ÚOHS S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo – AisView 3 – Release 2017

Obviněný – Řízení letového provozu České republiky, státní podnik (ŘLP ČR, s.p.), IČO 49710371, se sídlem Navigační 787, 252 61 Jeneč (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 24. 9. 2017 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva AisView 3 – Release 2017“) společnosti Foxtrot Technologies, s.r.o., IČO 25709054, se sídlem Jívenská 2, 140 00 Praha 4 (dále jen „vybraný dodavatel Foxtrot Technologies“) za účelem zadání veřejné zakázky „AisView 3 – Release 2017“ jednací řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-031856 (dále jen „veřejná zakázka AisView 3 – Release 2017“).

V bodu 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy AisView 3 – Release 2017 zadavatel uvedl, že veřejná zakázka AisView 3 – Release 2017 je klasifikována jako podlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy AisView 3 – Release 2017 vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla služba v podobě softwarové úpravy (upgrade) systému AisView 3.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 11. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla zadavatelem stanovena ve výši 5 000 000,- Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace a z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že obviněný uzavřel dne 9. 11. 2017 s vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017, ze které vyplývá, že obviněný poptával od vybraného dodavatele Foxtrot Technologies „vytvoření díla s názvem „AisView 3 – Release 2017“, jehož předmětem je upgrade systému AisView 3 (dále jen „systém“)“, přičemž předmětem této smlouvy byl závazek vybraného dodavatele Foxtrot Technologies „vytvořit pro objednatele dílo spočívající v úpravách a rozšíření funkčnosti systému“, a celková konečná hodnota této zakázky činila 5 098 674 Kč bez DPH.

Obviněný zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona dne 29. 3. 2017 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva Release TIS 2017“) společnosti ELVAC SOLUTIONS s. r. o., IČO 27396649, se sídlem Hasičská 930/53, Hrabůvka, 700 30 Ostrava (dále jen „vybraný dodavatel ELVAC SOLUTIONS“) za účelem zadání veřejné zakázky „Release TIS 2017“ jednací řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-011365 (dále jen „veřejná zakázka Release TIS 2017“).

V bodu 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Release TIS 2017 zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Release TIS 2017 je klasifikována jako nadlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Release TIS 2017 vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Release TIS 2017 byla úprava chování systému TIS na základě uživatelských požadavků, úprava na základě požadavků daných směrnicemi ŘLP, s.p., ÚCL a další legislativou.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Release TIS 2017 byla zadavatelem stanovena ve výši 6 400 000,- Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace a z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že obviněný uzavřel dne 19. 4. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky Release TIS 2017, ze které vyplývá, že obviněný poptával od vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS „vytvoření díla (dále jen „dílo“) pod názvem „Release TIS 2017“, jehož předmětem je další rozvoj systému TIS“, přičemž předmětem této smlouvy byla „úprava chování systému TIS na základě uživatelských požadavků. Je požadováno realizovat softwarové úpravy systému TIS:

Obviněný zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona dne 7. 12. 2016 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva Úprava HMI systému CMOS“) vybranému dodavateli ELVAC SOLUTIONS za účelem zadání veřejné zakázky „Úprava HMI systému CMOS“ jednací řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2017 pod ev. č. Z2017-001995 (dále jen „veřejná zakázka Úprava HMI systému CMOS“).

V bodu 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Úprava HMI systému CMOS zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Úprava HMI systému CMOS je klasifikována jako podlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Úprava HMI systému CMOS vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS byla úprava uživatelského rozhraní systému CMOS pro pracoviště technické obsluhy v ITS IATCC, pro pracoviště technických dohledů i pro pracoviště technické obsluhy na regionálních letištích. Podmínkou pro úpravu uživatelského rozhraní je doplnění hardwarových prostředků systému CMOS a upgrade platformy Citect pro systém CMOS.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS byla zadavatelem stanovena ve výši 5 400 000,- Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace a z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že obviněný uzavřel dne 18. 1. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS, ze které vyplývá, že obviněný požadoval od vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS „vytvoření díla pod názvem: „Úprava HMI systému CMOS“. Jedná se o úpravu systému CMOS (Centrální Monitorovací a Ovládací Systém) (dále také jako „Systém“), jehož původním dodavatelem je zhotovitel, a je také nositelem autorských práv k tomuto Systému. Systém je koncipován jako centrální monitorovací a ovládací systém pro zařízení a systémy ATM, je určen pro podporu pracovníkům technických sálů při monitorování a řízení jiných svěřených systémů. Systém je certifikován Úřadem pro civilní letectví.“, přičemž předmětem této smlouvy byla „úprava uživatelského rozhraní Systému pro pracoviště technické obsluhy v ITS IATCC, pro pracoviště technických dohledů i pro pracoviště technické obsluhy na regionálních letištích. Podmínkou pro úpravu uživatelského rozhraní je doplnění hardwarových prostředků Systému a upgrade platformy Citect pro Systém v následujícím rozsahu: přechod na platformu Citect 7.50 a s tím související úpravy v kódu úpravy grafických layoutů sjednocení grafiky, úprava stávajících grafických komponent

Obviněný zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona dne 20. 1. 2017 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva Obnova zobrazovací stěny“) společnosti Nowatron Elektronik spol. s r.o., IČO 45270007, se sídlem Na Radosti 298/4, 155 21 Praha 5 (dále jen „vybraný dodavatel Nowatron Elektronik“) za účelem zadání veřejné zakázky „Obnova zobrazovací stěny“ jednací řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-008117 (dále jen „veřejná zakázka Obnova zobrazovací stěny“).

V bodu 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Obnova zobrazovací stěny zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Obnova zobrazovací stěny je klasifikována jako nadlimitní veřejná zakázka na dodávky, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť z technických důvodů může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Obnova zobrazovací stěny vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny byla obnova velkoplošného zobrazení náhradou elektroniky zobrazovacích modulů a náhradou řídících serverů zobrazovací stěny za zachování stávajícího stavebního řešení, konstrukce stěny a fyzických obrazovek (kostek) Barco.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny byla zadavatelem stanovena ve výši 9 600 000,- Kč bez DPH.

Z obdržené dokumentace a z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že obviněný uzavřel dne 16. 3. 2017 s vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik kupní smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny, ze které vyplývá, že „[p]ředmětem této smlouvy je obnova velkoplošného zobrazení náhradou elektroniky zobrazovacích modulů a náhradou řídících serverů zobrazovací stěny za zachování stávajícího stavebního řešení, konstrukce stěny a fyzických obrazovek (kostek) Barco (dále jen ‚předmět koupě‘). Předmět koupě bude dodán v požadovaném počtu a bude mít vlastnosti, kvalitu a funkční vlastnosti v souladu s výrobní dokumentací výrobce. Nedílnou součástí předmětu koupě je i instalace a programování.“ Celková konečná hodnota této zakázky činila 8 899 700 Kč bez DPH.

Na základě kontroly postupu zadavatele, zahájené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) na základě oznámení o zahájení kontroly č. j. ÚOHS-K0002/2018/VZ-10975/2018/544/MDb ze dne 16. 4. 2018, které bylo zadavateli doručeno následujícího dne, bylo v kontrolních zjištěních protokolu o kontrole č. j. ÚOHS-K0002/2018/ VZ-20550/2018/544/MDb ze dne 8. 3. 2019 (dále jen „protokol o kontrole“) konstatováno, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS postupoval v rozporu s § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť tyto veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS zapříčinil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění předmětných veřejných zakázek.

V témže protokolu o kontrole dále bylo konstatováno, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny postupoval v rozporu s § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť tuto veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu neexistence hospodářské soutěže z technických důvodů, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly zadavatelem doloženy a zadavatel tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Proti kontrolním zjištěním protokolu o kontrole podal zadavatel dne 26. 3. 2019 námitky, ve kterých uvedl, že kontrolní zjištění v protokolu o kontrole považuje za nesprávné, a navrhl, aby bylo jeho námitkám vyhověno a přijato kontrolní zjištění, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek nepostupoval v rozporu s § 63 odst. 3 písm. b) a § 63 odst. 3 písm. c) zákona.

Přípisem č. j. ÚOHS-K0002/2018/VZ-10742/2019/544/MDb ze dne 29. 4. 2019 bylo zadavateli sděleno, že podané námitky budou v souladu s § 14 odst. 3 zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“) vyřízeny v tomto řízení o přestupcích.

Úřad, který je příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, získal na základě kontroly oprávněnosti užití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. b) a § 63 odst. 3 písm. c) zákona, vedené pod sp. zn. K0002/2018/VZ (dále jen „kontrola“), pochybnosti o tom, zda se obviněný při zadávání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS nedopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání těchto veřejných zakázek nedodržel postup stanovený v § 63 odst. 3 písm. c) zákona, když předmětné veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle posledně citovaného ustanovení zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS zapříčinil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění předmětných veřejných zakázek.

Na základě totožné kontroly získal Úřad pochybnosti o tom, zda se obviněný při zadávání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání této veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 63 odst. 3 písm. b) zákona, když tuto veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu neexistence hospodářské soutěže z technických důvodů, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly zadavatelem doloženy a zadavatel tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Vzhledem k tomu, že Úřad na základě kontroly získal pochybnosti, zda obviněný byl při zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0171/2019/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Účastníkem řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. S0171/2019/VZ je podle ustanovení § 256 zákona obviněný.

Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0171/2019/VZ-10331/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), v návaznosti na § 249 zákona, zahájeno řízení o přestupku z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Vzhledem k tomu, že Úřad na základě kontroly získal pochybnosti, zda obviněný byl při zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0172/2019/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Účastníkem řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. S0172/2019/VZ je podle ustanovení § 256 zákona obviněný.

Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0172/2019/VZ-11321/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 správního řádu, v návaznosti na § 249 zákona, zahájeno řízení o přestupku z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Vzhledem k tomu, že Úřad na základě kontroly získal pochybnosti, zda obviněný byl při zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0173/2019/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Účastníkem řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. S0173/2019/VZ je podle ustanovení § 256 zákona obviněný.

Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0173/2019/VZ-11322/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 správního řádu, v návaznosti na § 249 zákona, zahájeno řízení o přestupku z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Vzhledem k tomu, že Úřad na základě kontroly získal pochybnosti, zda obviněný byl při zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0174/2019/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Účastníkem řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. S0174/2019/VZ je podle ustanovení § 256 zákona obviněný.

Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0174/2019/VZ-11369/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 správního řádu, v návaznosti na § 249 zákona, zahájeno řízení o přestupku z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona obviněným.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,172,173,174/2019/VZ-11945/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019 Úřad spojil řízení o přestupcích vedená pod sp. zn. S0171/2019/VZ, sp. zn. S0172/2019/VZ, sp. zn. S0173/2019/VZ a sp. zn. S0174/2019/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0171,172,173,174/2019/VZ.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,172,173,174/2019/VZ-12029/2019/541/OKo ze dne 30. 4. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

Dne 9. 5. 2019 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne, v němž obviněný úvodem sděluje, že i nadále nesouhlasí se závěry protokolu o kontrole a konstatuje, že níže uvádí své stanovisko k možnostem získání zdrojových kódů a jejich využití pro účely rozvoje software třetím subjektem, jakož i shrnutí rozhodných skutečností uvedených v námitkách proti protokolu o kontrole, přičemž argumenty týkající se veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS uvádí zadavatel společně a argumenty týkající se veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny samostatně.

Ve vztahu ke zdrojovým kódům programů AisView, TIS a CMOS (dále také „informační systémy“), potažmo k argumentaci Úřadu v protokolu o kontrole, že při zajištění zdrojových kódů by se obviněný vyhnul stavu exkluzivity, obviněný uvádí, že: samotné zajištění zdrojových kódů k počítačovému programu (bez ohledu na jejich kvalitu) není dostatečné pro zajištění možnosti jeho další údržby a rozvoje, zajištění odpovídajících podkladů a práv k předmětným informačním systémům by bylo nehospodárné, a pro zajištění možnosti další údržby a rozvoje počítačových programů by nemuselo být dostatečné ani poskytnutí zdrojových kódů a související dokumentace v případě specifického know-how tvůrců těchto systémů.

Obviněný dále uvádí, že zdrojový kód je nezbytný pro pochopení fungování počítačového programu a provádění jeho změn, včetně rozvoje, oprav chyb a zajištění propojení s jinými programy, a že podmínkou srozumitelnosti zdrojového kódu, a tedy i možnosti provádět jeho úpravy bez narušení funkčnosti počítačového programu, je jeho dostatečná kvalita, která spočívá především v logické struktuře zdrojového kódu, srozumitelném označování jednotlivých dokumentů, respektování programátorských konvencí pro daný programovací jazyk, případně platformu, jež mohou ovlivňovat výše uvedenou strukturu a označování, a začlenění komentářů, jež vysvětlují význam a funkcionalitu jednotlivých prvků zdrojového kódu. V případě složitějších programů (mezi které patří AisView, TIS i CMOS) je dle slov obviněného dále nezbytná dokumentace jejich architektury, dokumentace datových struktur, a případně dokumentace použití nástrojů třetích stran. Konečně pro zajištění dalších úprav a údržby počítačového programu je též nezbytné nejen jednorázové předání zdrojového kódu, ale i návazné kontinuální poskytování aktualizovaných zdrojových kódů. Zajištění výše uvedených parametrů představuje dle obviněného pro autora programu dodatečný náklad, který by nemusel vynaložit, pokud by se k tomu vůči zadavateli nezavázal, tudíž vyžadování takového závazku ze strany zadavatele vede k navýšení ceny poptávaného plnění.

K navýšení ceny plnění může dle obviněného vést i skutečnost, že počítačový program je předmětem výhradního autorského práva. K výše uvedenému obviněný dodává, že poskytnutí zdrojového kódu v dostatečné kvalitě a získání práva počítačový program užívat a provádět změny umožňující jeho údržbu a rozvoj vedou nevyhnutelně k navýšení ceny tohoto programu, což je nehospodárné v situaci, kdy zadavatel další rozvoj systému od počátku neplánuje. Obviněný nadto uvádí, že i při poskytnutí kvalitních zdrojových kódů a dokumentace k počítačovému programu, avšak nikoli know-how, není zaručeno, že předmětný program bude schopna upravovat osoba odlišná od jeho tvůrce, z čehož dle obviněného vyplývá, že pokud zadavatel poptává již vytvořený, popřípadě i aktualizovaný počítačový program, nemá možnost vyhnout se stavu exkluzivity, když u daného programu je vzhledem k jeho struktuře a způsobu tvorby vyloučena jeho přenositelnost na třetí osobu. Právě uvedenou skutečností se Úřad v rámci kontroly dle obviněného vůbec nezabýval, když tvrdil, že by postačilo pořídit si zdrojové kódy, přičemž pro takový závěr musí prokázat, že se jedná o programy, u kterých by skutečně pro vyloučení stavu exkluzivity postačila dispozice se zdrojovými kódy. Vzhledem k výše uvedenému obviněný navrhuje, aby si Úřad nechal znalecky posoudit problematiku přenositelnosti zdrojových kódů k předmětným systémům na třetí osobu tak, aby byla posouzena otázka, zda v daném případě postačovalo k zajištění otevřeného zadávacího řízení na předmětné veřejné zakázky zadávané obviněným v roce 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění.

Obviněný dále obecně odkazuje na své námitky proti protokolu o kontrole ze dne 26. 3. 2019, přičemž opětovně zdůrazňuje, že předmět plnění daných veřejných zakázek vždy představoval jednorázové plnění, jehož potřeba byla do značné míry vyvolána změnou legislativy či novými technickými požadavky na zajištění bezpečnosti, pročež potřebu aktualizace dotčených systémů nemohl obviněný v době jejich pořízení nijak předvídat. K právě uvedenému obviněný dodává, že předmětem tohoto řízení o přestupcích jsou toliko veřejné zakázky, potažmo smlouvy z roku 2017, přičemž postup obviněného od okamžiku podpisu těchto smluv (tj. od okamžiku vzniku exkluzivity) do okamžiku realizace jednacích řízení bez uveřejnění na veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017, Úprava HMI systému CMOS a Obnova zobrazovací stěny je irelevantní, a že je třeba posuzovat pouze to, zda obviněný při uzavření smluv z roku 2017 mohl předvídat potřebu realizace předmětu plnění v jednacím řízení bez uveřejnění. Jinak řečeno, zavinění stavu exkluzivity obviněného je třeba posuzovat vzhledem k okolnostem původních veřejných zakázek. Obviněný trvá na tom, že v době budování jednotlivých informačních systémů, tj. AisView v roce 2008, TIS v roce 2003 a CMOS v roce 2000, byla oprávněná jeho úvaha, že požadavek na komentovaný zdrojový kód by byl neúčelný a nehospodárný, přičemž tehdejší tržní praxe takový požadavek ani neumožňovala (žádný dodavatel by podle obviněného na takovou podmínku nepřistoupil).

Dle obviněného je nepřípustné, aby Úřad uváděl, že si obviněný měl stanovit výše uvedený požadavek, který by byl z pohledu trhu v době budování jednotlivých informačních systémů excesivní, a jako takový by byl pravděpodobně řadou dodavatelů úspěšně napaden jako diskriminační a nepřiměřený, jako smluvní podmínku. Důkazní břemeno vzhledem k zavinění vytvoření stavu exkluzivity leží dle obviněného na straně Úřadu. Konečně obviněný dodává, že stav exkluzivity nezavinil úmyslně a že podnikl kroky k odstranění souvisejícího omezení.

Obviněný dále navrhuje, aby Úřad posoudil problematiku kybernetické bezpečnosti a informačních systémů, které tvoří kritickou informační infrastrukturu, neboť z definice kritické informační infrastruktury nelze dovozovat, že obviněný měl již v době pořizování těchto systémů předpokládat potřebu jejich rozvoje. K tomu obviněný předkládá důkaz, že se provozovatelem prvku kritické informační infrastruktury ve smyslu zákona o kybernetické bezpečnosti, který nabyl účinnosti dne 1. 1. 2015, stal až na základě opatření obecné povahy Národního bezpečnostního úřadu č. j. 7100/2015-NBÚ/41 ze dne 23. 9. 2015, přičemž až od tohoto opatření obecné povahy je obviněný povinen zavést a provádět bezpečnostní opatření v rozsahu nezbytném pro zajištění kybernetické bezpečnosti informačního systému kritické informační infrastruktury. S ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti by měl dle obviněného být maximálně omezen počet subjektů majících technické informace o fungování systémů kritické informační infrastruktury.

K systému CMOS, jehož certifikaci předkládá jako důkaz, obviněný opětovně sděluje, že se jedná o základní prostředek pro pracovníky dohledu nad provozovanými systémy a pro podporu poskytování služeb řízení letového provozu, který aktuálně slouží k monitorování desítek systémů (přibližně 500 různých zařízení) v rámci prostředí obviněného, a který je certifikován Úřadem pro civilní letectví, což u případného nového systému nelze zaručit. Z uvedeného dle obviněného vyplývá, že náhrada systému CMOS jiným řešením je při maximální snaze odstranit stav „vendor lock-in“, zachovat hospodárnou a zajistit nepřetržitou funkčnost, bezpečnost a ochranu systému je mimořádně časově i finančně náročná. Obviněný i nadále nesouhlasí s možností opětovného vysoutěžení nových systémů, kterou by dle jeho názoru byla potlačena zásada hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků, přičemž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, č. j. 62 Af 61/2010-332, přičemž uvádí, že „prakticky vždy je možné znehodnotit původní investici a zadat veřejnou zakázku takovým způsobem, aby nenavazovala na již dříve poskytnuté plnění,“ a že vždy je možno konstatovat, že předmět plnění navazující veřejné zakázky může být realizován jiným dodavatelem. Pokud by uvedený výklad byl zákonný, byla by dle obviněného zcela vyloučena aplikace § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť by nebylo třeba chránit výhradní práva, pokud by předmět těchto výhradních práv byl vždy nahrazován. Obviněný dále odmítá přístup Úřadu, dle kterého jakýkoli zadavatel nemusí zohledňovat existenci výhradních práv, neboť může poptat nové řešení, neboť se domnívá, že rozhodnou skutečností pro posuzování zákonnosti postupu obviněného má být vždy posouzení ekonomického aspektu, tedy zda zájem na hospodářské soutěži odůvodňuje zmaření investice na původní řešení. K tomu obviněný opětovně dodává, že i pokud by hodlal přistoupit k přesoutěžení stávajících informačních systémů, nemohl by tak učinit, neboť nedisponoval potřebnými finančními prostředky, přičemž by se zároveň vystavil riziku postihu ze strany Nejvyššího kontrolního úřadu nebo zřizovatele z důvodu porušení povinnosti péče řádného hospodáře.

Ve vztahu k veřejným zakázkám AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS obviněný uvádí, že důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. c) nastaly objektivně, bez vědomého a úmyslného jednání obviněného, přičemž zákon mu neukládá tyto důvody podrobně rozvádět či dokazovat již ve výzvě k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění. K právě uvedenému obviněný dodává, že se před zahájením zadávacího řízení na citované veřejné zakázky pokusil získat svolení dodavatelů původních systémů svolení k zásahu do jejich autorského díla jiným subjektem, avšak nikoli svou vinou neúspěšně, přičemž uvádí, že Úřad fakticky neumožňuje a ve své rozhodovací praxi ani nedovoluje využití zadání veřejné zakázky dle § 63 odst. 3 písm. c). Konečně obviněný uvádí, že byla-li shledána existence potenciality zásahu do autorských děl stávajících dodavatelů předmětných informačních systémů, jednalo se o zcela dostatečný a zákonný důvod pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. c) zákona.

Ve vztahu k veřejné zakázce Obnova zobrazovací stěny obviněný uvádí, že byla zadána v souladu s § 63 odst. 3 písm. b) zákona, ze kterého nevyplývá, že zadavatel by si měl před zahájením předmětného zadávacího řízení předem obligatorně opatřovat odborné či znalecké posudky. Obviněný s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 11. 2015, č. j. 3 As 18/2015-32 opětovně uvádí, že technické důvody odůvodňují zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v případě, kdy by nové plnění bylo fakticky neslučitelné s původním plněním, případně mělo za následek vyvolání škodlivého stavu na straně obviněného a nefunkčnost původního plnění, pokud by bylo poskytnuto rozdílnými dodavateli. Obviněný dále uvádí, že základní podmínkou pro upgrade zobrazovací stěny byla její úplná kompatibilita se stávajícím řešením, zejména kompatibilita interní elektroniky se stávajícími zobrazovacími moduly (kostkami), jejichž výrobcem je společnost Barco, jejímž výhradním certifikovaným partnerem byl v roce 2017 vybraný dodavatel Nowatron Elektronik, pročež kompatibilitu zobrazovacím modulů (kostek) nebylo možné zajistit nákupem jiných součástek, než od původního výrobce, který je na území České republiky výhradně zastoupen vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik (potvrzení společnosti Barco pro vybraného dodavatele Nowatron Elektronik platné pro rok 2017 přikládá obviněný ke svému vyjádření jako důkaz). Obviněný k tomu uvádí, že při obnově zobrazovací stěny tak bylo využito dosavadní řešení, což pro něj přineslo značnou finanční úsporu a výrazně snížilo možné organizační obtíže, časovou náročnost a bezpečnostní rizika prováděné změny, jakož i omezilo rizika výpadku funkčnosti systému.

Obviněný uvádí, že trvá na tom, že byly splněny všechny objektivní podmínky pro zadání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. c) zákona a veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny v jednacím řízení dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, a že obviněný tedy v rámci předmětných zadávacích řízení nespáchal přestupky dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Závěrem obviněný navrhuje, aby Úřad předmětné řízení o přestupcích zastavil, neboť obviněný uvedené přestupky dle posledně citovaného ustanovení zákona nespáchal.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0171,172,173,174/2019/VZ-13752/2019/541/OKo ze dne 17. 5. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě Úřad od obviněného žádné další vyjádření neobdržel.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace související s veřejnými zakázkami AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017, Úprava HMI systému CMOS a Obnova zobrazovací stěny, vyjádření předložených obviněným a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný se dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že pro zadání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. c) zákona, když použil pro zadání těchto veřejných zakázek jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný zadal předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětů plnění předmětných veřejných zakázek, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal veřejnou zakázku AisView 3 – Release 2017 na základě uzavření „Smlouvy o dílo č. 321/2017/IS/123“ ze dne 9. 11. 2017 s vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies, veřejnou zakázku Release TIS 2017 na základě uzavření „Smlouvy o dílo č. 084/2017/IS/113“ ze dne 19. 4. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS a veřejnou zakázku Úprava HMI systému CMOS na základě uzavření „Smlouvy o dílo č. 174/2016/IS/113“ ze dne 18. 1. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS.

Úřad dále konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. b) zákona, když použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze jediný dodavatel – Nowatron Elektronik, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadal a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Kupní smlouvy č. 499/2016/IS/113“ ze dne 16. 3. 2017 s vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 3 zákona upravuje tento zákon tyto druhy zadávacích řízení: a) zjednodušené podlimitní řízení, b) otevřené řízení, c) užší řízení, d) jednací řízení s uveřejněním, e) jednací řízení bez uveřejnění, f) řízení se soutěžním dialogem, g) řízení o inovačním partnerství, h) koncesní řízení, nebo i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

Podle § 63 odst. 3 zákona platí, že zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť a) předmětem plnění veřejné zakázky je jedinečné umělecké dílo nebo výkon, b) z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo c) je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví.

Podle § 63 odst. 4 zákona platí, že podmínky podle odstavce 3 písm. b) a c) citovaného ustanovení zákona jsou splněny v takovém případě, že nelze využít jiného postupu a že zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.

Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“) se za dílo považuje též počítačový program, fotografie a výtvor vyjádřený postupem podobným fotografii, které jsou původní v tom smyslu, že jsou autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují.

Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

Podle § 4 odst. 4 zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o kybernetické bezpečnosti“) jsou orgány a osoby uvedené v § 3 písm. c) až f) citovaného ustanovení zákona povinny zohlednit požadavky vyplývající z bezpečnostních opatření při výběru dodavatele pro jejich informační nebo komunikační systém a tyto požadavky zahrnout do smlouvy, kterou s dodavatelem uzavřou. Zohlednění požadavků vyplývajících z bezpečnostních opatření podle věty první v míře nezbytné pro splnění povinností podle tohoto zákona nelze považovat za nezákonné omezení hospodářské soutěže nebo neodůvodněnou překážku hospodářské soutěži.

Podle § 3 zákona o kybernetické bezpečnosti jsou orgány a osobami, kterým se ukládají povinnosti v oblasti kybernetické bezpečnosti: a) poskytovatel služby elektronických komunikací a subjekt zajišťující síť elektronických komunikací, pokud není orgánem nebo osobou podle písmene b) citovaného ustanovení zákona, b) orgán nebo osoba zajišťující významnou síť, pokud nejsou správcem nebo provozovatelem komunikačního systému podle písmene d) citovaného ustanovení zákona, c) správce a provozovatel informačního systému kritické informační infrastruktury, d) správce a provozovatel komunikačního systému kritické informační infrastruktury, e) správce a provozovatel významného informačního systému, f) správce a provozovatel informačního systému základní služby, pokud nejsou správcem nebo provozovatelem podle písmene c) nebo d) citovaného ustanovení zákona, g) provozovatel základní služby, pokud není správcem nebo provozovatelem podle písmene f) citovaného ustanovení zákona, a h) poskytovatel digitální služby.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je takový druh zadávacího řízení, který svou povahou představuje výjimečný postup zadavatele, jejž je zadavatel oprávněn užít pouze za předpokladu, že naplní zákonem taxativně vymezené podmínky. Výjimečnost jednacího řízení bez uveřejnění tkví především ve skutečnosti, že tento druh zadávacího řízení nevyžaduje, resp. neplatí pro něj zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potenciálních dodavatelů. Zadavatel v případě užití tohoto druhu zadávacího řízení naopak oslovuje pouze předem určené subjekty. Z povahy věci tak de facto dochází k limitaci široké hospodářské soutěže, avšak jedná se o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Vzhledem k tomu, že důvody pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v zákoně uvedeny taxativně, je nutno konstatovat, že výčet důvodů pro užití tohoto druhu zadávacího řízení je úplný a z jiných, než v daném ustanovení stanovených, důvodů nemůže zadavatel tento druh zadávacího řízení legitimně a legálně využít.

Jednací řízení bez uveřejnění je tedy druhem zadávacího řízení vykazujícím nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, neboť v jednacím řízení bez uveřejnění jsou sice veřejné zakázky zadávány v zákonném režimu, avšak vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným. Tato skutečnost je především patrná z toho, že zadavatele nestíhají povinnosti spočívající v provádění výběru mezi neomezeným počtem potenciálních dodavatelů, nýbrž zadavatel de facto zahajuje soukromoprávní kontraktační proces s jedním dodavatelem (pouze výjimečně pak s více dodavateli). Jak vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu, jakož i judikatury správních soudů a Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), právní úpravu jednacího řízení bez uveřejnění nelze z důvodu jeho výjimečnosti vykládat jinak než restriktivně. Platí rovněž, že je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho použití.

V případě, že zadavatel využije jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 63 odst. 3 zákona, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k naplnění v tomto ustanovení uvedených podmínek. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem podle § 63 odst. 3 zákona, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, které vedly k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi SDEU, např. rozhodnutí C – 385/02 – Komise vs. Itálie – ze dne 14. 9. 2004, ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy zadavatel. Stejné závěry opakovaně uvádí i rozhodovací praxe tuzemských soudů, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013, v němž bylo dovozeno, že jednací řízení bez uveřejnění lze použít pouze výjimečně, pokud „uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku,“ přičemž „důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel.“ Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 8 As 149/2014-68 ze dne 31. 8. 2015.

Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Dále platí, že i když jsou naplněny taxativně stanovené podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je zadavatel oprávněn, nikoli však povinen, této procesní možnosti využít. Záleží tedy pouze na jeho uvážení, zda určitou veřejnou zakázku zadá formou jednacího řízení bez uveřejnění či v některém z jiných druhů zadávacích řízení.

Úřad pro úplnost dodává, že citované rozsudky byly Nejvyšším správním soudem, případně Krajským soudem v Brně, vydány za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.

K jednacímu řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona Úřad uvádí, že tento druh zadávacího řízení lze v případě, kdy je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví, využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, když tato neexistence stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv).

Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem (úmyslně) zaviněný. Právě v citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud uvedl, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný,“ a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-131 ze dne 15. 10. 2015, podle kterého „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“

Pro „dokreslení“ shora uvedeného, resp. restriktivního charakteru využitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění, je v dalším možno odkázat i na odstavec 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18. 4. 2016, ve kterém se uvádí, že „[s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“

K uvedenému Úřad dodává, že i z výše citované směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 tedy vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být pouze výjimečným způsobem zadávání veřejných zakázek, a to tehdy, kdy zadavatel skutečně není z objektivních důvodu schopen zajistit požadované plnění jinak, než prostřednictvím vybraného dodavatele, přičemž v žádném případě by nemělo docházet k nadužívání tohoto zadávacího řízení.

S ohledem na výše uvedené je tedy zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona lze v případě důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky, tedy pokud se zadavatel svým vlastním jednáním nedostal do takové situace, kdy musel veřejnou zakázku zadat konkrétnímu dodavateli, protože si svým předchozím jednáním vytvořil podmínky, které umožňovaly zadání zakázky pouze konkrétnímu dodavateli.

K jednacímu řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona Úřad uvádí, že zákon umožňuje zadavateli využít tento druh zadávacího řízení v případě, kdy daná veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž. Ustanovení § 63 odst. 4 zákona dále stanoví, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle výše citovaného ustanovení zákona jsou splněny pouze v takovém případě, kdy nelze využít jiného postupu a kdy zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.

