5 Tdo 496/2021 — Nejvyšší soud

5 Tdo 496/2021 citace  Soud:Nejvyšší soud Důvod dovolání:§ 265b odst.1 písm. g) tr.ř. Datum rozhodnutí:26. 5. 2021 Spisová značka:5 Tdo 496/2021 ECLI:ECLI:CZ:NS:2021:5.TDO.496.2021.1 Typ rozhodnutí:USNESENÍ Heslo:Neoprávněné provozování loterie a podobné sázkové hry Dotčené předpisy:§ 252 odst. 1 tr. zákoníku ve znění do 31.12.2016 Kategorie rozhodnutí:D Zveřejněno na webu:7. 9. 2021 Citace rozhodnutí Nejvyššího soudu by měla obsahovat formu rozhodnutí, označení soudu, datum rozhodnutí, spisovou značku, případně údaj o uveřejnění ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek a odkaz na zdroj. Vzor: usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2001, sp. zn. 21 Cdo 123/2001, uveřejněné pod č. 11/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, část trestní, dostupné na www.nsoud.cz. 5 Tdo 496/2021-845 U S N E S E N Í Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. 5. 2021 o dovolání, které podal obviněný D. R., nar. XY ve XY, trvale bytem XY, proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 8. 1. 2020, sp. zn. 3 To 438/2019, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Okresního soudu v Novém Jičíně pod sp. zn. 32 T 24/2017, t a k t o : Podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. řádu se dovolání obviněného D. R. odmítá. O d ů v o d n ě n í I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů 1. Rozsudkem Okresního soudu v Novém Jičíně ze dne 5. 9. 2019, sp. zn. 32 T 24/2017, byl obviněný D. R. uznán vinným přečinem neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle § 252 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2016 (od 1. 1. 2017 nabyla účinnosti novela tr. zákoníku provedená zákonem č. 188/2016 Sb., v níž došlo mimo jiné ke změně pojmenování trestného činu podle § 252 tr. zákoníku na neoprávněné provozování hazardní hry). Skutek spočíval v podstatě v tom, že od nezjištěného dne v září 2014 do 23. 10. 2014 ve XY, v baru S. na ulici XY provozovaném již dříve odsouzenou podnikající M. V., bez potřebného povolení Ministerstva financí České republiky a v rozporu s § 1 odst. 1, § 2 písm. l) a § 4 odst. 6 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, účinného do 31. 12. 2016 (dále jen „zákon o loteriích“), po vzájemné dohodě fakticky provozovali dvě technická zařízení, tzv. internetové kiosky, a související technologie (zejména notebook, RFID karty, čtečku karet a software) určené k přijímání peněžních vkladů do online her, jejichž návratnost nebyla vkladateli zaručena, a k hraní online her s možností peněžitých výher (mj. virtuálního kasina – rulety, sportovních sázek a pokeru) registrovaným zájemcům, a to s využitím herního software umístěného na vzdáleném serveru obchodní společnosti U. se sídlem na Maltě, zde zapsané pod registračním číslem XY, jejímž zástupcem a ředitelem byl obviněný D. R., přičemž technická zařízení byla do provozovny umístěna na základě nájemní smlouvy ze dne 10. 10. 2014, uzavřené mezi pronajímatelem B., zastoupeným jednatelem D. R., a nájemcem M. V., technická zařízení byla zároveň provozována na základě smlouvy o spolupráci uzavřenou mezi O., se sídlem v Seychelské republice, za niž jednal obviněný, a M. V. s využitím zejména herního software umístěného na vzdáleném serveru U. hostovaném u IT – HELP.cz, s. r. o., jehož instalaci zajistil obviněný. 2. Za uvedenou trestnou činnost a za sbíhající se zvlášť závažný zločin ohrožování zdraví závadnými potravinami a jinými předměty podle § 156 odst. 1, 3 tr. zákoníku, pro který byl obviněný odsouzen rozsudkem Okresního soudu ve Zlíně ze dne 9. 8. 2017, sp. zn. 34 T 33/2014, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Brně – pobočky ve Zlíně ze dne 27. 3. 2018, sp. zn. 6 To 295/2017, uložil Okresní soud v Novém Jičíně obviněnému podle § 156 odst. 3 a § 43 odst. 2 tr. zákoníku souhrnný trest odnětí svobody v trvání 4 let a 9 měsíců, pro jehož výkon obviněného zařadil podle § 56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Současně mu byl podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku uložen trest propadnutí věci, a to předmětů specifikovaných ve výroku rozsudku. Podle § 73 odst. 1, 3 tr. zákoníku soud obviněného odsoudil též k trestu zákazu činnosti spočívajícímu v zákazu provozování loterií a obdobných her a výkonu funkce statutárního orgánu v obchodních korporacích s obdobným předmětem činnosti na dobu 3 let. Podle § 43 odst. 2 tr. zákoníku byl zrušen výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu ve Zlíně ze dne 9. 8. 2017, sp. zn. 34 T 33/2014, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Brně – pobočky ve Zlíně ze dne 27. 3. 2018, sp. zn. 6 To 295/2017, jakož i všechna další rozhodnutí obsahově navazující na zrušený výrok, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. 3. Rozsudek soudu prvního stupně napadl obviněný D. R. odvoláním, které Krajský soud v Ostravě usnesením ze dne 8. 1. 2020, sp. zn. 3 To 438/2019, zamítl podle § 256 tr. řádu jako nedůvodné. II. Dovolání a vyjádření k němu a) Dovolání obviněného 4. Proti rozhodnutí odvolacího soudu podal obviněný D. R. dovolání prostřednictvím svého obhájce z důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. 5. Obviněný ve svém podání zejména nesouhlasil s tím, že by jeho jednání naplňovalo znaky dokonaného přečinu podle § 252 odst. 1 tr. zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2016. Byl přesvědčen, že mohlo jít nanejvýše o přípravu uvedeného přečinu, jež však není trestná. Důrazně zopakoval svou předchozí obhajobu, že technická zařízení byla v testovacím režimu a nebyla zpřístupněna třetím osobám, systém registrace zákazníků nebyl spuštěn, a i kdyby byl ke kiosku umožněn přístup zákazníkovi, neměl by možnost jakéhokoli vkladu, protože tento systém nebyl zprovozněn. Technická zařízení tedy mohla být funkční pouze omezeně a nikdy nebyla provozována způsobem, který by naplňoval znaky dokonaného přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry. Ačkoli obviněný stejně argumentoval již před odvolacím soudem, ten postupoval nezákonně, porušil především zásadu bezprostřednosti, protože bez jakéhokoli doplnění nebo opakování dokazování vyhodnotil již provedené důkazní prostředky zcela odlišně od soudu prvního stupně, konkrétně výpovědi svědkyň Z. M. a V. J.. Zatímco soud prvního stupně se výpověďmi těchto svědkyň vůbec nezabýval, což podle obviněného znamená, že je nepovažoval za věrohodné, odvolací soud z nich dovodil, že internetové kiosky sloužily jako „bonus“ pro minimálně 3 zákazníky, kteří se přihlašovali na kartu M. V. Obviněný jejich výpovědi označil za pouhé spekulace, navíc z nich zcela určitě nevyplývalo, že by takoví zákazníci prováděli vklad nebo výběr, ani svědkyně nepotvrdily, zda zákazníci jen prohlíželi internetové stránky nebo hráli nějaké hry. Současně nebylo prokázáno, že by obviněný o nějakém zpřístupnění kiosků s využitím karty M. V. věděl. 6. Obviněný vyjádřil pochybnost nad správností kontroly Specializovaného finančního úřadu provedené dne 23. 10. 2014, resp. jde o nedostatečný důkaz. Předmětem kontroly totiž nebylo zkoumání, zda se zákazník mohl registrovat a získat tak kartu, jež by mu umožňovala používat technická zařízení. Přestože tedy v době kontroly byly kiosky zapnuté, žádný zákazník k nim podle obviněného neměl přístup, protože se nemohl registrovat a získat přístupovou kartu. 7. Další výhrada obviněného se týkala subjektivní stránky přečinu, kterou v podstatě spojil s námitkou jednání v právním omylu, neboť vycházel z přesvědčení, že nejedná protiprávně. V rozhodné době totiž na území České republiky dlouhodobě a ve velkém rozsahu provozovaly tzv. online hazardní hry velké obchodní společnosti jako např. BWIN, PokerStars nebo Unibet, proti kterým stát ale nijak nezakročil. Přitom neměly potřebné národní licence, tvrdily, že podnikají na základě evropské legislativy, která měla přednost před českou vnitrostátní právní úpravou. Obviněný poukázal na to, že omezení trhu hazardních her v České republice bylo zejména v rozporu s čl. 49 a 56 Smlouvy o fungování Evropské unie, tj. s právem svobodně podnikat a s právem na volný pohyb služeb. Jestliže podnikání v oboru online hazardních her bez potřebné licence u zmíněných subjektů nebylo státem nikterak sankcionováno, jeví se obviněnému „zcela absurdní“, aby on byl za připravované zprovoznění online hazardních her odsouzen v trestním řízení. V této souvislosti namítl také nízkou míru společenské nebezpečnosti svého jednání. 8. Poslední námitkou obviněný poukázal na rozpor mezi výrokem o trestu odnětí svobody v rozsudku soudu prvního stupně a jeho odůvodněním. Výrokem byl obviněnému uložen souhrnný trest odnětí svobody v délce 4 let a 9 měsíců, ačkoli z odůvodnění rozsudku nevyplývá, že by soud měl v úmyslu takový trest uložit, protože v něm opakovaně uvádí 4 roky a 6 měsíců, a to i slovně „šest měsíců“. Je vyloučeno, že by šlo o písařskou chybu, jak uzavřel odvolací soud, takovou by bylo možné připustit při záměně čísel 9 a 6, nikoli však již u slovního vyjádření počtu měsíců, jež měly spolu se 4 roky vyjadřovat délku souhrnného trestu odnětí svobody. 9. Závěrem svéh