ÚOHS S0822/2023/VZ – MŠ v Bytovkách – provádění projektové dokumentace v modelu B

Zadavatel – městská část Praha 22, IČO 00240915, se sídlem Nové náměstí 1250/10, 104 00

Zadavatel se nechal ve smyslu § 43 zákona při provádění úkonů souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností KAROLAS Legal s.r.o.2, IČO 05732069, se sídlem Klimentská

Předmětem plnění veřejné zakázky je podle zadávací dokumentace „zpracování a/nebo poskytnutí zejména: a. projektové dokumentace stupně projektová dokumentace pro provádění stavby (včetně dodatečných dokumentů pro výběr zhotovitele stavby) tak, jak je blíže specifikováno v návrhu smlouvy a v rozsahu platné legislativy; b. autorského dozoru tak, jak je blíže specifikován v návrhu smlouvy; c. spolupráce při výběru zhotovitele stavby; d. ostatní dílčí plnění definované ve smlouvě a definované v BIM Execution Plan.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 5 000 000 Kč bez

Z „Písemné zprávy zadavatele“ ze dne 15. 3. 2021 je zřejmé, že zadavatel obdržel celkem dvě nabídky, přičemž vybraným dodavatelem se stala společnost LAMBDA studio s.r.o.,

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu obviněného při zadávání předmětné veřejné zakázky vedený pod sp. zn. ÚOHS-P0479/2023/VZ.3 Úřad přípisem ze dne 8. 6. 2023 vyzval obviněného k zaslání dokumentace o předmětném zadávacím řízení a současně požádal obviněného o vyjádření k obsahu obdrženého podnětu.

Dne 19. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne k obsahu podnětu, ve kterém obviněný uvádí, že „[p]ředmětný podnět byl podán právě ze strany MČ, jeho podání jakož i obsah byl schválen Radou MČ, pročež MČ sděluje, že s jeho obsahem, resp. uvedenými skutečnostmi a podáním se plně ztotožňuje a souhlasí.“. Dne 27. 7. 2023 obdržel Úřad od obviněného dokumentaci o zadávacím řízení.

Vzhledem ke skutečnosti, že v rámci podnětu stěžovatel označil určité dokumenty jako důkazy, avšak tyto dokumenty Úřad spolu s podnětem neobdržel, požádal Úřad přípisem ze dne

Dne 12. 9. 2023 Úřad v reakci na výše uvedenou žádost obdržel od stěžovatele dokumenty označené v rámci podnětu jako důkazy.

Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění za dostatečná, vydal dne 5. 12. 2023 příkaz sp. zn. ÚOHS-S0822/2023/VZ, č. j. ÚOHS-48539/2023/500 z téhož dne (dále jen „příkaz“), kterým • ve výroku I. rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když při hodnocení nabídek v rámci dílčího hodnoticího kritéria „kvalita realizací“ zohlednil referenční zakázky „Novostavba školní družiny v Bělé pod Bezdězem (Dokumentace provedení stavby)“, „Bydlení pro seniory Hlubočepy“ a „Hotel Zuberec, Zuberec, SK (Dokumentace provedení stavby)“ předložené vybraným dodavatelem, aniž by odstranil pochybnosti plynoucí z vlastní ověřovací činnosti u kontaktních osob objednatelů předmětných referenčních děl a z odpovědí vybraného dodavatele na žádosti zadavatele dle § 46 odst. 1 zákona, zda tato díla naplnila podmínky stanovené v bodě 7.5. zadávací dokumentace, konkrétně v případě referenčních děl „Novostavba školní družiny v Bělé pod

Dnem 5. 12. 2023, kdy byl příkaz vydán, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno řízení o přestupku.

Účastníkem řízení o přestupku je podle § 68 písm. a) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) obviněný.

Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 13. 12. 2023 odpor z téhož dne.

Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje.

Usnesením ze dne 5. 1. 2024 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Dne 19. 1. 2024 obdržel Úřad stanovisko obviněného z téhož dne, jehož obsahem byl návrh obviněného na přerušení předmětného řízení o přestupku. Obviněný podaný návrh odůvodňuje tím, že podal k Policii České republiky „Stížnost proti usnesení o odložení č. j.

Dne 9. 5. 2024 se Úřad obrátil na Policii České republiky – Obvodní ředitelství policie Praha IV, se sídlem U Plynárny 972/2, 145 04 Praha 4 (dále jen „Policie ČR“) – s žádostí o sdělení, zda je z její strany vedeno trestní řízení, které by bylo ve vztahu k předmětnému řízení o přestupku způsobilé založit překážku řízení spočívající v zahájeném řízení o totožné věci (tzv. překážku litispendence), a zda by případné pravomocné rozhodnutí Úřadu v předmětné věci bylo způsobilé založit překážku řízení spočívající v rozhodnutí o totožné věci (tzv. překážku res iudicata) z důvodu totožnosti skutku (přičemž Úřad v rámci cit. žádosti upozornil na skutečnost, že v rámci posuzování totožnosti skutku je nutné posoudit taktéž totožnost účastníků, kdy Úřad předmětné řízení vede s obviněným jako právnickou osobou). Úřad dále požádal o případné zaslání podkladů, z nichž bude patrné, z čeho tak Policie ČR usuzuje.

Dne 13. 5. 2024 Úřad obdržel podání z téhož dne, kterým Policie ČR reagovala na cit. žádost o sdělení a v němž je uvedeno mj. následující: „Policejnímu orgánu byla dne 10.05.2024 doručena žádost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 09.05.2024, ve které požaduje sdělení zda probíhá, nebo probíhalo trestní řízení, které by bylo ve vztahu k popisovanému řízení vedenému ÚOHS, kdy se Městská část

Usnesením ze dne 15. 5. 2024 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad ve stanovené lhůtě (ani později) vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí neobdržel.

Po přezkoumání podkladů, které jsou součástí spisu v této věci, Úřad dospěl k závěru, že obviněný postupoval při hodnocení nabídek a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele netransparentně, když při hodnocení nabídek zohlednil referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem, a následně uzavřel, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení spočívající v předložení referenčních zakázek, ačkoli bylo zpochybněno, zda vybraným dodavatelem předložené referenční zakázky naplnily podmínky stanovené zadávací dokumentací. Úřad také dospěl k závěru, že obviněný v rozporu se zákonem nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoli vybraný dodavatel nepředložil písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky, který by naplnil požadavky zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Dle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se rozumí kvalifikací způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako a) podmínky kvalifikace, b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

Dle § 39 odst. 2 zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil, c) hodnocení nabídek, d) pravidel pro zákaz zadání veřejné zakázky podle § 48a zákona.

Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

Dle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.

Podle § 79 odst. 1 věty první zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední

Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona může zadavatel požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Podle § 83 odst. 1 zákona dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit a) doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou, b) doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby, c) doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou a d) písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

Podle § 83 odst. 2 zákona se má za to, že požadavek podle odstavce 1 písm. d) citovaného ustanovení zákona je splněn, pokud obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem.

Podle § 105 odst. 1 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby účastník zadávacího řízení v nabídce a) určil části veřejné zakázky, které hodlá plnit prostřednictvím poddodavatelů, nebo b) předložil seznam poddodavatelů, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi a uvedl, kterou část veřejné zakázky bude každý z poddodavatelů plnit.

Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

V čl. 5. „Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace“ v bodě 5.10. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[s]plnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ prokáže dodavatel, který předloží seznam minimálně 2 významných služeb (referenčních zakázek) poskytnutých (a dokončených) za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, jejichž předmětem byla realizace projektové dokumentace (alespoň stupně dokumentace pro provádění stavby – DPS) novostavby, rekonstrukce nebo transformace stavby občanského vybavení, stavby pro obchod, stavby ubytovacího zařízení a stavby pro administrativu ve smyslu vyhlášky č. 357/2013 Sb., o katastru nemovitostí (katastrální vyhláška), ve znění pozdějších předpisů, kdy investiční náklady stavby činily minimálně 20.000.000 Kč bez DPH (u každé významné služby).

V tomtéž článku v bodě 5.11. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „dále požaduje prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) ZZVZ.

V souvislosti s požadavky na prokázání kvalifikace zadavatel v bodě 5.21. zadávací dokumentace dále stanovil, že „[p]okud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části profesní způsobilosti či technické kvalifikace, je oprávněn prokázat tuto část profesní způsobilosti či technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit: a) doklady prokazující splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 ZZVZ a základní způsobilosti jinou osobou; b) doklady prokazující splnění chybějící části profesní způsobilosti či technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby; a c) písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele; d) má se za to, že požadavek dle písm. c) výše je splněn, pokud obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby (poddodavatele) kvalifikaci a předkládá doklady dle článku 4.10. – 4.11.4 této zadávací dokumentace, musí písemný závazek obsahovat prohlášení, že jiná osoba poskytne dodávky, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.“.

V čl. 7. „Způsob hodnocení nabídek dle hodnoticích kritérií“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že kritériem hodnocení bude ekonomická výhodnost nabídek, přičemž ta bude hodnocena dle § 116 odst. 4 zákona pouze na základě kvality plnění. Zadavatel stanovil následující dílčí hodnoticí kritéria kvality: „Popis kritéria:

Harmonogram

VR

Kvalita realizací

Modelovaný rozsah

Přílohu č. 7 zadávací dokumentace tvoří vzor formuláře „Hodnoticí listina“ (dále jen „hodnoticí listina“), v níž je dále specifikováno, co se rozumí referenční službou – dílem, které je objednatelem, třetí osobou, hodnoceno. Tedy „[d]ílem je pro potřeby hodnocení dle této listiny myšlena realizace dokumentace pomocí modelu BIM a zhotovitel byl v pozici hlavního projektanta (ne subdodávka) a zároveň objednateli společně s dalšími výstupy (např. projektová dokumentace) předal model BIM v proprietárním zdrojovém formátu.“. Součástí hodnoticí listiny je také čestné prohlášení, ve kterém objednatel prohlašuje, že „výše uvedené hodnocení vychází z mé osobní zkušenosti s uvedeným dodavatelem, skutečně jsem se podílel za stranu objednatele na akceptaci hodnoceného díla a všechny výše uvedené informace odpovídají skutečnosti.“.

V bodech 7.15. a 7.16. zadávací dokumentace zadavatel stanovil postup celkového hodnocení nabídek, kdy uvedl, že „[k]onečné bodové hodnoty získané v jednotlivých hodnotících kritériích (‚Harmonogram‘, ‚VR‘, ‚Kvalita realizací‘ a ‚Modelový rozsah‘) budou následně sečteny.

V čl. 10 „Vzorek pro účely posouzení nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel v bodě 10.8. ve vztahu k posuzování a hodnocení nabídek sdělil, že „si v souladu s ustanovením § 39 odst.

V čl. 14 „Další informace a požadavky zadavatele“ bodě 14.2. zadavatel požadoval, aby „dodavatel ve své nabídce v souladu s § 105 odst. 1 ZZVZ předložil seznam poddodavatelů, pokud jsou dodavateli známi, a uvedl, kterou část plnění předmětu veřejné zakázky bude každý z poddodavatelů plnit.“.

Vybraný dodavatel ve své nabídce k prokázání technické kvalifikace předložil formulář „Seznam významných služeb“ (jehož vzor byl součástí přílohy č. 1 zadávací dokumentace), v němž jsou kromě identifikačních údajů předmětné veřejné zakázky, zadavatele a vybraného dodavatele vyplněny následující údaje: „Jako účastník výše uvedené veřejné zakázky předkládám pro účely prokázání technické kvalifikace seznam významných služeb, přičemž čestně prohlašuji, že uvedené služby byly provedeny odborně a řádně:

Vybraný dodavatel k prokázání technické kvalifikace dále předložil formulář „Seznam členů realizačního týmu“ (jehož vzor byl součástí přílohy č. 1 zadávací dokumentace), v němž jsou kromě identifikačních údajů předmětné veřejné zakázky, zadavatele a vybraného dodavatele vyplněny následující údaje: „Jako účastník výše uvedené veřejné zakázky předkládám seznam členů realizačního týmu a čestně prohlašuji, že uvedené osoby se budou podílet na plnění zakázky.

Vybraný dodavatel v rámci své nabídky dále předložil „Seznam poddodavatelů“ (jehož vzor byl součástí přílohy č. 1 zadávací dokumentace), v němž jsou jako poddodavatelé identifikováni:

Vybraný dodavatel pro účely hodnocení v rámci dílčího hodnoticího kritéria „kvalita realizací“ předložil 3 hodnoticí listiny, přičemž jsou v nich vyplněny následující údaje:

„Pořadové číslo Hodnotící listiny

Ve dnech 7. 9. 2020 a 16. 9. 2020 zadavatel požádal objednatele ve vztahu k referenčním zakázkám vybraného dodavatele o odpovědi na následující otázky:

„Byl uvedený dodavatel hlavním (generálním) projektantem daného referenčního projektu?

