5 Tdo 1263/2017

Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 7. 6. 2016, sp. zn. 9 T 113/2015, byli obvinění J. N. a J. T. uznáni vinnými zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku (městský soud chybně uvedl „sjednání“, ačkoli v částce č. 98 na str. 2987 Sbírky zákonů ze dne 17. 9. 2015 bylo vyhlášeno Sdělení Ministerstva vnitra o opravě tiskových chyb v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, obsahující změnu znění § 256 tr. zákoníku ze „sjednání“ výhody na „zjednání“), a obviněná obchodní společnost TEVOX, spol. s r. o., byla uznána vinnou pomocí ke zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku k § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku. Za uvedenou trestnou činnost byli obvinění J. N. a J. T. odsouzeni shodně podle § 256 odst. 2 tr. zákoníku k trestům odnětí svobody v trvání dva a půl roku s podmíněným odkladem podle § 81 odst. 1 a § 82 odst. 1 tr. zákoníku na zkušební dobu v trvání čtyř roků, oběma obviněným městský soud dále uložil podle § 73 odst. 1, 3 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v případě obviněného J. N., v zákazu účasti v orgánech veřejného zadavatele veřejné zakázky územně samosprávného celku na dobu čtyř roků a ohledně obviněného J. T. spočívající v zákazu účasti na veřejné soutěži u zakázek realizovaných na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací na dobu čtyř roků. Obviněná obchodní společnost TEVOX, spol. s r. o., byla za pomoc k trestnému činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě odsouzena podle § 256 odst. 2 tr. zákoníku za užití § 15 odst. 1 písm. f) zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o trestní odpovědnosti právnických osob“) k trestu zákazu účasti na veřejné soutěži na dobu pěti roků. Současně městský soud rozhodl o vině a trestech dalších spoluobviněných fyzických i právnických osob.

Proti tomuto rozsudku podali odvolání všichni jmenovaní i další spoluobviněné fyzické a právnické osoby. Krajský soud v Brně usnesením ze dne 9. 2. 2017, sp. zn. 3 To 341/2016, řádné opravné prostředky všech odvolatelů zamítl podle § 256 tr. řádu.

Skutek, pro který byli všichni spoluobvinění v této trestní věci odsouzeni, spočíval stručně uvedeno v tom, že nejméně od 26. 4. 2012 obviněný J. N., jako místostarosta Městské části Brno-Židenice odpovědný za správu majetku obce a bytový fond, obviněný M. H. jako člen Rady městské části Brno-Židenice a obviněný L. R. jako právník úseku tajemníka Úřadu městské části Brno-Židenice, pověřený zástupce zadavatele pro styk s uchazeči v budově úřadu a popř. jinde jako zástupci vyhlašovatele společně s obviněným J. T. v rozporu s ustanovením § 18 odst. 5 část věty za středníkem zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění do účinnosti zákona č. 303/2013 Sb. (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), tedy v rozporu s požadavkem na dodržení zásady transparentnosti a rovného zacházení jakož i v rozporu s čl. II. alinea první a čl. II. odst. 2 Organizační směrnice statutárního města Brna, Městské části Brno-Židenice č. 1/2008, účinné od 1. 3. 2008, tedy interní metodiky upravující postup při zadávání veřejných zakázek, zmanipulovali zadání veřejných zakázek Městskou částí Brno-Židenice tím způsobem, že předem, skrytě a mimo rámec výběrového řízení zajišťovali předem vybraným obchodním společnostem získání veřejné zakázky včetně určení její ceny, přičemž tyto ceny ve všech případech stanovil obviněný J. T. a před podáním nabídek odsouhlasil obviněný M. H., který informoval obviněného J. N., aby v níže uvedených případech byly osloveny obviněné obchodní společnosti TEVOX, spol. s r. o., KT Bau, s. r. o., R + R eko, s. r. o., MIS-PS, s. r. o., RB Bau, s. r. o., a Stavit, s. r. o., a to prostřednictvím jejich jednatelů, společníků nebo zaměstnanců, v případě obviněné právnické osoby TEVOX, spol. s r. o., jejím jménem vystupoval obviněný J. T.; tyto obchodní společnosti obviněný J. N., na poradách starosty Městské části Brno-Židenice navrhoval oslovit, po schválení jeho návrhu nabídky příslušným obchodním společnostem rozesílal obviněný L. R., který současně relevantní podklady poskytoval obviněnému M. H., který je předával obviněnému J. T. (případně podklady byly L. R. předány přímo J. T.), který po vzájemné dohodě s oslovenými obchodními společnostmi a jejich zástupci připravil všechny nabídky, kdy každý z oslovených uchazečů o veřejnou zakázku byl předem srozuměn, zda se stane vítězem konkrétní veřejné zakázky nebo bude dělat tzv. „křoví“, tedy zda podají protinabídku vypracovanou obviněným J. T. s vyšší cenou, aby tak umožnili získání veřejné zakázky předem určené obchodní společnosti, přičemž tímto způsobem provedený výběr vítěze veřejné zakázky přinejmenším neodrážel skutečné možnosti a realitu konkurenčního boje na trhu stavebních prací, a to na vrub prostředků vynaložených Městskou částí Brno-Židenice; konkrétně se jednalo o

Obvinění J. N., J. T. a obchodní společnost TEVOX, spol. s r. o., (dále označována jako „obviněná TEVOX, spol. s r. o.“, event. „TEVOX, spol. s r. o.“) podali proti citovanému usnesení odvolacího soudu dovolání, která shodně opřeli o dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.

Svůj mimořádný opravný prostředek podal obviněný J. N., prostřednictvím obhájce Mgr. Roberta Rotrekla. Úvodem zrekapituloval dosavadní průběh trestního řízení, dále připomněl skutkovou podstatu trestného činu, jímž byl uznán vinným, a vyslovil přesvědčení, že nebyly naplněny veškeré její znaky. Konkrétně namítl, že objekt trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě nebyl porušen ani ohrožen. Zdůraznil, že ve výroku o vině specifikované veřejné zakázky byly zakázkami malého rozsahu, a proto je ve smyslu § 18 odst. 5 tehdy účinného zákona o veřejných zakázkách, zadavatel nebyl povinen zadávat podle citovaného zákona, zadavateli zůstala pouze povinnost postupovat v souladu s pravidly ustanovení § 6 tohoto zákona, tj. měla být dodržena zásada transparentnosti, rovného zacházení a zákaz diskriminace, avšak způsob a průběh veřejné zakázky malého rozsahu byl v režii zadavatele. Úřad městské části Brno-Židenice (zadavatel) upravil postup při zadávání zakázek malého rozsahu Směrnicí č. 1/2008, tak, že příslušný útvar (přesněji místostarostové nebo starosta) vybere podle svého uvážení tři uchazeče, jež navrhne na poradě starosty k oslovení k podání nabídky do veřejné zakázky malého rozsahu. Přesně takto v souladu se zmíněnou směrnicí dovolatel postupoval, resp. postupoval ještě přísněji, než směrnice ukládala, a nemohl tedy porušit zásadu rovného zacházení. Podle obviněného se soudy měly spíše zabývat otázkou, zda Směrnice č. 1/2008 neporušuje tuto zásadu, když ponechává na libovůli vedoucího příslušného útvaru, koho vybere za účelem oslovení k podání nabídky do výběrového řízení. V této souvislosti dovolatel poukázal na výpověď svědkyně I. J. z odboru interního auditu a kontroly Magistrátu města Brna, která poté, co jí byl popsán „skutečný postup“ při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, nespatřovala v jednání obviněného jakékoli nesrovnalosti. Pokud soudy konstatovaly, že obviněný porušil též zásadu transparentnosti, odmítl takový názor s tím, že zakázky byly malého rozsahu, a proto se při zadávání neřídily zákonem o veřejných zakázkách, navíc dotčené zakázky nikdy nebyly rozporovány Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže ani Magistrátem města Brna. Podotkl také, že soud prvního stupně v odsuzujícím rozsudku zaměňoval dva odlišné pojmy, a to veřejnou zakázku a veřejnou soutěž, jež jsou však upraveny zcela samostatnými právními předpisy.

Podle názoru obviněného J. N., nebyla naplněna ani objektivní stránka trestného činu, v této souvislosti zopakoval svou obhajobu, že nekonal nic víc, než to, k čemu byl podle citované směrnice oprávněn, tedy na poradách starosty navrhl k oslovení vždy tři určité obchodní společnosti, jež měly být vyzvány k podání nabídek do výběrového řízení. Takové jednání pak nemůže být posuzováno jako účelové, skryté, netransparentní nebo v rozporu se smyslem zadávání veřejných zakázek. Soudům na jednu stranu vytkl, že zapomněly vyjádřit, v čem spočívala zjednaná přednost nebo výhoda, na druhou stranu však v následujícím textu dovolání sám citoval soudy vyslovený názor, podle něhož měla výhoda dodavatelů spočívat v získání veřejné zakázky malého rozsahu.

Další výtky obviněného se vztahovaly k subjektivní stránce a k tzv. druhému úmyslu (úmysl přesahující objektivní stránku trestného činu nebo také dolus coloratus – pozn. Nejvyššího soudu), kdy skutková podstata podle § 256 tr. zákoníku vyžaduje, aby pachatel jednal v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit prospěch sobě nebo jinému. Dovolatel poukázal na právní teorii, podle níž je myšlena majetková škoda nebo prospěch, avšak soudy neobjasnily podstatu případné škody ani její výši a ani výši případného prospěchu, jehož prokázání obviněný odmítl s tím, že sjednaná díla byla za dohodnutou cenu skutečně provedena. Trval na požadavku, aby byla vyčíslena způsobená majetková škoda nebo získaný prospěch (popř. škoda nebo prospěch, k nimž jednání směřovalo), protože škoda nebo prospěch jsou podle dovolatele „kvalifikačními znaky“ trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě. Ke způsobení škody nebo opatření prospěchu by měl vést úmysl pachatele, ze soudních rozhodnutí však takový závěr nevyplývá, této otázce se nevěnovaly. Se subjektivní stránkou se soudy podle dovolatele vypořádaly také zcela nedostatečně, městský soud pouze citoval příslušné zákonné ustanovení a odvolací soud se jí nezabýval vůbec.

Nesprávně měly soudy obou stupňů podle obviněného posoudit naplnění znaků přísnější právní kvalifikace podle § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku, pokud podle jejich názoru dovolatel čin spáchal jako člen hodnotící komise a organizované skupiny. Hodnotící komisi specifikuje zákon o veřejných zakázkách v ustanovení § 74 tak, že musí být ustanovena veřejným zadavatelem a skládat se z pěti členů. Takovému popisu hodnotící komise však skutkové okolnosti v posuzované trestní věci neodpovídají a tudíž nemohlo dojít k naplnění tohoto znaku kvalifikované skutkové podstaty. Účast dovolatele v organizované skupině, jak obviněný tvrdil v dovolání, nebyla prokázána, důkazy o jeho zapojení do skupiny spoluobviněných nevypovídají, odposlechy ani písemné zápisy z porad nedávají podklad pro závěry, že by byl někým z nich instruován navrhnout určité subjekty pro oslovení k podání nabídky anebo že by o tom podával někomu informace.

V závěru svých dovolacích námitek pak namítl, že odposlechy telefonních hovorů nebyly pořízeny v souladu se zákonem. Příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 18. 4. 2012, prodloužení příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 18. 7. 2012 a příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 30. 7. 2012 nesplňovaly náležitosti vyžadované v § 88 odst. 1, 2 tr. řádu, neboť u nich schází zdůvodnění jak maximální možné doby, na niž byly vydány, tak závěru, že sledovaného účelu nelze dosáhnout jinak. Obviněný na podporu své argumentace citoval některá rozhodnutí Nejvyššího soudu vztahující se k tomuto důkaznímu prostředku.

Závěrem svého dovolání obviněný J. N., navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil napadené usnesení soudu druhého stupně i jemu předcházející rozsudek soudu prvního stupně a aby vrátil věc soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.

Obviněný J. T., přednesl ve svém dovolání podobné námitky jako obviněný J. N. Považoval za neprokázaný úmysl způsobit někomu škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch, tvrdil, že se nezúčastnil zadávání veřejných zakázek a ani neměl vztah k obchodním společnostem osloveným v rámci zadávacího řízení, protože vykonával samostatně výdělečnou činnost. Rovněž vytkl soudům, že nestanovily minimální výši škody nebo prospěchu, k němuž měl jeho úmysl směřovat. Připomněl jím učiněný návrh provést k objasnění této scházející okolnosti důkaz znaleckým posudkem, který však zamítl jak policejní orgán, tak soud prvního stupně. Dále tvrdil, že orgány činné v trestním řízení selektovaly pouze ty ze záznamů telefonních hovorů, jež svědčily v jeho neprospěch, a jejich samotné nařízení bylo zbytečné, neboť sledovaného účelu mohlo být dosaženo jiným způsobem. Nedostatky spatřoval také v odůvodnění povolení odposlechů, které bylo strohé a není z něho patrný důvod pro jejich trvání na dobu čtyř měsíců.

Dále se dovolatel ohradil proti závěru, že jednal jako člen organizované skupiny. Tento znak přísnější skutkové podstaty trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě nebyl naplněn s ohledem na skutečnost, že veškeré vztahy se spoluobviněnými udržoval pouze na úrovni ve stavebnictví běžné spolupráce, nebyl nijak svázán s obviněnou TEVOX, spol. s r. o. Popřel skutková zjištění soudů, že stanovil cenu zakázek a že za jiné subjekty zpracovával nabídky a podával je za ně. Závěrem svého mimořádného opravného prostředku obviněný J. T. Nejvyššímu soudu navrhl zrušit rozhodnutí soudů obou stupňů a zprostit ho obžaloby.

JUDr. Tomáš Hrdlička podal dovolání za obviněnou TEVOX, spol. s r. o., jako její zmocněnec. Tato právnická osoba ve svém mimořádném opravném prostředku tvrdila, že se stíhaného jednání nedopustila, měla výhrady proti vyhodnocení její trestní odpovědnosti podle § 8 odst. 1 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob. Nesouhlasila také s právním posouzením svého jednání podle ustanovení § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku ve formě pomoci podle § 24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, neboť počínání ostatních obviněných právnických osob bylo kvalifikováno mírněji. Vady v nesprávném posouzení trestní odpovědnosti sahaly podle obviněné právnické osoby až do přípravného řízení, kde nebyly dostatečně objasněny okolnosti týkající se jejího zapojení na trestné činnosti např. výslechem některého ze tří jednatelů. Upozornila, že citovaný zákon byl účinný teprve krátce od 1. 1. 2012 a laická veřejnost se s ním teprve seznamovala. Námitky dále vznesla i proti odůvodnění vlastní trestní odpovědnosti, jejíž podmínky se v průběhu trestního řízení výrazně změnily. V obžalobě státní zástupce dovodil trestní odpovědnost obviněné TEVOX, spol. s r. o., poukazem na § 8 odst. 1 písm. c) zákona o trestní odpovědnosti právnických osob, avšak městský soud ji shledal s odkazem na § 8 odst. 1 písm. a) téhož zákona, aniž by změnu v právním hodnocení vysvětlil.

Shodně s dalšími dovolateli uplatnila obviněná TEVOX, spol. s r. o., námitky proti provedeným odposlechům, resp. odůvodnění jejich nařízení nesplňuje podmínku, že sledovaného účelu nemohlo být dosaženo jiným způsobem a že bylo třeba vyčerpat maximální možnou dobu. Dále dovolatelka nesouhlasila se skutkovými závěry učiněnými na podkladě odposlechu Jungle05 stopa 166, že jednatel TEVOX, spol. s r. o., J. T. věděl o trestném jednání svého syna - obviněného J. T. - a v dovolání předložila svůj výklad obsahu sledované komunikace mezi J. T. a T. S. Podle ní obviněný J. T. slovy „teď nad tím sedíme s otcem a ladíme to“ pouze odpovídal na dotaz obviněného T. S. týkajícímu se úhrady faktury. Z těchto důvodů obviněná navrhla, aby Nejvyšší soud zrušil napadené usnesení Krajského soudu v Brně i rozsudek Městského soudu v Brně a aby byla podle § 226 písm. c) tr. řádu zproštěna obžaloby.

Mimořádné opravné prostředky jednotlivých dovolatelů byly zaslány k vyjádření Nejvyššímu státnímu zastupitelství, za něž tak učinil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství Mgr. Pavel Jež (dále jen „státní zástupce“), a to společným podáním. Nejprve upozornil na formální vadu všech mimořádných opravných prostředků, v nichž dovolatelé označili dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Správně však podle státního zástupce měli využít dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. řádu ve spojení s důvodem pod písm. g) téhož ustanovení. Obecně konstatoval, že veškerá dovolací argumentace obviněných je opakováním jejich obhajoby z řízení před soudy nižších stupňů, které se s ní řádně a věcně správně vypořádaly. Podstatná část námitek dovolatelů směřovala proti skutkovému stavu zjištěnému soudy, nebo proti rozsahu dokazování a proti hodnocení důkazů, a nelze je proto podřadit žádnému z dovolacích důvodů. Jako příklad státní zástupce uvedl výhrady proti zákonnosti a použitelnosti odposlechu telekomunikačního provozu jako důkazního prostředku. Jestliže obviněný J. N., citoval rozhodnutí Nejvyššího soudu vydaná v přezkumném řízení podle § 314l tr. řádu, státní zástupce vyzdvihl nutnost přistupovat při posouzení zákonnosti a odůvodněnosti nařízení odposlechů ke každému případu zcela individuálně při zvážení všech rozhodných okolností. Na podporu opačného názoru na zákonnost nařízení odposlechů poukázal na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Pzo 4/2016 a 4 Pzo 12/2016 a zdůraznil, že příkazy k využití tohoto důkazního prostředku obsahovaly konkrétní skutkové okolnosti odůvodňující jejich vydání, z nichž vyplývá nenahraditelnost a důležitost v tehdejším stadiu trestního řízení.

V další části svého vyjádření k dovoláním se státní zástupce zabýval právními námitkami. Nejdříve se vypořádal s tvrzením obviněného J. N., ohledně jeho postavení člena hodnotící komise, o němž neměl pochybnosti s ohledem na nutnost chápání jeho postavení nikoli pouze ve smyslu zákona o veřejných zakázkách, na který dotčená trestněprávní norma neodkazuje. Stejně tak státní zástupce považoval za správné posouzení jednání tohoto obviněného jako člena organizované skupiny, který měl též povinnost řídit se příslušnými ustanoveními zákona o veřejných zakázkách. Stručně popsal zásadní skutkové okolnosti (předem se mezi oslovenými dodavateli vědělo, kdo se stane vítězem a kdo z uchazečů bude sloužit jako „křoví“, aby byla splněna formální podmínka oslovení více dodavatelů předmětu veřejné zakázky), z nichž bylo podle státního zástupce nutné dovodit jednoznačné popření zásad transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 zákona o veřejných zakázkách. Dodal, že v důsledku jednání obviněných byli ostatní soutěžitelé vyloučeni z možnosti získat takovou zakázku, byť by ji mohli dodat třeba i kvalitněji a za výhodnějších podmínek pro zadavatele. Obviněný J. N., si v dovolání stěžoval také na zaměňování pojmů veřejná zakázka a veřejná soutěž, v čemž však státní zástupce s odkazem na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 5 Tdo 572/2009, a ze dne 29. 3. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1106/2016, neshledal pochybení.

Obvinění považovali za chybu, pokud nebyla soudy stanovena minimální výše škody nebo prospěchu, k tomu však státní zástupce upozornil, že ani jednomu z obviněných nebylo kladeno za vinu naplnění znaků tohoto trestného činu vyjádřených v § 256 odst. 2 písm. b) nebo c) tr. zákoníku, které předpokládají způsobení škody značného rozsahu nebo získání pro sebe nebo pro jiného značného prospěchu. Alternativa odpovídající ustanovení § 256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku totiž nevyžaduje způsobení označených následků, postačí, že k němu jednání pachatele směřovalo. Proto se státní zástupce v tomto ohledu ztotožnil s odůvodněním rozhodnutí soudů obou stupňů, jakož i s jejich postojem k návrhu obviněného J. T. na zadání znaleckého posudku, který ani tento obviněný soudu nepředložil.

Podle státního zástupce soudy správně shledaly u všech obviněných úmysl opatřit jinému prospěch spočívající v tom, že veřejnou zakázku malého rozsahu získají předem vybrané právnické osoby. Stejně tak bylo prokázáno naplnění úmyslu přesahujícího objektivní stránku, přičemž se jednalo minimálně o nepřímý úmysl. Stejně tak je nepochybné, že v důsledku stíhaného jednání byl konkrétním subjektům opatřen prospěch, a to předem určenému vítězi, resp. proplacením fakturovaných cen za dodání díla, jak je popsáno ve výroku o vině, stejně jako ve formě „odměny“ za formální účast v soutěži těm dodavatelům, kteří plnili roli „křoví“.

Podání obviněné TEVOX, spol. s r. o., obsahovalo specifickou námitku proti naplnění trestní odpovědnosti této právnické osoby, což státní zástupce odmítl i přes jisté výhrady k omezenému zdůvodnění rozhodnutí soudů obou stupňů k této otázce. Připomněl, že podle soudu prvního stupně jednal obviněný J. T. jménem této právnické osoby a v jejím zájmu jako jiná osoba, která je oprávněna jednat jménem nebo za právnickou osobu ve smyslu § 8 odst. 1 písm. a) zákona o trestní odpovědnosti právnických osob, ve znění účinném do 30. 11. 2016. Okolnost, že obviněný J. T. jednal v zájmu obviněné TEVOX, spol. s r. o., byla nezpochybnitelně prokázána, aniž by se s postavením obviněného J. T. v rámci obviněné TEVOX, spol. s r. o., soudy v odůvodnění svých rozhodnutí jednoznačně vypořádaly. Nicméně provedené odposlechy poskytují podle státního zástupce dostatečný podklad pro závěr, že obviněný J. T. skutečně jménem této obchodní společnosti jednal, a to, jak konstatoval městský soud, jako osoba pověřená při provozování podniku určitou činností ve smyslu ustanovení § 15 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, účinného do 31. 12. 2013. Jeho pověření bylo neformální zejména ve vztahu k účasti na zadávacích řízeních, k předkládání nabídek, ke komunikaci se zadavatelem apod. Nad to státní zástupce podotkl, že primárně nebylo účastnické telefonní číslo obviněného J. T. předmětem nařízených odposlechů, nařízen byl odposlech účastnického čísla přiděleného obviněné TEVOX, spol. s r. o., jež však využíval při páchání trestné činnosti právě obviněný J. T. Současně státní zástupce vyloučil, že by tento obviněný nebyl v absolutně žádném vztahu k TEVOX, spol. s r. o., jak by se mohlo jevit s ohledem na obsah dovolacích námitek, ale vystupoval v řízeních týkajících se dotčených veřejných zakázek z pověření této právnické osoby, byť neformálního, tj. bez plné moci. Jeho vedoucí role, resp. koordinační činnost mezi všemi zapojenými osobami v rámci zjištěné trestné činnosti je nezpochybnitelná, nemohl by tímto způsobem jednat ve prospěch obviněné TEVOX, spol. s r. o., aniž by některý z jejích statutárních orgánů, zde zjevně otec obviněného J. T., byl seznámen se všemi, resp. s významnými okolnostmi průběhu zadávacích řízení, v nichž tato obchodní společnosti vystupovala jako uchazeč. Obviněné TEVOX, spol. s r. o., lze proto důvodně přičítat spáchání předmětného trestného činu, protože byl spáchán jednáním osoby uvedené v § 8 odst. 1 písm. a) zákona o trestní odpovědnosti právnických osob, jak nakonec vyplývá i z veřejně dostupného živnostenského rejstříku, podle něhož měl obviněný J. T. v TEVOX, spol. s r. o., postavení zúčastněné osoby.

Nesrovnalost mezi skutkovými zjištěními a právní kvalifikací spatřoval státní zástupce u obviněné TEVOX, spol. s r. o., pokud byla uznána vinnou „pouze“ pomocí ke zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 24 odst. 1 písm. c) a § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku, ačkoli zjištěné okolnosti svědčí o spolupachatelství. Náprava tohoto pochybení by však vedla ke zhoršení postavení této obviněné, což je vyloučeno díky nutnosti dodržení zásady zákazu reformationis in peius.

Závěrem svého vyjádření státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud všechna tři dovolání odmítl jako zjevně neopodstatněná podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu.

Vyjádření státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství bylo zasláno k případné replice všem obviněným, z nichž tohoto práva využil pouze obviněný J. N. Se závěry státního zástupce nesouhlasil, především pokud jde o tvrzené popření zásady transparentnosti a rovného zacházení v rámci konkrétního jednání všech obviněných. Pokud by tyto zásady každý zadavatel veřejné zakázky malého rozsahu musel dodržovat doslovně a důsledně, byl by povinen oslovit všechny subjekty podnikající ve stavebnictví, což by pro svou časovou i finanční náročnost v podstatě znemožnilo provádění drobných stavebních prací. Obviněný J. N., zdůraznil, že tehdy účinný zákon o veřejných zakázkách umožňoval provést u veřejných zakázek malého rozsahu neformální zadávací řízení, on přitom nevybočil z mezí daných tímto zákonem, ale postupoval v souladu s ním. Dále byl obviněný přesvědčen, že ani jeden ze soudů rozhodujících v této trestní věci nebyl oprávněn rozhodovat o tom, zda tím, že na poradách starosty navrhl oslovit určité subjekty za účelem podání nabídky, byly nebo nebyly porušeny zásady transparentnosti a rovného zacházení. Tvrdil, že k tomu je příslušný výhradně Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, což vyjádřil ve svých rozhodnutích také Nejvyšší správní soud. V dalších otázkách obviněný odkázal na obsah svého dovolání.

Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení a zabýval se otázkou povahy a opodstatněnosti dovolateli uplatněných námitek ve vztahu k označenému dovolacímu důvodu.

Dovolání je svou povahou mimořádným opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání není možné podat z jakéhokoli důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených důvodů v § 265b odst. l písm. a) až l) tr. řádu, resp. v § 265b odst. 2 tr. řádu. Podání dovolání z jiného důvodu je vyloučeno. Přitom nestačí, aby zákonný dovolací důvod byl jen formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky dovolatele takovému důvodu svým obsahem odpovídaly, v opačném případě vede dovolání s pouze formálním odkazem na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů k odmítnutí podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. řádu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 8. 2002, sp. zn. 5 Tdo 482/2002, uveřejněné pod č. T 420 ve svazku 17 Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha).

Pokud jde o dovolací důvod, všichni dovolatelé (J. N., J. T. i TEVOX, spol. s r. o.) opřeli svá dovolání o ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, tedy že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotně právním posouzení.

Důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je možné úspěšně uplatnit tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o aplikaci norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je aplikace příslušných ustanovení hmotného práva na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně, zásadně se nepřipouští použití těchto norem na skutek prezentovaný dovolatelem, případně na skutek, jehož se dovolatel domáhá vlastní interpretací provedených důkazních prostředků, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně. Dovolání z tohoto důvodu nemůže být založeno na námitkách proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod. Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je určeno k nápravě závažných právních vad pravomocných rozhodnutí. Nejvyšší soud jako soud dovolací není běžnou třetí soudní instancí povolanou k tomu, aby přezkoumával i skutková zjištění soudů prvního a druhého stupně, pokud mají svůj podklad v provedeném dokazování.

Takovému chápání dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu obsahově odpovídala podaná dovolání pouze v části předložených námitek, avšak Nejvyšší soud je neshledal důvodnými. Na tomto místě je vhodné přisvědčit poznámce státního zástupce, již zmínil v úvodu svého vyjádření. Vzhledem k procesní situaci v dané trestní věci totiž bylo na místě, aby všichni dovolatelé uplatnili dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. řádu v jeho druhé alternativě, neboť se domáhali přezkumu rozhodnutí odvolacího soudu, který napadeným usnesením rozhodl o zamítnutí jejich odvolání podaného proti odsuzujícímu rozsudku soudu prvního stupně /§ 265a odst. 2 písm. a) tr. řádu/, přestože v řízení mu předcházejícím měl podle obviněných být dán důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Nejedná se však o takovou vadu, pro niž by bylo možné z formálních důvodů odmítnout projednání všech mimořádných opravných prostředků. b) K dovolání obviněného J. N.

Obviněný J. N., tvrdil, že svým jednáním nenaplnil žádný ze znaků skutkové podstaty trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku. Nejvyšší soud proto úvodem připomíná, že tohoto trestného činu v jeho základní skutkové podstatě se dopustí ten, kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch zjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů, přičemž přísněji podle § 256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku bude potrestán pachatel, který takový čin spáchá jako člen hodnotící komise, vyhlašovatel nebo pořadatel veřejné soutěže nebo veřejné dražby, licitátor nebo jako člen organizované skupiny. Objektem tohoto trestného činu je zájem na řádném a zákonném provedení jakékoli veřejné soutěže, zadání veřejné zakázky nebo jakékoli veřejné dražby, zejména zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro jejich účastníky (soutěžitele). Pachatelem může být kterákoli fyzická nebo právnická osoba. Ačkoli zpravidla bude pachatelem osoba, která má určité povinnosti v zadávacím řízení týkajícím se veřejné zakázky nebo při organizování veřejné soutěže nebo veřejné dražby, není vyloučeno, aby to byl kdokoli jiný i mimo osoby podílející se na zadávání veřejné zakázky, organizování veřejné soutěže nebo veřejné dražby. Předností je myšleno jakékoli zvýhodnění některého dodavatele, soutěžitele nebo některého z účastníků veřejné dražby, pokud jde o časový předstih. Výhodnějšími podmínkami jsou jakékoli jiné podmínky, které zvýhodňují některého či některé dodavatele, soutěžitele nebo účastníky před ostatními. Může to být např. u zadávacího řízení stanovení výhodnějšího způsobu podání nabídky pro některého dodavatele (uchazeče), sdělení mu určitých bližších podmínek nebo realizačních či cenových nabídek jiných dodavatelů. Z hlediska zavinění je vyžadován úmysl a kromě něj zde musí být také úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch (tzv. druhý úmysl nebo také úmysl přesahující objektivní stránku trestného činu), přičemž ke způsobení škody ani k opatření prospěchu nemusí dojít. Trestní zákoník má na mysli způsobení majetkové škody nebo získání majetkového prospěchu (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. § 140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2620 a násl.).

Pokud se obviněný J. N., domníval, že jeho jednáním nebyl porušen ani ohrožen objekt trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, výsledky provedeného dokazování potvrzují pravý opak. Tento obviněný sice „pouze“ navrhl v průběhu porady starosty ostatním členům oslovit v zadávacích řízeních určité právnické osoby, avšak v kontextu s ostatními prokázanými skutečnostmi se jednalo o zjevné obcházení, resp. slovy soudů „popření“, zásady transparentnosti vyplývající ze zákona o veřejných zakázkách. Dotčené otázce se pečlivě věnoval jak městský soud (viz str. 182 odsuzujícího rozsudku), tak krajský soud (srov. str. 11 až 12 usnesení odvolacího soudu) a k jejich úvahám Nejvyšší soud nemá připomínky. Oba soudy připustily, že zadávací řízení pro veřejné zakázky malého rozsahu podléhalo pouze podmínce, aby se nepříčilo zásadám uvedeným v ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách, což však v případě veřejných zakázek popsaných ve skutkové větě pod body 1) až 3) výroku o vině dodrženo nebylo, protože postup obviněných včetně J. N., uvedené pravidlo obcházel. Zásada transparentnosti má zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem, je nejen podmínkou existence účinné konkurence mezi dodavateli, ale také předpokladem účelného vynakládání veřejných prostředků (viz Raus D., Neruda R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Linde Praha, a. s. 2007, str. 67). Veřejný zadavatel byl povinen dodržovat zásady zadávacího řízení ve smyslu § 6 zákona o veřejných zakázkách v plném rozsahu bez ohledu na to, zda zadával veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní nebo veřejné zakázky malého rozsahu (viz Jurčík R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, str. 92). V trestním řízení byl v podstatě u všech třech veřejných zakázek zjištěn shodný postup zadávacího řízení provedeného po vzájemné dohodě mezi jednotlivými obviněnými. Takové okolnosti neomylně ukazují na jasné porušení zásady transparentnosti a jejího výkladu. Okruh dodavatelů, jež obviněný J. N., navrhoval na poradách starosty, byl totiž zúžen pouze na ty, kteří byli ochotni spolupracovat s ostatními dodavateli a obviněnými na zákulisním vyjednávání o budoucím předem určeném vítězi veřejné zakázky. Oslovení uchazeči o veřejnou zakázku se domlouvali na cenách, jež předloží ve svých nabídkách, jež přitom všechny vypracovával obviněný J. T. Samotní uchazeči vyhotovené a pro ně nachystané nabídky jen vytiskli, orazítkovali a opatřili příslušnými podpisy. Již před otevřením obálek s jednotlivými nabídkami tedy oslovení dodavatelé věděli, kdo z nich veřejnou zakázku získá a kdo se zadávacího řízení účastní pouze „do počtu“ (slovy soudů vystupoval v řízení jako tzv. „křoví“). Předpoklady pro soutěžní prostředí, z něhož by zadavatel mohl těžit, a které zákonná úprava předpokládá, resp. prosazuje, byly tak zcela vyloučeny. V rámci každé z předmětných veřejných zakázek malého rozsahu se tedy dva ze tří uchazečů účastnili zadávacího řízení bez opravdového zájmu o úspěch s předem určenou rolí. Všechny osoby zúčastněné na tomto koordinovaném protiprávním jednání z trestné činnosti evidentně profitovaly, ačkoli nebylo u každé z nich zjištěno přesně, komu jaké částky plynuly. Takto shrnutý průběh zadávacích řízení probíhajících k veřejným zakázkám vypsaných zadavatelem Městskou částí Brno-Židenice nepochybně odporuje zásadě transparentnosti, ale i cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, jímž je podle Důvodové zprávy k návrhu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, přičemž tohoto cíle je dosahováno zejména vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy hrazené z veřejných prostředků byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Tyto parametry však byly v projednávané věci naprosto potlačeny.

Konkrétní účast obviněného J. N., na trestné činnosti vyplývá z provedeného dokazování. Dovolatel byl osobou, která zodpovídala za předmětné zakázky, a v souladu s interními předpisy městské části měl tudíž oprávnění navrhnout v rámci porady starosty dodavatele k oslovení. To také právě u předmětných tří veřejných zakázek učinil, jak uvedl svědek K. B., který byl 1. místostarosta městské části (viz č. l. 1274). Rovněž svědek A. M. potvrdil, že bylo pravidlem, pokud obviněný J. N., navrhl realizaci veřejné zakázky, aby také předložil oslovené dodavatele (viz č. l. 1282). Dovolatel současně podle dalšího svědka M. Č., vedoucího odboru správy majetku (byl podřízený obviněného) určoval, které projektanty má svědek oslovit k vypracování rozpočtu pro zamýšlenou zakázku (srov. č. l. 401), např. u hlavního líčení uvedl (viz č. l. 1244), že J. N., vybral M. H. (ten byl v období let 2003 až do 2017 podle živnostenského rejstříku odpovědným zástupcem TEVOX, spol. s r. o., pro živnost „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“), přičemž podle tajemníka úřadu J. J. projektanti by neměli mít vazby na oslovené dodavatele (srov. č. l. 1266). Dále svědek K. B. vypověděl, že dovolatel navrhoval víceméně 5 až 6 stejných firem, mezi nimiž si pamatoval R + R eko, s. r. o., KT Bau, s. r. o., a RB Bau, s. r. o., (viz č. l. 1276). Není tudíž pochyb, že obviněný J. N., navrhoval záměrně určité stavební firmy, u nichž předpokládal garanci uzavření dohody na tom, kdo zakázku vyhraje a kdo bude plnit funkci tzv. „křoví“. Napojení dovolatele na ostatní spoluobviněné je dostatečně prokázáno obsahem záznamů telefonní komunikace. Např. je možné připomenout č. l. 314 trestního spisu, kde je zachycen hovor mezi spoluobviněnými M. H. a J. N., jemuž prvně jmenovaný sdělil, že se s ním na turnaji setká obviněný J. T. a pak mu dá „echo“. V jiném zaznamenaném telefonátu mezi obviněným J. T. a obviněným M. H. ze dne 23. 11. 2012 se mluví o schůzce, které se mají zúčastnit tito dva telefonující účastníci a také obviněný J. N., za tím účelem, aby „už řešili začátek příštího roku“ (viz č. l. 317). Dále na č. l. 316 jsou přepisy dvou krátce po sobě následujících telefonátů ze dne 20. 11. 2012, nejprve v 10:31 hod. volá obviněný M. H. obviněnému J. T., že je třeba něco doladit, musí se proto sejít a na schůzku půjde i obviněný J. N. Krátce na to v 11:50 obviněný M. H. volá obviněnému J. N., že obviněný J. T. už je tam, a obviněný J. N. říká, že za nimi dojde. Když se obviněný J. T. zlobil na obviněného M. H., protože musel napravovat jeho chyby, obviněný M. H. se ohradil, že si má stěžovat obviněnému J. N., o jehož záležitost se mělo jednat (srovnej č. l. 285 verte). Některé odposlechy dále dosvědčují spojení obviněného J. N., nejen s obviněným J. T. a lidmi z úřadu městské části, ale také se spolupracujícími dodavateli, resp. jejich zástupci. V krátkosti lze zmínit hovory z 28. 6. 2012, obviněný Z. B. (společník v obviněné RB Bau, s. r. o.) se po telefonu dotazoval obviněného M. H., jestli je v práci, že to jinak vyřídí s „J.“, který mu to pak vyřídí (č. l. 284). Téhož dne volal obviněný J. N., obviněnému Z. B. s tím, že se musí sejít, neboť „všechno je jinak“ (č. l. 284 verte). Osobně se měl obviněný J. N., nesporně stýkat také s obviněným F. R., společníkem obviněné R + R eko, s. r. o., který dne 29. 6. 2012 telefonoval obviněnému J. T., zda ten má číslo na obviněného J. N., a nemohl by mu (obviněnému J. N.) vyřídit, že obviněný F. R. má zpoždění a dojede později, „ať není nešťastnej, že je tam sám“ (č. l. 288). Není však úkolem Nejvyššího soudu opakovat soudy nižších stupňů již citované části přepisů odposlechů, jejichž obsahu a souvislostem s dalšími důkazy se obšírně věnoval soud prvního stupně, na odůvodnění jehož rozsudku lze v tomto směru zcela odkázat. Nejvyšší soud pouze považoval za vhodné reagovat na uplatněné námitky obviněného J. N., přímým odkazem na konkrétní část důkazních prostředků, jimiž jsou zcela vyvrácena jeho tvrzení o „férovém“ průběhu zadávacího řízení včetně jeho počátku, tj. fázi oslovení určitých, dohodnutých a předem vybraných uchazečů ochotných podílet se na konkrétním výběrovém řízení. Kromě toho však i z logiky věci vyplývá, že obviněný J. N., představoval nezbytný článek v řetězci na sebe navazujících protiprávních jednání, protože svými návrhy akceptovanými na poradách starosty zajistil, aby se o veřejné zakázky pod body 1), 2) a 3) výroku o vině ucházeli v rámci organizované skupiny vybraní dodavatelé: obviněné TEVOX, spol. s r. o., RB Bau, s. r. o., Stavit, s. r. o., R + R eko, s. r. o., KT Bau, s. r. o., a MIS-PS, s. r. o. Ačkoli se tedy dovolatel opakovaně i v dovolacím řízení obhajoval, že jednal v mezích zákona a jeho porušení nebo ohrožení se nedopustil, ani před Nejvyšším soudem nemohla jeho námitka obstát. Podle něj formálně nezávadné návrhy oslovit předem určené dodavatele na poradách starosty byly ve skutečnosti součástí skrytého vysoce koordinovaného trestného jednání, které se naprosto příčilo smyslu tehdy platného a účinného zákona o veřejných zakázkách a také jeho zásadě transparentnosti.

S výše uvedenou námitkou souvisely i výhrady obviněného proti terminologii užité soudem prvního stupně, který ve výroku o vině označil předmět soutěžení jako veřejnou zakázku, v odůvodnění však použil termín „veřejná soutěž“. K tomu Nejvyšší soud podotýká, že ve své rozhodovací praxi již v minulosti opakovaně vyložil, že veřejná soutěž představuje širší pojem, zahrnuje i veřejnou zakázku, která je užším termínem, neboť veřejná soutěž je ve smyslu § 256 tr. zákoníku chápána jako jakákoli soutěž, pokud splňuje základní znaky spočívající ve veřejném vyhlášení a v možnosti účasti neomezeného okruhu subjektů (např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 5 Tdo 572/2009, ve spojení s usnesením Ústavního soudu ze dne 25. 1. 2012, sp. zn. II. ÚS 2708/09, dále usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1106/2016). V posuzované trestní věci sice nebyla veřejná zakázka malého rozsahu vyhlašována veřejně neomezenému okruhu subjektů, avšak požadavek na náhodné oslovení určitého počtu dodavatelů by měl odrážet možnost účasti širšího okruhu stavebních firem (nikoli pouze těch záměrně předem vybraných) na veřejné zakázce malého rozsahu podobně jako je tomu u veřejného vyhlášení neurčitému počtu případných uchazečů o veřejnou zakázku. Dále je třeba si uvědomit, že ustanovení § 256 tr. zákoníku není normou s odkazovací či blanketní skutkovou podstatou, neodkazuje na konkrétní mimotrestní předpis, který by bylo třeba užít nebo jehož porušením je podmíněna trestní odpovědnost pachatele. Při jejím zkoumání proto není nezbytné naplnit určitý pojem definovaný konkrétním právním předpisem, nicméně pokud jde o zákon o veřejných zakázkách, lze se dopustit uvedeného trestného činu i v souvislosti se zadáním veřejné zakázky malého rozsahu, u níž není nutné dodržet všechna pravidla definovaná zákonem o veřejných zakázkách. Jak Nejvyšší soud konstatoval v již citovaném usnesení sp. zn. 5 Tdo 1106/2016, nelze bez dalšího přebírat výkladová ustanovení nebo charakteristiku určitých institutů z jiného právního předpisu, pokud je tento výslovně užívá pouze pro své vlastní potřeby. To má význam v dané trestní věci jednak ve vztahu k „veřejným zakázkám“ a jednak ve vztahu k „hodnotící komisi“. Ani jeden z uvedených pojmů nelze pro účely trestního stíhání za úmyslný trestný čin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě vykládat úzce ve smyslu zákona o veřejných zakázkách [resp. v současnosti ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“)], jak učinil dovolatel.

Jedním z alternativních znaků přísnější právní kvalifikace tohoto trestného činu uvedený v § 256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, je podmínka, aby pachatel jednal jako člen hodnotící komise. Podle soudů byl tento kvalifikační znak u obviněného J. N., naplněn, jako i další znak této kvalifikované skutkové podstaty, který představovala okolnost, že jednal také jako člen organizované skupiny (jako členové organizované skupiny měli jednat i další dva dovolatelé J. T. a obviněná TEVOX, spol. s r. o.), což však obviněný ve svém dovolání zpochybnil. Členem hodnotící komise byla fyzická osoba a sama komise musela mít nejméně pět členů v režimu ustanovení § 74 zákona o veřejných zakázkách (od 1. 10. 2016 účinný zákon o zadávání veřejných zakázek, již hovoří pouze o „komisi“, jejíž sestavení povinně předpokládá pouze u veřejných zakázek s předpokládanou hodnotou vyšší než 300 000 000 Kč, viz ustanovení § 42, § 44 a § 119 tohoto zákona). S výkladem znaku „hodnotící komise“ ve smyslu ustanovení § 256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, jak ho předložil dovolatel, se Nejvyšší soud neztotožnil. Soudní praxe totiž považuje i jiné komise, které nesplňují požadavky kladené na hodnotící komisi ustanovením § 74 zákona o veřejných zakázkách a jejichž úkolem je vyhodnotit nejvýhodnější nabídku, za hodnotící komise ve smyslu ustanovení § 256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. Nejvyšší soud ve svém usnesení ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016, vyslovil právní názor, podle něhož, je-li v rámci zadávacího řízení ohledně zakázky malého rozsahu ustanovena komise k hodnocení nabídek, jedná se o hodnotící komisi ve smyslu § 256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, byť nebyly dodrženy podmínky § 74 zákona o veřejných zakázkách. Správnost zmíněného právního názoru ve vztahu k naplnění tohoto kvalifikačního znaku následně potvrdil i Ústavní soud svým usnesením ze dne 19. 9. 2017, sp. zn. I. ÚS 1694/17. V projednávané trestní věci je zcela nepochybně zjištěno, že obviněný J. N., se podílel na výběru uchazečů v rámci proběhnuvších zadávacích řízení společně s dalšími k tomu určenými spolupracovníky, v souladu s dohodou mezi spoluobviněnými nerespektoval, dokonce přímo porušil vnitřní pravidla obsažená v organizační směrnici Statutárního města Brna, Městské části Brno-Židenice, a také zásady transparentnosti a rovného zacházení, jimž podléhá i zadávací řízení veřejné zakázky malého rozsahu. Vnímání pojmu „hodnotící komise“ dovolatelem je proto třeba hodnotit jako nesprávné a jeho námitka v tomto směru je tudíž nedůvodná.

Další uplatněná výhrada obviněného J. N., se týkala naplnění okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby spočívající ve spáchání činu členem organizované skupiny (kromě spáchání činu členem hodnotící komise, který byl u obviněného rovněž shledán – viz bod 32. tohoto usnesení), který je obsažen spolu s dalšími alternativními znaky v § 256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. Tento pojem se sice vyskytuje v celé řadě skutkových podstat trestního zákoníku, avšak není trestněprávními předpisy přímo definován. Soudní praxe a judikatura jej blíže vymezila tak, že se musí jednat o sdružení nejméně tří trestně odpovědných osob (srov. rozhodnutí č. 45/1986 a č. 1/1980 Sb. rozh. tr.), v němž lze spatřovat určitou dělbu úkolů mezi členy sdružení, v důsledku čehož se jeho činnost vyznačuje plánovitostí a koordinovaností, což zvyšuje pravděpodobnost úspěšného provedení trestného činu a tím i jeho škodlivost a závažnost (srov. přiměřeně rozhodnutí č. 53/1976-II Sb. rozh. tr. a již shora citované rozhodnutí č. 45/1986 Sb. rozh. tr.). Organizovaná skupina nemusí mít trvalý charakter a její jednotliví členové nemusí být do organizované skupiny výslovně akceptováni, postačí, že se pachatel fakticky včlenil do skupiny a aktivně se podílel na její činnosti. Existence organizované skupiny není podmíněna tím, že všichni její členové jsou současně spolupachateli trestného činu, členy organizované skupiny mohou být také účastníci podle § 24 odst. 1 tr. zákoníku anebo také blíže neztotožněné osoby, které mají podíl na trestném činu, avšak pouze za předpokladu, že trestně stíhané osoby o takové osobě vědí (srov. č. 22/2011-I. Sb. rozh. tr. a Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 568-569). Soudní praxe rovněž vychází z názoru, že tomu, aby pachatel spáchal trestný čin jako člen organizované skupiny, nebrání skutečnost, že se nepodařilo zjistit totožnost všech jejích členů. Postačí, pokud bylo zjištěno, že mezi nejméně třemi osobami reálně existujícími a vzájemně spolupracujícími došlo k určité součinnosti na realizování trestné činnosti, která vykazuje takovou míru plánovitosti jejího průběhu a tomu odpovídající koordinaci úkolů jednotlivých osob, že tyto okolnosti zvyšují pravděpodobnost úspěšného provedení trestného činu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 8. 2010, sp. zn. 8 Tdo 940/2010, uveřejněné pod č. T 1325 v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, v sešitě 69, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha).

Dovolatel důrazně namítal, že jeho propojení s ostatními obviněnými nebylo prokázáno, z ničeho ani nevyplývalo, že by byl kýmkoli instruován navrhnout na poradách starosty předem vytypované stavební společnosti. Na tomto místě lze odkázat na bod 30. tohoto usnesení a doplnit tam shrnuté úvahy ve stručnosti tím, že ačkoli účast dovolatele spočívala v poměrně krátkodobém aktivním zapojení v počátcích jednotlivých zadávacích řízení trvajících však po delší dobu, nesnižuje tato okolnost nijak význam jeho jednání pro účely posouzení trestní odpovědnosti ve smyslu uvedené kvalifikované skutkové podstaty. Pro trestný čin spáchaný organizovanou skupinou je totiž typické, že při plánovitém a promyšleném rozdělení úkolů mezi její členy dochází ze strany některých členů jen k dílčím jednáním, která se sama o sobě mohou jevit jako méně závažná, a to jak z hlediska své povahy, tak z hlediska příčinného významu pro způsobení následku (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 9. 2015, sp. zn. 6 Tdo 193/2015, s nímž se ztotožnil Ústavní soud usnesením ze dne 8. 3. 2016, sp. zn. III. ÚS 75/16). Je vhodné na tomto místě opět zdůraznit, že bez zapojení obviněného J. N., který navrhl oslovit vytypované stavební společnosti ochotné dohodnout se mezi sebou na vítězném uchazeči a podle toho uzpůsobit po vzájemné domluvě své cenové nabídky, by spáchání dokonaného trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě bylo podstatně ztíženo nebo zcela vyloučeno. Právě jeho postavení místostarosty, pod jehož gesci spadal odbor správy majetku zodpovědný za předmětné veřejné zakázky malého rozsahu, mu umožňovalo přednostně na poradách starosty navrhnout dodavatele k oslovení, aby podali své nabídky. Svým významem tedy účast tohoto dovolatele na organizované skupině přesahuje význam účasti např. obviněných právnických osob participujících na zákulisních dohodách, neboť těch bylo více a tu, jež by se případně nemohla z nějakého důvodu ucházet o veřejnou zakázku, mohl jednoduše zastoupit jiný uchazeč, který by přistoupil na podmínky jasného „zkreslování a manipulaci“ s průběhem zadávacího řízení, což ale v případě místostarosty možné nebylo. Návrhy na poradách starosty však účast dovolatele na stíhaném jednání nebyla vyčerpána, Nejvyšší soud připomíná jeho členství v hodnotící komisi u všech tří zadávacích řízení, jak o tom bylo již zmíněno výše.

V další části svého dovolání namítl obviněný J. N., procesní vadu spočívající v jím tvrzené nezákonnosti pořízených odposlechů, která podle jeho přesvědčení spočívala v nedostatečném odůvodnění příkazů k jejich nařízení, popř. příkazu k prodloužení doby pro jejich trvání. Touto opakovanou výtkou obviněného se zabýval již odvolací soud, a to poměrně obsáhle na str. 8 až 10 napadeného usnesení. Krajský soud sice konstatoval jistou nedůslednost soudce Městského soudu v Brně (resp. v případě příkazu k prodloužení odposlechů soudce Krajského soudu v Brně), pokud podrobně nezdůvodnil nařízení odposlechu na maximální možnou dobu, avšak s ohledem na dobu dvou až tří měsíců, po kterou trvalo každé zadávací řízení (tedy v souhrnu od května 2012 do prosince 2012), měl za to, že by nařízení odposlechů na kratší dobu nemělo význam a naopak jejich povolení na dobu 4 měsíců bylo nezbytné a pro objasnění trestné činnosti důvodné. Rovněž byl krajský soud toho názoru, že sledovaného účelu nebylo možno dosáhnout jinak než nařízením odposlechů, neboť obvinění se dopouštěli protiprávního jednání, pro něž je charakteristická zastřená komunikace a vysoký stupeň utajení, což vyplývalo z okolností případu a jestliže to soudce v odůvodnění příkazu výslovně neuvedl, nejednalo se o vadu způsobující nezákonnost důkazního prostředku. Po seznámení se s jednotlivými příkazy k odposlechům (k jejich prodloužení), stejně jako s předcházejícími návrhy k nařízení odposlechů státního zástupce a s podněty policejního orgánu k vydání návrhu na odposlech a záznam telekomunikačního provozu, Nejvyšší soud jednoznačně souhlasil se závěry soudu druhého stupně, že dovolatelem napadené příkazy k odposlechům (či k jejich prodloužení) byly vydané a provedené v mezích trestního řádu.

Podle znění ustanovení § 88 tr. řádu, účinného do 30. 9. 2012, tedy v době, kdy byly vydány napadené příkazy k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, mohl být vydán příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, bylo-li vedeno trestní řízení pro zločin, na který zákon stanovil trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let, pro trestný čin pletichy v insolvenčním řízení podle § 226 trestního zákoníku, porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 odst. 1 písm. e) a odst. 2 až 4 trestního zákoníku, zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 trestního zákoníku, pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle § 257 trestního zákoníku, pletichy při veřejné dražbě podle § 258 trestního zákoníku, zneužití pravomoci úřední osoby podle § 329 trestního zákoníku nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, pokud bylo lze důvodně předpokládat, že jím budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení a nebylo možné sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené (viz odst. 1 citovaného ustanovení). Podle § 88 odst. 2 tr. řádu (v témže znění) nařídil odposlech a záznam telekomunikačního provozu v přípravném řízení soudce na návrh státního zástupce. Příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu musel být vydán písemně a musel být odůvodněn, včetně konkrétního odkazu na vyhlášenou mezinárodní smlouvu v případě, že se vedlo trestní řízení pro úmyslný trestný čin, k jehož stíhání tato mezinárodní smlouva zavazovala. V příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu musela být stanovena uživatelská adresa či zařízení a osoba uživatele, pokud byla její totožnost známa, a doba, po kterou bude odposlech a záznam telekomunikačního provozu prováděn, která nesměla být delší než čtyři měsíce; v odůvodnění musely být uvedeny konkrétní skutkové okolnosti, které vydání tohoto příkazu, včetně doby jeho trvání, odůvodňovaly. Policejní orgán byl povinen průběžně vyhodnocovat, zda i nadále trvají důvody, které vedly k vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Pokud důvody pominuly, byl povinen odposlech a záznam telekomunikačního provozu ihned ukončit, a to i před skončením doby uvedené v odstavci 2 (§ 88 odst. 3 tr. řádu). Odstavec 4 téhož ustanovení umožňoval prodloužit dobu trvání odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, a to i opakovaně, vždy na dobu nejdéle čtyř měsíců, na základě vyhodnocení dosavadního průběhu odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu.

Konkrétní příkazy k odposlechům a záznamům telekomunikačního provozu, jejichž zákonnost obviněný zpochybňoval, jsou v trestním spise založeny na č. l. 210 (ze dne 18. 4. 2012, č. j. 35-3/2012), č. l. 237 (ze dne 18. 7. 2012, č. j. 27-4/2012-0 Nt 49/2012) a č. l. 250 (ze dne 30. 7. 2012, č. j. 35-8/2012). Příkaz ze dne 18. 4. 2012 stanovil dobu pro provádění odposlechu na tři měsíce a vztahov