Specifikem uvedeného důvodu opravňujícího zadavatele k postupu v rámci jednacího řízení bez uveřejnění tedy je, že veřejná zakázka může být splněna pouze jediným dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi či jinými specifickými dovednostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel. Musí tedy být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů poskytnout zadavateli jím požadované plnění a pro zadavatele tedy neexistuje jiné řešení, než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli. Objektivní nemožnost v uvedeném smyslu je pak třeba zkoumat k okamžiku zahájení tohoto (druhu) jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž zadavatel musí nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně neexistuje více, než jeden dodavatel veřejné zakázky. K uvedenému Úřad dodává, že zadavatel by měl při zkoumání toho, zda jsou naplněny podmínky pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, vycházet nejen ze stavu dodavatelského portfolia existujícího na území České republiky, ale též ze stavu na celém území Evropské unie (aby nedošlo k omezení vnitřního trhu Evropské unie) a teprve potom zhodnotit, zda jsou skutečně naplněny podmínky pro tento postup.

Ve vztahu k podmínce stanovené v § 63 odst. 4 zákona, že dané plnění nelze pořídit jinak, než prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, Úřad uvádí, že zadavatel se musí především zabývat tím, zda vedle plnění, které je schopné splnit pouze jeden dodavatel, neexistuje ještě jiné alternativní plnění, které uspokojí potřebu zadavatele stejným nebo obdobným způsobem, a které je schopné splnit více dodavatelů.

Na základě výše uvedeného lze tedy shrnout, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona ve spojení s § 63 odst. 4 zákona lze použít, pokud jsou současně (kumulativně) splněny tyto podmínky, které musí být vykládány restriktivně: a. veřejnou zakázku lze z technických důvodů zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli; kromě tohoto jediného konkrétního dodavatele neexistuje na území Evropské unie žádný jiný dodavatel schopný předmět veřejné zakázky splnit; b. zadavatel nemohl využít jiného postupu, zejména neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada zadavatelem poptávaného plnění; c. zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.

V této souvislosti je dále nutno podotknout, že charakter technických důvodů opravňujících zadavatele zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění musí být takový, aby tyto důvody ve svém důsledku znamenaly jednoznačnou a nezpochybnitelnou nezbytnost zadání předmětné veřejné zakázky právě vybranému dodavateli. Z dokladů prokazujících existenci technických důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, aby mohly být považovány za relevantní podklady obsahující odborné technické hodnocení prokazující technickou výlučnost vybraného dodavatele, musí vyplývat, jaké konkrétní technické důvody (které by měly být jasně a přesně popsány) existují a vedou k tomu, že předmět šetřené veřejné zakázky nemůže realizovat jiný dodavatel, než právě vybraný dodavatel.

V návaznosti na výše uvedené Úřad opakovaně zdůrazňuje, že otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je nutné posuzovat restriktivně. Požadavek na restriktivní výklad podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění vyplývá kromě jiného z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „(…) musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (…).“ Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013 nebo na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2015-357 ze dne 1. 6. 2017, ve kterém Krajský soud v Brně uvedl, že „[p]oužití jednacího řízení bez uveřejnění je jednou z výjimek z jinak povinného použití „otevřenějších“ zadávacích řízení, která musí být především v intencích judikatury Soudního dvora EU vykládána restriktivně, a jednací řízení bez uveřejnění se tudíž použije pouze tehdy, nastanou-li výjimečné okolnosti, které nelze odvodit pouze ze skutečnosti, že zadavatel považuje za vhodné zadat následnou zakázku zadavateli, kterému zadal již předchozí zakázky, ani nepostačuje, aby se formálně dovolával technických důvodů, které nejsou podloženy konkrétními podmínkami.“ Citovaný rozsudek Krajského soudu byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 242/2017 – 48 ze dne 1. 11. 2017, ve kterém Nejvyšší správní soud potvrdil, že „jednací řízení bez uveřejnění představuje pouze výjimku z otevřenějších forem zadávacích řízení. Z tohoto důvodu je třeba podmínky pro jeho užití vykládat přísně restriktivně s tím, že důkazní břemeno k prokázání naplnění těchto podmínek tíží zadavatele.“

Vzhledem k tomu, že obviněný využil k zadání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS obdobného postupu podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona a současně obviněný argumentuje v případě výše uvedených veřejných zakázek obdobně, přistoupil Úřad ke společnému odůvodnění výroků I. až III. tohoto rozhodnutí.

Z obdržené dokumentace i z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že k softwarovému produktu AisView byly během let 2008 až 2017 uzavřeny mezi obviněným a vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies následující smlouvy o dílo: a) Smlouva o dílo č. 133/126/08 ze dne 19. 9. 2008 (dále jen „původní smlouva o dílo AisView 3“), b) Smlouva o dílo č. 003/123/10 ze dne 12. 2. 2010, c) Smlouva o dílo č. 120/123/11 ze dne 2. 11. 2011, d) Smlouva o dílo č. 138/123/12 ze dne 28. 12. 2012, e) Smlouva o dílo č. 161/2014/123 ze dne 4. 8. 2014, f) Smlouva o dílo č. 200/2015/IS/123 ze dne 14. 8. 2015, g) Smlouva o dílo č. 268/2016/IS/123 ze dne 25. 10. 2016, h) Smlouva o dílo č. 321/2017/IS/123 ze dne 9. 11. 2017 (dále jen „smlouva o dílo AisView 3 – Release 2017“).

Podle čl. 1.1 původní smlouvy o dílo AisView 3 je předmětem této smlouvy provedení SW řešení pro vizualizaci zpráv NOTAM a AUP/UUP. V čl. 9.3. původní smlouvy o dílo AisView 3 je pak uvedeno, že „[z]hotovitel dále prohlašuje a odpovídá objednateli za to, že je subjektem oprávněným k poskytnutí licence k dílu provedenému podle této smlouvy. Zhotovitel poskytuje tímto objednateli nevýhradní licenci, tj. oprávnění k výkonu práva užívat provedené dílo v rozsahu dle licenčních podmínek, které jsou součástí této smlouvy jako příloha č. 3.“

Z přílohy č. 3 „Licenční podmínky užívání aplikace Vizualizace NOTAMů a AUP/UUP“ původní smlouvy o dílo AisView 3 vyplývá, že „[s]ystém je vnímán a licencován jako celek bez dělení na části či moduly. ŘLP získává oprávnění provozovat a spravovat systém v jeho plném rozsahu s daty LKAA na svém prostředí pro piloty a další personál, který potřebuje informace o situaci ve vzdušném prostoru České republiky. Po vzájemné dohodě je ŘLP oprávněno provádět zásahy do zdrojových kódů systému. V případě zániku společnosti Foxtrot či odstoupení od smlouvy je ŘLP oprávněno systém nadále provozovat a rozvíjet, a to samostatně nebo, pokud budou existovat, se zbývajícími partnery projektu. V takovém případě budou ŘLP a partnerům předány veškeré zdrojové kódy. (…) ŘLP není oprávněno systém prodat či postoupit svá práva další osobě ani zpoplatnit přístup do jeho základní části v zóně WWW definované jako zobrazování NOTAM, AUP a UUP informací na mapě ČR.“

Z dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou AisView 3 – Release 2017 vyplývá, že v bodě 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy AisView 3 – Release 2017 zadavatel uvedl, že veřejná zakázka AisView 3 – Release 2017 je klasifikována jako podlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy AisView 3 – Release 2017 vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla služba v podobě softwarové úpravy (upgrade) systému AisView 3.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 11. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla zadavatelem stanovena ve výši 5 000 000,- Kč bez DPH.

Z poskytnuté dokumentace vyplývá, že obviněný uzavřel dne 9. 11. 2017 s vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies smlouvu o dílo AisView 3 – Release 2017 na předmět plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017, ze které vyplývá, že obviněný poptával od vybraného dodavatele Foxtrot Technologies „vytvoření díla s názvem „AisView 3 – Release 2017“, jehož předmětem je upgrade systému AisView 3 (dále jen „systém“)“, přičemž předmětem této smlouvy byl závazek vybraného dodavatele „vytvořit pro objednatele dílo spočívající v úpravách a rozšíření funkčnosti systému“, a celková konečná hodnota této zakázky činila 5 098 674 Kč bez DPH.

V čl. 4.1 části 4. „Autorská práva“ smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 je uvedeno, že „[z]hotovitel touto smlouvou poskytuje objednateli oprávnění k výkonu práva užít SW systému (dále jen ‚licence‘), a to v rozsahu a za podmínek touto smlouvou stanovených. Licence se poskytuje jako nevýhradní, k jakémukoliv účelu, v neomezeném množstevním a územním rozsahu, na celou dobu trvání majetkových práv autorských.“

V čl. 4.2 smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 se dále uvádí, že „[p]ro vyloučení pochybností strany prohlašují, že veškerá data, konfigurace, uživatelská nastavení či šablony pořízené pomocí díla nebo v něm obsažené jsou předmětem majetkových práv autorských objednatele a zhotovitel je pouze oprávněn je užít v rámci poskytování plnění dle této smlouvy, a to na základě výslovného pokynu objednatele.“

Dle čl. 4.3 výše uvedené smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 „[p]ro případ opakovaného neplnění smlouvy zhotovitelem, ukončení vývoje systému ze strany zhotovitele, odmítnutí nebo neschopnosti uzavřít ze strany zhotovitele smlouvu na další rozvoj systému, zániku zhotovitele, úpadku zhotovitele nebo při jeho likvidaci uděluje zhotovitel souhlas k jakékoli změně nebo jinému zásahu do systému, a to i za pomocí třetích osob, a právo systém a dílo užít, a to pro splnění účelů, za jakých byl systém a dílo vytvořeny, a to na základě zdrojových kódů, které budou na základě odst. 4.4 této smlouvy objednateli předány.“

V čl. 4.4 smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 je dále uvedeno, že „[v] případě zániku/úpadku/likvidace zhotovitele nebo odstoupení od smlouvy a dalších případů uvedených výše, předá zhotovitel objednateli všechny zdrojové kódy aktuální verze systému. Získá-li objednatel v souladu s tímto odstavcem přístup ke zdrojovým kódům systému, získává zároveň také oprávnění zasahovat do systému, měnit jej či spojovat s jinými autorskými díly, a to jak sám, tak i prostřednictvím třetích osob.“

V Písemné zprávě zadavatele k veřejné zakázce AisView 3 – Release 2017 ze dne 9. 11. 2017 je uvedeno, že „[t]ato veřejná zakázka může být splněna z důvodu ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem, a to společností Foxtrot (…). Realizace je vázána na dostupnost a úpravu zdrojových kódů, které je však zadavatel oprávněn použít pouze za podmínek předvídaných dříve uzavřenými smlouvami o dílo s výše uvedeným dodavatelem. Tyto podmínky však nejsou naplněny.“