Předal uvedený dodavatel v rámci daného referenčního projektu objednateli model BIM v proprietárním formátu (pro Autodesk Revit soubor s příponou *.rvt, pro ArchiCAD soubor s příponou *.pln apod.)?

Pokud je odpověď na otázku č. 2 ano, můžete dotčený model BIM poskytnout zadavateli, případně jej alespoň poskytnout k nahlédnutí osobě pověřené zadavatelem?“

Všichni oslovení objednatelé na dotazy zadavatele reagovali, přičemž jelikož v případě referenčních zakázek předložených v rámci hodnoticí listiny č. 1 a hodnoticí listiny č. 2 vyvstaly z odpovědí jisté pochybnosti, přistoupil zadavatel k jejich dalšímu ověřování prostřednictvím žádostí o objasnění dle § 46 odst. 1 zákona. V případě referenční zakázky předložené v rámci hodnoticí listiny č. 3 „Hotel Zuberec, Zuberec, SK“ zadavatel již dále nic neověřoval. Z odpovědi kontaktní osoby vyplynulo, že „[g]enerálním projektantem byl náš ateliér Fertyk“ a „[h]lavním projektantem (všech částí včetně HIP) byl uvedený dodavatel Lambda studio s.r.o.“. Z odpovědi dále vyplynulo, že vybraný dodavatel „odevzdal model BIM (Archicad, soubor s příponou .pla)“.

Zadavatel dopisem ze dne 7. 9. 2020 vybraného dodavatele vyzval k objasnění nebo doplnění jím předložených dokladů a údajů, přičemž mj. uvedl, že „[z] dokladů a údajů předložených účastníkem [] mj. vyplývá, že předmětem referenční zakázky označené v seznamu významných služeb jako reference č. 2 a zároveň uvedené na hodnoticí listině č. 2 (účastníkem nesprávně označené jako č. ‚1‘, nicméně dle zadavatele se jedná o zjevnou chybu v psaní, což potvrzuje i název dotčeného souboru) objednatele A.D.N.S. PRODUCTION s.r.o. bylo ‚Zpracování projektové dokumentace TZB ve stupni DPS‘

▪ uvedl takové informace, ze kterých bude jednoznačně vyplývat, zda byla předmětem výše uvedené referenční zakázky ‚realizace projektové dokumentace (alespoň stupně dokumentace pro provádění stavby – DPS) novostavby, rekonstrukce nebo transformace stavby občanského vybavení, stavby pro obchod, stavby ubytovacího zařízení a stavby pro administrativu ve smyslu vyhlášky č. 357/2013 Sb., o katastru nemovitostí (katastrální vyhláška), ve znění pozdějších předpisů‘, tedy nikoliv pouze části takové projektové dokumentace, ▪ výslovně potvrdil, že byl při realizaci výše uvedené referenční zakázky hlavním (generálním) projektantem a nikoliv poddodavatelem.“.

Zadavatel dopisem ze dne 23. 9. 2020 vybraného dodavatele vyzval k objasnění nebo doplnění jím předložených dokladů a údajů, kdy konkrétně uvádí:

▪ aby se vyjádřil k výše popsaným informacím sděleným kontaktní osobou dotčené referenční zakázky, ▪ výslovně potvrdil, že byl při realizaci dotčené referenční zakázky skutečně hlavním projektantem, resp. že alespoň fakticky plnil úlohu hlavního projektanta zpracovávané projektové dokumentace ve výše popsaném smyslu, ▪ výslovně potvrdil, že byl v rámci realizace dotčené veřejné zakázky předal objednateli model BIM v proprietárním zdrojovém formátu.“

Reference č. 2 - A.D.N.S. PRODUCTION s.r.o. •

Dne 1. 10. 2020 zadavatel telefonicky kontaktoval vybraného dodavatele za účelem získání vyjádření „k nejasnostem ohledně toho, zda byl v rámci referenčního díla ‚Bydlení pro seniory

Zadavatel následně ve „Zprávě o hodnocení nabídek“ ze dne 1. 10. 2020 (dále jen „zpráva o hodnocení nabídek“) uzavřel, že všechna vybraným dodavatelem předložená referenční díla naplnila podmínky stanovené v bodě 7.5. ve spojení s bodem 5.10. zadávací dokumentace, a proto pro účely hodnocení nabídek zohlednil všechna tato předložená referenční díla.

Vzhledem k tomu, že v rámci dílčího hodnoticího kritéria „kvalita realizací“ obdržel vybraný dodavatel více bodů než druhý z účastníků zadávacího řízení, přičemž v ostatních kritériích dosáhli oba účastníci shodného počtu bodů, jako ekonomicky nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka vybraného dodavatele.

Zadavatel dopisem ze dne 6. 10. 2020 vybraného dodavatele vyzval k objasnění nebo doplnění jím předložených dokladů a údajů a mj. uvádí, že „[z] uvedených dokladů vyplývá, že účastník prokazuje část technické kvalifikace ve výše uvedeném rozsahu prostřednictvím poddodavatelů (Vladimír Slunský a Filip Kebrt), tedy jiných osob ve smyslu § 83 ZZVZ.

▪ doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 ZZVZ jinými osobami (tzn. v rozsahu podle bodu 5.2 zadávací dokumentace) a ▪ písemné závazky jiných osob ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) a odst. 2 ZZVZ.“.

Následně zadavatel provedl posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele.

Úřad na tomto místě nejprve uvádí, že podle § 2 odst. 1 zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, v předmětném případě tedy u obou přestupků podle právní úpravy účinné k datu uzavření smlouvy o dílo.

Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že obviněný nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti je jednou ze základních zásad zadávání veřejných zakázek a její zákonná úprava ani interpretace, kterou se opakovaně zabývaly soudy i Úřad, nedoznala od okamžiku spáchání přestupků žádných změn.

Úřad tedy konstatuje, že pozdější právní úpravu neshledal pro obviněného jako příznivější, a proto odpovědnost obviněného za přestupky uvedené ve výrocích I. a II. rozhodnutí posuzoval podle znění zákona účinného ke dni uzavření smlouvy o dílo, tedy znění účinného do dne 15. 7. 2023.

Zadavatel v zadávací dokumentaci v souladu s § 39 odst. 4 zákona stanovil, že po otevírání nabídek nejdříve provede hodnocení a až poté bude u ekonomicky nejvýhodnější nabídky posuzovat splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Úřad se proto nejprve zabýval postupem zadavatele v rámci hodnocení nabídek.

Ze zadávací dokumentace vyplývá, že se zadavatel rozhodl ekonomickou výhodnost nabídky hodnotit v souladu s § 116 odst. 4 zákona pouze na základě kvality nabízeného plnění. Za tímto účelem zadavatel stanovil čtyři dílčí kritéria hodnocení, přičemž jedním z nich bylo kritérium označené „kvalita realizací“ s váhou 25 % (dále jen „dílčí hodnoticí kritérium č. 3“). Účelem uvedeného kritéria bylo zjistit praktické a relevantní zkušenosti účastníka s užitou metodou

V rámci uvedeného dílčího hodnoticího kritéria č. 3 měli účastníci předložit maximálně 5 tzv. hodnoticích listin, což jsou třetí osobou, tj. objednatelem, vyplněné a podepsané formuláře (jejichž předepsaný vzor tvořil přílohu č. 7 zadávací dokumentace), v rámci kterých

Referenční zakázky potvrzené objednatelem musely pro účely dílčího hodnoticího kritéria č. 3 splňovat podmínky stanovené v čl. 5.10. zadávací dokumentace [tedy podmínky pro splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona] a také další podmínky stanovené v samotné hodnoticí listině. Aby tedy mohla být bodová hodnota hodnoticí listiny započítána pro účely hodnocení nabídek, muselo referenční dílo splňovat následující podmínky: dle bodu 5.10. zadávací dokumentace • dílo bylo poskytnuto (a dokončeno) za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, • předmětem díla byla realizace projektové dokumentace alespoň stupně dokumentace pro provádění stavby (dále jen „DPS“) novostavby, rekonstrukce nebo transformace stavby občanského vybavení, stavby pro obchod, stavby ubytovacího zařízení a stavby pro administrativu ve smyslu vyhlášky č. 357/2013 Sb., o katastru nemovitostí, ve znění pozdějších předpisů, • investiční náklady stavby musely činit minimálně 20 mil. Kč bez DPH, dle bodu 7.5. zadávací dokumentace ve spojení s formulářem hodnoticí listiny • realizace dokumentace pomocí modelu BIM, • zhotovitel byl v pozici hlavního projektanta (ne subdodávka), • zhotovitel předal objednateli model BIM v proprietárním zdrojovém formátu.

Z dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že zadavatel obdržel dvě nabídky, přičemž v rámci obou nabídek shledal určité nejasnosti ohledně referenčních zakázek uvedených v hodnoticích listinách, a proto před samotným hodnocením nabídek přistoupil k posouzení a ověření údajů uvedených v hodnoticích listinách, zda tyto naplnily podmínky stanovené v bodě 7.5. ve spojení s bodem 5.10. zadávací dokumentace a formulářem hodnoticí listiny.

Vybraný dodavatel předložil pro účely dílčího hodnoticího kritéria č. 3 tři hodnoticí listiny potvrzené objednateli těchto referenčních zakázek: „Novostavba školní družiny v Bělé pod

V případě reference č. 1 získal zadavatel po ověřování u kontaktní osoby objednatele pochybnosti o tom, kdo byl objednatelem díla, se kterým měl vybraný dodavatel uzavřen smluvní vztah, o tom, zda byl vybraný dodavatel hlavním projektantem, a také o tom, zda byl objednateli předán model BIM v proprietárním zdrojovém formátu. Proto zadavatel vyzval vybraného dodavatele s odkazem na § 46 odst. 1 zákona k objasnění a doplnění údajů (blíže viz body 56. - 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Z poskytnutých informací je zřejmé, že objednatelem díla ve smyslu smluvního vztahu s vybraným dodavatelem byla společnost RH-ARCH s.r.o., IČO 49705890, se sídlem

K právě uvedenému Úřad uvádí, že zadavatel v rámci vzoru hodnoticí listiny, kterou měli účastníci pro účely dílčího hodnoticího kritéria č. 3 vyplňovat, požadoval doplnit mj. kolonku s popiskem: „Název objednatele (a popř. uživatele) díla“. Pokud zadavatel v popisku užil výrazu „uživatel díla“, kterým město Bělá pod Bezdězem bylo, bylo by dle názoru Úřadu možné uvedení města Bělá pod Bezdězem v této kolonce chápat. Avšak po prostudování zadávací dokumentace, zejména podoby čestného prohlášení, ve kterém měl objednatel potvrdit skutečnost, že jeho hodnocení vychází z osobní zkušenosti s uvedeným dodavatelem, je zřejmé, že se nemůže jednat o uživatele díla, nýbrž o objednatele, se kterým měl účastník uzavřen smluvní vztah. Také vzhledem k účelu hodnoticího kritéria č. 3 a skutečnosti, že objednatel měl v rámci hodnoticí listiny hodnotit kvalitu díla, včetně např. úrovně komunikace se zhotovitelem v průběhu díla, je zřejmé, že uvedené nemohl uživatel díla, tedy město Bělá pod Bezdězem, objektivně ohodnotit, neboť s vybraným dodavatelem při realizaci díla komunikovala společnost RH-ARCH a nikoli město Bělá pod Bezdězem (které s ním nemělo uzavřen smluvní vztah).

Co se týče pojmů „generální projektant“ a „hlavní projektant“, Úřad uvádí, že zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, definuje pouze pojem „hlavní projektant“, a to v § 113 odst. 2 cit. zákona, kde jej definuje jako projektanta, kterého stavebník pověřil koordinací projektové dokumentace stavby zpracovávané více projektanty nebo koordinací autorského dozoru. Z publikační činnosti České komory autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě9 Úřad dále zjistil, že pojem „generální projektant“ byl užíván v rámci již zrušených právních předpisů a v současnosti je tedy tento pojem používán nesprávně. Úřad dále uvádí, že je-li úkolem hlavního projektanta koordinace všech dílčích projektových činností, není Úřadu zřejmé, jakou funkci by pak v praxi zastával projektant generální (coby projektant snad „nadřazený“ projektantovi hlavnímu). Úřad je spíše toho názoru, že uvedené výrazy „generální projektant“ a „hlavní projektant“ jsou z hlediska obsahového synonyma a hlavním projektantem může být tedy pouze jedna společnost, přičemž v předmětném případě jím byla společnost RH-ARCH.

Ve vztahu k podmínce spočívající v předání modelu BIM v proprietárním zdrojovém formátu

Úřad tedy v případě reference č. 1 uzavírá, že na základě vlastní ověřovací činnosti zadavatele bylo zpochybněno, zda byl vybraný dodavatel v pozici hlavního projektanta a zda předal objednateli model BIM v proprietárním zdrojovém formátu. Přesto zadavatel k dalšímu ověřování těchto skutečností nepřistoupil.

V případě reference č. 2 zadavateli vyvstaly již z názvu referenční zakázky10 pochybnosti o tom, zda byla předmětem tohoto referenčního díla realizace celé projektové dokumentace nebo pouze projektové dokumentace TZB11, a zda tedy byl vybraný dodavatel hlavním projektantem. Proto zadavatel vyzval vybraného dodavatele v souladu s § 46 odst. 1 zákona k objasnění a doplnění údajů a oslovil kontaktní osobu objednatele (blíže viz body 54. - 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Z poskytnutých informací je patrné, že ačkoli vybraný dodavatel zadavateli potvrdil, že měl na starosti koordinaci všech částí projektu, a byl hlavním projektantem, kontaktní osoba objednatele naopak uvedla, že generálním či hlavním projektantem byla právě společnost objednatele, přičemž kontaktní osoba měla dále tendenci vyjádření vybraného dodavatele upravit, a to tak, že vybraného dodavatele označuje pouze jako „projektanta“ (kdy vypouští výraz „hlavní“), který měl na starosti celkovou koordinaci všech částí projektu (zejména koordinaci projektů TZB z hlediska standardu BIM). Z právě uvedeného je zřejmé, že pochybnosti zadavatele ohledně reference č. 2 nemohly být v žádném případě vyvráceny.

Další nejasností plynoucí z ověřovací činnosti zadavatele ohledně reference č. 2 bylo, zda byl objednateli předán model BIM v proprietárním zdrojovém formátu, neboť kontaktní osoba objednatele zadavateli sdělila, že obdržela model ve formátu IFC, který však dle zadavatele není proprietárním zdrojovým formátem. Zadavatel proto za účelem vyjasnění následně telefonicky kontaktoval vybraného dodavatele, přičemž ten zadavateli sdělil, že předal

K právě uvedenému Úřad sděluje, že dle veřejně dostupných informací formát IFC není proprietárním zdrojovým formátem, nýbrž formátem otevřeným. Zadavatel se tedy ocitl v situaci, kdy ze sdělení objednatele plyne, že model v proprietárním zdrojovém formátu objednateli předán nebyl, zatímco vybraný dodavatel tvrdí, že model v požadovaném formátu objednateli předal. Zadavatel i přes tento zjevný nesoulad k dalšímu ověřování nepřistoupil a bez dalšího se pouze přiklonil k jednomu ze dvou uvedených protichůdných tvrzení.

Co se týče reference č. 3, zadavatel oslovil kontaktní osobu objednatele a jelikož z jejího sdělení nevyvodil žádné pochybnosti, referenci dále neověřoval. Kontaktní osoba však v rámci svého sdělení za generálního projektanta (a tedy vzhledem k již výše dovozenému synonymnímu významu za hlavního projektanta) označila osobu odlišnou od vybraného dodavatele (blíže viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tak nemohl mít postaveno najisto, že vybraný dodavatel byl v případě reference č. 3 hlavním projektantem.

Přes všechny výše uvedené nejasnosti zadavatel následně ve zprávě o hodnocení nabídek uzavřel, že všechna vybraným dodavatelem předložená referenční díla naplnila podmínky stanovené v bodě 7.5. ve spojení s bodem 5.10. zadávací dokumentace, a proto pro účely hodnocení zohlednil všechna tato předložená referenční díla.

Vzhledem k tomu, že v rámci dílčího hodnoticího kritéria č. 3 pak obdržel vybraný dodavatel více bodů než druhý z účastníků zadávacího řízení, přičemž v ostatních kritériích dosáhli oba účastníci shodného počtu bodů, jako ekonomicky nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka vybraného dodavatele.

Úřad na tomto místě v obecné rovině konstatuje, že zásada transparentnosti je jednou z klíčových zásad určujících požadavky na postup zadavatele, který musí zajistit zadání veřejné zakázky průhledným způsobem a obecně zajistit přezkoumatelnost svého postupu (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 104/2012-51 ze dne 27. 11. 2014). Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Transparentní postup je takový, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně. Naopak požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nepřezkoumatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele (srov. rozhodnutí Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne

Z právě uvedeného tedy vyplývá, že úkony zadavatele, resp. postup zadavatele v rámci daného zadávacího řízení, musí být činěny tak, aby dostály zásadě transparentnosti. V předmětném případě však Úřad konstatuje, že postup zadavatele, kdy zadavatel i přes zjevné rozpory mezi sděleními vybraného dodavatele a kontaktních osob objednatelů nepřistoupil k dalšímu ověřování naplnění podmínek zadávací dokumentace a bez dalšího pouze konstatoval, že referenční díla tyto podmínky naplnila, je značně nečitelný a vzbuzuje oprávněné pochybnosti o důvodech jednání zadavatele. Uvedený postup zadavatele je také značně rozporný

Zadavatel následně v souladu se zadávací dokumentací přistoupil k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele. Úřad na tomto místě upozorňuje, že předmětem dalšího posouzení postupu zadavatele je pouze splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b), c) a d) zákona.

Pro účely prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel požadoval předložit seznam minimálně dvou významných služeb (referenčních zakázek), které naplňovaly podmínky bodu 5.10. zadávací dokumentace, přičemž vybraný dodavatel v nabídce v rámci seznamu významných služeb předložil referenci č. 1 a referenci č. 2, tedy dvě z referenčních děl, která předložil také v rámci hodnoticích listin pro účely hodnocení nabídek (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Pro účely prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zadavatel požadoval předložit seznam členů realizačního týmu, přičemž u člena s funkcí „hlavní architekt/projektant“ požadoval předložit doklad o autorizaci a minimálně 2 zkušenosti s významnou službou splňující opět podmínky dle bodu 5.10. zadávací dokumentace (pouze s tím rozdílem, že tyto referenční zakázky mohly být realizovány v posledních 5 letech).

