ÚOHS S0272/2017 – Technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační

Zadávací řízení na veřejnou zakázku „Technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na

Dne 10. 9. 2012 obviněný – Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, IČO 69797111, Rašínovo nábřeží 390/42, 128 00 Praha 2 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel s vybraným uchazečem – společností IBM Česká republika, spol. s.r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4 – Chodov (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „vybraný dodavatel“) – na veřejnou zakázku „Dodatek č. 19“ (dále jen „dodatek

Oznámení o zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění bylo uveřejněno ve

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), získal na základě vlastní činnosti pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného, který se mohl dopustit porušení zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný již uzavřel dodatek k původní smlouvě s vybraným uchazečem.

Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn.

Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel (obviněný).

Zahájení správního řízení oznámil Úřad obviněnému přípisem ze dne 11. 7. 2017 pod č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-20358/2017/531/ESt, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět správního řízení. Současně Úřad usnesením z téhož dne č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-20361/2017/531/ESt stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko.

Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona dne 11. 7. 2017, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno obviněnému.

Obviněný ve stanovené lhůtě zaslal Úřadu své vyjádření ze dne 20. 7. 2017 spolu s dokumentací, jež Úřad obdržel dne 21. 7. 2017.

Úřad usnesením ze dne 31. 7. 2017 č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-21963/2017/531/ESt určil obviněnému lhůtu k zaslání „Dodatku č. 15 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě ze dne

Obviněný zaslal Úřadu ve stanovené lhůtě podání ze dne 1. 8. 2017 obsahující dodatek č. 15 a dodatek č. 17 včetně příloh, jež Úřad obdržel dne 2. 8. 2017.

Úřad usnesením ze dne 10. 8. 2017 č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-23072/2017/531/ESt určil obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Obviněný zaslal Úřadu v průběhu lhůty stanovené předmětným usnesením podání ze dne

Úřad usnesením ze dne 16. 8. 2017 č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-23752/2017/531/ESt určil obviněnému s ohledem na jeho žádost novou lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Obviněný zaslal Úřadu ve lhůtě stanovené předmětným usnesením své vyjádření ze dne

Obviněný ve svém vyjádření předně nesouhlasí s tím, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, a je přesvědčen, že jednací řízení bez uveřejnění představovalo jediný možný způsob zadání předmětné veřejné zakázky. Dle obviněného bylo základním cílem veřejné zakázky napojení ISMS-CRAB (Informační systém majetku státu – dále jen „ISMS“, Centrální registr administrativních budov – dále jen „CRAB“) na Informační systém základních registrů (dále jen „ISZR“) tak, aby po ukončení provozu stávajících registrů mohl

Obviněný dále ve svém vyjádření poznamenává, že z ustáleného výkladu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona vyplývá, že o technických důvodech je možné uvažovat i tehdy, pokud by poskytnutí poptávaného plnění jiným dodavatelem bylo sice možné, nicméně by tento způsob vedl k nepoměrně vyšším finančním nákladům, což by bylo v rozporu se zásadou hospodárnosti vynakládání veřejných financí. Obviněný předesílá, že je organizační složkou státu, což způsobuje, že je v rámci své činnosti vázán zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku

Obviněný dále sděluje, že předmětem posuzované veřejné zakázky byly takové změny, jež zasáhly do integrity autorského díla a jeho celkové koncepce, jednalo se tedy o takové změny a zásahy, které byl oprávněn učinit pouze samotný autor tohoto díla (vybraný uchazeč), potažmo jiná osoba, ovšem výhradně se souhlasem autora. Obviněný v této souvislosti upozorňuje, že pokud by měl zabezpečit, aby na něj přešla autorská (licenční) práva, a to

Obviněný dále uvádí, že si před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku nechal vyhotovit „Posudek rozšíření ISMS dle návrhu dodatku č. 19 z července 2012“ (dále jen „posudek“). Z tohoto posudku dle obviněného vyplývá, že šetřená veřejná zakázka mohla být realizována pouze dodavatelem veřejné zakázky na dodávku ISMS, tzn. výhradně vybraným uchazečem, a to jednak z důvodů technických, a současně z důvodu ochrany výhradních práv.

Obviněný zdůrazňuje, že v šetřeném případě nenastal jeho přičiněním (ani jeho nešikovností) stav „zavinění exkluzivity“, tj. stav, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání veřejné zakázky na ISMS předpokládat nutnost zadání navazujících veřejných zakázek. Dle obviněného rozsah předmětu plnění veřejné zakázky na dodávku ISMS pokrýval v době jejího zadání všechny známé požadavky, jež obviněný měl, resp. předpokládal. Obviněný zastává názor, že v roce 2004 nemohl předvídat, že mu takřka o 8 let později vznikne nová povinnost vyplývající z ustanovení § 5 odst. 3 zákona č. 111/2009 Sb., o základních registrech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o základních registrech“), na kterou bude muset reagovat a splnit ji.

Obviněný na závěr uvádí, že Úřad již v minulosti, a sice v roce 2015 a v roce 2016, předmětnou veřejnou zakázku opakovaně prověřoval, přičemž neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Od té doby přitom nenastaly žádné nové skutečnosti. Pokud Úřad v oznámení o zahájení řízení o přestupku odkazuje mj. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, pak obviněný zdůrazňuje, že se jedná o rozsudek, jenž měl Úřad nepochybně k dispozici již v době, kdy důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední neshledal.

Obviněný s odkazem na všechny popsané skutečnosti ve svém vyjádřením navrhuje, aby Úřad vedené řízení o přestupku zastavil.

Obviněný primárně předesílá, že si je vědom toho, že je povinen unést důkazní břemeno ohledně použití jednacího řízení bez uveřejnění. Obviněný již před zahájením šetřeného zadávacího řízení náležitě posoudil možnost postupu podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to jak z hlediska technického, tak i z hlediska možného zásahu do autorských práv. O právě řečeném podle obviněného svědčí jednak to, že si nechal zpracovat posudek, a dále prohlášení jednatele a generálního ředitele vybraného uchazeče ze dne 24. 6. 2010, jež prokazuje existenci výhradních práv vybraného uchazeče. Obviněný v dalším poznamenává, že posouzení otázky, zda plnění, jehož mělo být dosaženo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, může zajistit z technických důvodů a z důvodu existence výhradních práv výlučně vybraný uchazeč, bylo zpracovatelem posudku vedeno ke zcela konkrétním podmínkám, a nikoliv toliko k obecným závěrům. Obviněný navrhuje Úřadu provést důkaz svědky, a to prof.

Obviněný dále sděluje, že postup podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možný výhradně v tom případě, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel poptávaného předmětu veřejné zakázky, přičemž tato skutečnost musí být prokazatelná a zpětně přezkoumatelná. Obviněný má za to, že ve zde projednávané věci jsou dané podmínky zcela evidentně splněny. Obviněný opětovně poukazuje na fakt, že obdobně jako on byli nuceni povinnost plynoucí z § 5 odst. 3 zákona o základních registrech řešit i další veřejní zadavatelé, přičemž tito taktéž použili jednací řízení bez uveřejnění.

Obviněný na závěr shrnuje, že prokázal, že v jeho případě skutečně vyvstaly mimořádné okolnosti opravňující užití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a současně prokázal, že před aplikací jednacího řízení bez uveřejnění dle shora citovaného ustanovení zákona náležitě zkoumal, zda jsou splněny podmínky jeho použití.

Dne 1. 9. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-25544/2017/531/ESt (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 10. 9. 2012 s vybraným uchazečem dodatek č. 19 na předmět plnění veřejné zakázky.

Za spáchání výše uvedeného přestupku byla obviněnému výrokem II. napadeného rozhodnutí uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.

Úřad napadené rozhodnutí vystavěl zejména na tom, že obviněný ve vztahu k prokázání splnění technických důvodů umožňujících použití jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona neunesl důkazní břemeno, jelikož se mu nepodařilo prokázat, že by celý předmět veřejné zakázky musel z výše uvedených důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč. Dle Úřadu obviněný tuto skutečnost pouze tvrdil, aniž by předložil podklady, které by toto tvrzení prokazovaly. Úřad dále konstatoval, že důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky. Nedošlo tedy k prokázání toho, že by si obviněný sám nezpůsobil „stav exkluzivity“, na jehož základě musí zadávat veřejnou zakázku pouze vybranému uchazeči. „Stav exkluzivity“ byl dle Úřadu způsoben již smlouvou na předmět plnění původní veřejné zakázky a následně pak dodatkem č. 15, kterým došlo k rozšíření ISMS o modul CRAB.

Dne 18. 9. 2017 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne proti napadenému rozhodnutí.

Dne 14. 12. 2017 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0153/2017/VZ36539/2017/322/JSu (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Předseda Úřadu své rozhodnutí odůvodnil tím, že v daném případě obviněný neunesl důkazní břemeno a neprokázal, že by si „stav exkluzivity“ ve vztahu k vybranému uchazeči a zadávání navazujících veřejných zakázek (včetně nyní řešené) nezpůsobil vlastní vinou. Obviněný tak neprokázal splnění materiální podmínky, která musí být vedle prokázání existenci důvodu ochrany výhradních práv rovněž splněna, aby mohl být postup obviněného shledán zákonným.

Obviněný proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Krajský soud rozsudkem č. j. 62 Af 13/2018-74 ze dne 10. 10. 2019 (dále jen „rozsudek KS“) žalobě vyhověl a původní rozhodnutí o rozkladu zrušil a věc vrátil

Krajský soud ve svém rozsudku dospěl k závěru, že by se v posuzované věci mohlo jednat o případ, kdy zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky předvídat objektivně nemůže, avšak z důvodu nastalé objektivní změny okolností je následně nucen navazující veřejnou zakázku zadat.

Z tohoto důvodu je dle krajského soudu nutno doplnit skutková zjištění ohledně stavu, v němž se obviněný nacházel před uzavřením dodatku č. 19. S ohledem na význam postupu obviněného při uzavírání dodatku č. 15 je pak nutno doplnit skutková zjištění i ohledně stavu, v němž se obviněný nacházel při uzavírání dodatku č. 15. Teprve poté je třeba na základě obhajoby obviněného posoudit otázku, nakolik byly důvody, o které obviněný použití jednacího řízení bez uveřejnění opíral, důsledkem předchozího vědomého postupu obviněného, tedy nakolik se obviněný do stavu vendor lock-in dostal sám, přičemž je nutné posoudit, zda se jednalo o třetí či čtvrtou typovou situaci z celkem čtyř typových situací, o které se mohlo podle způsobu postupu zadavatele jednat, které krajský soud v předmětném rozsudku nastínil (tedy zjednodušeně řečeno, zda zadavatel mohl předvídat budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky).

Proti rozsudku KS podal předseda Úřadu kasační stížnost. Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 1 As 383/2019-56 dne 25. 11. 2021 (dále jen „rozsudek NSS“) kasační stížnost zamítl.

Nejvyšší správní soud se ztotožnil se závěrem krajského soudu, že je třeba postavit najisto otázku, kdy přesně vznikl stav vendor lock-in, a rovněž je třeba jasně odůvodnit možnost obviněného se z tohoto stavu vyvázat před uzavřením dodatku č. 19. Klíčové je posouzení, zda obviněný musel v určitý okamžik před uzavřením dodatku č. 19 rozumně předpokládat, že v budoucnu vyvstane potřeba změny dříve poptávaného plnění v rozsahu posuzovaného jednacího řízení bez uveřejnění. Úřadu dle Nejvyššího správního soudu chybí konkrétní

Dle Nejvyššího správního soudu platí, že jestliže je Úřad přesvědčen o tom, že žalobce měl možnost se ze stavu vendor lock-in výhradou vlastnických či autorských práv vyvázat, musí tuto svoji argumentaci – v podmínkách projednávané věci, v nichž stěžovatel srozumitelně předestřel své důvody pro aktivaci jednacího řízení bez uveřejnění – podložit i konkrétními skutkovými zjištěními.

Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-04197/2022/161 ze dne 2. 3. 2022 (dále jen „druhé rozhodnutí o rozkladu“) bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc byla vrácena k novému projednání Úřadu.

Předseda Úřadu v druhém rozhodnutí o rozkladu mj. uvedl, že „[k] tomu, aby bylo možné uzavřít, že obviněný měl možnost se ze stavu vendor-lock in vyvázat, je nutno učinit dle závazného právního názoru soudů další skutková zjištění, to platí zejm. ohledně stavu, v jakém se obviněný nacházel při uzavírání dodatku č. 15. Je třeba mít na zřeteli, že Nejvyšší správní soud nepovažuje za případné, aby k vyvrácení objektivní nemožnosti předpokládat potřebu změny systému při zadávání původní zakázky postačovala „racionální úvaha Úřadu“ v tom smyslu, že dochází často jak ke změnám právní úpravy, tak k překotnému vývoji informačních technologií. Takovýmto plošným nazíráním by totiž byla dle Nejvyššího správního soudu možnost zadávat veřejné zakázky v JŘBU (jednací řízení bez uveřejnění, pozn. Úřadu) eliminována. V pokračujícím správním řízení je tedy nutno doplnit skutková zjištění a v návaznosti na jejich vyhodnocení je nutno ve věci znovu rozhodnout. V rozhodnutí nechť je vypořádána i otázka případného promlčení odpovědnosti za projednávaný přestupek.“.

Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-08701/2022/523 ze dne 10. 3. 2022 účastníka řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení. Současně Úřad účastníkovi řízení usnesením č. j. ÚOHS-08808/2022/523 ze dne 11. 3. 2022 určil lhůtu, ve které mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Obviněný zaslal Úřadu ve stanovené lhůtě své vyjádření ze dne 16. 3. 2022, jež Úřad obdržel dne 17. 3. 2022.

Usnesením č. j. ÚOHS-11447/2022/523 ze dne 4. 4. 2022 určil Úřad obviněnému lhůty k provedení úkonů, a to konkrétně ve výroku 1. uvedeného usnesení k zaslání veškeré dokumentace související s postupem obviněného při uzavírání původní smlouvy včetně všech dodatků. Ve výroku 2. uvedeného usnesení určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to k podání písemného sdělení, na jakou dobu obviněný zamýšlel Informační systém majetku státu pořídit, tzn. po jak dlouhou dobu jej obviněný plánoval využívat a udržovat funkční, popř. rozvíjet, a v této souvislosti objasnění okolností při uzavírání původní smlouvy, včetně doložení relevantních materiálů k tvrzeným skutečnostem. Na závěr Úřad ve výroku 3. shora uvedeného usnesení určil obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to k podání písemného sdělení, co obviněný očekával, že nastane po ukončení smluvního vztahu z původní smlouvy, včetně doložení relevantních materiálů k tvrzeným skutečnostem.

Obviněný zaslal Úřadu ve stanovené lhůtě vyjádření ze dne 13. 4. 2022 a dokumentaci související s původní smlouvou, jež Úřad obdržel téhož dne.

Usnesením č. j. ÚOHS-13963/2022/523 ze dne 27. 4. 2022 určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to konkrétně ve výroku 1. uvedeného usnesení k podání písemného sdělení, na jakou dobu zamýšlel obviněný ISMS pořídit, tzn. po jak dlouhou dobu jej obviněný plánoval využívat a udržovat funkční, popř. rozvíjet, a to v době uzavření původní smlouvy, včetně doložení relevantních materiálů k tvrzeným skutečnostem, pokud těmito disponuje. Ve výroku 2. uvedeného usnesení určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to podání písemného sdělení, na základě jakých skutečností se obviněný mohl v době uzavření původní smlouvy domnívat, že po ukončení smluvního vztahu z původní smlouvy budou ICT služby poskytovány v rámci spolupráce v resortu Ministerstva financí, konkr. Státní tiskárnou cenin, včetně doložení relevantních materiálů k tvrzeným skutečnostem. Dále ve výroku 3. shora uvedeného usnesení Úřad určil obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to k zaslání Servisní smlouvy k ISMS ze dne 15. 11. 2006 (dále jen „servisní smlouva“) včetně jejích dodatků. Na závěr ve 4. výroku shora uvedeného usnesení Úřad určil obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to k opětovnému zaslání „Dodatku č. 11 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě ze dne

Obviněný zaslal Úřadu své vyjádření ze dne 29. 4. 2022, jež Úřad obdržel dne 2. 5. 2022.

Usnesením č. j. ÚOHS-15011/2022/523 ze dne 5. 5. 2022 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Obviněný zaslal Úřadu žádost o prodloužení lhůty stanovené usnesením č. j. ÚOHS15011/2022/523 ze dne 9. 5. 2022, jež Úřad obdržel téhož dne.

Usnesením č. j. ÚOHS-15508/2022/523 ze dne 10. 5. 2022 Úřad obviněnému prodloužil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, do 17. 5. 2022.

Obviněný zaslal Úřadu své vyjádření ze dne 16. 5. 2022, jež Úřad obdržel téhož dne.

Obviněný ve svém stanovisku opětovně odkazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu ohledně řešení otázky, zda je naplněna podmínka postupu dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona a zda existuje pouze jeden dodavatel, který je schopen veřejnou zakázku splnit.

Dále obviněný opětovně odkazuje na znalecký posudek, který byl ve věci vyhotoven a obviněným předložen. Obviněný je přesvědčen, že dosavadní předložená vyjádření jednoznačně a bez výjimky potvrdila, že žádný jiný subjekt kromě vybraného uchazeče nebyl oprávněn realizovat předmět plnění veřejné zakázky způsobem, aby nedocházelo k zásahu do autorských práv vybraného uchazeče. Jediným možným řešením by byla cesta úplného nahrazení původního autorského díla dodavatele novým autorským dílem, což by ale představovalo extrémně vysoké výdaje a zcela nehospodárné řešení, což je v rozporu se smyslem zákona či judikaturou krajského soudu i Nejvyššího správního soudu.

Obviněný dále trvá na tom, že zcela v souladu s § 23 odst. 4 písm. a) zákona zadal předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť jen vybraný uchazeč byl objektivně schopen poskytnout obviněnému požadované plnění a z minulosti zde existovala výhradní

Obviněný dále odkazuje na své vyjádření ze dne 20. 7. 2017, ze kterého dle něj zcela nepochybně plyne, že ISMS zadaný v roce 2004 představoval specifické programové řešení vytvořené na míru potřebám obviněného, a to s ohledem na jeho působnost stanovenou platnou právní úpravou. Obviněný také opětovně uvádí, že Úřad předmětnou veřejnou zakázku prošetřoval již v roce 2015 a 2016, přičemž neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední.

Na závěr obviněný konstatuje, že dle jeho názoru nade vší pochybnost prokázal existenci důvodu pro užití jednacího řízení bez uveřejnění. Při zadávání původní veřejné zakázky nemohl mít vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadat dotčené veřejné zakázky, resp. předmětnou veřejnou zakázku.

V prvé řadě obviněný ve svém stanovisku sděluje, že veškerou dokumentaci zaslal Úřadu dne

K výroku č. 2 předmětného usnesení obviněný sděluje, že ISMS zadaný v roce 2004 přestavoval specifické programové řešení vytvořené na míru potřebám obviněného. Zadání ISMS v roce

K výroku č. 2 předmětného usnesení obviněný sděluje, že po ukončení smluvního vztahu z původní smlouvy předpokládal, že ICT služby budou poskytovány v rámci vertikální spolupráce v resortu Ministerstva financí, konkr. Státní tiskárnou cenin. K důvodnosti tohoto očekávání obviněný odkázal na výroční zprávu Státní tiskárny cenin z roku 2011.

Na závěr se obviněný důrazně vymezuje proti tvrzením, že by se v přechozích zadávacích řízeních dopustil nějakého pochybení a upozorňuje, že „stav exkluzivity“ nebyl vytvořen jednáním obviněného a nevznikl samoúčelně, ale byl přirozenou součástí předmětu plnění a neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci předmětu plnění vznikala autorská díla.

Obviněný k výroku č. 1 předmětného usnesení sděluje, že jelikož požadovaný časový údaj není v původní smlouvě uveden, a s ohledem na dlouhé časové období, které uplynulo od uzavření

K výroku č. 2 výše uvedeného usnesení obviněný opětovně odkazuje na výroční zprávu Státní tiskárny cenin z roku 2011 a své vyjádření ze dne 13. 4. 2022, přičemž dodává, že k uvedené problematice i s ohledem na dlouhé časové období nemá k dispozici další relevantní materiály.

K výroku III. a IV. předmětného usnesení zasílá obviněný veškerou vyžádanou dokumentaci, konkr. dodatek č. 11, dodatek č. 13 a servisní smlouvu včetně 3 dodatků k ní.

Na závěr obviněný uvádí, že je přesvědčen, že Úřad má již k dispozici potřebnou dokumentaci, ze které vyplývá, že byly splněny zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a odkazuje na svá předchozí vyjádření včetně těch učiněných v rámci soudního přezkumu před příslušnými správními soudy.

Obviněný ve svém vyjádření ze dne 16. 5. 2022 sděluje, že „problematika předmětné veřejné byla ze strany obviněného dostatečně předestřena, doložena v rámci dosavadních správních, soudních řízení, kdy byla popsána projektovým záměrem, který úzce navazoval na již poskytovanou provozní a servisní podporu ICT infrastruktury obviněného, kterou zadavateli poskytoval vybraný uchazeč.“. Dále obviněný odkazuje na svá předchozí vyjádření ze dne

Úřad na základě § 112 a násl. ustanovení zákona přezkoumal znovu případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření a informací předložených obviněným, a na základě vlastních zjištění a při zohlednění závěrů uvedených ve shora citovaných rozsudcích krajského soudu, Nejvyššího správního soudu a v druhém rozhodnutí o rozkladu konstatuje, že obviněný nepostupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 274 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), se podle zákona, ve znění účinném přede dnem nabytí

Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod platí, že se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

Úřad uvádí, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno i ukončeno (dodatek č. 19 na veřejnou zakázku byl uzavřen 10. 9. 2012) za účinnosti zákona, přičemž nyní účinný ZZVZ ve

Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba přestupek posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona.

Úřad na tomto místě pro bližší upřesnění procesní situace vedeného správního řízení dále uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 7. 2017

Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, d) jiná právnická osoba, pokud e) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a f) je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním dozorčím či kontrolním orgánu.

Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace.

Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti ochrany nebo bezpečnosti.

Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Podle § 1 odst. 3 zákona č. 201/2002 Sb., o Úřadu pro zastupování státu ve věcech majetkových, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o Úřadu pro zastupování státu ve věcech majetkových“), je Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových organizační složkou státu a účetní jednotkou.

Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákona (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu mí Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanová jinak.

Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), v rozhodném znění (dále jen „autorský zákon“), se za dílo podle tohoto zákona považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít zejména a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona), b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona), c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona), d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona), e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona), f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona),

právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4.

Podle § 58 odst. 1 autorského zákona platí, že není-li sjednáno jinak, zaměstnavatel vykonává svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících pracovněprávního či služebního vztahu k zaměstnavateli nebo z pracovního vztahu mezi družstvem a jeho členem (zaměstnanecké dílo). Zaměstnavatel může právo výkonu podle tohoto odstavce postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje při prodeji podniku nebo jeho části.

Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak, c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání, d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn, e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

Dne 8. 10. 2004 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem původní smlouvu o dílo na základě výsledku obchodní veřejné soutěže na „Dodávku informačního systému o majetku státu“ vyhlášené dne 28. 4. 2004 v Obchodním věstníku č. 17/04 pod zn. 191720/04 (dále jen „původní veřejná zakázka“).

Předmět plnění původní smlouvy byl dle čl. 2. „Předmět smlouvy“, konkr. dle odstavce 2.2., původní smlouvy vymezen jako „návrh, implementace a systémová integrace Informačního systému majetku státu (ISMS).“.

Z čl. 3. „Doba, místo plnění a časový harmonogram plnění“, konkr. z odstavce 3.2., původní smlouvy vyplývá, že předmět plnění byl rozdělen na celkem 6 etap s různými dobami plnění.

Podle čl. 7. „Přechod práv, vlastnictví a autorská práva“ původní smlouvy byly licenční podmínky upraveny následujícím způsobem: „7.1. Zhotovitel prohlašuje, že je oprávněn disponovat s právy k duševnímu vlastnictví (zejm. autorské právo) souvisejícími s ISMS v rozsahu uvedeném v nabídce IBM a v případě nepravdivosti či porušení tohoto prohlášení bude zhotovitel povinen uhradit smluvní pokutu v dohodnuté procentní výši z ceny ISMS, maximálně však ve výši 1 % z ceny ISMS uvedené v příloze č. 2 smlouvy, jako celková cena za 1. až 6. etapu; úhradou smluvní pokuty nebude dotčen nárok na úhradu vzniklé škody, jak je specifikována v článku 15 smlouvy o dílo, přičemž objednatel (tj. obviněný, pozn. Úřadu) je oprávněn domáhat se náhrady škody přesahující smluvní pokutu. Zhotovitel není povinen platit smluvní pokutu v případě, že porušení bylo způsobeno třetí stranou, neposkytnutím nutné součinnosti ze strany objednatele.

Z čl. 18. „Přílohy“ původní smlouvy vyplývá, že její nedílnou součástí byla rovněž příloha č. 1 „Popis díla a způsob plnění“ (dále jen „příloha č. 1“) a příloha č. 2 „Cena“ (dále jen „příloha č. 2“).

V příloze č. 1 původní smlouvy jsou popsány jednotlivé etapy realizace předmětu plnění původní veřejné zakázky, přičemž v článku 1.7 „Zajištění dalších služeb“ předmětné přílohy je uvedeno, že „V rámci tohoto plnění podle bodu A.4.8. ZD budou zajištěny následující služby (po dobu 5 let od uvedení do provozu):

Příloha č. 2 původní smlouvy obsahovala cenu za předmět plnění původní veřejné zakázky, která činila 29 912 000,- Kč bez DPH za realizaci všech šesti etap specifikovaných v příloze č. 1 původní smlouvy a 7 115 030,- Kč bez DPH za plnění podle článku 1.7 „Zajištění dalších služeb“ přílohy č. 1 původní smlouvy.

Podle čl. 17. „Všeobecná ustanovení“, konkr. dle odstavce 17.12., původní smlouvy jakékoliv změny obsahu této smlouvy je možné provádět jen dodatky učiněnými v písemné formě a řádně podepsané osobami zmocněnými podepisovat tuto smlouvu.

Dne 14. 12. 2004 byl uzavřen „Dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 1“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo ke změně ustanovení čl. 6., konkr. odstavce 6.5., původní smlouvy, týkající se platebních podmínek původní smlouvy.

Dne 17. 3. 2005 byl uzavřen „Dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 2“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo k rozšíření IT infrastruktury, konkr. dle odst. 1. tohoto dodatku je jeho předmětem „dodávka technického vybavení zákazníka a práce spojené s jeho instalací a integrací.“. Podrobná specifikace je uvedena v příloze č. 1 tohoto dodatku, podmínky pro dodávku a podmínky záruky jsou uvedeny v příloze č. 2 tohoto dodatku. Z obsahu dodatku č. 2 dále vyplývá, že dodací lhůta činí

Dne 23. 6. 2005 byla mezi obviněným a vybraným uchazečem uzavřena „Smlouva o dílo“ č. CEF002N“ (dále jen „smlouva z roku 2005“). Předmětem této smlouvy je dle jejího čl. 2. „Předmět smlouvy“, konkr. dle odst. 2.2., „návrh, implementace a systémová integrace

Dne 25. 11. 2005 byl uzavřen „Dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 3“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo ke změně obsahu a časového harmonogramu etap 5 a 6 uvedených v čl. 3. původní smlouvy.

Dne 7. 6. 2006 byl uzavřen „Dodatek č. 4 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 4“) mezi obviněným a vybraným uchazečem. Předmětem tohoto dodatku je dle jeho čl. 2. „Předmět dodatku č. 4 ke smlouvě o dílo“, konkr. dle odst. 2.2., „návrh, implementace a systémová integrace Rozšíření Informačního systému majetku státu (ISMS) II.

Dne 20. 9. 2006 byl uzavřen „Dodatek č. 5 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 5“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, jímž se specifikují dodatečná školení konkrétních modulů ISMS. Celková cena plnění dodatku č. 6 byla sjednána ve výši 873 600,- Kč bez DPH.

Dne 20. 9. 2006 byl uzavřen „Dodatek č. 6 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 6“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, který reagoval na novelu zákona č. 279/2003 Sb., o výkonu zajištění majetku a věcí v trestním řízení a o změně některých zákonů, na jejímž základě je zajištěný majetek odúčtován z účetní evidence a převeden do operativní evidence. Podpora změn v evidenci zajištěného majetku byla sjednána v rozsahu

Dne 27. 9. 2006 byl uzavřen „Dodatek č. 7 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 7“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, který zajistil aktualizaci dat katastru nemovitostí (ISKN) v systému ISMS k 1. 9. 2006 v blíže určeném rozsahu. Tato aktualizace byla sjednána v rozsahu 80 hodin do 14 dní od podpisu tohoto dodatku a cena byla stanovena ve výši 176 800 Kč bez DPH.

Dne 15. 11. 2006 byla uzavřena servisní smlouva č. CEG011N mezi obviněným a vybraným uchazečem. Předmětem plnění této smlouvy je dle jejího čl. 2. „Předmět smlouvy“, konkr. odst. 2.4., „stanovení podmínek, rozsahu a pravidel poskytování služeb spočívajících v zajištění garantované podpory produktivního provozu počítačového programu Informačního systému majetku státu (…) instalovaného a provozovaného pro Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových (…) společností IBM ČR, spol. s.r.o. (…) na technické a síťové infrastruktuře v HC

Dne 22. 12. 2006 byl uzavřen „Dodatek č. 1 ke smlouvě č. CEG011N“ k servisní smlouvě mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým byl změněn rozsah a charakteristika konzultačních, servisních a softwarových prací spojených s provozem ISMS a současně byla změněna výše ceny, a to tak, že cena předmětu plnění servisní smlouvy byla nově stanovena za 1 rok plnění ve výši 27 310 548 Kč bez DPH.

Dne 29. 3. 2007 byl uzavřen „Dodatek č. 8 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 8“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým byly upraveny přílohy č. 1, 2,

Dne 20. 12. 2007 byl uzavřen „Dodatek č. 9 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 9“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo k úpravě funkcionalit a rozhraní ISMS.

Dne 30. 6. 2008 byl uzavřen „Dodatek č. 2 k servisní smlouvě“ mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo k rozšíření servisní smlouvy. Dle přílohy č. 1 tohoto dodatku má jít o poskytování služeb: přístup k Notes, Notes Assistant, přístup k „Service Marketplace“, poskytování Support Package a monitorovací nástroje. Dle čl. 6. „Cena a platební podmínky“, konkr. odst. 6.1., činí cena předmětu plnění tohoto dodatku (podpora ISMS v období od

Dne 29. 6. 2009 byl uzavřen „Dodatek č. 10 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 10“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, který reagoval mj. na změnu zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, a legislativní úpravy vyplývající ze zákona č. 126/2008 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o přeměnách obchodních společností a družstev. Dle přílohy č. 3 k dodatku č. 10 byl harmonogram předmětu plnění rozdělen

Dne 13. 8. 2009 byl uzavřen dodatek č. 11 mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo k rozšíření ISMS o samostatný modul Centrální registr právních jednání. Dle přílohy č. 3 tohoto dodatku byl harmonogram předmětu plnění rozdělen do 6 etap, přičemž k předání poslední etapy mělo dojít 26. 2. 2010. Dle přílohy č. 5 tohoto dodatku byla celková cena za všech 6 etap stanovena ve výši 15 100 000 Kč bez DPH.

Dne 4. 12. 2009 byl uzavřen „Dodatek č. 12“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 12“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým se upravily přílohy č. 3 a č. 5 dodatku č. 10 a přílohy č. 3 a č. 5 dodatku č. 11 (změna termínů jednotlivých etap).

Dne 8. 12. 2009 byl uzavřen dodatek č. 13 mezi obviněným a vybraným uchazečem, který reagoval na legislativní změny týkající se účetnictví. Dle přílohy č. 3 tohoto dodatku byl předmět plnění rozdělen do 9 etap, kdy předání poslední etapy mělo nastat 31. 12. 2010. Dle přílohy č. 5 tohoto dodatku byla celková cena za všech 9 etap stanovena ve výši 42 857 000 Kč bez DPH.

Dne 31. 3. 2010 byl uzavřen „Dodatek č. 3 k servisní smlouvě“ mezi obviněným a vybraným uchazečem, který upravoval dobu a cenu poskytování předmětných služeb dle servisní smlouvy a doplňoval definici pojmů. Tímto dodatkem tedy došlo ke změně ceny servisní smlouvy, a to v čl. 11 „Změny servisní smlouvy uzavřené dne 15. 11. 2006 ve znění dodatku č. 1 uzavřeného dne 22. 12. 2006“, konkr. 11.2., tohoto dodatku na 28 143 881,33 Kč bez DPH za 1 kalendářní rok. Dále v odst. 11.2. téhož čl. došlo ke změně doby poskytování služeb dle servisní smlouvy na 9 let. Dle čl. 4. „Doba poskytování služeb“ tohoto dodatku, konkr. odst. 4.1., byla doba poskytování služeb dle servisní smlouvy stanovena od 1. 4. 2010 do

Dne 23. 9. 2010 byl uzavřen „Dodatek č. 14 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 14“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo k úpravám přílohy č. 3 a č. 5 dodatku č. 10 ve znění dodatku č. 12 a přílohy č. 3 a č. 5 dodatku č. 13 (změna termínů jednotlivých etap).

Dne 27. 10. 2010 byl uzavřen dodatek č. 15 mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo k rozšíření ISMS o Centrální registr administrativních budov (CRAB), jakožto jeho integrální součást. Tento dodatek byl uzavřen v jednacím řízení bez uveřejnění, které bylo zahájeno dne 14. 10. 2010, na veřejnou zakázku s názvem „Rozšíření ISMS o Centrální Registr

Dne 21. 6. 2011 byl uzavřen „Dodatek č. 16 ke smlouvě o dílo“ k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 16“) mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo k optimalizaci rozhraní, rozšíření funkcionalit a upgradu formátu v souvislosti se změnami v účetnictví. Cena za předmět plněný byla stanovena dle odst. 5. tohoto dodatku ve výši 22 500 000 Kč bez DPH.

Dne 28. 11. 2011 byl uzavřen dodatek č. 17 mezi obviněným a vybraným uchazečem, kterým došlo k rozšíření ISMS o analytický a mapový modul pro CRAB. Tento dodatek byl uzavřen v jednacím řízení bez uveřejnění, které bylo zahájeno dne 12. 10. 2011 na veřejnou zakázku s názvem „Rozšíření modulu CRAB ISMS o analytický a mapový modul“. Předmětem plnění tohoto dodatku je dle čl. 2. „Předmět smlouvy“, konkr. odst. 2.2., tohoto dodatku „technický návrh a realizace analytického modulu pro Centrální registr administrativních budov, jakožto integrální součást ISMS a rozšíření funkcionalit modulu CRAB v oblasti získávání on-line mapových podkladů a generování vrstvy evidovaných administrativních budov.“ Dle přílohy č. 3 tohoto dodatku byl harmonogram předmětu plnění rozdělen na 2 části, a to na analytický modul rozdělený do 5 etap a rozšíření modulu CRAB o mapové služby rozdělený také do 5 etap. Termín dokončení poslední etapy u obou částí byl stanoven na 15. 6. 2012. Dle přílohy č. 5 tohoto dodatku byla celková cena za obě části stanovena ve výši 16 500 000 Kč bez

Dne 30. 3. 2012 byl uzavřen „Dodatek č. 18 ke smlouvě o dílo č. ÚZSVM: 074/2004, č. IBM:

Dne 10. 9. 2012 byl uzavřen dodatek č. 19 mezi obviněným a vybraným uchazečem na základě provedeného jednacího řízení bez uveřejnění na předmětnou veřejnou zakázku.

Obviněný výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 16. 8. 2012 zahájil zadávání posuzované veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

Důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uvedl obviněný v bodě 1. „Zdůvodnění zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkr. v části

Konkrétní důvody pro zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění popsal obviněný v bodě 1. „Zdůvodnění zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkrétně v části 1.3. „Technické důvody a důvody ochrany výhradních práv pro zadání zakázky pouze určitému dodavateli“, výzvy, z níž je zřejmé, že obviněný před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku pověřil společnost ITG, s.r.o., IČO 49359096, se sídlem

Nutnost zadání veřejné zakázky výhradně vybranému uchazeči formou jednacího řízení bez uveřejnění zdůvodnil obviněný dále v bodě 1. „Zdůvodnění zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkrétně v části 1.4. „Možnost zadání veřejné zakázky jiným způsobem a důsledky v případě změny dodavatele“, výzvy, v níž mj. konstatoval, že „[v] případě jakéhokoliv jiného druhu zadávacího řízení, podle § 21 zákona, které předpokládá účast i jiných dodavatelů, tj. např. otevřeným řízením, by nebylo možné ze strany zadavatele dodržet zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace vůči ostatním dodavatelům, neboť žádný jiný dodavatel by neměl oprávnění k užití, aktualizaci či změnám ISMS-CRAB, a tedy ani možnost úprav a rozšíření ISMS-CRAB podle předmětu zakázky atp. a nemohl by tedy podat rovnocennou nabídku na poskytnutí plnění veřejné zakázky ve stejném rozsahu a za stejných výchozích podmínek, jako [vybraný uchazeč], který je nositelem výhradních autorských práv.“.

Předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky byla stanovena v bodě 3. „Předpokládaná hodnota předmětu veřejné zakázky“ výzvy ve výši 20 100 000 Kč bez DPH.

Z bodu 1. „Zadání“ posudku vyplývá, že jeho cílem je odpovědět na otázky, zda „návrh na rozšíření projektu v jednotlivých bodech: a) je součástí původního projektu (je součástí zadání původní veřejné zakázky / smlouvy nebo některé z navazujících smluv na rozšíření projektu), b) není součástí původního projektu a rozšíření může provést i jiný dodavatel, než dodavatel původního projektu, c) není součástí původního projektu a rozšíření může provést pouze dodavatel původního projektu.“.

V bodě 2. „Popis rozšíření“ posudku je uveden popis rozšíření původního projektu o veřejnou zakázku, který je definován jako „úpravy ISMS-CRAB související s napojením na ISZR —

V bodě 5. „Odpověď na zadanou otázku – shrnutí“ posudku zpracovatel posudku k jednotlivým plněním předmětu veřejné zakázky konstatoval následující: o 1. plnění „Technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních a rozšiřujících údajů v rámci ISMS-CRAB“ – „III. není součástí původního projektu a rozšíření může provést pouze dodavatel původního projektu. Pro tento verdikt jsou dle zákona

Zpracovatel posudku dále v bodě 6. „Odpovědi na zadanou otázku — detailní argumentace“ předmětného posudku podrobně popsal důvody svých závěrů uvedených v bodě 5. „Odpověď na zadanou otázku – shrnutí“ posudku. V části 6.1.1 „Ochrana výhradních práv“ tohoto posudku se zabýval důvody použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z titulu ochrany výhradních práv, přičemž, mimo jiného, konstatoval, že „[z] uvedených smluvních ustanovení vyplývá, že objednatel může provádět úpravy modulu ISMS-CRAB bez rizika ztráty záruky až po uplynutí záruční lhůty. Tato uplyne ne dříve než 16/10/2013 (viz posun termínů prací dle dodatků 15 a 17 dle dokumentu PZ007 a roční záruka dle D15 (dodatku č. 15 k původní smlouvě o dílo, pozn. Úřadu) a D17 (dodatku č. 17 k původní smlouvě o dílo, pozn.

Dále zpracovatel posudku v bodě 6. „Odpovědi na zadanou otázku — detailní argumentace“, konkrétně v části 6.1.2 „Posouzení technických důvodů“, posudku popsal technické důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž, mimo jiného, konstatoval, že „[s]polečnost IBM (vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) je dodavatelem systému ISMS-CRAB, jehož rozšíření je předmětem posudku. IBM je autorem návrhu i implementace řešení. Vzhledem k činnosti předmětné agendy se jedná o řešení vytvořené na míru UZSVM (obviněnému, pozn. Úřadu) a v ČR neexistuje jiné standardně dodávané řešení, které by daný produkt funkčně zcela nahradilo. Zároveň neexistuje jiný dodavatel, který by dodával stejné nebo obdobné již hotové řešení, tzn., že neexistuje typové aplikační programové vybavení pro danou oblast, jehož licenci by mohl poskytnout jiný dodavatel.“.

Konečně zpracovatel posudku ve výše uvedené části posudku vyslovil dvě možné varianty řešení, kdy „[p]rvní spočívá v úpravách kódu stávajícího programového vybavení. Druhá spočívá v tvorbě nového programového modulu, který bude přes aplikační programové rozhraní komunikovat s ostatními moduly ISMS-CRAB“, přičemž závěrem konstatoval, že „[z] popisu navrhovaného rozšíření (viz kap. 3) je zřejmé, že se v případě Dodatku 19 jedná o úpravy, které musí být řešeny změnou stávajícího kódu programu a nejsou řešitelné samostatným programem, který by byl přes aplikační programové rozhraní propojen se stávajícím programem (…).“.

V bodě 6. „Odpovědi na zadanou otázku — detailní argumentace“, konkrétně v části 6.2 „Detailní argumentace“, posudku zpracovatel posudku v závěru bodu 1., mimo jiného, konstatoval, že „považujeme za nutné považovat rozšíření na základě D19 (dodatku č. 19, pozn. Úřadu) za podstatný zásah do integrity ISMS, jehož potenciálně problémové provedení hrozí narušením celkové funkcionality systému, a také za úpravy díla dodaného na základě původní smlouvy dodatku D15 (dodatku č. 15, pozn. Úřadu). Z toho důvodu je vhodné, aby plnění bylo provedeno jako celek a jako součást ISMS, což může provést pouze původní dodavatel. Pro tento verdikt jsou tedy dle zákona 137/2006 Sb. jak důvody technické, tak důvody vyplývající z ochrany výhradních práv.“.

Dle čl. 2. „Předmět dodatku“, konkrétně dle odstavce 2.2., dodatku č. 19 je předmětem šetřené veřejné zakázky technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních rozšiřujících údajů v rámci ISMS-CRAB.

Celková cena za realizaci posuzované veřejné zakázky byla v čl. 5. „Cena a platební podmínky“, konkrétně v odstavci 5.1., dodatku č. 19 sjednána na částku 24 993 000,- Kč bez DPH, tj.

Dle čl. 7. „Přechod práv, vlastnictví a autorská práva“, konkrétně dle odstavce 7.2., dodatku č. 19 se smluvní strany dohodly, že v souvislosti s licencovanými programy zhotovitele nebo jeho dodavatelů nepřechází na objednatele žádná vlastnická nebo autorská práva.

V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec zadavatel zadavatelem veřejné zakázky ve smyslu shora citovaného ustanovení zákona. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona Česká republika.

Podle § 7 odst. 1 věty první zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

Na internetových stránkách obviněného (https://www.uzsvm.cz/cinnost-uzsvm) je mj. uvedeno: „Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových byl zřízen k 1. 7. 2002, zákonem č. 201/2002 Sb. ÚZSVM (Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, pozn. Úřadu) je organizační složkou státu spadající do resortu Ministerstva financí.“ Obdobně § 1 odst. 3 zákona o Úřadu pro zastupování státu ve věcech majetkových stanoví, že Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových je organizační složkou státu.

S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že obviněný, tj. Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, jakožto organizační složka státu, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

Krajský soud ve svém rozsudku dospěl k závěru, že se v šetřené věci mohlo jednat o situaci, kdy obviněný nemůže objektivně předvídat budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky při zadávání původní veřejné zakázky, avšak posléze z objektivních důvodů musí další veřejné zakázky zadat. Dle krajského soudu Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav, konkrétně okolnosti při uzavírání dodatku č. 15 a situaci při uzavření původní smlouvy, tj. Úřad nedostatečně zjistil vše související s postavením, ve kterém se obviněný nacházel před uzavřením dodatku č. 19. Teprve po doplnění těchto skutkových zjištění může Úřad učinit

S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že při novém posouzení věci, jehož předmět tvoří posouzení skutečnosti, zda obviněný postupoval v souladu se zákonem, když zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, resp. zda byly k tomu splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, byl vázán právními názory uvedenými v rozsudku KS, rozsudku NSS a druhém rozhodnutí o rozkladu.

Úřad se při novém posouzení věci měl v intencích druhého rozhodnutí o rozkladu primárně zabývat tím, zda obviněný mohl či nemohl důvodně předpokládat budoucí potřebu změny systému, a své úvahy skutkově podložit. Současně předseda Úřadu Úřad zavázal, aby posoudil, zda v mezidobí nedošlo k promlčení odpovědnosti obviněného za přestupek. Úřad dospěl k závěru, že odpovědnost obviněného za přestupek ke dni vydání rozhodnutí nezanikla, přičemž blíže se k této otázce vyjádří v rámci odůvodnění k výroku II. tohoto rozhodnutí.

Úřad tedy znovu podrobil postup obviněného spočívající v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona přezkumu.

Úřad pro úplnost shrnuje a opakuje závěry, k nimž dospěl již v napadeném rozhodnutí. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky omezena či dokonce zcela vyloučena, neboť zakázka může být zadána přímo určitému dodavateli (příp. dodavateli vybíranému z úzkého okruhu předem vybraných dodavatelů), tedy bez efektivní hospodářské soutěže, která má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Otázku splnění podmínek

Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné, (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.

K právě uvedenému Úřad odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne

Pro „dokreslení“ shora uvedeného, resp. restriktivního charakteru využitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění, je v dalším možno odkázat i na recitál 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení

Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy však tato exkluzivita stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastního zaviněného postupu zadavatele, tedy pokud se zadavatel sám nepodílel na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad akcentuje zejména požadavek na restriktivní výklad podmínek využití jednacího řízení bez uveřejnění tak, aby nebyl tento druh zadávacího řízení, který z povahy věci vyvolává „škodlivé účinky na hospodářskou soutěž“, nadužíván. Právě tyto mantinely výkladu podmínek aplikace jednacího řízení bez uveřejnění musí reflektovat při svém posouzení okolností jednotlivých případů taktéž Úřad.

Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit nejdříve naplnění „formální“ podmínky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické). Posléze Úřad posoudí rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda obviněný stav výlučnosti vybraného uchazeče sám nevytvořil.

Z dokumentace o veřejné zakázce a další dokumentace předložené obviněným vyplývá, že

Vybraný uchazeč ve svém dopisu ze dne 30. 5. 2005, kde se věnuje návrhu rozšíření ISMS, sděluje, že „realizace (rozšíření ISMS, pozn. Úřadu) umožní, příp. usnadní integraci dalších

Obviněný ve svém vyjádření ze dne 20. 7. 2017 uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání šetřené veřejné zakázky zvolil jednak z technických důvodů, kdy by poskytnutí plnění jiným dodavatelem s sebou neslo nepoměrně vyšší finanční náklady, a rovněž z důvodu ochrany autorských práv vybraného uchazeče (viz body 16. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obdobně v bodě 1. „Zdůvodnění zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkrétně v části 1.3. „Technické důvody a důvody ochrany výhradních práv pro zadání zakázky pouze určitému dodavateli“, výzvy je mj. uvedeno, že „předmětná veřejná zakázka může být splněna pouze dodavatelem původní veřejné zakázky, a to na základě technických podmínek a z důvodu ochrany výhradních práv.“.

S ohledem na argumentaci obviněného týkající se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky se Úřad nejprve zabýval posouzením naplnění formální podmínky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. posouzení, zda byly skutečně dány objektivní důvody (autorskoprávní či technické) pro použití tohoto druhu zadávacího řízení.

Úřad uvádí, že aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění.

Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že prokázání existence důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je na zadavateli, jenž by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise

Ze shora řečeného je tak zřejmé, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě na obviněném, jehož povinností je, aby doložil, že pro zadání předmětné veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění byly prokazatelně splněny všechny podmínky předvídané v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a že tedy předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Pokud totiž zvolí zadavatel výjimečný postup, jenž spočívá v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy bez reálné možnosti dodavatelů získat povědomí o zadávané veřejné zakázce, je to právě zadavatel, kdo musí mít před zahájením takového postupu postaveno najisto, že jsou pro to naplněny konkrétní důvody. Za zadavatele takové důvody nemůže nikdo sám domýšlet či vyhledávat, a to už jen proto, že nikdo konkrétní okolnosti na straně zadavatele nemůže kromě jeho samotného znát. Ten, kdo se dovolává existence okolností opravňujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zadavatel, resp. obviněný, nese v tomto ohledu důkazní povinnost (srov. rozsudek krajského soudu sp. zn. 29

Úřad se tak v posuzované věci zabýval otázkou, zda obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem, přičemž dospěl k závěru, že obviněný důkazní břemeno neunesl. Ke svému závěru uvádí Úřad následující.

Ve vztahu k existenci technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze za stěžejní dokument pokládat posudek, z nějž obviněný zejména dovozuje opodstatnění použití jednacího řízení bez uveřejnění. Ostatní dokumenty tvořící součást dokumentace o předmětné veřejné zakázce totiž buď o technických důvodech neobsahují informace vůbec, popř. odkazují na závěry obsažené v daném posudku (tak tomu je v případě výzvy). Zpracovatel posudku se existencí technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění zabýval v bodě 6. „Odpovědi na zadanou otázku – detailní argumentace“, konkrétně v části 6.1.2 „Posouzení technických důvodů“, tohoto posudku.

Z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí je z pohledu Úřadu možné dovodit, že posudek, na který se obviněný v jeho vyjádření ze dne 20. 7. 2017, 23. 8. 2017 i 16. 3. 2022 odvolává, zcela nevylučuje, že by předmět plnění šetřené veřejné zakázky (či minimálně jeho část) nemohl být zrealizován jiným dodavatelem než výlučně vybraným uchazečem.

Úřad konstatuje, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky představoval, zjednodušeně řečeno, „zásah“ do ISMS spočívající v napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních údajů v rámci ISMS-CRAB. Úřad rekapituluje, že k vytvoření ISMS došlo původní smlouvou. Centrální registr administrativních budov (CRAB) byl vytvořen a „připojen“ k ISMS na základě dodatku č. 15. Předmět plnění šetřené veřejné zakázky tak spočíval v napojení v minulosti vytvořeného ISMS-CRAB na

Obviněný v jeho vyjádření ze dne 20. 7. 2017 poukazuje ve vztahu k technickým důvodům i na to, že o těchto důvodech lze hovořit i tehdy, pokud by poskytnutí poptávaného plnění jiným dodavatelem, než dodavatelem předchozího plnění bylo sice reálně možné, avšak tento postup by rezultoval v mnohem vyšší finanční náklady. Obviněný byl tak dle jeho slov při zadávání šetřené veřejné zakázky mj. limitován i zákonem o majetku České republiky a zákonem o finanční kontrole, jež mu ukládají povinnost nakládat s majetkem České republiky hospodárným a efektivním způsobem. K předmětné argumentaci obviněného sděluje Úřad následující. Úřad v této souvislosti primárně odkazuje na rozsudek krajského soudu č. j. 29 Af

Pokud jde o obviněným tvrzenou existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění spočívajících v nutnosti ochrany autorských práv, pak Úřad uvádí následující.

Z podkladů předložených obviněným vyplývá, že předmětem plnění původní veřejné zakázky byl návrh, implementace a systémová integrace ISMS. Z čl. 7. „Přechod práv, vlastnictví a autorská práva“ původní smlouvy je zřejmé, že na obviněného nepřešla žádná vlastnická nebo autorská práva týkající se dodaného předmětu plnění původní veřejné zakázky, neboť tato práva nadále náležela vybranému uchazeči. Vybraný uchazeč poskytl obviněnému výhradní licenci k ISMS s právem užívat ISMS v rámci celé své organizační struktury a na všech svých pracovištích. Obviněný byl oprávněn poskytnout oprávnění tvořící součást licence k ISMS třetí osobě nebo licenci postoupit třetím osobám bez souhlasu vybraného uchazeče pouze za účelem užití ISMS v rámci veřejné správy.

Z podkladů poskytnutých obviněným dále vyplývá, že ISMS byl po jeho vytvoření na základě původní smlouvy dále provozován, spravován a rozvíjen na základě navazujících dodatků a smluv, jež obviněný s vybraným uchazečem v mezidobí od uzavření původní smlouvy do uzavření dodatku č. 19 na veřejnou zakázku uzavřel. Těmito navazujícími smlouvami byl i dodatek č. 15 ze dne 27. 10. 2010 a dodatek č. 17 ze dne 28. 11. 2011. Předmětem plnění dodatku č. 15 byl technický návrh a realizace Centrálního registru administrativních budov (tj. CRAB), coby integrální součásti ISMS. Předmětem dodatku č. 17 pak byl technický návrh a realizace analytického modulu pro Centrální registr administrativních budov (CRAB) a rozšíření modulu CRAB v oblasti získávání on-line mapových podkladů a generování vrstvy evidovaných administrativních budov. Jak Úřad shodně zjistil z článků 7. „Přechod práv, vlastnictví a autorská práva“ předmětných dodatků, nepřešla v souvislosti s licencovanými

S odkazem na výše předestřené skutečnosti Úřad shrnuje, že ISMS byl vybraným uchazečem pro obviněného vytvořen na základě původní smlouvy. Z původní smlouvy, jakož i z navazujících dodatků a smluv vyplývá, že obviněný je ISMS oprávněn užívat, nicméně si nesjednal potřebná licenční oprávnění pro úpravy systému třetí osobou. Právě řečené ostatně vyplývá i z vyjádření obviněného ze dne 20. 7. 2017, v němž obviněný mj. uvedl, že vybraný uchazeč jako jediný vlastní zdrojový kód a je nositelem výhradních autorských práv. Z daného vyjádření přitom neplyne, že by měl vybraný uchazeč vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci od něj odlišnému subjektu, jenž by případně mohl předmět plnění veřejné zakázky obviněnému poskytnout. Úřad v tomto směru akceptuje argument obviněného, že výhradní práva svědčící konkrétnímu dodavateli v šetřeném případě existovala, pročež není možno veřejnou zakázku zadat jinému subjektu. Jedinečné postavení vybraného uchazeče nevyplývalo z jeho speciálních schopností umožňujících mu jako jedinému podporovat a provozovat daný IT systém, ale toliko z důvodů autorskoprávních a smluvně-licenčních. Dále je třeba zkoumat, zda tento stav exkluzivity, založený na vytvoření IT systému chráněného autorským právem, nevytvořil, resp. nezpůsobil, sám obviněný. I pokud tedy ve zde posuzované věci existovala ze strany obviněného nutnost měnit ISMS vybraným uchazečem a z ní plynoucí nemožnost obviněného (popř. jiného dodavatele) do daného systému zasahovat a „přidávat“ do něj další systémy, popř. jej napojovat na konkrétní registry, neznamená to bez dalšího, že obviněný byl oprávněn šetřenou veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Pokud by stav exkluzivity způsobil obviněný, není možné použít jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona jako celek. K tomu Úřad uvádí následující.

Jelikož Úřad dovodil, že existovala výhradní práva vybraného uchazeče k ISMS, pro která nebylo možné, aby navazující zakázky týkající se těchto systémů realizoval kdokoliv jiný než vybraný uchazeč, zabýval se dále tím, zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

Úřad uvádí, že i sám obviněný ve svém vyjádření ze dne 13. 4. 2022 a následně i ve vyjádření ze dne 29. 4. 2022 odkazuje na předmětný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs

Úřad i na základě doplněného dokazování nadále setrvává na přesvědčení, že obviněný již při uzavírání původní smlouvy v roce 2004 mohl předpokládat, že tak robustní systém, konkrétně

Obviněný dále opětovně ve svých vyjádřeních poznamenává, že nemohl předpokládat, že