V Investičním záměru na veřejnou zakázku AisView 3 – Release 2017 ze dne 1. 9. 2017 (dále jen „Investiční záměr AisView 3 – Release 2017“) se v části „Zdůvodnění výběru dodavatele“ uvádí, že „[d]le § 63 odst. 3 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚ZZVZ‘), zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění (dále jen ‚JŘBU‘), pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně duševního vlastnictví. Předmětem veřejně zakázky jsou úpravy a rozšíření funkcionalit systému AisView 3. Systém AisView 3 byl vytvořen na základě smlouvy o dílo dodavatelem Foxtrot (…) uzavřené již v roce 2008 a je považován za autorské dílo požívající ochrany dle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚autorský zákon‘). Dodavatel je tak držitelem autorských práv k předmětnému systému.“

Zadavatel v citovaném investičním závěru dále uvedl, že „nemá oprávnění jakkoli zasahovat do systému AisView 3 a tento upravovat, neboť je autorským dílem dodavatele Foxtrot Technologies, s.r.o. Pro realizaci veřejné zakázky spočívající v úpravách a rozšíření funkcionalit systému AisView 3 je zásah do tohoto systému nutný. (…) Dodavateli Foxtrot Technologies s.r.o. svědčí autorská práva k systému AisView 3, přičemž ŘLP ČR, s.p. nemá oprávnění do systému jakkoli zasahovat, upravovat jej či rozšiřovat.“

Z čl. 3 „Odůvodnění předkládaného řešení“ Studie proveditelnosti pro IA: AisView 3 – Release 2017 ze dne 24. 7. 2017 (dále jen „studie proveditelnosti AisView 3 – Release 2017“) vyplývá, že „[č]ást požadavků jsou plánované úpravy a rozšíření funkcionality podchycené ve Střednědobém plánu nebo na základě rozvoje informačních technologií (technologie back-endu, webové technologie). Součástí release je také další fáze postupné implementace (pre)digitálních NOTAMů na základě požadavků EUROCONTROL.“

Z obdržené dokumentace i z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že k softwarovému produktu TIS byly během let 2003 až 2017 uzavřeny mezi obviněným a vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS následující smlouvy: a) Příloha č. 18 ke Smlouvě o dílo č. 3014/2083/02 ze dne 23. 9. 2003 (dále jen „původní smlouva Release TIS“), b) Příloha č. 25 ke Smlouvě o dílo č. 3014/2083/02 ze dne 2. 7. 2004, c) Smlouva o dílo č. 3014/2137/05 ze dne 5. 12. 2005, d) Smlouva o dílo č. 156/113/08 ze dne 9. 9. 2008, e) Smlouva o dílo č. 024/113/09 ze dne 18. 3. 2009, f) Smlouva o dílo č. 060/113/09 ze dne 29. 6. 2009, g) Smlouva o dílo č. 102/113/09 ze dne 24. 9. 2009, h) Smlouva o dílo č. 096/113/10 ze dne 19. 8. 2010, i) Smlouva o dílo č. 113/113/11 ze dne 19. 10. 2011, j) Smlouva o dílo č. 114/113/11 ze dne 19. 10. 2011, k) Smlouva o dílo č. 044/113/12 ze dne 3. 5. 2012, l) Smlouva o dílo č. 217/2013/IS/113 ze dne 15. 8. 2013, m) Smlouva o dílo č. 214/2014/IS/113 ze dne 2. 9. 2014, n) Smlouva o dílo č. 378/2015/IS/113 ze dne 11. 11. 2015, o) Smlouva o dílo č. 084/2017/IS/113 ze dne 19. 4. 2017 (dále jen „smlouva o dílo Release TIS 2017“).

Z původní smlouvy Release TIS vyplývá, že systém TIS byl implementován v systému CMOS, který byl vytvořen dodavatelem CS SOFT s.r.o., IČO 25781723, se sídlem Kamýcká 939, 165 00 Praha 6 (dále jen „dodavatel CS SOFT“) na základě Smlouvy o dílo č. 3150/2127/00 ze dne 13. 10. 2000.

Smlouvou o převzetí vývoje, záruk a servisu monitorovacích systémů č. 12/07 ze dne 22. 3. 2007 uzavřenou mezi obviněným, dodavatelem CS SOFT a společností ELCOM SOLUTIONS, s.r.o., IČO 27396649, se sídlem Hasičská 930/53, 700 30 Ostrava (dále jen „dodavatel ELCOM“) došlo k převodu všech práv, závazků a povinností k softwarovým produktům TIS a CMOS z dodavatele CS SOFT na dodavatele ELCOM. Rozhodnutím ze dne 29. 10. 2008 pak došlo ke změně obchodní firmy dodavatele ELCOM na obchodní firmu „ELVAC SOLUTIONS s.r.o.“

V původní smlouvě Release TIS, na základě které se implementoval systém TIS v systému CMOS, je v čl. 5 „Závěrečná ustanovení“ v odstavci 5.3. uvedeno, že „[t]ato Příloha číslo 18 ke Smlouvě o dílo obsahuje specifikaci konkrétní dodávky mezi oběma smluvními stranami. Pokud v této Příloze číslo 18 ke Smlouvě o dílo není uvedeno jinak, v ostatním se smluvní vztah řídí textem Smlouvy o dílo samé, tj. Smlouvy o dílo číslo 3014/2083/02, podepsané dne 26. 6. 2002, která má v souladu s ustanovením § 273 obchodního zákoníku v platném znění charakter obchodních podmínek sjednaných mezi oběma smluvními stranami.“Ve smlouvě o dílo č. 3014/2083/02 ze dne 26. 6. 2002 je v čl. 10„Vlastnické právo a nebezpečí škody“ v odstavci 10.1 uvedeno, že„[p]ředmět této Smlouvy o dílo, počítačové programy, databáze a dokumentace zhotovené na základě této smlouvy je autorským dílem ve smyslu autorského zákona č. 121/2000 Sb. s tím, že majetková práva k němu se vážící se po úspěšně ukončené přejímce stávají výhradním majetkem Objednatele. Zhotovitel nemá právo bez souhlasu Objednatele s nimi jakkoliv nakládat. Toto se vztahuje i na veškerou dokumentaci, která souvisí s plněním předmětu této Smlouvy o dílo, včetně dílčích verzí dokumentací, přípravných podkladů a závěrečných zpráv i ostatních podkladů a informací s ním souvisejících.“,přičemž v odstavci 10.3. citované smlouvy o dílo„[z]hotovitel prohlašuje, že je jediným oprávněným nositelem majetkových práv k dílu, tj. k nově vytvořenému SW. Počítačový program byl vytvořen na objednávku tak, jak je v této smlouvě uvedeno a Zhotovitel poskytuje Objednateli neomezenou výhradní licenci k užití tohoto díla.“

Z dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou Release TIS 2017 vyplývá, že v bodě 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Release TIS 2017 zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Release TIS 2017 je klasifikována jako nadlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Release TIS 2017 vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Release TIS 2017 byla úprava chování systému TIS na základě uživatelských požadavků, úprava na základě požadavků daných směrnicemi ŘLP, s.p., ÚCL a další legislativou.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Release TIS 2017 byla zadavatelem stanovena ve výši 6 400 000,- Kč bez DPH.

Z poskytnuté dokumentace vyplývá, že obviněný uzavřel dne 19. 4. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky Release TIS 2017, ze které vyplývá, že obviněný poptával od vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS „vytvoření díla (dále jen „dílo“) pod názvem „Release TIS 2017“, jehož předmětem je další rozvoj systému TIS“, přičemž předmětem této smlouvy byla „úprava chování systému TIS na základě uživatelských požadavků. Je požadováno realizovat softwarové úpravy systému TIS:

V čl. 4.1 části 4. „Autorská práva“ smlouvy o dílo Release TIS 2017 je uvedeno, že „[z]hotovitel uděluje objednateli právo dílo a Systém užít (dále jen „licenci“), a to v rozsahu a za podmínek touto smlouvou a smlouvou o úschově zdrojových kódů (viz níže odst. 4.3) stanovených. Licence se poskytuje jako nevýhradní, časově, místně ani jinak neomezené právo dílo užít, a to ke všem způsobům užití.“

V čl. 4.2 smlouvy o dílo Release TIS 2017 se dále uvádí, že „[p]ro vyloučení pochybností strany prohlašují, že veškerá data, konfigurace, uživatelská nastavení či šablony pořízené pomocí díla nebo v něm obsažené jsou předmětem majetkových práv autorských objednatele a zhotovitel je pouze oprávněn je užít v rámci poskytování plnění dle této smlouvy, a to na základě výslovného pokynu objednatele.“

Dle čl. 4.3 výše uvedené smlouvy o dílo Release TIS 2017 „[p]ro případ opakovaného neplnění smlouvy zhotovitelem, ukončení vývoje Systému ze strany zhotovitele, odmítnutí nebo neschopnosti uzavřít ze strany zhotovitele smlouvu na další rozvoj Systému, zániku zhotovitele, úpadku zhotovitele nebo při jeho likvidaci je uzavřena smlouva o úschově zdrojových kódů č.157/2015/PS/088 ve které jsou stanoveny podmínky, za kterých mohou být objednateli zpřístupněny zdrojové kódy k Systému.“

Smlouva o úschově zdrojových kódů č. 157/2015/PS/088 ze dne 12. 5. 2015 (dále jen „smlouva o úschově zdrojových kódů“) v čl. 1.2. a 1.3. části 1. „Úvodní ustanovení“ zmiňuje, že „[s]mluvní strany prohlašují, že na základě Smluv byly Zhotovitelem vytvořeny systémy s názvem CMOS a TIS, blíže definované v Příloze č. 2, které jsou autorským dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., autorský zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚Systémy‘). Na základě Smluv poskytuje Zhotovitel Objednateli servis a údržbu Systému, v důsledku které může dojít ke změnám zdrojových kódů Systémů. Součástí Systémů (či jejich částí) uvedených v předchozím odstavci nejsou Zdrojové kódy, které představují samostatný produkt. Dodavatel a Objednatel se nicméně dohodli na tom, že Objednateli se poskytují Zdrojové kódy k Systémům s tím, že Objednatel je oprávněn použít je jen a pouze v případech a za podmínek specifikovaných dále v této Smlouvě.“

V čl. 2.5. části 2. „Účel a předmět smlouvy“ smlouvy o úschově zdrojových kódů jsou definovány případy, za kterých je zadavatel oprávněn získat přístup ke zdrojovým kódům systému TIS. Jedná se o případy, kdy „dojde k zániku Zhotovitele bez právních nástupců; nebo (…) nabude právní moci rozhodnutí insolvenčního soudu o úpadku Zhotovitele (…) dojde k nájmu podniku Zhotovitele třetí osobou bez souhlasu Objednatele; nebo (…) Objednatel platně a účinně odstoupí od některé ze Smluv, a to v důsledku podstatného porušení povinností ze strany Zhotovitele. (…) Zhotovitel není schopen z vážných důvodů po dobu delší než 3 (tři) měsíce zajišťovat servis a rozvoj Systémů. (…) Zhotovitel při poskytování služeb servisu a rozvoje Systémů tyto služby poskytuje za zjevně nevýhodných podmínek; (…) Zhotovitel vypoví některou ze Smluv, na jejímž základě poskytuje Objednateli servis a rozvoj Systémů a do 3 (tří) měsíců ode dne takové výpovědi neuzavře s Objednatelem v souladu se zákonem novou smlouvu za obdobných podmínek (…).“V čl. 2.7. výše zmíněné smlouvy o úschově zdrojových kódů je pak uvedeno, že„[z]íská-li Objednatel v souladu s odst. 2.5 této Smlouvy přistup ke zdrojovým kódům Systémů, získává zároveň také oprávnění zasahovat do Systému, měnit jej a upravovat jej či spojovat jej s jinými autorskými díly, a to jak sám, tak i prostřednictvím třetích osob.“

V části 5. „Platnost a účinnost Smlouvy“ smlouvy o úschově zdrojových kódů je v čl. 5.2. uvedeno, že „[ú]činnost této Smlouvy neskončí dříve než účinnost všech Smluv, na jejichž základě je uzavírána. Ukončením účinnosti poslední ze Smluv skončí automaticky také účinnost této Smlouvy.“ V čl. 5.4. citované smlouvy je dále mimo jiné uvedeno, že každá ze smluvních stran je oprávněna odstoupit od smlouvy o úschově zdrojových kódů v případě podstatného porušení povinností druhou smluvní stranou, přičemž za podstatné porušení povinností se považuje mimo jiné pod bodem e) uvedená situace, že „[o]bjednatel ukončí rozvoj Systémů, tzn. deklaruje tuto vůli písemně Zhotoviteli nebo minimálně jedenkrát za 2 (dva) roky nebude mezi smluvními stranami uzavřena Smlouva o dílo na úpravu či doplnění Systémů; nebo Objednatel přestane objednávat Servisní podporu, resp. skončí-li z jakéhokoli důvodu účinnost některé ze smluv, na základě kterých poskytuje Zhotovitel Objednateli servis a údržbu Systému (a které jsou definovány v Příloze č. 1 k této Smlouvě), a Objednatel neuzavře se Zhotovitelem novou Servisní smlouvu nejpozději do 3 měsíců po ukončení účinnosti předchozí Servisní smlouvy.“ Pro případ ukončení účinnosti smlouvy o úschově zdrojových kódů je v čl. 5.8. předmětné smlouvy o úschově zdrojových kódů zřízeno předkupní právo obviněného: „V případě ukončení účinnosti této Smlouvy zřizuje tímto Zhotovitel ve prospěch Objednatele předkupní právo ke zdrojovým kódům Systemů, na základě kterého je Zhotovitel povinen nabídnout Objednateli ke koupi tyto zdrojové kódy Systému nejpozději do 2 (dvou) měsíců od ukončení účinnosti této Smlouvy s tím, že kupní cena bude stanovena znaleckým posudkem nezávislého soudního znalce, který bude vybrán v souladu s právními předpisy.“

V Písemné zprávě zadavatele k veřejné zakázce ze dne 19. 4. 2017 je uvedeno, že „[t]ato veřejná zakázka může být splněna z důvodu ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem, a to společností ELVAC SOLUTIONS (…).“

V Investičním záměru na veřejnou zakázku Release TIS 2017 ze dne 6. 3. 2017 (dále jen „Investiční záměr Release TIS 2017“) se v části „Zdůvodnění výběru dodavatele“ uvádí, že „[d]le § 63 odst. 3 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚ZZVZ‘), zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění (dále jen ‚JŘBU‘), pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně duševního vlastnictví. Předmětem veřejné zakázky je softwarová úprava systému TIS. Tento software byl vytvořen na základě smlouvy o dílo dodavatelem ELVAC SOLUTIONS s.r.o. (dále jen ‚dodavatel‘) již v roce 2000 a je považován za autorské dílo požívající ochrany dle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚autorský zákon‘). Dodavatel je tak držitelem autorských práv k předmětnému systému (…) Pro případ porušení této smlouvy byla s dodavatelem uzavřena též Smlouva o úschově zdrojových kódů (smlouva 157/2015/PS/088), na základě které mohou být ŘLP ČR, s.p. zpřístupněny zdrojové kódy, avšak pouze za speciálně stanovených podmínek, které nyní nejsou naplněny. ŘLP ČR, s.p. tak nedisponuje zdrojovými kódy, přičemž nevýhradní licence mu umožňuje dílo užít. Vedle práva dílo užít je však třeba odděleně vnímat právo na provedení změn, modifikací nebo jiných zásahů do díla.“ Zadavatel v citovaném investičním záměru dále uvedl, že „[d]odavateli ELVAC SOLUTIONS s.r.o. svědčí autorská práva k systému TIC, přičemž ŘLP ČR, s. p. nemá oprávnění do systému jakkoli zasahovat, upravovat jej či rozšiřovat.“

Z odstavce „Úvod“ Studie proveditelnosti pro Investiční akci: Release TIS 2017 ze dne 23. 2. 2017 (dále jen „studie proveditelnosti Release TIS 2017“) vyplývá, že „[s]ystém TIS je objektem rozvoje jednak na základě požadavků definovaných ve Střednědobém plánu, jednak na základě požadavků uživatelů.“ Účelem veřejné zakázky Release TIS 2017 je dle citované studie proveditelnosti „realizovat rozvoj systému TIS, tak, aby byl schopen pokrýt požadavky kladené na administrativní podporu činnosti uživatelů systému v rámci ŘLP ČR, s.p. v souladu s aktuálními postupy práce, případně aktuální legislativou.

Z obdržené dokumentace a z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že k softwarovému produktu CMOS byly během let 2000 až 2017 uzavřeny mezi obviněným a vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS následující smlouvy o dílo: a) Smlouva o dílo č. 3150/2127/00 ze dne 13. 10. 2000 (dále jen „původní smlouva o dílo Úprava HMI systému CMOS“), b) Smlouva o dílo č. 3014/2083/02 ze dne 26. 6. 2002, c) Smlouva o dílo č. 3014/2136/05 ze dne 24. 11. 2005, d) Smlouva o dílo č. 3013/2161/05 ze dne 31. 1. 2006, e) Smlouva o dílo č. 5016/2045/06 ze dne 18. 9. 2006, f) Smlouva o dílo č. 5016/2064/06 ze dne 8. 12. 2006, g) Smlouva o dílo č. 3013/2081/07 ze dne 15. 11. 2007, h) Smlouva o dílo č. 5016/2034/07 ze dne 19. 9. 2007, i) Smlouva o dílo č. 066/113/08 ze dne 5. 6. 2008, j) Smlouva o dílo č. 109/113/08 ze dne 30. 7. 2008, k) Smlouva o dílo č. 046/113/09 ze dne 11. 5. 2009, l) Smlouva o dílo č. 013/113/10 ze dne 15. 2. 2010, m) Smlouva o dílo č. 014/113/10 ze dne 22. 2. 2010, n) Smlouva o dílo č. 040/113/10 ze dne 26. 4. 2010, o) Smlouva o dílo č. 049/113/10 ze dne 25. 5. 2010, p) Smlouva o dílo č. 095/113/10 ze dne 19. 8. 2010, q) Smlouva o dílo č. 137/113/10 ze dne 19. 11. 2010, r) Smlouva o dílo č. 038/113/11 ze dne 12. 5. 2011, s) Smlouva o dílo č. 113/113/11 ze dne 19. 10. 2011, t) Smlouva o dílo č. 151/113/11 ze dne 3. 1. 2012, u) Smlouva o dílo č. 047/113/12 ze dne 11. 5. 2012, v) Smlouva o dílo č. 119/113/12 ze dne 23. 11. 2012, w) Smlouva o dílo č. 178/2013/IS/113 ze dne 8. 8. 2013, x) Smlouva o dílo č. 465/2013/IS/083 ze dne 7. 3. 2014, y) Smlouva o dílo č. 272/2014/IS/113 ze dne 29. 9. 2014, z) Smlouva o dílo č. 073/2016/IS/113 ze dne 13. 5. 2016, aa) Smlouva o dílo č. 174/2016/IS/113 ze dne 18. 1. 2017 (dále jen „smlouva o dílo Úprava HMI systému CMOS“).

Smlouvou o převzetí vývoje, záruk a servisu monitorovacích systémů č. 12/07 ze dne 22. 3. 2007 uzavřenou mezi obviněným, dodavatelem CS SOFT a dodavatelem ELCOM došlo k převodu všech práv, závazků a povinností k softwarovým produktům TIS a CMOS z dodavatele CS SOFT na dodavatele ELCOM. Rozhodnutím ze dne 29. 10. 2008 pak došlo ke změně obchodní firmy vybraného dodavatele ELCOM na obchodní firmu „ELVAC SOLUTIONS s.r.o.“

V původní smlouvě o dílo Úprava HMI systému CMOS uzavřené mezi obviněným a dodavatelem CS SOFT, na základě které byl zhotoven uživatelský software systému CMOS, je v čl. 13 „VLASTNICKÉ PRÁVO A NEBEZPEČÍ ŠKODY“ v odstavci 13.1. a 13.2. uvedeno, že „[p]ředmět této Smlouvy o dílo se stává po úspěšně ukončených akceptačních testech výhradním majetkem Objednatele a Zhotovitel nemá právo bez souhlasu Objednatele s ním nakládat. (…) Objednatel se stává držitelem SW licencí pro aplikační SW po úspěšném ukončení SW akceptačních testů a pro operační (standardní) SW po úspěšném ukončení HW akceptačních testů.“

Z dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou Úprava HMI systému CMOS vyplývá, že v bodě 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Úprava HMI systému CMOS zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Úprava HMI systému CMOS je klasifikována jako podlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS.

Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Úprava HMI systému CMOS vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS byla úprava uživatelského rozhraní systému CMOS pro pracoviště technické obsluhy v ITS IATCC, pro pracoviště technických dohledů i pro pracoviště technické obsluhy na regionálních letištích. Podmínkou pro úpravu uživatelského rozhraní je doplnění hardwarových prostředků systému CMOS a upgrade platformy Citect pro systém CMOS.

Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS byla zadavatelem stanovena ve výši 5 400 000,- Kč bez DPH.

Z poskytnuté dokumentace vyplývá, že obviněný uzavřel dne 18. 1. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS, ze které vyplývá, že obviněný požadoval od vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS „vytvoření díla pod názvem: „Úprava HMI systému CMOS“. Jedná se o úpravu systému CMOS (Centrální Monitorovací a Ovládací Systém) (dále také jako „Systém“), jehož původním dodavatelem je zhotovitel, a je také nositelem autorských práv k tomuto Systému. Systém je koncipován jako centrální monitorovací a ovládací systém pro zařízení a systémy ATM, je určen pro podporu pracovníkům technických sálů při monitorování a řízení jiných svěřených systémů. Systém je certifikován Úřadem pro civilní letectví.“, přičemž předmětem této smlouvy byla „úprava uživatelského rozhraní Systému pro pracoviště technické obsluhy v ITS IATCC, pro pracoviště technických dohledů i pro pracoviště technické obsluhy na regionálních letištích. Podmínkou pro úpravu uživatelského rozhraní je doplnění hardwarových prostředků Systému a upgrade platformy Citect pro Systém v následujícím rozsahu: · přechod na platformu Citect 7.50 a s tím související úpravy v kódu · úpravy grafických layoutů · sjednocení grafiky, úprava stávajících grafických komponent · 9 ks serverů na platformě Intel, 32 GB paměti, s montáží do racku, se standardním HW a SW vybavením tak, aby splňovali výkonové i provozní parametry jako Aplikační server pro Systém ve verzi s poptávaným novým HIVII · 3 ks monitorů s poměrem stran 16:10, úzký černý rámeček, rozlišení 1920x1200,úhlopříčka 24″ určené pro provoz 24/7.“

V čl. 4.1 části 4. „Autorská práva“ smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS je uvedeno, že „[z]hotovitel uděluje objednateli právo dílo užít (dále jen „licenci“), a to v rozsahu a za podmínek touto smlouvou a smlouvou o úschově zdrojových kódů (viz níže odst. 4.3) stanovených. Licence se poskytuje jako nevýhradní, časově, místně ani jinak neomezené právo dílo užít, a to ke všem způsobům užití.“

V čl. 4.2 smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS se dále uvádí, že „[p]ro vyloučení pochybností strany prohlašují, že veškerá data, konfigurace, uživatelská nastavení či šablony pořízené pomocí díla nebo v něm obsažené jsou předmětem majetkových práv autorských objednatele a zhotovitel je pouze oprávněn je užít v rámci poskytování plnění dle této smlouvy, a to na základě výslovného pokynu objednatele.“

Dle čl. 4.3 výše uvedené smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS „[p]ro případ opakovaného neplnění smlouvy zhotovitelem, ukončení vývoje Systému ze strany zhotovitele, odmítnutí nebo neschopnosti uzavřít ze strany zhotovitele smlouvu na další rozvoj Systému, zániku zhotovitele, úpadku zhotovitele nebo při jeho likvidaci je uzavřena smlouva o úschově zdrojových kódů č.157/2015/PS/088 ze dne 12. 05 2015 ve které jsou stanoveny podmínky, za kterých mohou být objednateli zpřístupněny zdrojové kódy k Systému.“

Charakteristika podstatných bodů smlouvy o úschově zdrojových kódů č.157/2015/PS/088 je již dříve uvedena v bodech 107. až 109. tohoto rozhodnutí, proto Úřad v tomto odkazuje na dané body tohoto rozhodnutí.

V Písemné zprávě zadavatele k veřejné zakázce Úprava HMI systému CMOS ze dne 18. 1. 2017 je uvedeno, že se jedná o „úpravu uživatelského rozhraní systému CMOS přímo od dodavatele systému a vlastníka autorských práv k předmětnému systému, tj. společnosti ELVAC SOLUTIONS s.r.o. S ohledem na nutnou ochranu autorských práv byl osloven přímo původní dodavatel systému. Přesto, že zadavatel disponuje zdrojovými kódy, nejsou naplněny podmínky pro jejich použití. Z výše uvedených důvodů jsou naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění § 63 odst. 3 c) ZZVZ, kdy veřejná zakázka může být splněna z důvodu ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem.“

V Investičním záměru na veřejnou zakázku Úprava HMI systému CMOS ze dne 16. 11. 2016 (dále jen „Investiční záměr Úprava HMI systému CMOS“) se v části „Zdůvodnění výběru dodavatele“ uvádí, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je úprava uživatelského rozhraní CMOS. Systém CMOS byl vytvořen na základě smlouvy o dílo dodavatelem ELVAC SOLUTIONS s.r.o. (dále jen ‚dodavatel‘) uzavřené již v roce 2000 a je považován za autorské dílo požívající ochrany dle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚autorský zákon‘). Dodavatel je tak držitelem autorských práv k předmětnému systému (…) Pro případ porušení této smlouvy byla s dodavatelem uzavřena též Smlouva o úschově zdrojových kódů (smlouva 157/2015/PS/088), na základě které mohou být ŘLP ČR, s.p. zpřístupněny zdrojové kódy, avšak pouze za speciálně stanovených podmínek, které v daném případě nyní nejsou naplněny. ŘLP ČR, s.p. tak nemůže se zdrojovými kódy disponovat, přičemž nevýhradní licence mu umožňuje dílo užít. Vedle práva dílo užít je však třeba odděleně vnímat právo na provedení změn, modifikací nebo jiných zásahů do díla.“ Zadavatel v citovaném investičním záměru dále uvedl, že „[d]odavateli ELVAC SOLUTIONS s.r.o. svědčí autorská práva k systému CMOS, přičemž ŘLP ČR, s.p. nemá oprávnění do systému jakkoli zasahovat, upravovat jej či rozšiřovat.“

Z bodu 4. „Navrhované řešení“ Studie proveditelnosti pro Investiční akci: Úprava HMI systému CMOS ze dne 9. 11. 2016 (dále jen „studie proveditelnosti Úprava HMI systému CMOS“) vyplývá, že v rámci veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS „[j]e požadováno upravit HMI systému CMOS na rozlišení 16:10 a provést s tím související upgrade HW i SW platformy pro CMOS.“ V bodu 3.2 „Cílový stav“ citované studie proveditelnosti je uvedeno, že cílovým stavem„je upravené HMI pro všechny pracoviště CMOS využívající maximální rozlišení stávajících monitorů 16:10. Všechny pracovní stanice, i servery systému CMOS budou využívat aktualizovanou verzi systému Citect 7.50, která má výrazně lepší grafické možnosti, je doporučovaná distributorem této platformy a má zaručenou dlouhodobou podporu.“

V šetřeném případě zadal obviněný veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, které je podle tohoto ustanovení zákona zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna, pokud je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv duševního vlastnictví, pouze určitým dodavatelem.

Úřad uvádí, že z dokumentace předložené obviněným, konkrétně z výzev AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS, vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 je služba v podobě softwarové úpravy (upgrade) systému AisView 3, předmětem plnění veřejné zakázky Release TIS 2017 je úprava chování systému TIS a softwarová úprava systému TIS, předmětem plnění veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS je úprava uživatelského rozhraní systému CMOS pro pracoviště technické obsluhy v ITS IATCC, pro pracoviště technických dohledů i pro pracoviště technické obsluhy na regionálních letištích. Podmínkou pro úpravu uživatelského rozhraní systému CMOS v rámci realizace posledně jmenované veřejné zakázky je doplnění hardwarových prostředků systému CMOS a upgrade platformy Citect pro systém CMOS.

Jak již Úřad konstatoval v obecné části odůvodnění týkající se použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky, pro posouzení souladu postupu obviněného se zákonem je třeba nejprve posoudit, zda byly v šetřených veřejných zakázkách AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to jak podmínky formální, tj. zda byly dány objektivní autorskoprávní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, tak podmínky materiální, tj. zda obviněný stav exkluzivity vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS sám nezapříčinil, například v důsledku svého předchozího postupu při uzavírání smluv na plnění, na které veřejné zakázky, které jsou předmětem tohoto řízení o přestupcích, navazují či je rozvíjí.

K otázce splnění formální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 Úřad konstatuje, že původní řešení AisView – vizualizace NOTAMů a AUP/UUP bylo vytvořeno na základě původní smlouvy o dílo AisView 3 ze dne 19. 9. 2008. V čl. 9.3. této původní smlouvy o dílo je pak uvedeno, že „[z]hotovitel poskytuje tímto objednateli nevýhradní licenci, tj. oprávnění k výkonu práva užívat provedené dílo v rozsahu dle licenčních podmínek, které jsou součástí této smlouvy jako příloha č. 3.“ Zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 předcházel Investiční záměr AisView 3 – Release 2017, kde obviněný uvedl, že systém AisView 3 byl vytvořen na základě původní smlouvy o dílo AisView 3 vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies uzavřené v roce 2008 a je považován za autorské dílo požívající ochrany dle autorského zákona, vybraný dodavatel Foxtrot Technologies je tak držitelem autorských práv k systému AisView 3. Z výše uvedeného vyplývá, že obviněnému byla poskytnuta pouze licence k programu AisView 3, která sice obviněnému umožňuje tento program používat, avšak nikoliv ho měnit, modifikovat či rozvíjet. Obviněný ani nedisponuje zdrojovými kódy tohoto programu, kterých by k takové změně bylo zapotřebí.

Ke splnění formální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 Úřad uvádí, že systém TIS byl implementován v systému CMOS, který byl vytvořen dodavatelem CS SOFT na základě původní smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS ze dne 13. 10. 2000 uzavřené mezi obviněným a dodavatelem CS SOFT. Smlouvou o převzetí vývoje, záruk a servisu monitorovacích systémů č. 12/07 ze dne 22. 3. 2007 uzavřenou mezi obviněným, dodavatelem CS SOFT a dodavatelem ELCOM došlo k převodu všech práv, závazků a povinností k softwarovým produktům TIS a CMOS z dodavatele CS SOFT na dodavatele ELCOM. Rozhodnutím ze dne 29. 10. 2008 pak došlo ke změně obchodní firmy vybraného dodavatele ELCOM na obchodní firmu „ELVAC SOLUTIONS s.r.o.“ Samotný systém TIS byl implementován v systému CMOS na základě původní smlouvy Release TIS, ve které je v čl. 5 „Závěrečná ustanovení“ v odstavci 5.3. uvedeno, že „[t]ato Příloha číslo 18 ke Smlouvě o dílo obsahuje specifikaci konkrétní dodávky mezi oběma smluvními stranami. Pokud v této Příloze číslo 18 ke Smlouvě o dílo není uvedeno jinak, v ostatním se smluvní vztah řídí textem Smlouvy o dílo samé, tj. Smlouvy o dílo číslo 3014/2083/02, podepsané dne 26. 6. 2002, která má v souladu s ustanovením § 273 obchodního zákoníku v platném znění charakter obchodních podmínek sjednaných mezi oběma smluvními stranami.“ Ve smlouvě o dílo č. 3014/2083/02 ze dne 26. 6. 2002 je v čl. 10 „Vlastnické právo a nebezpečí škody“ v odstavci 10.3 uvedeno následující: „Zhotovitel prohlašuje, že je jediným oprávněným nositelem majetkových práv k dílu, tj. k nově vytvořenému SW. Počítačový program byl vytvořen na objednávku tak, jak je v této smlouvě uvedeno a Zhotovitel poskytuje Objednateli neomezenou výhradní licenci k užití tohoto díla.“ Před zadáním veřejné zakázky Release TIS 2017 byl obviněným zveřejněn Investiční záměr Release TIS 2017, kde se v části „Zdůvodnění výběru dodavatele“ uvádí, že předmětem veřejné zakázky je softwarová úprava systému TIS. Poté se ve zmíněném investičním záměru uvádí následující: „Tento software byl vytvořen na základě smlouvy o dílo dodavatelem ELVAC SOLUTIONS (…) již v roce 2000 a je považován za autorské dílo požívající ochrany dle zákona č. 121/2000 Sb. (…).“ Dále se v citovaném investičním záměru uvádí, že vybraný dodavatel ELVAC SOLUTIONS je držitelem autorských práv k předmětnému systému a obviněný nedisponuje zdrojovými kódy k programu TIS, ale pouze licencí k užívání tohoto programu, která mu však neumožňuje změnu nebo jiný zásah do tohoto programu.

K otázce splnění formální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS Úřad uvádí, že systém CMOS byl vytvořen na základě původní smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS uzavřené mezi obviněným a dodavatelem CS SOFT. Jak v předchozím odstavci tohoto rozhodnutí Úřad uvedl, došlo k převodu všech práv, závazků a povinností k softwarovému produktu CMOS z dodavatele CS SOFT na dodavatele ELCOM, který poté v roce 2008 změnil obchodní firmu na „ELVAC SOLUTIONS s.r.o.“ V původní smlouvě o dílo Úprava HMI systému CMOS je v čl. 13 „VLASTNICKÉ PRÁVO A NEBEZPEČÍ ŠKODY“ v odstavci 13.2. uvedeno, že „[o]bjednatel se stává držitelem SW licencí pro aplikační SW po úspěšném ukončení SW akceptačních testů a pro operační (standardní) SW po úspěšném ukončení HW akceptačních testů.“ Zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS předcházel Investiční záměr Úprava HMI systému CMOS, kde se v části „Zdůvodnění výběru dodavatele“ uvádí, že systém CMOS byl vytvořen na základě původní smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS již v roce 2000 a je považován za autorské dílo, které požívá ochrany dle autorského zákona a držitelem autorských práv k systému CMOS je tak vybraný dodavatel ELVAC SOLUTIONS. Dále je v citovaném investičním záměru uvedeno, že obviněnýnemůže se zdrojovými kódy disponovat, přičemž licence mu umožňuje systém CMOS užívat, nikoliv ho však měnit, nebo vyvíjet. K tomu by podle citovaného investičního záměru byl nutný souhlas vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS, který nebyl obviněnému udělen.

Z uvedeného je podle Úřadu zřejmé, že formální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly v šetřeném případě splněny, neboť obviněný původní smlouvou o dílo AisView 3 ze dne 19. 9. 2008, původní smlouvou o dílo Úprava HMI systému CMOS ze dne 13. 10. 2000, potažmo původní smlouvou Release TIS ze dne 23. 9. 2003 získal pouze licence podle autorského zákona k informačním systémům, které mu neumožňovaly vývoj, modifikaci a změny těchto systémů bez udělení souhlasu ze strany vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS. Tyto souhlasy však nebyly obviněnému poskytnuty, a současně není z dalšího vývoje jednotlivých smluvních vztahů na základě předchozích smluv k jednotlivým zakázkám zřejmé, že by došlo ke změně skutkových okolností, resp. že by v průběhu doby byla obviněnému poskytnuta neomezená licence včetně např. zdrojových kódů, která by umožnila navazující veřejné zakázky zadávat v „otevřenějších“ druzích zadávacího řízení, proto Úřad k tomuto uzavírá, že formální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS byla ze strany obviněného splněna, neboť v daném případě prokazatelně vybraní dodavatelé disponovali výhradními právy k předmětným systémům, která neumožňovala zadání veřejných zakázek v zadávacím řízení při zachování hospodářské soutěže mezi dodavateli.

Po posouzení splnění formálních podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadávání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS obviněným přikročil Úřad k posouzení, zda obviněný splnil také materiální podmínku jednacího řízení bez uveřejnění při zadávání zmíněných veřejných zakázek, přičemž konstatuje následující.

Jak Úřad uvedl v teoretické části odůvodnění tohoto rozhodnutí, zejména v bodu70., při existenci stavu exkluzivity vybraného dodavatele je nezbytné posoudit, zda tento stav stojí na objektivních základech či zda je důsledkem vlastní činnosti zadavatele. Jak bylo konstatováno ve výrocích I. až III. tohoto rozhodnutí, obviněný zapříčinil stav exkluzivity vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše specifikovaných veřejných zakázek, tedy uzavřením původní smlouvy o dílo AisView 3 ze dne 19. 9. 2008 a následných smluv (viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí), původní smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS ze dne 13. 10. 2000 a následných smluv (viz bod 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a původní smlouvy Release TIS ze dne 23. 9. 2003 a následných smluv (viz bod 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí) tj. zadáním původních veřejných zakázek. Ve svém vyjádření ze dne 9. 5. 2019 obviněný mj. uvedl, že předmět plnění veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS vždy představoval jednorázová plnění, jehož potřeba byla značnou měrou vyvolána změnou legislativy či novými požadavky na zajištění bezpečnosti, přičemž obviněný nemohl potřebu aktualizací informačních systémů předvídat v době jejich pořízení. Dále ve svém vyjádření trval na tom, že v době budování jednotlivých informačních systémů byla oprávněná jeho úvaha, že požadavek na zdrojové kódy informačních systémů by byl neúčelný a nehospodárný, přičemž tržní praxe takový požadavek ani neumožňovala.

K otázce zavinění zadavatele ve vztahu ke stavu exkluzivity vybraného dodavatele odkazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013, dle kterého „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ K uvedenému Úřad dále poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R0180/2017/VZ-01534/2018/323/JKt ze dne 17. 1. 2018, dle kterého je od zaviněného vytvoření stavu exkluzivity „třeba odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné, přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.“ Úřad konstatuje, že posledně citované rozhodnutí hovoří o okolnostech odlišných od šetřeného případu, neboť, zadavatel budoucí plnění v podobě navazujících veřejných zakázek předpokládat mohl a měl, a to již v době zadávání původních veřejných zakázek na informační systémy. K tomu Úřad uvádí, že na straně zadavatele skutečně vyvstaly důvody výhradních práv, nicméně tyto důvody byly vytvořeny obviněným a jím také v průběhu doby prohlubovány. Z předchozího postupu zadavatele, kdy zadavatel postupně prohluboval funkčnost informačních systémů, je dle Úřadu zřejmé, že tyto informační systémy byly pro zadavatele důležitým nástrojem a obviněný si tedy musel být vědom charakteru a významu těchto systémů pro chod zadavatele a plnění jeho povinností. Dle názoru Úřadu si zadavatel byl již v době vzniku předmětných informačních systémů vědom významu a důležitosti těchto systémů pro bezpečnost, vzhledem k tomu, že se jedná o systémy, které zajišťují bezpečnost pohybu ve vzdušném prostoru státu, a to včetně rizik, kterými můžou být takové systémy ohroženy. Úřad tak konstatuje, že v případě informačních systémů se jednalo o systémy natolik zásadní, že bylo možno předpokládat nutnost udržování předmětných informačních systémů ze strany obviněného. Vzhledem k výše uvedenému je Úřad toho názoru, že obviněný tak měl již v rámci udržování informačních systémů od jejich vzniku předpokládat nutnost realizace veřejných zakázek, jejichž předmětem by byla podpora, provoz a rozšíření předmětných informačních systémů, navazujících na původní smlouvu o dílo AisView 3, původní smlouvu Release TIS a původní smlouvu o dílo Úprava HMI systému CMOS.

Obviněný ve svém vyjádření ze dne 9. 5. 2019 odůvodňuje svůj postup v původních smlouvách o dílo AisView 3, Úprava HMI systému CMOS a původní smlouvě Release TIS tím, že požadavek, kterým získal zdrojové kódy k informačním systémům, by byl z pohledu trhu v době budování jednotlivých informačních systémů excesivní, a jako takový by byl pravděpodobně řadou dodavatelů úspěšně napaden jako diskriminační a nepřiměřený. K tomu Úřad konstatuje, že se obviněný mohl stavu exkluzivity vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS vyhnout jiným způsobem, než jen tím, že by již původními smlouvami o dílo AisView 3, Úprava HMI systému CMOS a původní smlouvou Release TIS získal vlastnické právo ke zdrojovým kódům informačních systémů. Obviněný si ve zmíněných původních smlouvách mohl například stanovit podmínku odkupu vlastnického práva, či neomezené licence ke zdrojovým kódům. Pokud by poté v budoucnu vyvstala potřeba zásahu do zdrojových kódů informačních systémů, která v šetřeném případě skutečně nastala, mohl obviněný na základě výše uvedené smluvní podmínky zdrojové kódy získat, a poté je také upravovat, aby vyhovovaly potřebám obviněného.

Úřad dále uvádí, že odpovědnost zadavatele jako právnické osoby za přestupky je odpovědností objektivní, přičemž podle § 21 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) platí, že právnická osoba za spáchaný přestupek neodpovídá pouze v případě, kdy prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. Na tomto místě Úřad uvádí, že podle Investičních záměrů AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS a vyjádření obviněného ze dne 26. 9. 2018 vyplývá, že se obviněný snažil od vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS zdrojové kódy k informačním systémům získat, avšak tato snaha se na straně zmíněných vybraných dodavatelů nesetkala s úspěchem, a proto byla odmítnuta. K tomu Úřad dodává, že pouhé odeslání žádostí směřujících k vybraným dodavatelům Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS o poskytnutí zdrojových kódů, nemůže být shledáno jako vynaložení veškerého úsilí, které bylo možno požadovat, aby obviněný přestupku zabránil, protože obviněný mohl, pokud vyvstala potřeba poskytnutí zdrojových kódů k informačním systémům, postupovat jiným způsobem v rámci zákona, nikoliv pouze odesláním žádostí k vybraným dodavatelům Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS o poskytnutí zdrojových kódů k informačním systémům. S ohledem na výše uvedené je naopak zřejmé, že obviněný předmětné přestupky spáchal svým aktivním jednáním, tedy zadáním veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění uzavřením smluv o dílo AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS, které byly zadány v návaznosti na původní veřejné zakázky, v rámci kterých došlo k uzavření původní smlouvy o dílo AisView 3, Úprava HMI systému CMOS a původní smlouvy Release TIS. Zmíněnými původními veřejnými zakázkami obviněný zapříčinil, resp. založil stav exkluzivity vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS.