, že poskytnutí zdrojového kódu v dostatečné kvalitě a získání práva počítačový program užívat a provádět změny umožňující jeho údržbu a rozvoj vedou nevyhnutelně k navýšení ceny tohoto programu, což je nehospodárné v situaci, kdy zadavatel další rozvoj systému od počátku neplánuje. Obviněný nadto uvádí, že i při poskytnutí kvalitních zdrojových kódů a dokumentace k počítačovému programu, avšak nikoli know-how, není zaručeno, že předmětný program bude schopna upravovat osoba odlišná od jeho tvůrce, z čehož dle obviněného vyplývá, že pokud zadavatel poptává již vytvořený, popřípadě i aktualizovaný počítačový program, nemá možnost vyhnout se stavu exkluzivity, když u daného programu je vzhledem k jeho struktuře a způsobu tvorby vyloučena jeho přenositelnost na třetí osobu. Právě uvedenou skutečností se Úřad v rámci kontroly dle obviněného vůbec nezabýval, když tvrdil, že by postačilo pořídit si zdrojové kódy, přičemž pro takový závěr musí prokázat, že se jedná o programy, u kterých by skutečně pro vyloučení stavu exkluzivity postačila dispozice se zdrojovými kódy. Vzhledem k výše uvedenému obviněný navrhuje, aby si Úřad nechal znalecky posoudit problematiku přenositelnosti zdrojových kódů k předmětným systémům na třetí osobu tak, aby byla posouzena otázka, zda v daném případě postačovalo k zajištění otevřeného zadávacího řízení na předmětné veřejné zakázky zadávané obviněným v roce 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění.

Obviněný dále obecně odkazuje na své námitky proti protokolu o kontrole ze dne 26. 3. 2019, přičemž opětovně zdůrazňuje, že předmět plnění daných veřejných zakázek vždy představoval jednorázové plnění, jehož potřeba byla do značné míry vyvolána změnou legislativy či novými technickými požadavky na zajištění bezpečnosti, pročež potřebu aktualizace dotčených systémů nemohl obviněný v době jejich pořízení nijak předvídat. K právě uvedenému obviněný dodává, že předmětem tohoto řízení o přestupcích jsou toliko veřejné zakázky, potažmo smlouvy z roku 2017, přičemž postup obviněného od okamžiku podpisu těchto smluv (tj. od okamžiku vzniku exkluzivity) do okamžiku realizace jednacích řízení bez uveřejnění na veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017, Úprava HMI systému CMOS a Obnova zobrazovací stěny je irelevantní, a že je třeba posuzovat pouze to, zda obviněný při uzavření smluv z roku 2017 mohl předvídat potřebu realizace předmětu plnění v jednacím řízení bez uveřejnění. Jinak řečeno, zavinění stavu exkluzivity obviněného je třeba posuzovat vzhledem k okolnostem původních veřejných zakázek. Obviněný trvá na tom, že v době budování jednotlivých informačních systémů, tj. AisView v roce 2008, TIS v roce 2003 a CMOS v roce 2000, byla oprávněná jeho úvaha, že požadavek na komentovaný zdrojový kód by byl neúčelný a nehospodárný, přičemž tehdejší tržní praxe takový požadavek ani neumožňovala (žádný dodavatel by podle obviněného na takovou podmínku nepřistoupil).

Dle obviněného je nepřípustné, aby Úřad uváděl, že si obviněný měl stanovit výše uvedený požadavek, který by byl z pohledu trhu v době budování jednotlivých informačních systémů excesivní, a jako takový by byl pravděpodobně řadou dodavatelů úspěšně napaden jako diskriminační a nepřiměřený, jako smluvní podmínku. Důkazní břemeno vzhledem k zavinění vytvoření stavu exkluzivity leží dle obviněného na straně Úřadu. Konečně obviněný dodává, že stav exkluzivity nezavinil úmyslně a že podnikl kroky k odstranění souvisejícího omezení.

Obviněný dále navrhuje, aby Úřad posoudil problematiku kybernetické bezpečnosti a informačních systémů, které tvoří kritickou informační infrastrukturu, neboť z definice kritické informační infrastruktury nelze dovozovat, že obviněný měl již v době pořizování těchto systémů předpokládat potřebu jejich rozvoje. K tomu obviněný předkládá důkaz, že se provozovatelem prvku kritické informační infrastruktury ve smyslu zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o kybernetické bezpečnosti“), který nabyl účinnosti dne 1. 1. 2015, stal až na základě opatření obecné povahy Národního bezpečnostního úřadu č. j. 7100/2015-NBÚ/41 ze dne 23. 9. 2015, přičemž až od tohoto opatření obecné povahy je obviněný povinen zavést a provádět bezpečnostní opatření v rozsahu nezbytném pro zajištění kybernetické bezpečnosti informačního systému kritické informační infrastruktury. S ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti by měl dle obviněného být maximálně omezen počet subjektů majících technické informace o fungování systémů kritické informační infrastruktury.

K systému CMOS, jehož certifikaci předkládá jako důkaz, obviněný opětovně sděluje, že se jedná o základní prostředek pro pracovníky dohledu nad provozovanými systémy a pro podporu poskytování služeb řízení letového provozu, který aktuálně slouží k monitorování desítek systémů (přibližně 500 různých zařízení) v rámci prostředí obviněného, a který je certifikován Úřadem pro civilní letectví, což u případného nového systému nelze zaručit. Z uvedeného dle obviněného vyplývá, že náhrada systému CMOS jiným řešením je při maximální snaze odstranit stav „vendor lock-in“, zachovat hospodárnou a zajistit nepřetržitou funkčnost, bezpečnost a ochranu systému je mimořádně časově i finančně náročná. Obviněný i nadále nesouhlasí s možností opětovného vysoutěžení nových systémů, kterou by dle jeho názoru byla potlačena zásada hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků, přičemž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2010-332 ze dne 26. 4. 2012, k čemuž uvádí, že „prakticky vždy je možné znehodnotit původní investici a zadat veřejnou zakázku takovým způsobem, aby nenavazovala na již dříve poskytnuté plnění,“ a že vždy je možno konstatovat, že předmět plnění navazující veřejné zakázky může být realizován jiným dodavatelem. Pokud by uvedený výklad byl zákonný, byla by dle obviněného zcela vyloučena aplikace § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť by nebylo třeba chránit výhradní práva, pokud by předmět těchto výhradních práv byl vždy nahrazován. Obviněný dále odmítá přístup Úřadu, dle kterého jakýkoli zadavatel nemusí zohledňovat existenci výhradních práv, neboť může poptat nové řešení, neboť se domnívá, že rozhodnou skutečností pro posuzování zákonnosti postupu obviněného má být vždy posouzení ekonomického aspektu, tedy zda zájem na hospodářské soutěži odůvodňuje zmaření investice na původní řešení. K tomu obviněný opětovně dodává, že i pokud by hodlal přistoupit k přesoutěžení stávajících informačních systémů, nemohl by tak učinit, neboť nedisponoval potřebnými finančními prostředky, přičemž by se zároveň vystavil riziku postihu ze strany Nejvyššího kontrolního úřadu nebo zřizovatele z důvodu porušení povinnosti péče řádného hospodáře.

Ve vztahu k veřejným zakázkám AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS obviněný uvádí, že důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. c) nastaly objektivně, bez vědomého a úmyslného jednání obviněného, přičemž zákon mu neukládá tyto důvody podrobně rozvádět či dokazovat již ve výzvě k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění. K právě uvedenému obviněný dodává, že se před zahájením zadávacího řízení na citované veřejné zakázky pokusil získat svolení dodavatelů původních systémů svolení k zásahu do jejich autorského díla jiným subjektem, avšak nikoli svou vinou neúspěšně, přičemž uvádí, že Úřad fakticky neumožňuje a ve své rozhodovací praxi ani nedovoluje využití zadání veřejné zakázky dle § 63 odst. 3 písm. c). Konečně obviněný uvádí, že byla-li shledána existence potenciality zásahu do autorských děl stávajících dodavatelů předmětných informačních systémů, jednalo se o zcela dostatečný a zákonný důvod pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. c) zákona.

Ve vztahu k veřejné zakázce Obnova zobrazovací stěny obviněný uvádí, že byla zadána v souladu s § 63 odst. 3 písm. b) zákona, ze kterého nevyplývá, že zadavatel by si měl před zahájením předmětného zadávacího řízení předem obligatorně opatřovat odborné či znalecké posudky. Obviněný s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 11. 2015, č. j. 3 As 18/2015-32 opětovně uvádí, že technické důvody odůvodňují zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v případě, kdy by nové plnění bylo fakticky neslučitelné s původním plněním, případně mělo za následek vyvolání škodlivého stavu na straně obviněného a nefunkčnost původního plnění, pokud by bylo poskytnuto rozdílnými dodavateli. Obviněný dále uvádí, že základní podmínkou pro upgrade zobrazovací stěny byla její úplná kompatibilita se stávajícím řešením, zejména kompatibilita interní elektroniky se stávajícími zobrazovacími moduly (kostkami), jejichž výrobcem je společnost Barco, jejímž výhradním certifikovaným partnerem byl v roce 2017 vybraný dodavatel Nowatron Elektronik, pročež kompatibilitu zobrazovacím modulů (kostek) nebylo možné zajistit nákupem jiných součástek, než od původního výrobce, který je na území České republiky výhradně zastoupen vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik (potvrzení společnosti Barco pro vybraného dodavatele Nowatron Elektronik platné pro rok 2017 přikládá obviněný ke svému vyjádření jako důkaz). Obviněný k tomu uvádí, že při obnově zobrazovací stěny tak bylo využito dosavadní řešení, což pro něj přineslo značnou finanční úsporu a výrazně snížilo možné organizační obtíže, časovou náročnost a bezpečnostní rizika prováděné změny, jakož i omezilo rizika výpadku funkčnosti systému.

Obviněný uvádí, že trvá na tom, že byly splněny všechny objektivní podmínky pro zadání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. c) zákona a veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny v jednacím řízení dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, a že obviněný tedy v rámci předmětných zadávacích řízení nespáchal přestupky dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Závěrem obviněný navrhuje, aby Úřad předmětné řízení o přestupcích zastavil, neboť obviněný uvedené přestupky dle posledně citovaného ustanovení zákona nespáchal.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,172,173,174/2019/VZ-13752/2019/541/OKo ze dne 17. 5. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě Úřad od obviněného žádné další vyjádření neobdržel.

Dne 19. 6. 2019 vydal Úřad po posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo, v jehož výroku I. Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele Foxtrot Technologies zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše uvedené veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017.

Ve výroku II. citovaného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku Release TIS 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše uvedené veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy o dílo Release TIS 2017.

Ve výroku III. citovaného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše uvedené veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS.

Ve výroku IV. citovaného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. b) zákona, když použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze jediný dodavatel – vybraný dodavatel Nowatron Elektronik, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadal a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením kupní smlouvy Obnova zobrazovací stěny.

Ve výroku V. citovaného rozhodnutí Úřad za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. až IV. citovaného rozhodnutí podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona uložil obviněnému pokutu ve výši 200 000,- Kč.

Ve výroku VI. citovaného rozhodnutí Úřad podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, uložil obviněnému uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč.

Dne 3. 7. 2019 obdržel Úřad rozklad obviněného ze dne 2. 7. 2019 proti výše citovanému prvostupňovému rozhodnutí Úřadu. Obviněný v rozkladu předně uvádí, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné a nesprávné, jelikož dostatečně nepřihlíží k okolnostem věci, právnímu postavení obviněného a nedostatečně se vyjadřuje k jeho tvrzením a argumentaci, stejně jako k jím navrženým důkazům. Dle obviněného navíc Úřad postupoval přehnaně formalisticky. Úřad dle něj neprokázal konkrétní okolnosti jednotlivých skutků a tyto nedostatečně zdůvodnil. Obviněný rovněž namítá nicotnost rozhodnutí dle § 77 odst. 1 správního řádu, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí jsou natolik závažné, že je nelze vůbec považovat za rozhodnutí.

Obviněný dále uvádí, že až do dne 1. 5. 2004 neměl postavení veřejného zadavatele, pročež si nemohl v letech 2000 a 2003 (tedy v době uzavírání iniciačních smluv informačních systémů TIS a CMOS) vědomě vytvořit stav exkluzivity. Obviněný tak dle svého názoru neměl v uvedené době povinnost postupovat podle tehdy účinné právní úpravy zadávání veřejných zakázek, přičemž nemohl ani předvídat, že by se v budoucnu mohl stát veřejným zadavatelem.

Obviněný rovněž nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že by mu stačilo zajistit si zdrojové kódy, čímž by se vyhnul stavu exkluzivity. Úřad byl dle obviněného povinen prokázat, že se jedná o takové informační systémy, u nichž by k vyloučení stavu exkluzivity postačila dispozice se zdrojovými kódy (vzhledem k jejich metodice tvorby, stupni rozpracovanosti, komentovanosti, apod.), což však Úřad neučinil. Obviněný je přesvědčen, že získání zdrojových kódů je postupem nedostatečným, nehospodárným a někdy zcela nemožným. Obviněný k této části argumentace uzavírá, že neměl možnost vyhnout se stavu exkluzivity, a trvá na provedení znaleckého posudku v této oblasti.

Úřad se dále dle obviněného nikterak nevypořádal s tím, zda si obviněný stav exkluzivity skutečně zavinil, či zda pouze postupoval nešikovně. Toto posouzení musí být dle obviněného provedeno k době, kdy si měl stav exkluzivity způsobit. Obviněný uvádí, že si v době uzavírání původních smluv nemohl být vědom, jak se budou informační technologie nadále vyvíjet, a že bude pro další plnění zdrojové kódy potřebovat, přičemž potřeba změn nastala na základě změn legislativy, což je objektivní a dlouhodobě nepředvídatelná skutečnost nezávislá na jeho vůli. Dle obviněného navíc nejsou relevantní jakékoliv jeho kroky učiněné od okamžiku uzavření prvotních smluv (které způsobily vznik stavu exkluzivity) do okamžiku realizace posuzovaných jednacích řízení bez uveřejnění, nýbrž relevantní je pouze to, zda v době, kdy vznikl stav exkluzivity, mohl obviněný předvídat, že mu vyvstane potřeba realizace předmětu plnění posuzovaných jednacích řízení bez uveřejnění v roce 2017. Obviněný pak trvá na tom, že stav exkluzivity nezavinil úmyslně a učinil kroky k jeho odstranění.

V návaznosti na výše uvedené obviněný konstatuje, že relevantní společnosti (vybraný dodavatel Foxtrot Technologies a vybraný dodavatel ELVAC SOLUTIONS) by v době vzniku stavu exkluzivity ani neposkytly své zdrojové kódy, což dokládá emailovou komunikací, případně by se v takové situaci z cenového hlediska jednalo řádově o zcela jinou zakázku/smlouvu. Obviněný dodává, že se předmětné zdrojové kódy od jmenovaných vybraných dodavatelů snažil získat, avšak bezúspěšně. Úřadem doporučovaný postup je tak dle obviněného nerealizovatelný. Obviněný s ohledem na výše uvedené dochází k závěru, že v daném případě unesl břemeno tvrzení i břemeno důkazní, a že nemohl postupovat jinak, než postupoval.

Z definičních znaků kritické infrastruktury nelze dle názoru obviněného dovozovat, že by měl obviněný již v době pořizování předmětných informačních systémů předpokládat jejich další vývoj, k čemuž rovněž odkazuje na legislativní vývoj této problematiky. Navíc obviněný dodává, že v přechodné době do dokončení nových systémů by nemohl provést úpravy systémů, čímž by nejen nedostál svým povinnostem dle zákona o kybernetické bezpečnosti, ale vystavil by dané systémy hrozbě kybernetického útoku či nefunkčnosti, a tím by byla ohrožena bezpečnost a zdraví osob. Obviněný rovněž konstatuje, že by z bezpečnostních důvodů měl být omezen počet subjektů, které mají technické informace o fungování kritické informační infrastruktury.

Obviněný následně podrobně rozebírá zásadu hospodárnosti v kontextu projednávaných veřejných zakázek, kterou Úřad dle jeho názoru potlačuje a neopodstatněně akcentuje nutnost opětovného vysoutěžení nových informačních systémů. Obviněný trvá na tom, že prakticky vždy je možné znehodnotit původní investici a zadat veřejnou zakázku takovým způsobem, aby nenavazovala na již dříve zadavatelem poskytnuté plnění. V případě takového výkladu by však dle obviněného byla zcela vyloučena aplikace § 63 odst. 3 písm. c) zákona, tedy použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv včetně práva duševního vlastnictví, neboť ochrana výhradních práv by nebyla potřeba, pokud by předmět těchto výhradních práv byl vždy nahrazován. Obviněný uvádí, že Úřad nejenže v rámci správního řízení neprovedl vlastní posouzení předmětných ekonomických aspektů, ale takovou analýzu si nevyžádal ani od obviněného.

K zákonnosti využití jednacích řízení bez uveřejnění obviněný dále konstatuje, že i přes objektivní odpovědnost za přestupek musí být Úřadem prokázáno spáchání přestupku ze strany obviněného. Obviněný má za to, že vzhledem k tomu, že se Úřad odmítá zaobírat zaviněním stavu exkluzivity, a to ve vztahu ke konkrétním okolnostem předmětných jednacích řízení bez uveřejnění (tedy nikoli paušálně obecně), není Úřadem nikterak prokázáno, že se obviněný dopustil spáchání uvedených přestupků, a proto je prvostupňové rozhodnutí Úřadu ve výrocích I. až III. nezákonné. Obviněný opakuje, že důvody pro použití jednacích řízení bez uveřejnění nastaly objektivně, přičemž zákon obviněnému neukládá tyto důvody podrobně rozvádět, či snad prokazovat již ve výzvě k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění. Obviněný zastává názor, že pohledem Úřadu se předmětné ustanovení § 63 odst. 3 písm. c) zákona de facto stává obsoletní právní normou a Úřad fakticky neumožňuje využití tohoto institutu.

K veřejné zakázce Obnova zobrazovací stěny obviněný uvádí, že Úřad vykládá prokazování splnění podmínek stanovených v § 63 odst. 3 písm. b) zákona extenzivně, když v podstatě nutí zadavatele, aby si pořizovali znalecké posudky. Obviněný dále tvrdí, že předmětem této veřejné zakázky byl upgrade stávající zobrazovací stěny a nikoliv vytvoření a dodání zcela nové zobrazovací stěny. Kompletní výměna technologie by dle obviněného způsobila nepřijatelné omezení provozu, byla by zvýšena časová náročnost změny a zvýšena bezpečnostní rizika a rizika výpadku funkčnosti. Zároveň by se dle obviněného jednalo o nepoměrně nákladnější řešení, při kterém by již část existujícího systému musela být bezdůvodně nahrazena. Úřad v prvostupňovém rozhodnutí dle obviněného k těmto skutečnostem vůbec nepřihlédl. Obviněný následně uzavírá, že kompatibilitu zobrazovacích modulů (kostek) nebylo možné zajistit nákupem jiných součástek než od původního výrobce. Obviněný dále uvádí, že společnost Nowatron Elektronik byla jediným subjektem, který mohl takové plnění poskytnout, a to na celém trhu Evropské unie, jelikož se jedná o výhradního distributora společnosti Barco na trhu České republiky. Jmenovaný dodavatel tak dle obviněného smí nabízet zboží společnosti Barco pouze na vyhrazeném území, a zároveň žádný obdobný dodavatel nemůže nabízet toto zboží na území výhradního dodavatele Nowatron Elektronik.

Na základě výše uvedeného obviněný žádá, aby předseda Úřadu rozkladem napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a předmětné řízení o přestupcích podle § 86 odst. 1 písm. a) zákona o přestupcích zastavil, neboť skutky, o nichž se řízení vede, se nestaly nebo nejsou přestupky.

Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa ze dne 2. 9. 2019, které nabylo právní moci téhož dne, potvrdil výroky IV. a VI. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo ze dne 19. 6. 2019, přičemž výroky I., II., III. a V. citovaného prvostupňového rozhodnutí zrušil a věc v tomto rozsahu vrátil Úřadu k novému projednání.

Předseda Úřadu v citovaném druhostupňovém rozhodnutí konstatoval, že se Úřad v odůvodnění výroků I. až III. prvostupňového rozhodnutí nedostatečně zabýval otázkou zavinění vzniku stavu exkluzivity a nedostatečně posoudil předmět relevantních veřejných zakázek s ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti.

K nedostatečnému posouzení zavinění vzniku stavu exkluzivity předseda Úřadu povinoval Úřad k bližšímu posouzení původních smluv, na základě kterých byly vytvořeny předmětné informační systémy, přičemž z těchto původních závazků má Úřad vyvodit účel, za kterým obviněný dané informační systémy pořizoval, případně zjistit, zda obviněný plánoval provozovat tyto systémy po delší dobu. Úřad má dále posoudit, kdy došlo k zadání prvních navazujících plnění k původním smlouvám, případně v jakých intervalech docházelo k zadávání takových plnění. K tomu předseda Úřadu uvedl, že pokud by totiž navazující plnění byla zadávána po relativně krátké době po uzavření původních smluv, a pak následně v pravidelných časových intervalech, bylo by z uvedeného možné usuzovat, že obviněný již od počátku musel počítat s pravidelným rozšiřováním a údržbou informačních systémů. Úřad má rovněž přihlédnout k tvrzení obviněného, že v případě dvou veřejných zakázek nebyl v okamžiku realizace původního plnění veřejným zadavatelem, a posoudit, zda mohla tato skutečnost mít vliv na závěr o tom, že obviněný mohl již v okamžiku realizace původních plnění předpokládat i potřebu navazujícího plnění.

Pokud i po zohlednění všech výše uvedených dílčích aspektů dospěje Úřad k závěru, že stav exkluzivity si obviněný skutečně zavinil sám, pročež se ho nemohl dovolávat, zaměří se Úřad dle předsedy Úřadu rovněž na posouzení vlivu zákona o kybernetické bezpečnosti na postup obviněného v jednacím řízení bez uveřejnění. Za tímto účelem má Úřad nejprve posoudit, zda je obviněný provozovatelem prvků kritické infrastruktury a zda jsou dotčené informační systémy takovými prvky. Úřad má posléze zjistit, zda obviněnému ze zákona o kybernetické bezpečnosti plyne nějaká povinnost (např. povinnost zajištění nepřerušovaného chodu kritické informační infrastruktury, ochrany takového systému apod.), kdy splnění této povinnosti není možné bez omezení (či vyloučení) hospodářské soutěže na dotčené veřejné zakázky. Pokud Úřad dospěje k závěru, že obviněný takovou povinnost má, má Úřad dále posoudit, zda bylo v daném případě přiměřené, aby obviněný vyloučil hospodářskou soutěž použitím jednacího řízení bez uveřejnění, jinými slovy zda tedy platí, že hospodářskou soutěž omezil pouze do té míry, aby zajistil splnění svých zákonných povinností, a nikoliv více. K tomu předseda Úřad konstatoval, že pokud existuje mírnější omezení hospodářské soutěže, než je použití jednacího řízení bez uveřejnění, které zajistí splnění těchto povinností obviněného, byl obviněný povinen použít toto mírnější omezení hospodářské soutěže a jednací řízení bez uveřejnění pak není přiměřeným nástrojem k naplnění oprávněného zájmu zadavatele (splnění povinností dle zákona o kybernetické bezpečnosti).

Předseda Úřadu v citovaném rozhodnutí dále konstatoval, že Úřad ve výroku V. prvostupňového rozhodnutí uložil obviněnému pokutu za nejzávažnější z přestupků uvedený ve výroku IV. prvostupňového rozhodnutí (pozn. Úřadu – tento výrok byl citovaným rozhodnutím předsedy Úřadu potvrzen), přičemž k přestupkům uvedeným ve výrocích I. až III. prvostupňového rozhodnutí Úřad přihlédl s ohledem na použití zásady absorpce jako k přitěžujícím okolnostem. Z uvedeného důvodu tak předseda Úřadu zrušil rovněž výrok V. prvostupňového rozhodnutí Úřadu, neboť Úřad při novém posouzení části věci opětovně posoudí výši uložené pokuty až v návaznosti na skutečnost, zda opětovně dovodí spáchání přestupků vymezených ve výrocích I. až III. prvostupňového rozhodnutí ze strany obviněného či nikoliv.

Úřad poté, co mu byla část věci vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S0171/2019/VZ-24834/2019/541/OKo ze dne 10. 9. 2019 vyrozuměl obviněného o pokračování správního řízení v části týkající se veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-26404/2019/541/PDz ze dne 27. 9. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-30270/2019/541/PDz ze dne 15. 11. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu –

písemného sdělení, za jakým účelem obviněný pořizoval předmětné informační systémy AisView, TIS a CMOS, včetně bližší charakteristiky těchto systémů, popisu jejich fungování a zdůvodnění, jaké konkrétní potřeby obviněného byly pořízením těchto informačních systémů zajišťovány, jakož i uvedení, jakým způsobem byly tyto potřeby obviněného zajišťovány v době před vznikem těchto informačních systémů,

písemného sdělení, po jakou dobu měl obviněný v úmyslu každý z výše uvedených informačních systémů v době jeho pořízení provozovat, resp. pokud obviněný plánoval tyto informační systémy provozovat pouze krátkodobě, nechť obviněný tuto skutečnost zdůvodní relevantní argumentací zohledňující charakter a důležitost každého z těchto informačních systémů,

prokázání tvrzení obviněného, že potřeba úprav informačních systémů AisView, TIS a CMOS realizovaných na základě veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS zadávaných v jednacích řízeních bez uveřejnění v roce 2017 vznikla v důsledku objektivních okolností nezávislých na vůli obviněného v podobě legislativních změn, nových požadavků třetích osob či technologického vývoje, tj. konkretizaci těchto okolností u každé z citovaných veřejných zakázek,

písemného sdělení, z jakých důvodů byly uzavřeny předchozí jednotlivé navazující smlouvy o dílo k informačním systémům AisView, TIS a CMOS, jimiž byl udržován stav exkluzivity vybraných dodavatelů; jestliže potřeba uzavření některé z nich vznikla v důsledku objektivních okolností nezávislých na vůli obviněného, nechť obviněný tyto okolnosti specifikuje u každé takové navazující smlouvy o dílo,

prokázání tvrzení obviněného, že každý z informačních systémů AisView, TIS a CMOS je prvkem kritické informační infrastruktury ve smyslu zákona o kybernetické bezpečnosti, a to včetně zaslání opatření obecné povahy Národního bezpečnostního úřadu č. j. 7100/2015-NBÚ/41 ze dne 23. 9. 2015, na základě něhož se obviněný dle svého tvrzení stal provozovatelem prvku kritické informační infrastruktury,

písemného sdělení, z jakého důvodu nebylo možné v případě výše uvedených veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS realizovaných v roce 2017 učinit jiná bezpečnostní opatření (ve smyslu zákona o kybernetické bezpečnosti) k zajištění kybernetické bezpečnosti předmětných informačních systémů, kterými by došlo k mírnějšímu omezení hospodářské soutěže, než použít pro zadání citovaných veřejných zakázek jednací řízení bez uveřejnění, resp. splnění kterých konkrétních povinností obviněného vyplývajících ze zákona o kybernetické bezpečnosti by nebylo možné zajistit v případě učinění jiného bezpečnostního opatření mírněji omezujícího hospodářskou soutěž, než použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-32007/2019/541/PDz ze dne 22. 11. 2019 Úřad prodloužil obviněnému lhůtu k provedení výše uvedených úkonů, a to v návaznosti na žádost obviněného ze dne 21. 11. 2019.

Dne 5. 12. 2019 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 4. 12. 2019 týkající se úkonů, k jejichž provedení byl obviněný povinován na základě výše citovaného usnesení Úřadu. Obviněný ve svém vyjádření uvádí, že Úřad již má k dispozici všechny potřebné smlouvy a další dokumentaci k informačním systémům AisView, TIS a CMOS, ze kterých vyplývá podstatná část odpovědí na Úřadem položené otázky. Obviněný dále uvedl, že předseda Úřadu ve výše citovaném druhostupňovém rozhodnutí povinoval Úřad a nikoliv obviněného k posouzení povahy původních závazků, z čehož obviněný dovozuje, že není jeho povinností tyto původní závazky analyzovat a vyvodit z nich patřičná skutková zjištění. Obviněný trvá na tom, že povinností Úřadu (nikoliv obviněného) je dostatečně zdůvodnit, a tedy individuálně prokázat spáchání jednotlivých přestupků obviněným, neboť ve správním řízení zahájeném z moci úřední platí zásada vyšetřovací.

Obviněný trvá na svém názoru, že v případě využití všech jednacích řízení bez uveřejnění při zadávaní veřejných zakázek, které jsou předmětem tohoto společného řízení o přestupcích, byly ze strany obviněného splněny objektivní podmínky dle § 63 odst. 3 zákona. Obviněný dále připomíná, že předmětem společného řízení o přestupcích jsou výhradně veřejné zakázky (a tedy smlouvy) z roku 2017. Je proto dle obviněného irelevantní hodnotit či zohledňovat jakékoli kroky obviněného, které nastaly od okamžiku podpisu prvotních smluv (a tedy okamžiku vzniku stavu exkluzivity vybraných dodavatelů) do okamžiku realizace předmětných jednacích řízení bez uveřejnění. Obviněný tak trvá na tom, že předmětem řízení o přestupcích může být pouze posouzení zákonnosti postupu obviněného v rámci předmětných jednacích řízení bez uveřejnění a nikoli posouzení vhodnosti či výhodnosti „historických“ smluv k předmětným informačním systémům, které navíc nikdy nebyly předmětem žádného posouzení anebo správního řízení před Úřadem. Proto pokud dotazy Úřadu směřují k okolnostem uzavírání jiných dodatků k původním, iniciačním smlouvám, jsou tyto dotazy dle obviněného irelevantní, když směřují mimo předmět přezkumu.

Obviněný dále opakuje svoji předchozí argumentaci, že v době do 1. 5. 2004 neměl postavení veřejného zadavatele, pročež obviněný nemohl v okamžiku uzavření původních smluv Release TIS a Úprava HMI systému CMOS uzavřených v letech 2000 a 2003 vědomě vytvořit stav exkluzivity vybraných dodavatelů, neboť neměl povinnost ani důvod přizpůsobovat jím uzavírané obchodní smlouvy budoucí aplikaci práva veřejných zakázek. Obviněný v této souvislosti odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2017-94 ze dne 7. 8. 2019, dle něhož je postup zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění akceptovatelný v případě nutnosti takového postupu z nastalé objektivní změny okolností nepředvídatelné zadavatelem (např. v důsledku nové legislativy či nového manažerského rozhodnutí nadřízených orgánů). Obviněný je přesvědčen, že obviněný se v případě zadání veřejných zakázek Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS nacházel v obdobné situaci popsané výše citovaným rozsudkem krajského soudu, neboť v průběhu životnosti předmětných informačních systémů nastala z hlediska obviněného objektivní změna okolností v podobě nové legislativy, kdy se obviněný po 1. 5. 2004 stal veřejným zadavatelem ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a následně zákona o zadávání veřejných zakázek. Obviněný taktéž uvádí, že není možné, aby Úřad posuzoval původní iniciační smlouvy k systémům TIS a CMOS uzavřené v době, kdy obviněný nebyl veřejným zadavatelem, a aby Úřad tyto hodnotil optikou následné pozdější judikatury k zavinění vzniku stavu exkluzivity vybraných dodavatelů, neboť takové jednání Úřadu by bylo v rozporu s právní jistotou obviněného, která je jedním ze znaků existence právního státu.

Co se týče informačního systému AisView, obviněný trvá na tom, že v době pořízení tohoto systému vycházel ze svých aktuálních potřeb, ze situace na trhu, z obvyklé praxe a ze stavu v té době platné legislativy, a tedy z povahy věci nemohl uvažovat o založení „stavu exkluzivity“. Dle obviněného je nepřípustné posuzovat dobu před téměř 20 lety prizmatem dnešních standardů a vytýkat obviněnému, že si měl stanovit smluvní podmínku, která byla z pohledu tehdejšího trhu excesivní a pravděpodobně by byla řadou dodavatelů úspěšně napadena jako diskriminační a nepřiměřená ve smyslu tehdejší právní úpravy veřejných zakázek. Obviněný dále konstatuje, že předmětem původní iniciační smlouvy v případě systému AisView je vývoj webové aplikace pro zobrazování informací, přičemž v roce 2008 nebylo úmyslem obviněného dlouhodobé provozování takové aplikace. Úmysl jejího dlouhodobého provozování dle obviněného jednak neplyne z žádného ustanovení uzavřené iniciační smlouvy, ani z technického vymezení předmětu plnění původní veřejné zakázky, a rovněž jej není možné dovodit ani z kontextu uzavírání této původní smlouvy. Obviněný zastává názor, že v roce 2008 nebylo možné efektivně předvídat další vývoj ICT aplikací, zejména nebylo možné předvídat mohutný vývoj tzv. chytrých telefonů, přičemž tento vývoj dle obviněného prodloužil životnost uvedené aplikace naprosto nepředvídatelně, což je důvod, proč došlo k uzavření přezkoumávané smlouvy o dílo v jednacím řízení bez uveřejnění v roce 2017. Obviněný připomíná, že v souladu s rozhodovací praxí správních soudů je zaviněný postup obviněného při vytvoření stavu exkluzivity třeba ze strany Úřadu v rámci předmětného řízení o přestupcích prokázat, což Úřad dosud neučinil.

Skutečnost, že právní postavení obviněného jako ne-zadavatele v době uzavření iniciačních smluv je podstatná pro posouzení oprávněnosti jeho dalšího postupu, vyplývá dle obviněného rovněž z dřívější rozhodovací praxe Úřadu. Obviněný v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. S123/2006/DO-16517/2006/510-če ze dne 25. 9. 2006, v němž Úřad dle obviněného přezkoumával postup zadavatele, jenž v roce 1999 uzavřel smlouvu na dodávku tramvají, aniž by byl v té době veřejným zadavatelem, načež k této smlouvě uzavřel řadu dodatků, přičemž dodatkem ze dne 19. 4. 2000 byl předmět smlouvy změněn takovým způsobem, který umožňoval zadavateli nakupovat tramvaje jiného typu, než jaké byly předmětem původní smlouvy. Obviněný uvádí, že v odkazovaném případě Úřad pouze prověřoval pravost a stáří zmíněného dodatku ze dne 19. 4. 2000, neboť vyvstaly pochybnosti o pravosti podpisů a stáří podpisů u daného dodatku, avšak z citovaného rozhodnutí Úřadu dle obviněného vyplývá, že pokud by předmětný dodatek byl reálně uzavřen v době, kdy zadavatel nebyl veřejným zadavatelem, pak by na pořízení tramvají v pozdější době, kdy už se zadavatel stal veřejným zadavatelem, bylo ze strany Úřadu nahlíženo jako zákonné a citovaný dodatek by byl zcela legitimním smluvním titulem pro nákup jiných typů tramvají bez provedení výběrového řízení. Úřad tedy v daném případě dle obviněného zjevně respektoval právní účinky právních vztahů založených před změnou statutu obecné obchodní společnosti na veřejného zadavatele, jakkoli tyto právní účinky zasahovaly i do doby po změně právních předpisů, tedy do doby, kdy konkrétní subjekt již byl veřejným zadavatelem. Pokud je tedy v šetřeném případě pro výrok o spáchání přestupků kromě jiného rozhodné i to, zda obviněný „zavinil“ vznik stavu exkluzivity, a současně pokud k tomuto „zavinění“ došlo prokazatelně v době, kdy obviněný nebyl veřejným zadavatelem, Úřad nemá dle obviněného pravomoc vznik takového „zavinění“ jakkoli přezkoumávat ani jej jakkoli zohlednit. Na stav exkluzivity, který odůvodňoval použití předmětných jednacích řízení bez uveřejnění, je tak dle obviněného třeba nahlížet jako na stav vzniklý objektivně, bez jeho zavinění.

Obviněný trvá na jím tvrzené skutečnosti, že v rámci předmětných jednacích řízení bez uveřejnění realizovaných v roce 2017, která jsou dle jeho názoru výhradně předmětem tohoto řízení o přestupcích, vždy předmět plnění představoval jednorázové plnění, jehož potřeba byla do značné míry vyvolána změnou legislativy anebo nových technických požadavků na zajištění bezpečnosti v oblasti letectví, což dle obviněného vyplývá z jednotlivých investičních záměrů pro předmětné veřejné zakázky, jejichž pasáže obviněný cituje ve svém vyjádření. Podle obviněného je tak zřejmé, že v případě zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 uspokojoval svou potřebu vzniklou na základě závazných požadavků třetích stran, které ke dni uzavření původní smlouvy nemohl předvídat, v případě zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 uspokojoval potřebu vzniklou v důsledku zejména legislativních změn, které ze své podstaty nemohl předvídat při uzavření iniciační smlouvy, kdy navíc v době uzavření iniciační smlouvy obviněný nebyl veřejným zadavatelem, a v případě zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS reagoval na technologický vývoj po více než 17 letech od uzavření iniciační smlouvy, což je rovněž skutečnost, která dle jeho názoru nemohla být efektivně předvídána, zejména pak nemohlo být předvídáno, že předmětné SW řešení bude mít životnost přesahující těchto 17 let, přičemž obviněný i v tomto případě připomíná, že v době uzavření iniciační smlouvy nebyl veřejným zadavatelem. Pokud je tato argumentace obviněného pro Úřad nedostačující, navrhuje obviněný provedení důkazů, aby si Úřad v rámci součinnosti správních orgánu opatřil potřebná vyjádření anebo stanoviska Úřadu pro civilní letectví anebo Evropské organizace pro bezpečnost leteckého provozu (dále jen „EUROCONTROL“), že v době předmětných veřejných zakázek realizovaných v roce 2017 byla na straně obviněného dána objektivní potřeba realizace veřejných zakázek z důvodů legislativních změn v oblasti civilního letectví.

Ve vztahu k dotazům Úřadu ohledně kybernetické bezpečnosti předmětných informačních systémů obviněný uvádí, že přezkoumávaná jednací řízení bez uveřejnění nerealizoval z důvodu, že je provozovatelem kritické bezpečnostní infrastruktury, nýbrž ve svých předchozích vyjádřeních pouze konstatoval, že s ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti by měl být z bezpečnostních důvodů maximálně omezen počet subjektů, kteří mají technické informace o fungování systémů kritické informační infrastruktury, a to na nutné minimum. K dokumentaci týkající se kritické informační infrastruktury obviněný sděluje, že Úřadu již předložil vyjádření NBÚ, dle kterého na základě opatření obecné povahy NBÚ č. j. 7100/2015-NBÚ/41 ze dne 23. 9. 2015 je obviněný provozovatelem prvku kritické informační infrastruktury ve smyslu zákona o kybernetické bezpečnosti. V této souvislosti obviněný sděluje, že součástí výše uvedeného dopisu NBÚ je zmíněné opatření obecné povahy a příloha č. 2, ve které je konkretizováno označení prvku kritické informační infrastruktury. Obviněný sděluje, že jinou dokumentací od orgánu veřejné správy ke své kritické informační infrastruktuře nedisponuje.

Pokud jde o důležitost systému CMOS, obviněný uvádí, že systém CMOS je základním prostředkem pro pracovníky dohledu nad provozovanými systémy a pro podporu poskytování služeb řízení letového provozu. Nahradit systém CMOS jiným řešením je dle obviněného při jeho maximální snaze odstranit stav „vendor lock-in“, zachovat hospodárnost, a především zajistit nepřetržitou funkčnost, bezpečnost a ochranu systému, mimořádně časově i nákladově náročné, jelikož systém CMOS aktuálně slouží k monitorování desítek systémů (přibližně 500 různých zařízení) v rámci prostředí obviněného. Obviněný dodává, že systém CMOS je též již certifikován Úřadem pro civilní letectví, což u případného nového systému nelze zaručit.

Obviněný v této souvislosti považuje za zcela irelevantní odkaz Úřadu uvedený v odůvodnění výše citovaného usnesení na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, jakož i odkaz na metodiku Národního úřadu pro kybernetickou a informační bezpečnost (dále jen „NÚKIB“) vydanou až dne 4. 1. 2019, neboť žádný z těchto dokumentů neexistoval v době realizace předmětných jednacích řízení bez uveřejnění, a tedy obviněný se jimi ani při vynaložení veškeré péče nemohl řídit.

S ohledem na výše uvedené je obviněný přesvědčen, že jeho postup při zadávání předmětných veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění byl zcela v souladu se zákonem. Obviněný proto žádá, aby Úřad vedené řízení o přestupcích v celém rozsahu zastavil, neboť skutky, o nichž se řízení vede, se nestaly nebo se nejedná o přestupky.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-34777/2019/541/PDz ze dne 19. 12. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu –

písemného sdělení, za jakým účelem obviněný pořizoval předmětné informační systémy AisView, TIS a CMOS, včetně bližší charakteristiky těchto systémů, popisu jejich fungování a zdůvodnění, jaké konkrétní potřeby obviněného byly pořízením těchto informačních systémů zajišťovány, jakož i uvedení, jakým způsobem byly tyto potřeby obviněného zajišťovány v době před vznikem těchto informačních systémů,

objasnění tvrzení obviněného obsaženého v jeho vyjádření ze dne 4. 12. 2019, v rámci něhož odůvodňuje svůj úmysl krátkodobého provozování informačního systému AisView tím, že „v roce 2008 nebylo možno efektivně předvídat další vývoj ICT aplikací, zejména nebylo možno předvídat mohutný vývoj tzv. chytrých telefonů. Tento vývoj tak prodloužil životnost této aplikace naprosto nepředvídatelně, což je důvod, proč došlo k uzavření smlouvy přezkoumávané ze strany Úřadu.“,

písemného sdělení, po jakou dobu měl obviněný v úmyslu provozovat informační systémy TIS a CMOS v době jejich pořízení, resp. pokud obviněný plánoval tyto informační systémy provozovat pouze krátkodobě, nechť obviněný tuto skutečnost zdůvodní relevantní argumentací zohledňující charakter a důležitost každého z těchto informačních systémů,

prokázání tvrzení obviněného, že potřeba úprav informačních systémů AisView, TIS a CMOS realizovaných na základě veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS zadávaných v jednacích řízeních bez uveřejnění v roce 2017 vznikla v důsledku objektivních okolností nezávislých na vůli obviněného v podobě legislativních změn, nových požadavků třetích osob či technologického vývoje, tj. konkretizaci těchto okolností u každé z citovaných veřejných zakázek,

písemného sdělení, z jakých důvodů byly uzavřeny předchozí jednotlivé navazující smlouvy o dílo k informačním systémům AisView, TIS a CMOS, jimiž byl udržován stav exkluzivity vybraných dodavatelů; jestliže potřeba uzavření některé z nich vznikla v důsledku objektivních okolností nezávislých na vůli obviněného, nechť obviněný tyto okolnosti specifikuje u každé takové navazující smlouvy o dílo.

Usnesením č. j. ÚOHS-00026/2020/541/PDz ze dne 2. 1. 2020 Úřad prodloužil obviněnému lhůtu k provedení výše uvedených úkonů, a to v návaznosti na žádost obviněného ze dne 30. 12. 2019.

Dne 13. 1. 2020 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne, týkající se úkonů, k jejichž provedení byl obviněný povinován na základě výše citovaného usnesení Úřadu. Obviněný předně uvedl, že trvá na svých závěrech obsažených v jeho vyjádření ze dne 4. 12. 2019 a rovněž konstatoval, že dosavadní postup Úřadu vzbuzuje dojem, že Úřad činí svá právní hodnocení pouze na základě zaslaných vyjádření obviněného a pouze takto ověřuje a zjišťuje skutkový stav, což by bylo z pohledu obviněného zcela nedostatečné zjištění skutkového stavu ve správním řízení, ve kterém navíc platí zásada vyšetřovací.

K bodu 1. výroku výše citovaného usnesení Úřad obviněný uvedl, že systém AisView je svojí charakteristikou informačním systémem, který má zásadní dopad na bezpečnost a životy osob, jelikož tento systém zajišťuje bezpečný pohyb subjektů ve vzdušném prostoru. Z tohoto důvodu musí být zaručen neustálý plynulý a bezproblémový chod tohoto systému, jelikož v případě jakéhokoli jeho výpadku by byla ohrožena bezpečnost a životy lidí. Systém AisView byl dle obviněného v roce 2008 pořízen jako softwarový systém, který uspokojí potřebu pro zvýšení provozní bezpečnosti formou zobrazení vybraných leteckých a meteorologických informací doporučených pro předletovou přípravu v rozsahu určeném GA v rámci FIR PRAHA, tedy relevantní informace pro lety v nízkých hladinách. Hlavním účelem systému AisView bylo podle obviněného zlepšení provozní bezpečnosti civilního letectví prostřednictvím poskytování leteckých a meteorologických informací vhodnou formou s ohledem na uživatele zahrnující piloty, uživatele dronů, orgány státní správy (Úřad pro civilní letectví, Ministerstvo dopravy, Ministerstvo obrany, Leteckou amatérskou asociaci), provozovatele letecké záchranné služby, aerokluby, letecké školy a ostatní leteckou veřejnost. Obviněný dodává, že kromě grafického zobrazování leteckých informací poskytuje systém AisView platformu pro předávání podkladů Letecké informační službě. Tyto podklady zahrnují změny leteckých informací, a jejich předávání skrze systém AisView je jedním z kanálů, které jsou zakotveny v leteckém předpisu L15 dodatku O, což je závazný regulatorní předpis vycházející z Chicagské úmluvy o mezinárodním civilním letectví. Vybrané podklady týkající se vyhrazení vzdušného prostoru procházejí procesem posouzení ze strany pracoviště pro uspořádání vzdušného prostoru (AMC). Systém AisView také, díky grafické prezentaci, slouží jako podpůrný nástroj pro složky letových provozních služeb, zejména pak pro Letové informační středisko FIC, jehož úkolem je poskytování letové informační a pohotovostní služby neřízeným letům VFR ve FIR Praha.

Obviněný dále sděluje, že systém AisView byl vyvinut ve formě webového rozhraní, což je běžný standard pro prezentaci informací. Jeho hlavním prvkem je interaktivní mapa obsahující aktuální a garantované letecké informace. Nad touto mapou jsou poskytovány další funkcionality uzpůsobené pro jednotlivé skupiny uživatelů, což zahrnuje například vyhledávání, filtrování vrstev jednotlivých prvků, pohyb na časové ose atd. Systém AisView dle obviněného podléhá závazným regulatorním předpisům ze strany Evropské unie, zahrnující mimo jiné Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 552/2004 ze dne 10. 3. 2004 o interoperabilitě evropské sítě řízení letového provozu, Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 2018/1139 ze dne 4. 7. 2018 o společných pravidlech v oblasti civilního letectví a o zřízení Agentury Evropské unie pro bezpečnost letectví a Nařízení Komise (EU) č. 73/2010 ze dne 26. 1. 2010, kterým se stanoví požadavky na jakost leteckých dat a leteckých informací pro jednotné evropské nebe. Dále pak podléhá národním předpisům, jakými jsou zákon č. 49/1997 Sb., o civilním letectví, vyhláška Ministerstva dopravy a spojů č. 108/1997 Sb. a letecké předpisy řady L (konkrétně L2, L3, L5, L10, L15, L10066, L17, L4444). Z hlediska citovaného zákona o civilním letectví se dle obviněného jedná o letecké pozemní zařízení. Obviněný dodává, že před zavedením systému AisView nebyla potřeba pro interaktivní zobrazení leteckých dat nijak zajišťována, systém AisView tedy nenahrazoval žádný předchozí informační systém obviněného. Piloti a ostatní letecká veřejnost čerpali informace pouze z tištěných produktů letecké informační služby.

Co se týče systému TIS, obviněný uvádí, že jeho úkolem je evidovat a přehledně zpřístupňovat informace související se stavem technických systémů, a to jak z hlediska provozního, tak v souvislosti se šetřením incidentů i z hlediska změn v životním cyklu dalších systémů, které slouží řídícím letového provozu k řízení provozu ve vzdušném prostoru ČR. Informace systém získává jak ze vstupů od pracovníků technického dohledu, tak přímo od jednotlivých systémů. Systém TIS slouží jako podpora a evidence pro administrativní i odborné činnosti související s řízením letového provozu a tvoří i podpůrnou aplikaci pro zpracovávání, distribuci, šetření a evidenci hlášení o událostech v letovém provozu. Obviněný k systému TIS dále sděluje, že účelem systému TIS v době jeho pořízení, tj. v roce 2003, bylo nahradit zejména papírový deník pracoviště obviněného, ve kterém byly zaznamenány veškeré proběhlé události i výsledky povinných činností (úkonů). Současně měl systém TIS nahrazovat množství papírové dokumentace k jednotlivým systémům a zjednodušovat a elektronizovat procesy povolující činnosti na těchto systémech (workflow). Vznik systému TIS reflektoval rozvoj potřeb obviněného, zejména aktuální pracovní postupy technického personálu (technického dohledu i administrátorů jednotlivých systémů). Systém TIS se dle obviněného skládá ze SW a HW části. Jako SW platforma je používán databázový stroj Microsoft SQL Server. Nad touto platformou je vybudována softwarová aplikace (samotný systém TIS), která řeší zpracování dat a uživatelské rozhraní. HW infrastrukturu tvoří servery rozmístěné obdobně jako u systému CMOS v hlavních lokalitách, kde slouží technický personál dohlížející na správnou funkčnost technického vybavení pro poskytování letových provozních služeb. Tyto lokality jsou datově propojeny a umožňují vzájemnou výměnu informací. Aplikace TIS je nainstalována na všech relevantních pracovištích obviněného.

Ohledně systému CMOS obviněný uvedl, že zmíněný systém v čase svého vzniku, tj. v roce 2000, nenahrazoval žádný tehdy existující informační systém. Jeho nutná potřeba souvisela s rostoucím počtem různých technických systémů, které byly používány jako podpora pro práci řídících letového provozu. Obviněný konstatuje, že cílem bylo vybudování systému, který sbírá informace o technickém stavu těchto jednotlivých systémů a prezentuje je jednotnou formou pro technický dohled. Přidanou hodnotou byla možnost generovat výstrahy (alarmy) pro obsluhu, informující o poruchách a mimořádných stavech, aby se v poměrně komplikovaném prostředí minimalizovaly časové prodlevy mezi vznikem poruchy a její detekcí. Systém byl dle obviněného vybudován tak, že současně umožňuje archivovat požadované informace společně s časovou informací, a tím pomáhat při identifikaci příčin mimořádných událostí. Obviněný dodává, že systém CMOS tuto funkci vykonává dodnes, a veškerý jeho rozvoj souvisí pouze s rozvojem okolních systémů, jejichž stav musí systém CMOS reflektovat, aby vyhověl původnímu účelu, přičemž z povahy věci je zřejmé, že vývoj těchto systémů není možné efektivně predikovat, stejně jako nebylo možné jej předvídat v době vzniku systému CMOS. Uvedený systém se dle tvrzení obviněného skládá ze SW a HW části. Jako SW platforma je používán SCADA (Supervisory Control And Data Acquisition) platforma Citect. Nad touto platformou je vybudováno jednak uživatelské rozhraní, jednak zpracování a vyhodnocování informací. Po HW stránce systém CMOS sestává z komunikačních a výkonných (aplikačních) serverů, které jsou umístěné v hlavních lokalitách, kde obviněný zabezpečuje dohled nad systémy pro řízení letového provozu (pracoviště IATCC v Jenči, letiště v Karlových Varech, v Ostravě – Mošnově a v Brně). Tyto lokality jsou datově propojené a umožňují vzájemnou výměnu informací. Další části systému jsou pracovní stanice, které poskytují výstupy ze zpracování technikům. Tyto výstupy jsou přizpůsobeny jejich jednotlivým odbornostem, resp. odpovědnostem. Pokud jde o důležitost a charakteristiku systému CMOS, obviněný opakovaně sděluje, že systém CMOS je základním prostředkem pro pracovníky dohledu nad provozovanými systémy a pro podporu poskytování služeb řízení letového provozu. Nahrazení systému CMOS jiným SW řešením při maximální snaze obviněného odstranit stav „vendor lock-in“, zachovat hospodárnost, a především zajistit nepřetržitou funkčnost, bezpečnost a ochranu systému, by bylo mimořádně časově i nákladově náročné, jelikož systém CMOS aktuálně slouží k monitorování desítek systémů (přibližně 500 různých zařízení) v rámci prostředí obviněného. Systém CMOS je též již certifikován Úřadem pro civilní letectví, což u případného nového systému nelze zaručit.

K bodu 2. výroku výše citovaného usnesení Úřadu obviněný uvedl, že systém AisView byl v roce 2008 vytvořen jako webová aplikace, kdy současně obviněný nepředpovídal jeho dlouhodobého provozování. Takovýto úmysl provozování webové aplikace, jak byl systém v roce 2008 vytvořen, dle obviněného jednak neplyne z žádného ustanovení uzavřené iniciační smlouvy ani z technického vymezení jeho předmětu, a rovněž jej není možné dovodit ani z kontextu uzavírání této smlouvy. Obviněný uvedl, že systém AisView byl vyvinut ve formě webového rozhraní, nicméně postupem času byl s rozvojem chytrých telefonů propojen s mobilní aplikací, aby byl dostupný všem pilotům civilních letounů, a z tohoto důvodu se zcela neočekávaně prodloužila životnost tohoto systému, kdy je tento systém využíván širokou veřejností, kterou obviněný nemohl v roce 2008 předvídat, neboť v té době chytré telefony v dnešní podobě neexistovaly. Mobilní aplikace, která je dostupná v chytrých telefonech, tak dle obviněného přenáší podstatné funkce základní mapy z webového portálu do nativního prostředí mobilního zařízení se zaměřením na potřeby pilota. K tomu obviněný dodává, že v roce 2008 nebylo možné predikovat, že uživatelská použitelnost webového rozhraní bude v důsledku rozvoje tzv. chytrých telefonů radikálně rozšířena i na operativní užití u osobních, příručních přístrojů, nošených jednotlivými uživateli (např. piloty soukromých osobních letadel a helikoptér) jednoduše „v kapse“, s on-line připojením, a tedy, že se tímto způsobem nepředvídatelně prodlouží použitelnost tohoto systému. V roce 2008 totiž dle obviněného nešlo vyloučit ani zcela odlišný vývoj, např. posílení funkce SMS komunikace či jiné komunikace zasílající jednotlivé zprávy, která by byla nesrovnatelná s nyní rozšířenou on-line komunikací přes webové rozhraní, a použitelnost systému AisView by pravděpodobně ukončila či minimálně výrazně omezila a zkrátila. Obviněný má za to, že nepredikovatelnost vývoje mobilní komunikace v roce 2008 je obecně známá a všeobecně platná skutečnost, která není unikátní pouze pro obviněného. Obviněný je tak přesvědčen, že z uvedeného důvodu musí být tato skutečnost Úřadu známa. Pokud Úřad svým dotazem směřuje k informaci, jakým způsobem byla tato nepredikovatelnost formálně zachycena ve sjednávané smluvní dokumentaci obviněného k systému AisView, pak obviněný upozorňuje na logickou skutečnost, že podobně „vizionářská“ ustanovení nebývají standardní součástí smluvních ujednání, proto jimi nejsou ani v tomto případě. Dle obviněného tak zcela přirozeně neexistuje žádné výslovné prohlášení či ustanovení jakožto konkrétní důkaz, že obviněný v roce 2008 pořizoval systém AisView bez toho, že by zamýšlel jeho dlouhodobé provozování a vývoj, který by (již tehdy) svazoval s předpokládaným budoucím vývojem elektronické komunikace.

Co se týká bodu 3. výroku výše citovaného usnesení Úřadu, obviněný opakovaně uvádí svoji předchozí argumentaci, že v době zadání veřejných zakázek Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS nebyl v pozici veřejného zadavatele, a tedy nejenže neměl povinnost, ale neměl ani důvod přizpůsobovat své obchodní smlouvy budoucí aplikaci práva veřejných zakázek. Obviněný trvá na tom, že z důvodu zcela objektivní změny okolností (změny právního postavení obviněného v důsledku změny legislativy) byl následně obviněný povinen při realizaci navazujících veřejných zakázek postupovat v souladu se zákonem, přičemž z důvodu objektivně existující exkluzivity výhradních práv vybraných dodavatelů byla jedinou možností realizace jednacího řízení bez uveřejnění. Obviněný je proto přesvědčen, že ve světle jím výše citovaného rozhodnutí Krajského soudu v Brně týkající se problematiky oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění se obviněný při zadání veřejných zakázek v roce 2017 k systémům TIS a CMOS nacházel ve čtvrtém typu využití jednacího řízení bez uveřejnění.

Ohledně bodu 4. výroku výše citovaného usnesení Úřadu obviněný uvedl, že trvá na tom, že v rámci předmětných jednacích řízení bez uveřejnění v roce 2017, vždy předmět plnění představoval jednorázové plnění, jehož potřeba byla do značné míry vyvolána změnou legislativy anebo nových technických požadavků na zajištění bezpečnosti v oblasti letectví, což vyplývá z jednotlivých investičních záměrů, které má Úřad k dispozici. Pokud je argumentace obviněného pro Úřad nedostačující, navrhl obviněný provedení důkazů, aby si Úřad v rámci součinnosti správních orgánu opatřil potřebná vyjádření anebo stanoviska Úřadu pro civilní letectví anebo EUROCONTROL. Postup Úřadu, který v rámci výše citovaného usnesení tento návrh na provedení důkazů odmítl s tím, že Úřad má povinnost opatřit si tyto důkazy pouze v situaci, kdy obviněný tyto důkazy objektivně nemůže předložit, považuje obviněný za rozporný s § 8 odst. 2 správního řádu, dle něhož správní orgány vzájemně spolupracují v zájmu dobré správy. Obviněný v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 30/2008 ze dne 11. 9. 2008, v němž Nejvyšší správní soud dovodil, že výše citované ustanovení správního řádu není aplikovatelné pouze v horizontální rovině mezi vykonavateli veřejné správy navzájem, ale rovněž ve vertikálním vztahu mezi veřejnou správou a jejími uživateli, přičemž pokud principy dobré správy hovoří o nejvhodnějších prostředcích k vyřízení věci, mají se tím na mysli prostředky nejvhodnější pro uživatele veřejné správy, nikoliv pro správní orgán. K tomu obviněný dodává, že Úřad na rozdíl od obviněného disponuje širšími možnosti při zaslání žádostí o vyjádření anebo vypracování stanovisek jinými správními orgány anebo jinými veřejnými subjekty, a proto obviněný trvá na svém návrhu na opatření důkazů ze strany Úřadu.

Nadto obviněný k investičnímu záměru veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 doplnil, že úprava daného systému označená jako „Úpravy a doplnění základní mapy a náhledů mapy, vč. doplnění zobrazení pro piloty UAV“ zahrnovala zavedení nových mapových vrstev (MRVA a AMA mapy) požadovaných leteckými školami, doplnění správy supplementů pro potřeby pilotů, doplnění meteo kamer požadovaných piloty a Českým hydrometeorologickým ústavem, novou mapu pro piloty dronů na základě požadavků Úřadu pro civilní letectví apod. Účelem je dle obviněného zvýšení provozní bezpečnosti. Obviněný dále uvedl, že v případě části plnění „Technologie back-endu (administrace, správa konfigurace, datové rozhraní a webové služby)“ vyplýval technologický vývoj a požadavky z legislativy, a to následovně: „administrace (kybernetická bezpečnost), správa konfigurace (kybernetická bezpečnost), datové rozhraní (Nařízení Komise (EU) č. 73/2010), webové služby (Nařízení Komise (EU) č. 73/2010).“. Ohledně části plnění „Úprava obrazovky AMC a vylepšení funkcionality (konflikty ATS RTE / sektory / ATZ , činnosti)“ obviněný konstatoval, že se jednalo o realizaci uživatelského požadavku pro vylepšení správy žádostí o vyhrazení vzdušného prostoru, kdy tato správa je prováděna Pracovištěm pro uspořádání vzdušného prostoru (AMC), které je tvořeno civilní a vojenskou částí, tedy rovněž zaměstnanci armády České republiky, přičemž jeho činnost je řízena zákonem č. 49/1997 Sb. a vyhláškou Ministerstva dopravy a spojů č. 108/1997 Sb. Co se týče části plnění „Mobilní aplikace AisView, vč. vrstvy pro piloty UAV“, obviněný uvedl, že se jednalo o rozšíření systému do podoby mobilní aplikace, které přináší rozšíření počtu uživatelů systému, za účelem zlepšení provozní bezpečnosti. Tato úprava vznikla na základě dohody s Úřadem pro civilní letectví, aby rozšířila letecké informace mezi uživatele dronů. K části plnění „Doplnění funkcionality pro příjem a zpracování podkladů, vč. zpracování NOTAMů dle specifikace EUROCONTROL-GUID-0155“ obviněný dodal, že se jednalo o uživatelské požadavky třetích stran včetně legislativních změn, což zahrnuje implementaci na základě specifikace organizace EUROCONTROL, která vychází z Nařízení Komise (EU) č. 73/2010 ze dne 26. 1. 2010, kterým se stanoví požadavky na jakost leteckých dat a leteckých informací pro jednotné evropské nebe.

K investičnímu záměru veřejné zakázky Release TIS 2017 obviněný dále sdělil, že potřeba realizace daného jednacího řízení bez uveřejnění vyvstala z důvodů zahrnujících i legislativní změny, a to jednak vyhlášku č. 316/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti, v návaznosti na kterou byl realizován modul pro evidenci bezpečnostních incidentů, a dále změny plynoucí ze změny směrnice Úřadu pro civilní letectví č. CAA/S-SLS-016-2/2012, v důsledku nichž byl doplněn modul pro podporu administrace uvádění ATM systému do provozu.

Nad rámec investičního záměru k veřejné zakázce Úprava HMI systému CMOS obviněný dále doplnil, že potřeba realizace jednacího řízení bez uveřejnění vyvstala z důvodů realizace bezpečnostních opatření. Konkrétně byla dle obviněného změna vyvolána obecným bezpečnostním požadavkem (cyber security) provozovat systém CMOS na aktuální, výrobcem (třetí stranou) podporované, SW platformě a na aktuálním HW, pro který existuje servis, resp. na trhu náhrada (monitory v rozlišení 16:10 pro provoz 24/7). Obviněný připomenul, že systém CMOS aktuálně slouží k monitorování desítek systémů (přibližně 500 různých zařízení) v rámci prostředí obviněného a je též již certifikován Úřadem pro civilní letectví, což u případného nového systému nelze zaručit.

K bodu 5. výroku výše citovaného usnesení Úřadu obviněný opakovaně uvedl, že pokud dotazy Úřadu směřují k okolnostem uzavírání jiných navazujících smluv k původním iniciačním smlouvám, jsou tyto dotazy irelevantní, neboť směřují mimo předmět přezkumu. Obviněný trvá na tom, že v souladu s rozhodovací praxí správních soudů je jeho zaviněný postup při vytvoření stavu exkluzivity třeba ze strany Úřadu v rámci předmětného správního řízení prokázat, což Úřad dosud neučinil.

Závěrem obviněný uvedl, že s ohledem na výše uvedené skutečnosti je přesvědčen, že jeho postup při zadávání předmětných veřejných zakázek v jednacích řízeních bez uveřejnění byl zcela v souladu se zákonem, pročež obviněný žádá, aby Úřad vedené řízení o přestupcích v celém rozsahu zastavil, neboť skutky, o nichž se řízení vede, se nestaly nebo se nejedná o přestupky.

Usnesením č. j. ÚOHS-01605/2020/541/PDz ze dne 16. 1. 2020 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě Úřad od obviněného žádné další vyjádření neobdržel.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace související s veřejnými zakázkami AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS, vyjádření předložených obviněným, na základě vlastního zjištění a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa ze dne 2. 9. 2019 opětovně konstatuje, že obviněný se dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že pro zadání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. c) zákona, když použil pro zadání těchto veřejných zakázek jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný zadal předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětů plnění předmětných veřejných zakázek (v případě veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 uzavřením „Smlouvy o dílo č. 133/126/08“ ze dne 19. 9. 2008 a všech navazujících smluv k danému informačnímu systému, v případě veřejné zakázky Release TIS 2017 uzavřením „Smlouvy o dílo č. 3014/2137/05“ ze dne 5. 12. 2005 a všech navazujících smluv k danému informačnímu systému a v případě veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS uzavřením „Smlouvy o dílo č. 3014/2136/05“ ze dne 24. 11. 2005 a všech navazujících smluv k danému informačnímu systému), přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal veřejnou zakázku AisView 3 – Release 2017 na základě uzavření „Smlouvy o dílo č. 321/2017/IS/123“ ze dne 9. 11. 2017 s vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies, veřejnou zakázku Release TIS 2017 na základě uzavření „Smlouvy o dílo č. 084/2017/IS/113“ ze dne 19. 4. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS a veřejnou zakázku Úprava HMI systému CMOS na základě uzavření „Smlouvy o dílo č. 174/2016/IS/113“ ze dne 18. 1. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS.

Úřad pro úplnost uvádí, že výrokem IV. prvostupňového rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo ze dne 19. 6. 2019 bylo konstatováno spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným tím, že pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. b) zákona, když použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze jediný dodavatel – Nowatron Elektronik, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadal a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Kupní smlouvy č. 499/2016/IS/113“ ze dne 16. 3. 2017 s vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik. Jelikož byl citovaný výrok IV. prvostupňového rozhodnutí Úřadu potvrzen rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa ze dne 2. 9. 2019, a nabyl právní moci téhož dne, Úřad se v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí zabývá již pouze částí věci týkající se postupu obviněného při zadání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, a nikoliv postupem obviněného při zadávání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 3 zákona upravuje tento zákon tyto druhy zadávacích řízení: a) zjednodušené podlimitní řízení, b) otevřené řízení, c) užší řízení, d) jednací řízení s uveřejněním, e) jednací řízení bez uveřejnění, f) řízení se soutěžním dialogem, g) řízení o inovačním partnerství, h) koncesní řízení, nebo i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

Podle § 63 odst. 3 zákona platí, že zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť a) předmětem plnění veřejné zakázky je jedinečné umělecké dílo nebo výkon, b) z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo c) je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví.

Podle § 63 odst. 4 zákona platí, že podmínky podle odstavce 3 písm. b) a c) citovaného ustanovení zákona jsou splněny v takovém případě, že nelze využít jiného postupu a že zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.

Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“) se za dílo považuje též počítačový program, fotografie a výtvor vyjádřený postupem podobným fotografii, které jsou původní v tom smyslu, že jsou autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují.

Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

Podle § 3 zákona o kybernetické bezpečnosti jsou orgány a osobami, kterým se ukládají povinnosti v oblasti kybernetické bezpečnosti: a) poskytovatel služby elektronických komunikací a subjekt zajišťující síť elektronických komunikací, pokud není orgánem nebo osobou podle písmene b) citovaného ustanovení zákona o kybernetické bezpečnosti, b) orgán nebo osoba zajišťující významnou síť, pokud nejsou správcem nebo provozovatelem komunikačního systému podle písmene d) citovaného ustanovení zákona o kybernetické bezpečnosti, c) správce a provozovatel informačního systému kritické informační infrastruktury, d) správce a provozovatel komunikačního systému kritické informační infrastruktury, e) správce a provozovatel významného informačního systému, f) správce a provozovatel informačního systému základní služby, pokud nejsou správcem nebo provozovatelem podle písmene c) nebo d) citovaného ustanovení zákona o kybernetické bezpečnosti, g) provozovatel základní služby, pokud není správcem nebo provozovatelem podle písmene f) citovaného ustanovení zákona o kybernetické bezpečnosti, a h) poskytovatel digitální služby.

Podle § 4 odst. 1 zákona o kybernetické bezpečnosti se bezpečnostním opatřením rozumí souhrn úkonů, jejichž cílem je zajištění bezpečnosti informací v informačních systémech a dostupnosti a spolehlivosti služeb a sítí elektronických komunikací v kybernetickém prostoru.

Podle § 4 odst. 2 zákona o kybernetické bezpečnosti jsou orgány a osoby uvedené v § 3 písm. c) až f) zákona o kybernetické bezpečnosti povinny zavést a provádět bezpečnostní opatření v rozsahu nezbytném pro zajištění kybernetické bezpečnosti informačního systému kritické informační infrastruktury, komunikačního systému kritické informační infrastruktury, informačního systému základní služby a významného informačního systému a vést o nich bezpečnostní dokumentaci.

Podle § 4 odst. 4 zákona o kybernetické bezpečnosti jsou orgány a osoby uvedené v § 3 písm. c) až f) zákona o kybernetické bezpečnosti povinny zohlednit požadavky vyplývající z bezpečnostních opatření při výběru dodavatele pro jejich informační nebo komunikační systém a tyto požadavky zahrnout do smlouvy, kterou s dodavatelem uzavřou. Zohlednění požadavků vyplývajících z bezpečnostních opatření podle věty první v míře nezbytné pro splnění povinností podle tohoto zákona nelze považovat za nezákonné omezení hospodářské soutěže nebo neodůvodněnou překážku hospodářské soutěži.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je takový druh zadávacího řízení, který svou povahou představuje výjimečný postup zadavatele, jejž je zadavatel oprávněn užít pouze za předpokladu, že naplní zákonem taxativně vymezené podmínky. Výjimečnost jednacího řízení bez uveřejnění tkví především ve skutečnosti, že tento druh zadávacího řízení nevyžaduje, resp. neplatí pro něj zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potenciálních dodavatelů. Zadavatel v případě užití tohoto druhu zadávacího řízení naopak oslovuje pouze předem určené subjekty. Z povahy věci tak de facto dochází k limitaci široké hospodářské soutěže, avšak jedná se o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Vzhledem k tomu, že důvody pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v zákoně uvedeny taxativně, je nutno konstatovat, že výčet důvodů pro užití tohoto druhu zadávacího řízení je úplný a z jiných, než v daném ustanovení stanovených, důvodů nemůže zadavatel tento druh zadávacího řízení legitimně a legálně využít.

Jednací řízení bez uveřejnění je tedy druhem zadávacího řízení vykazujícím nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, neboť v jednacím řízení bez uveřejnění jsou sice veřejné zakázky zadávány v zákonném režimu, avšak vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným. Tato skutečnost je především patrná z toho, že zadavatele nestíhají povinnosti spočívající v provádění výběru mezi neomezeným počtem potenciálních dodavatelů, nýbrž zadavatel de facto zahajuje soukromoprávní kontraktační proces s jedním dodavatelem (pouze výjimečně pak s více dodavateli). Jak vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu, jakož i judikatury správních soudů a Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), právní úpravu jednacího řízení bez uveřejnění nelze z důvodu jeho výjimečnosti vykládat jinak než restriktivně. Platí rovněž, že je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho použití.

V případě, že zadavatel využije jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 63 odst. 3 zákona, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k naplnění v tomto ustanovení uvedených podmínek. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem podle § 63 odst. 3 zákona, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, které vedly k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi SDEU, např. rozhodnutí C – 385/02 – Komise vs. Itálie – ze dne 14. 9. 2004, ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy zadavatel. Stejné závěry opakovaně uvádí i rozhodovací praxe tuzemských soudů, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013, v němž bylo dovozeno, že jednací řízení bez uveřejnění lze použít pouze výjimečně, pokud „uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku,“ přičemž „důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel.“ Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 8 As 149/2014-68 ze dne 31. 8. 2015.

Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Dále platí, že i když jsou naplněny taxativně stanovené podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je zadavatel oprávněn, nikoli však povinen, této procesní možnosti využít. Záleží tedy pouze na jeho uvážení, zda určitou veřejnou zakázku zadá formou jednacího řízení bez uveřejnění či v některém z jiných druhů zadávacích řízení.

Úřad pro úplnost dodává, že citované rozsudky byly Nejvyšším správním soudem, případně Krajským soudem v Brně, vydány za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.

K jednacímu řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona Úřad uvádí, že tento druh zadávacího řízení lze v případě, kdy je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví, využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, když tato neexistence stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv).

Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem (úmyslně) zaviněný. Právě v citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud uvedl, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný,“ a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-131 ze dne 15. 10. 2015, podle kterého „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“

Pro „dokreslení“ shora uvedeného, resp. restriktivního charakteru využitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění, je v dalším možno odkázat i na odstavec 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18. 4. 2016, ve kterém se uvádí, že „[s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“

K uvedenému Úřad dodává, že i z výše citované směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 tedy vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být pouze výjimečným způsobem zadávání veřejných zakázek, a to tehdy, kdy zadavatel skutečně není z objektivních důvodu schopen zajistit požadované plnění jinak, než prostřednictvím vybraného dodavatele, přičemž v žádném případě by nemělo docházet k nadužívání tohoto zadávacího řízení.

S ohledem na výše uvedené je tedy zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona lze v případě důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky, tedy pokud se zadavatel svým vlastním jednáním nedostal do takové situace, kdy musel veřejnou zakázku zadat konkrétnímu dodavateli, protože si svým předchozím jednáním vytvořil podmínky, které umožňovaly zadání zakázky pouze konkrétnímu dodavateli.

Úřad na tomto místě předesílá, že z důvodu přehlednosti a náležitého vypořádání všech skutečností, k jejichž posouzení byl povinován rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa ze dne 2. 9. 2019, přistoupil Úřad oproti předchozímu prvostupňovému rozhodnutí k oddělenému odůvodnění jednotlivých výroků I. až III. tohoto rozhodnutí.

Z obdržené dokumentace i z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že k softwarovému produktu AisView byly během let 2008 až 2017 uzavřeny mezi obviněným a vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies následující smlouvy o dílo: a) Smlouva o dílo č. 133/126/08 ze dne 19. 9. 2008 (dále jen „původní smlouva o dílo AisView 3“), b) Smlouva o dílo č. 003/123/10 ze dne 12. 2. 2010, c) Smlouva o dílo č. 120/123/11 ze dne 2. 11. 2011, d) Smlouva o dílo č. 138/123/12 ze dne 28. 12. 2012, e) Smlouva o dílo č. 161/2014/123 ze dne 4. 8. 2014, f) Smlouva o dílo č. 200/2015/IS/123 ze dne 14. 8. 2015, g) Smlouva o dílo č. 268/2016/IS/123 ze dne 25. 10. 2016, h) Smlouva o dílo č. 321/2017/IS/123 ze dne 9. 11. 2017 (dále jen „smlouva o dílo AisView 3 – Release 2017“).

Podle čl. 1.1 původní smlouvy o dílo AisView 3 je předmětem této smlouvy provedení SW řešení pro vizualizaci zpráv NOTAM a AUP/UUP. V čl. 9.3. původní smlouvy o dílo AisView 3 je pak uvedeno, že „[z]hotovitel dále prohlašuje a odpovídá objednateli za to, že je subjektem oprávněným k poskytnutí licence k dílu provedenému podle této smlouvy. Zhotovitel poskytuje tímto objednateli nevýhradní licenci, tj. oprávnění k výkonu práva užívat provedené dílo v rozsahu dle licenčních podmínek, které jsou součástí této smlouvy jako příloha č. 3.“