Na tomto místě Úřad shrnuje, že zadavatel tedy s referenčními zakázkami pracoval jako s dílčím kritériem hodnocení a také jako s kritériem prokázání technické kvalifikace. Pro účely hodnocení nabídek byly požadavky zadavatele širší, neboť kromě naplnění podmínek stanovených v bodě 5.10. zadávací dokumentace musely referenční zakázky splnit další podmínky, konkrétně být realizovány v modelu BIM, zhotovitel musel být v pozici hlavního projektanta a musel objednateli předat model v BIM v proprietárním zdrojovém formátu. Pro účely prokázání technické kvalifikace postačovalo naplnění podmínek dle zmíněného bodu

Úřad na tomto místě v obecné rovině konstatuje, že kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Pojem kvalifikace nezahrnuje pouze oprávnění k výkonu určité činnosti, ale např. i existenci doložitelných zkušeností či praxe dodavatele. Účelem institutu kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele

Cílem stanovení kritérií technické kvalifikace je tedy minimalizovat riziko, že dojde k realizaci předmětu veřejné zakázky takovým dodavatelem, který k tomu nemá dostatečnou technickou způsobilost a zkušenost. Jak judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 15/2014-55 ze dne 2. 9. 2015, „je ze strany osoby ucházející se o získání veřejné zakázky [třeba] doložit, že plnění, jež je obdobné tomu, jaké je (nyní v aktuálně běžícím zadávacím řízení) poptáváno, již v minulosti úspěšně zrealizoval. Uplatnění požadavků na kvalifikaci – a na doložení splnění zvláště technických kvalifikačních předpokladů – směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost a zkušenost; tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit, což mohou nejlépe po stránce materiální prokázat již realizovanými plněními.“ Obdobně se k dané problematice vyjádřil

K tomu lze v dalším uvést, že za celý průběh zadávacího řízení, čili i za nastavení úrovně technické kvalifikace, nese výlučnou odpovědnost zadavatel. Je to totiž právě zadavatel, kdo zná nejlépe své potřeby a má právo si v zadávací dokumentaci, při zohlednění základních zásad zadávacího řízení vyjádřených v § 6 zákona, stanovit takové podmínky účasti, včetně podmínek kvalifikace, aby byla na základě výsledku zadávacího řízení uzavřena smlouva na veřejnou zakázku s tím dodavatelem, jehož plnění nejlépe vyhovuje potřebám zadavatele. Platí přitom, že úroveň technické kvalifikace je odvislá od toho, jak ji zadavatel v zadávací dokumentaci nastaví. Ověření pak může proběhnout pouze v mezích toho, jak byly nastaveny zadávací podmínky, tj. po dodavateli nelze oprávněně požadovat něco, co zadávací podmínky nevyžadovaly.

V návaznosti na výše uvedené Úřad poukazuje na to, že smyslem stanovení technické kvalifikace, konkrétně pak předložení seznamu realizovaných služeb (referencí), případně také seznamu realizovaných služeb osoby, která se bude podílet na plnění veřejné zakázky, je ověřit odborné schopnosti a zkušenosti dodavatelů, případně jiných osob, s realizací plnění s obdobným předmětem, tedy schopnost realizovat předmět veřejné zakázky za daných podmínek v odpovídající kvalitě.

Úřad připouští, že zadavatel primárně posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení provádí na základě údajů a dokladů obsažených v nabídce, tj. v tomto případě na základě seznamu významných služeb a seznamu členů realizačního týmu, které měl účastník

V posuzovaném případě je tedy nutné, aby z dokumentace o zadávacím řízení vyplývalo, že zadavatel měl u vybraného dodavatele postaveno najisto prokázání splnění kritéria technické kvalifikace, resp. aby se zadavatel po komunikaci s objednateli referenčních zakázek a s vybraným dodavatelem, která mohla vzbudit pochybnosti ohledně prokázání splnění kritéria technické kvalifikace u vybraného dodavatele, těmito pochybnostmi dostatečně zabýval a vznesené pochybnosti rozptýlil. Lze dodat, že v případě nesplnění zadávacích podmínek, případně pokud údaje předložené vybraným dodavatelem v zadávacím řízení neodpovídají skutečnosti, zásadně s ohledem na § 48 odst. 2 ve spojení s odst. 8 zákona nastupuje povinnost zadavatele vybraného dodavatele z další účasti v zadávacím řízení vyloučit.

Jelikož vybraný dodavatel v předmětném případě pro účely prokázání technické kvalifikace předložil totožné referenční zakázky jako pro účely hodnocení nabídek, zadavatel ve chvíli posuzování splnění technické kvalifikace kromě informací z nabídky disponoval také dalšími informacemi poskytnutými vybraným dodavatelem v reakci na žádosti dle § 46 odst. 1 zákona a kontaktními osobami objednatelů. Z těchto informací přitom vyplynuly určité nejasnosti a rozpory (viz body 73. - 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které zadavatel dále neověřoval.

Ve vztahu k posouzení splnění podmínek technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v případě reference č. 1 nebyla žádná z podmínek stanovených v bodě 5.10. zadávací dokumentace zpochybněna. Je však nutno upozornit na skutečnost, že vybraný dodavatel referenci č. 1 předložil v rámci seznamu svých významných služeb a současně také v rámci seznamu zkušeností s významnou službou u osoby hlavního architekta/projektanta. Lze tedy mít za to, že tuto referenční zakázku realizoval Ing. Vladimír Slunský a nikoli vybraný dodavatel.

V případě reference č. 2 bylo vlastní ověřovací činností zadavatele zpochybněno, zda byla předmětem referenčního díla realizace celé projektové dokumentace pro provádění stavby či pouze její části. Druhá z podmínek stanovených v bodě 5.10. zadávací dokumentace přitom vyžaduje, aby předmětem díla byla realizace projektové dokumentace alespoň stupně dokumentace pro provádění stavby novostavby, rekonstrukce nebo transformace stavby občanského vybavení, stavby pro obchod, stavby ubytovacího zařízení a stavby pro administrativu, tedy projektové dokumentace celé. Zadavatel tedy v případě reference č. 2 neměl zcela jistě postaveno najisto, že naplnila zadavatelem stanovené podmínky.

Jelikož zadavatel požadoval k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložení minimálně dvou referenčních zakázek, přičemž reference č. 2 byla zadavatelem relevantním způsobem zpochybněna a u reference č. 1 zadavatel disponoval takovými indiciemi, na jejichž základě měl nabýt pochybnosti o pravosti uvedené reference a jejich vypořádáním se dále zabývat, nelze dle názoru Úřadu bez dalšího konstatovat, že podmínky stanovené zadávací dokumentací byly naplněny.

Ve vztahu k posouzení splnění podmínek technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona vybraný dodavatel předložil referenci č. 1 a referenci č. 3, přičemž rozpory či nejasnosti ohledně těchto referencí, které zadavateli v rámci dosavadního postupu vyvstaly, se týkají podmínek relevantních pro hodnocení nabídek a nikoli pro posouzení podmínek účasti

Úřad tak konstatuje, že vzhledem k tomu, že nedošlo k rozptýlení pochybností ve vztahu k referenčním zakázkám předloženým k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, neměl zadavatel postaveno najisto, že vybraný dodavatel prokázal splnění technické kvalifikace v souladu se zadávacími podmínkami. Zadavatel přesto ve zprávě o posouzení splnění podmínek účasti bez dalšího uzavřel, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti rovněž v rozsahu podmínek technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Zadavatel tak pro účely prokázání splnění technické kvalifikace uznal referenční zakázky, u nichž vznikly značné pochybnosti o naplnění podmínek a v některém případě dokonce i o pravdivosti údajů uváděných vybraným dodavatelem.

Úřad má za to, že zadavatel měl v takové situaci přistoupit k ověření zpochybněných okolností, učinit v této věci další zjištění a případně přistoupit k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení. Platí totiž, že o splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vybraným dodavatelem nesmějí být s ohledem na povinnost zadavatele dle § 48 odst. 8 zákona žádné pochybnosti. V případě, že zadavatel dospěje k závěru, že údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené vybraným dodavatelem nesplňují jím stanovené zadávací podmínky, je totiž povinen dle § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučit vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení.

Konkrétně měl zadavatel dále prověřovat, zda byl vybraný dodavatel v případě všech tří předložených referencí v pozici hlavního projektanta a zda v případě reference č. 1 a reference č. 2 předal objednateli model BIM v proprietárním zdrojovém formátu. Dále měl zadavatel ověřit rozsah předmětu realizace v případě reference č. 2 a v případě reference č. 1 také skutečnost, zda se nejedná v souvislosti s prokazování kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona o referenci nepravdivou (z pohledu označení osoby, která ji realizovala).

Úřad konstatuje, že na základě informací, které měl zadavatel k dispozici, nebylo možné učinit jednoznačný závěr o tom, zda referenční zakázky předložené za účelem hodnocení a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení naplnily podmínky stanovené zadávací dokumentací, přičemž tohoto stavu poznání si zadavatel musel být nepochybně vědom (byl výsledkem jeho vlastní aktivity). Za takových okolností nelze provedené hodnocení nabídek a posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem označit za transparentní.

Úřad tedy s odkazem na všechny shora uvedené skutečnosti dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku

Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele.

V šetřeném případě byla nabídka vybraného dodavatele vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, neboť v rámci hodnocení získala více bodů než nabídka druhého z účastníků zadávacího řízení. Bodový rozdíl přitom vznikl v rámci dílčího hodnoticího kritéria č. 3. Pokud by se zadavatel při hodnocení nabídek dále zabýval pochybnostmi, které zadavateli vznikly ohledně referenčních zakázek vybraného dodavatele zohledňovaných v rámci dílčího hodnoticího kritéria č. 3, a v důsledku tohoto dalšího ověřování by došlo k nezohlednění některé z předložených referenčních zakázek vybraného dodavatele, nelze vyloučit, že by jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka byla vyhodnocena nabídka druhého z účastníků zadávacího řízení. V případě nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení a vyloučení vybraného dodavatele pak také přirozeně není vyloučeno, že by se vybraným dodavatelem mohl stát druhý z účastníků zadávacího řízení.

Úřad tedy konstatuje, že znak skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněn.

Zadavatel v šetřeném případě požadoval mj. prokázání splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, přičemž vybraný dodavatel prokazoval splnění této části technické kvalifikace prostřednictvím poddodavatelů – Ing. Vladimíra Slunského a Ing. Filipa

Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že vybraný dodavatel zadavateli ve vztahu k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona předložil seznam členů realizačního týmu, kdy ve vztahu k osobě Ing. Vladimíra Slunského doložil doklad o autorizaci pro obor pozemní stavby a seznam dvou zkušeností s významnou službou dle bodu 5.10. zadávací dokumentace, ve vztahu k osobě Ing. Filipa Kebrta pak informaci o délce praxe se zaváděním a správou BIM nástrojů, knihoven a procesů v rámci organizace (k tomu podrobněji výše v bodě 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na výzvu zadavatele dle § 46 zákona vybraný dodavatel dále doložil doklady o splnění základní způsobilosti jinými osobami v rozsahu podle bodu 5.2 zadávací dokumentace, tedy ve vztahu k oběma poddodavatelům doložil výpisy z evidence Rejstříku trestů fyzických osob, potvrzení finančního úřadu o neexistenci daňových nedoplatků, potvrzení správy sociálního zabezpečení o neexistenci nedoplatku na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti a čestná prohlášení o splnění zbývající části základní způsobilosti, a dále také společné čestné prohlášení obou poddodavatelů (blíže viz body 61. - 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

V uvedeném čestném prohlášení poddodavatelé prohlásili, že se „bud[ou] podílet na plnění veřejné zakázky: ‚MŠ v Bytovkách – provádění projektové dokumentace v modelu BIM‘.“.

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že podmínkou zakotvenou v § 83 odst. 1 písm. d) zákona, kterou musí dodavatel splnit v případě, kdy prokazuje splnění kritéria technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby (poddodavatele), je předložení písemného závazku jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele. Z ust. § 83 odst. 2 zákona dále vyplývá, že tento požadavek je splněn, je-li obsahem písemného závazku jiné osoby společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) zákona vztahující se k takové osobě, jako je tomu v posuzovaném případě, musí dokument podle odstavce 1 písm. d) ustanovení § 83 zákona obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. Právní domněnka splnění § 83 odst. 1 písm. d) zákona v návaznosti na společnou a nerozdílnou odpovědnost účastníka zadávacího řízení a jiné osoby se tak v takovém případě neuplatní.

Úřad k tomu uvádí, že by zadavatel měl být na základě písemného závazku jiné osoby schopen jasného úsudku o tom, zda je zajištěno, že veřejná zakázka bude realizována opravdu tím, kdo danou schopností nezbytnou k realizaci veřejné zakázky disponuje, nikoliv tím, kdo si ji (toliko pro účely zadávacího řízení) pouze „obstaral“, resp. „koupil“. Je tedy nezbytné, aby byl zadavatel na základě písemného závazku jiné osoby schopen jednoznačně určit, jakým konkrétním způsobem se bude tato „kvalifikovaná jiná osoba“ podílet na plnění dané veřejné zakázky.

Vzhledem k tomu, že předmětem plnění realizovaných prostřednictvím jiných osob (poddodavatelů) mohou být vysoce odborné a specifické činnosti, které mohou být zcela

Judikatura správních soudů, jakož i dosavadní rozhodovací praxe Úřadu několikrát řešila nároky na vymezení závazku „subdodavatele“ (dle terminologie aktuálně účinné právní úpravy „poddodavatele“, resp. „jiné osoby“) k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, tedy tzv. nároky na „subdodavatelskou smlouvu“ ve smyslu § 51 odst.

Z rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) č. j. 62 Af 57/2013-90 ze dne

Závěry krajského soudu ohledně požadavků na podobu subdodavatelských smluv přijal i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 204/2014-46 ze dne 14. 5. 2015, kterým zamítl kasační stížnost proti výše uvedenému rozsudku č. j. 62 Af 57/2013-90. Nejvyšší správní soud k závěrům krajského soudu doplnil, že „[j]e primárně třeba, aby subdodavatelská smlouva vůbec obsahovala nějakou jasně vymezenou kvalifikační dovednost (schopnost, licenci, zkušenost) a reálný platný závazek k jejímu plnění. (…).“ Nejvyšší správní soud také uvedl, že subdodavatelská smlouva musí být „dostatečně určitá a srozumitelná“ a že je nutné trvat na tom, „aby formulace takové smlouvy byla natolik konkrétní, že z ní bude zřejmé, jaká část kvalifikačních předpokladů bude za dodavatele prokázána prostřednictvím subdodavatele.

Požadavek, aby poddodavatelská smlouva konkretizovala poskytované plnění, dovodil Úřad již ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S679/2012/VZ-10343/2013/531/AZa ze dne 6. 6. 2013 potvrzeném rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R181/2013/VZ7195/2014/310/PMo ze dne 4. 4. 2014 (obdobné závěry byly dále vysloveny mj. v rozhodnutích Úřadu č. j. ÚOHSS0145/2021/VZ-19640/2021/500/AIv ze dne 11. 6. 2021, č. j. ÚOHS-S0522/2020/VZ03493/2021/500/AIv ze dne 28. 1. 2021 či v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHSR0159/2018/VZ-36401/2018/322/PJe ze dne 7. 12. 2018).

Z výše citované rozhodovací praxe lze dovodit minimální obsahové náležitosti, které by měl písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky obsahovat, aby byl naplněn základní účel předkládání tohoto závazku, a sice aby měl zadavatel jistotu, že část veřejné zakázky, na které se bude podílet osoba odlišná od dodavatele, který v tomto rozsahu zpravidla nedisponuje příslušnými zkušenostmi, bude plněna osobou kvalifikovanou.

Úřad na tomto místě souhrnně uvádí, že zákon vyjma obecné formulace písemného závazku zakotvené v § 83 odst. 1 písm. d) zákona přidává v následujícím odstavci doplňující pravidla pro to, co může být ve smyslu zákona považováno za dostačující obsah písemného závazku jiné osoby. Předně z ustanovení § 83 odst. 2 zákona vyplývá, že povinnost podle odstavce 1 písm. d) citovaného ustanovení zákona je splněna, pokud je obsahem písemného závazku jiné osoby společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. V šetřeném případě je však nezbytné reflektovat, že vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím poddodavatelů kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona. V tomto případě totiž ustanovení § 83 odst. 2 zákona doplňuje, že pokud dodavatel prokazuje prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci mj. dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona,

Vymezení písemného závazku poddodavatelů v čestném prohlášení je v předmětném případě omezeno toliko na konstatování, že se poddodavatelé „bud[ou] podílet na plnění veřejné zakázky: ‚MŠ v Bytovkách – provádění projektové dokumentace v modelu BIM‘.“. Ze seznamu poddodavatelů sice vyplývá, že část veřejné zakázky plněnou poddodavatelem

Úřad tedy uzavírá, že vymezení písemného závazku poddodavatelů ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona je neurčité, a nelze jej tedy považovat za souladné s ustanovením § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona.

Jelikož tedy vybraný dodavatel nepředložil písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky v souladu s požadavky kladenými zákonem, Úřad uzavírá, že vybraný dodavatel neprokázal kvalifikaci prostřednictvím jiné osoby.

Úřad dále stejně jako v případě výroku I. rozhodnutí přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele.

Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že vybraný dodavatel neprokázal kvalifikaci prostřednictvím jiné osoby, a tedy neprokázal splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, a zadavatel tedy měl přistoupit k vyloučení vybraného dodavatele, je podmínka vlivu na výběr dodavatele v daném případě zcela naplněna.

Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.

Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí došlo dne 22. 2. 2021, kdy obviněný uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo. Řízení o přestupku bylo zahájeno dnem vydání příkazu, tj. dne 5. 12. 2023. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí lhůta ve vztahu k projednávaným přestupkům neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávané přestupky uplynutím promlčecí lhůty nezanikla.

Podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

V souladu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se proto Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě nejpřísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit nejpřísnější (nejvyšší) pokutu.

V daném případě se obviněný dopustil dvou přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Úřad uvádí, že za přestupky uvedené ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve výši do 605 000 Kč (10 % z pevné ceny veřejné zakázky ve výši

Úřad uvádí, že za přestupky uvedené ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve stejné výši, je tedy nutné dle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích uložit pokutu za přestupek nejzávažnější. Úřad uložil pokutu za přestupek uvedený ve výroku

Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty