31 Af 54/2012

Žalobce se žalobou doručenou zdejšímu soudu dne 24. 4. 2012 domáhá vydání rozsudku, kterým by bylo zrušeno rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 21. 2. 2012, č. j. ÚOHS-R215/2011/VZ-3094/2012/310/JSI/Asc, i jemu předcházejí rozhodnutí žalovaného ze dne 5. 9. 2011, č. j. ÚOHS-S275/2011/VZ-13132/2011/510/Hod, a věc byla vrácena žalovanému k dalšímu řízení. Obě rozhodnutí považuje za nezákonná a vydaná v rozporu s právními předpisy.

Dne 26. 4. 2012 společnost České dráhy, a.s., IČ: 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1, (dále jen „zadavatel“ nebo „České dráhy“) oznámila, že v daném řízení hodlá uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení ve smyslu ustanovení § 34 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „soudní řád správní“). Uvedla, že byla účastníkem správního řízení, ve kterém bylo vydáno napadené rozhodnutí. Konkrétně byly v tomto správním řízení přezkoumávány úkoly společnosti České dráhy jako zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

Dne 2. 8. 2012 také společnost Siemens, s.r.o., se sídlem Siemensova 1, Praha 13, oznámila, že v daném řízení hodlá uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení ve smyslu ustanovení § 34 soudního řádu správního. Zastupuje totiž společnost Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, Vídeň (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „Siemens“), která byla v daném zadávacím řízením uchazečem, jehož nabídku vybral zadavatel jako nejvhodnější.

Z konkrétních okolností přezkoumávané věci je pro přehlednost vhodné chronologicky zdůraznit následující skutečnosti:

Zadavatel uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ke dni uveřejnění oznámení (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) v informačním systému o veřejných zakázkách dne 13. 6. 2011 pod evidenčním číslem 60061239 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 6. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 113-186251 oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante, týkající se veřejné zakázky „Dodávka 16 kusů netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu“ (dále jen „veřejná zakázka“).

V oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante zadavatel uvedl, že zakázka je zadávána v jednacím řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách.

Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění zadavatel k jednání o podmínkách realizace veřejné zakázky vyzval obchodní společnost Siemens. Dne 9. 6. 2011 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uvedeného uchazeče.

Proti záměru zadavatele uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem podala žalobkyně námitky, které zadavatel obdržel dne 27. 6. 2011 a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Vzhledem k tomu, že žalobkyně nepovažovala toto rozhodnutí za učinění v souladu se zákonem, podala k žalovanému ve smyslu ustanovení § 114 zákona o veřejných zakázkách dne 11. 7. 2011 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

Rozhodnutím ze dne 5. 9. 2011, č. j. ÚOHS-S275/2011/VZ-13132/2011/51/Hod, (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) žalovaný návrh žalobkyně na přezkoumání úkonů zadavatele zamítl, neboť nebyly zjištěny žádné důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona o veřejných zakázkách.

Proti tomuto rozhodnutí podala žalobkyně dne 21. 9. 2011 rozklad, ve kterém namítala, že žalovaný nesprávně a neúplně zjistil skutkový stav, nesprávně jej právně posoudil, zejména splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Dále namítala, že řízení bylo zatíženo procesními vadami. S ohledem na tyto vady navrhla, aby předseda žalovaného o podaném rozkladu rozhodl ve smyslu ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění účinném ke dni rozhodování správního orgánu (dále jen „správní řád“), tedy, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc mu vrátil k novému projednání.

Rozhodnutím předsedy žalovaného ze dne 21. 2. 2012 bylo rozhodnutí žalovaného potvrzeno a podaný rozklad zamítnut. Proti tomuto rozhodnutí podala žalobkyně správní žalobu.

V podané žalobě žalobkyně namítá, že prvostupňovým i druhostupňovým rozhodnutím byla zkrácena na svých právech. Žalovaný i předseda žalovaného v rámci správního řízení dospěli k nesprávným skutkovým závěrům a věc nesprávně právně posoudili.

Veškeré námitky lze stručně shrnout takto: (a) rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, neboť předseda žalovaného dospěl k závěru, že zadavatel je veřejným zadavatelem a veřejná zakázka byla podlimitní zakázkou, ačkoli ve skutečnosti jde o sektorového zadavatele a veřejná zakázka jednoznačně překračuje limity stanovené pro podlimitní zakázku; (b) rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť předseda žalovaného se nevypořádal se všemi námitkami, které byly uplatněny v rozkladu; (c) rozhodnutí předsedy i jemu předcházející rozhodnutí žalovaného jsou založena na nesprávném a neúplném zjištění skutkových okolnosti; (d) předmět veřejné zakázky byl vymezen diskriminačně, nestandardně a neopodstatněně; (e) žalovaný i předseda žalovaného nesprávně posoudili naplnění podmínek ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, (f) žalovaný i předseda žalovaného nepostupovali v souladu se základními zásadami stanovenými v ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách, (g) řízení předcházející vydání prvostupňového rozhodnutí trpělo zásadními vadami, když postupem žalovaného došlo k významnému zkrácení procesních práv žalobkyně a tyto vady mají za následek nezákonnost prvostupňového rozhodnutí a jej potvrzujícího rozhodnutí předsedy žalovaného.

Postupem žalovaného a předsedy žalovaného mělo dojít k porušení ustanovení § 2 odst. 1 správního řádu, ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu, ustanovení § 50 odst. 2 správního řádu ve spojení s ustanovením § 52 správního řádu a v návaznosti na to i ustanovení § 3 správního řádu a ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu.

Dle žalobkyně je rozhodnutí předsedy žalovaného nepřezkoumatelné a zmatečné, neboť v bodě 43 napadeného rozhodnutí se uvádí, že „veřejný zadavatel je oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle tohoto písmene [ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) – pozn. soudu] pouze ve vztahu k podlimitní veřejné zakázce. Naposledy zmíněná podmínka, aby se jednalo o podlimitní veřejnou zakázku splněna byla, resp. o jejím splnění nebylo dosud ve správním řízení sporu.“

Žalobkyně s výše uvedeným závěrem nemůže souhlasit, neboť předpokládaná hodnota veřejné zakázky ve výši 200.465.900 eur vyplývající z oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante zveřejněného dne 13. 6. 2011 jednoznačně překračuje limity stanovené pro podlimitní veřejnou zakázku.

Pokud tedy předseda žalovaného dospěl k závěru, že zadavatel je v daném případě veřejným zadavatelem, jak lze dovozovat z výše zmíněné citace, pak je jeho závěr o tom, že se jednalo o podlimitní veřejnou zakázku nesprávný a nezákonný.

Žalovaný i předseda žalovaného byli přitom povinni přihlédnout ke všem skutečnostem relevantním pro posuzovaný případ z úřední povinnosti v souladu s ustanovením § 3 správního řádu, tj. postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti.

Vzhledem k tomu, že v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí se uvádí, že se jedná o podlimitní veřejnou zakázku a zadavatel je považován za veřejného zadavatele, je rozhodnutí předsedy žalovaného v tomto ohledu nepřezkoumatelné a zmatečné.

Žalobkyně se domnívá, že zadavatel porušil zákon o veřejných zakázkách tím, že předmět veřejné zakázky vymezil diskriminačně, nestandardně a neopodstatněně, když: - nedůvodně požadoval minimální konstrukční rychlost poptávaných souprav 230 km/h, - požadavek na homologaci byl nepřiměřený a nestandardní, a - soupravy Railjet ve specifikaci Rakouských spolkových drah (ÖBB) nesplňují požadavek na minimální kapacitu udávaný v zadávacích podmínkách.

Dle žalobkyně argumentace předsedy žalovaného vyznívá tak, že zadavatel nemohl předmět plnění veřejné zakázky ovlivnit, ani samostatně stanovit jeho parametry, neboť se jedná o situaci, kdy zadavatel „přistupuje k již existující, vyhlášené a zčásti dokonce realizované veřejné zakázce, jejíž podmínky nemohl v době vyhlášení nijak ovlivnit […]”. Dle žalobkyně je tato argumentace v rozporu s ustanovením § 6 zákona o veřejných zakázkách, když zájemce o veřejnou zakázku takto „diktoval” parametry plnění veřejné zakázky.

Dle žalobkyně jde o zcela samostatnou veřejnou zakázku s odlišným předmětem plnění od původní zakázky Rakouských spolkových drah. Toto ostatně potvrzuje stanovisko žalovaného ze dne 21. 4. 2011, č. j. ÚOHS-D157/2011/VZ-6238/2011/510/Hod. Nejde tedy o žádné „přistoupení k jiné veřejné zakázce“, které by umožňovalo jiný než standardní postup při vymezení předmětu veřejné zakázky.

Dle žalobkyně zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky diskriminačním způsobem odpovídajícím pouze výrobku nabízenému společností Siemens, což uznává i žalovaný, když uvádí, že „zadavatel nemohl ovlivnit ani samostatně stanovit parametry plnění“. V tomto ohledu žalobkyně připomíná rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2011, č. j. 62 Af 54/2010-106, ve kterém soud mj. uvádí, že „se nemůže ztotožnit s takovým pojetím vynakládání veřejných prostředků, kdy potřeba zadavatele vzniká až na základě aktuální nabídky, která se pro zadavatele jeví výhodnou.“ Tento závěr je plně aplikovatelný na tento případ, kdy potřeba pořízení souprav Railjet ze strany zadavatele vznikla až v návaznosti na skutečnost, že původní odběratel (Rakouské spolkové dráhy) se rozhodl nevyužít opce na nákup 16 kusů souprav Railjet.

Skutečnost, že potřeba 16 kusů souprav Railjet není ničím podložená a odůvodněná, vyplývá i z posudku Českého vysokého učení technické v Praze, Fakulty dopravní ze dne 27. 7. 2011 (dále jen „stanovisko FD ČVUT“). Navíc pokud by existoval dlouhodobější záměr takové jednotky pořídit, měl zadavatel dostatek času vypsat standardní výběrové řízení.

Žalovaný požadavek na rychlost vlakových souprav 230 km/h neshledal jako diskriminační s tím, že zadavateli nelze vyčítat, že tuto provozní rychlost umožňuje nebo v budoucnu umožní jen část tratí. Navíc lze předpokládat provoz souprav Railjet i po uplynutí jejich životnosti (20 let), kdy by měly být dobudovány další tratě. Žalovaný uvádí, že tento závěr podporují i stanovisko FD ČVUT a stanovisko Západočeské univerzity v Plzni, Fakulty strojní ze dne 29. 7. 2011 (dále jen „stanovisko FS ZČU“).

Žalobkyně namítá, že zmíněné znalecké posudky potvrzují opak – diskriminační povahu požadavku na rychlost 230 km/h. S ohledem na plánované využití zadavatelem poptávaných souprav by bylo možné považovat ze nediskriminační požadavek na maximální rychlost 200-230 km/h.

Žalobkyni zároveň není zřejmé, jak žalovaný bez bližšího zkoumání mohl dospět k závěru, že jednotky Railjet budou využitelné na nejmodernějších tratích, které teprve budou budovány. Dle žalobkyně jde spíše předpokládat, že po 20 letech (tj. životnost Railjetů dle žalobkyně) budou Railjety natolik technologicky zastaralé, že již nebudou na nových tratích využitelné; tím spíše, když jsou zastaralé již nyní. Žalovaný tedy dostatečně nezjistil skutkový stav věci a svůj závěr nedostatečně odůvodnil.

Účelem požadavku na rychlost 230 km/h byla dle žalobkyně pouze přímá či nepřímá diskriminace dalších výrobců. Diskriminace při vymezení předmětu veřejné zakázky má podstatný dopad i na vyhodnocení cenové výhodnosti jako podmínky dle ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách.

Požadavek na homologaci již v době podání nabídky, tedy před podpisem smlouvy, považuje žalobkyně za diskriminační. U obdobných zakázek v České republice i ve zbytku Evropy je takový požadavek zcela neobvyklý. I v tendru, ve kterém zvítězily Rakouské spolkové dráhy (ÖBB) byly podmínky nastaveny tak, že umožňovaly nabídnout soupravu, jejíž vývoj a homologace jsou realizovány až teprve před samotnou dodávkou zadavateli, a nikoli již v době podání nabídky.

Žalovaný argumentuje tím, že se v daném případě jedná o přistoupení ke smlouvě, a tedy jinou situaci, než kdyby byl požadavek na homologaci stanoven ve zcela novém zadávacím řízení, u něhož by „nebylo zřejmé, jaká nabídka (a potažmo která vlaková souprava) bude vybrána jako nejvhodnější“ (odst. 51 žalobou napadeného rozhodnutí).

Tento závěr žalovaného jednoznačně prokazuje diskriminační povahu tohoto požadavku a celého vymezení předmětu veřejné zakázky ze strany zadavatele, neboť je zřejmé, že byl formulován tak, aby jako nejvhodnější byla vybrána nabídka vybraného uchazeče (vlakové soupravy Railjet).

Žalobkyně znovu zdůrazňuje, že se jedná o novou veřejnou zakázku, jejíž předmět nemůže být formulován diskriminačně tak, aby omezoval účast dalších možných uchazečů.

Ve vztahu k požadavku na minimální kapacitu žalobkyně v rozkladu tvrdila, že „soupravy Railjet ve specifikaci ÖBB nesplňují požadavek na minimální kapacitu udávaný v zadávacích podmínkách“, tj. že soupravy Railjet nemohly být vybrány.

Žalovaný v odst. 51 napadaného rozhodnutí uvádí, že je irelevantní se zabývat tím, zda „soupravy Railjet splňují požadavek ÖBB na minimální kapacitu“ ve světle faktu, že se jednalo o veřejnou zakázku, která již byla vypsána jiným zadavatelem a že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže nemůže přezkoumávat jednání Rakouských spolkových drah (ÖBB).

Skutečnost, že soupravy Railjet splňují požadavek ÖBB však žalobkyně vůbec nenamítala. Žalobkyně namítala, že pokud budou soupravy Railjet dodány v původní specifikaci pro Rakouské spolkové dráhy, pak nesplňují požadavek zadavatele na minimální kapacitu uvedený v zadávacích podmínkách. Žalovaný se tedy s touto námitkou vůbec nevypořádal.

Žalobkyně namítá, že zadavatel nedisponuje vhodnými lokomotivami pro provoz jednotek Railjet a způsobem zadání veřejné zakázky si připravuje podmínky pro to, aby mohl uskutečnit další veřejnou zakázku na pořízení lokomotiv o hodnotě mezi 1 až 2 mld. Kč v nestandardním a netransparentním typu zadávacího řízení. Takový postup je dle žalobkyně obcházením zákona.

Zadavatel může koncipovat svou poptávku s přihlédnutím k existujícímu vozovému parku (podmínky tedy měl stanovit tak, aby mohl provozovat poptávané soupravy se stávajícími lokomotivami), a nikoli tak, že nejdříve pořídí vozy a teprve následně takto „uměle“ vytvořenou situací využije k zadání další veřejné zakázky.

Zadavatel tímto postupem zakládá významnou budoucí diskriminaci ostatních dodavatelů lokomotiv (včetně žalobkyně), kterou je třeba zohlednit již nyní při posuzování diskriminačního charakteru předmětu veřejné zakázky.

Žalobkyně se domnívá, že nebyla splněna základní podmínka pro možnost postupu podle ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, a to, že by zadavatel pořizoval zboží za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena.

Závěr žalovaného o tom, že cena zakázky je podstatně nižší než obvyklá tržní cena, vychází z toho, že bylo obtížné najít na relevantním trhu srovnatelný produkt, který by se svými parametry alespoň převážně shodoval s parametry soupravy Railjet. Jedinou srovnatelnou jednotkou je podle žalovaného jednotka ICx. Žalovaný zároveň nezohlednil dodatečné náklady na uzpůsobení vlaků pro potřeby zadavatele. Srovnávat by se dle žalobkyně měly především ceny na sedadlo, které více vypovídají o pořizovacích nákladech.

Cenu pořizovaných souprav Railjet nelze považovat za konečnou, neboť nabízené vlakové soupravy neodpovídají technickým standardům (konkrétně se jedná o normy TSI neboli Technické specifikace interoperability), a rovněž bude třeba vlaky uzpůsobit specifickým požadavkům zadavatele, neboť původně byly určeny pro Rakouské spolkové dráhy (ÖBB).

Žalovaný ve svém rozhodnutí uvedl, že „tyto argumenty se netýkají ceny plnění pořizovaného zadavatelem,“ ale jsou spojeny s užíváním předmětné zakázky, a zadavatel tak není povinen je zohlednit při výběru nejvhodnější nabídky, pokud zvolil jako kritérium nejnižší nabídkovou cenu.

Dle žalobkyně byla argumentace žalovaného zjevně vyvrácena následným postupem zadavatele. Ten totiž prostřednictvím oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante ze dne 2. 2. 2012 uveřejnil svůj záměr zadat vybranému uchazeči zakázku na rekonfiguraci netrakčních jednotek získaných v rámci veřejné zakázky, o níž je vedeno toto řízení, a to opět postupem v jednacím řízení bez uveřejnění. Dle oznámení o zadání zakázky ze dne 29. 3. 2012 tuto zakázku vybranému uchazeči skutečně zadal. Celková konečná cena zakázky na rekonfiguraci činí 15.852.000 eur. Použití tohoto postupu je odůvodněno ustanovením § 23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách.

Z uvedeného je dle žalobkyně zcela zřejmé, že úpravy, o nichž žalovaný tvrdí, že jsou spojeny s užíváním předmětné zakázky, jsou úpravy jednotek Railjet, se kterými musel zadavatel počítat již v době nákupu. Cena těchto úprav tedy musí být zohledněna při posuzování výhodnosti ceny ve smyslu ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách. Nelze tedy vycházet ze zadavatelem uváděné částky 200.465.900 eur, ale je nutné zohlednit minimálně i předpokládané náklady na úpravu vozů ve výši 15.852.000 eur.

Závěr žalovaného o tom, že tyto náklady není nutné zohledňovat při hodnocení cenové výhodnosti, pokud bylo zvoleno hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny, by mohl vést k tomu, že si zadavatel pořídí zboží, které neodpovídá jeho potřebám za údajně „výhodnou“ cenu a následně si objedná dodatečné úpravy a změny (opět za cenu, které nebude soutěžena) tak, aby zboží poté vyhovovalo jeho potřebám. Takový závěr je dle žalobkyně neudržitelný a nesprávný.

Kroky zadavatele směrem k zadání další veřejné zakázky zároveň potvrzují odbornými posudky (stanovisko FD ČVUT) podložená tvrzení žalobkyně, že dodané soupravy nejsou bez úprav způsobilé k provozu.

Jelikož žalobkyni není zřejmé, jaké konkrétní úpravy Railjetů si zadavatel nyní poptává, poukazuje na novinový článek „Dráhy nafouknou Railjety. Zaplatí za ně ale 400 milionů navíc“, ze kterého mimo jiné vyplývá, že má dojít ke snížení počtu dodávaných souprav z 16 na 15, změně počtu sedaček, ke změně počtu vozů v soupravě a dále k podstatným změnám v interiéru i konstrukci vozu.

Dle žalobkyně je zřejmé, že s ohledem na tyto změny se zásadně mění ekonomika provozu těchto souprav i jednotková cena za soupravu, popř. jednotková cena za sedadlo. Cena za jednotku i cena za sedadlo musí být nutně méně výhodná v situaci, kdy se sníží počet souprav z 16 na 15, ale cena kontraktu se zvýší o dalších 15.852.000 eur.

V důsledku zamýšlených úprav předmětu veřejné zakázky se nejen výrazně zvýší absolutní cena za předmět zakázky, ale současně se mění i situace a posouzení ceny jako podstatně nižší, přičemž tyto změny mohly a měly být zadavatelem předvídány již v okamžiku zadání veřejné zakázky.

Žalobkyně dále uvádí, že relevantním ukazatelem ceny u vlakových souprav je cena za sedadlo, nicméně žalovaný se k tomu vyjádřil tak, že předmětem nákupu jsou jednotlivé vlakové soupravy, a nikoli sedadla (přepočty na sedadlo mohou být zavádějící, protože nezohledňují rozdíl mezi sedadly první a druhé třídy, případně sedadly v jídelních vozech). Žalobkyně ale dodává, že zadavatel se rozhodl prémiovou třídu neobjednat (zde žalobkyně vychází z výše uvedeného novinového článku). Žalobkyně trvá na tom, že cena za sedadlo je vhodným a obvyklým způsobem srovnání cen vlakových souprav, neboť lépe vypovídá o pořizovacích nákladech (pro srovnání s očekávanými příjmy).

Žalobkyně namítala, že pokud jsou soupravy Railjet nesrovnatelné s jinými produkty na trhu, pak je nezbytné brát jako cenu obvyklou cenu, za kterou jsou soupravy Railjet dodávány v obdobných kontraktech; takovým je dodání souprav Railjet Rakouským spolkovým drahám (ÖBB). Žalovaný se k této otázce vyjádřil v odst. 68 svého rozhodnutí, že za takovou cenu není možné považovat cenu dodávky z prvních 23 kusů (10,6 milionu eur), nýbrž cenu 12,6 milionu eur. Z rozhodnutí již ale nevyplývá, že tato cena je cenou podstatně nižší než cena tržní. Žalobkyně se domnívá, že tuto cenu je možné považovat za cenu tržní a nebyla tedy splněna podmínka podstatně nižší ceny ve smyslu ustanovení § 24 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách.

Výhodnost ceny žalovaný dovozoval v odst. 66 svého rozhodnutí, kde se uvádí, že „podstatné je to, že zadavatel zboží pořizoval za cenu, která byla vysoutěžena v roce 2005; podstatným argumentem, proč je tato cena nižší než cena téhož plnění, bylo-li by poptáváno a soutěženo v roce 2011, není ani tak cenový vývoj výrobků či inflace […], jako skutečnost, že zadavateli byla v roce 2011 nabídnuta část plnění vysoutěženého v roce 2005 za tuto (tehdy) vysoutěženou cenu a že se zároveň jednalo o součást větší dodávky, v níž se valná část (zejména provozních) nákladů rozprostřela mezi vyšší počet vyráběných souprav.“

Žalobkyně se domnívá, že paušální náklady byly rozprostřeny pouze do první série dodávek Rakouským spolkovým drahám, a nikoli již na 16 kusů souprav nyní pořizovaných zadavatelem, které byly sjednány formou opce, kterou Rakouské spolkové dráhy nezamýšlely využít, a proto byly k dispozici pro nabídnutí zadavateli. Dle žalobkyně je nepravděpodobné, aby vybraný uchazeč nepokryl tyto náklady pro případ, kdy by opce nebyla využita.

Ani samo tvrzení o údajném rozprostření paušálních nákladů mezi všechny jednotky neodůvodňuje závěr o tom, že cena nabízená zadavateli je cenou podstatně nižší, než by byla obvyklá cena 16 kusů jednotek Railjet. V tomto ohledu v napadaném rozhodnutí chybí jakákoli kvantifikace takového snížení. Žalovaný i jeho předseda v tomto ohledu vycházeli pouze z obecného tvrzení zadavatele a vybraného uchazeče.

Žalobkyně v průběhu správního řízení předložila žalovanému i jeho předsedovi řadu příkladů pořízení srovnatelného plnění, ze kterých vyplývá, že cena za soupravy Railjet pořizované zadavatelem není podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena.

Žalovaný a následně i jeho předseda dospěli dle žalobkyně k chybnému závěru, že soupravy Railjet lze srovnat pouze s pořízením jednotek ICx. Žalovaný sám uvádí, že ICx nepředstavují zcela stejný vzorek, neboť se jedná o trakční soupravu a zároveň soupravu vyšší kategorie, a tedy logicky vyšší ceny, přesto však byla srovnávána cena ICx s Railjety bez jakékoli korekce.

Srovnání s jednotkami JAVELIN 395 od výrobce HITACHI bylo žalovaným odmítnuto i přesto, že rozdíl v jejich rychlosti je minimální (225 km/h oproti 230 km/h). Soupravy JAVELIN 395 jsou dle žalobkyně stejné kategorie jako soupravy Railjet; pro srovnání jsou tedy vhodnější než soupravy ICx. Cena u trakční soupravy JAVELIN 395 při pořízení v roce 2007 přepravcem London & South Eastern Railway přitom byla nižší než cena netrakční soupravy Railjet bez lokomotivy (10.135.000 eur vs. 12.529.000 eur za soupravu). V případě přepočítání ceny za sedadlo vychází JAVELIN 395 také cenově výhodnější (28.790 eur vs. 30.710 eur).

Žalovaný vyloučil též srovnání s jednotkami CAF-HT65000 s odůvodněním, že neodpovídají předpisům EU a napájecím systémům kolejových vozidel v Evropě, přičemž i kdyby srovnání připustil, tak je cena vyšší než u souprav Railjet. Dle žalobkyně bylo úkolem žalovaného prověřit, zda a za jakou cenu je schopen dodat i jednotku odpovídají evropským předpisům a v tomto směru provést průzkum trhu. Navíc závěr o tom, že cena CAF-HT65000 je i po započtení nákladů na pořízení lokomotivy Taurus k pořizovací ceně Railjet vyšší, neprokazuje, že cena souprav Railjet je podstatně nižší než cena souprav CAF-HT65000, když rozdíl činí pouhých 6 % a navíc cena za sedadlo je naopak u CAF-HT65000 nižší.

Žalovaný se rovněž dopustil chyby, když vyšel z nesprávné ceny na sedadlo u soupravy CAF-HT65000 (uvádí 44.153 eur), když ze znaleckého posudku společnosti Grant Thornton Valuation, a.s., ze dne 31. 7. 2011 (dále jen „znalecký posudek GTV“) vyplývá cena na sedadlo ve výši 42.960 eur, a žalobkyni není z rozhodnutí jasné, jak žalovaný k částce 44.153 eur dospěl. Cena na sedadlo u jednotky CAF-HT65000 je tak nižší než cena za sedadlo u jednotky Railjet i v situaci, kdy není zohledněno zvýšení ceny z důvodů rekonfigurace.

Žalobkyně se domnívá, že zadavatel, popř. žalovaný měl k tomu, aby byl schopný posoudit splnění podmínky cenové výhodnosti, provést průzkum trhu. Žalobkyně odkazuje na rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 21. 6. 2010, č. j. ÚOHS-R157/2009/VZ-9046/2010/310/Asc, ze kterého vyplývá, že vhodným postupem pro ověření cenové výhodnosti nabídky je průzkum trhu.

Žalovaný uvedl, že ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách nestanoví obligatorní postup pro ověření cenové výhodnosti. Posouzení na základě odborných posudků je způsobem rovnocenným průzkumem trhu. Citované rozhodnutí se navíc vztahovalo na automobily, které jsou běžně dostupným zbožím.

Žalobkyně namítá, že v případě vlakových souprav je průzkum trhu proveditelný (stejně jako v případě automobilů), neboť na trhu existuje více výrobců a na jejich pořízení jsou pravidelně vypisována výběrová řízení. Jedná se tedy také o běžně dostupné zboží.

Žalobkyně také uvádí, že posouzení na základě odborných posudků nemusí být objektivní. Navíc v situaci, kdy žalobkyně předložila tři odborné posudky, které údajnou výhodnost ceny dle posudků zpracovaných pro zadavatele prokazatelně zpochybňují.

I když ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách nestanoví způsob prokázání cenové výhodnosti, je vzhledem k využití restriktivního zadávacího řízení zejména na zadavateli, aby tuto skutečnost prokázal. Ostatně i Krajský soud v Brně v rozhodnutí ze dne 6. 12. 2011, č. j. 62 Af 54/2010-106 uvedl k otázce průzkumu trhu při aplikaci ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, že „břemeno prokázání splnění podmínek podle § 23 odst. 5 písm. e) ZVZ [zákona o veřejných zakázkách – pozn. soudu] by skutečně leželo na žalobci [zadavateli – pozn. soudu], byť výslovně stanovenou povinnost k provádění průzkumu trhu žalobce neměl, jednalo se o jediný způsob, jak obvyklou tržní cenu zjistit.“ Průzkum trhu je tedy jediným způsobem, jak tržní cenu zjistit.

Navíc je zřejmé, že odborné posudky předložené zadavatelem cenovou výhodnost nijak neprokazují. Vzhledem k existenci odborných posudků s odlišnými závěry ve vztahu k cenové výhodnosti má žalobkyně za to, že žalovaný měl ve správním řízení opatřit jako podklad pro rozhodnutí znalecký posudek ve smyslu ustanovení § 56 správního řádu, případně provést průzkum trhu. Správní orgány totiž mají povinnost zjistit skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti ve smyslu ustanovení § 3 správního řádu.

Žalobkyně se domnívá, že ani další podmínka pro použití jednacího bez uveřejnění nebyla splněna, a to časová omezenost nabídky ve smyslu ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách.

Dle žalovaného byla právně závazná nabídka učiněna zadavateli až 7. 6. 2011, neboť pro vstup do smluvního vztahu byl nezbytný souhlas Rakouských spolkových drah (ÖBB) a vybraný uchazeč předtím nemohl se zadavatelem závazně jednat o podmínkách realizace dodávky. Zadavatel pak musel vycházet z časového omezení trvání nabídky do 30. 6. 2011, což vylučovalo použití jiného druhu zadávacího řízení. Prodloužení nabídky do 30. 9. 2011 pak není relevantní, neboť se o ní zadavatel dozvěděl až po zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, a současně trvá, že je cena nabízena po velmi krátkou dobu.

Žalobkyně trvá na tom, že z bodu 5 vyjádření vybraného uchazeče ze dne 3. 8. 2011 vyplývá, že ÖBB dne 22. 12. 2010 písemným oznámením odstoupily od smlouvy s vybraným uchazečem v části dodávky na 16 kusů souprav Railjet, a to s výhradou neúčinnosti tohoto odstoupení v případě, že právo na uskutečnění dodávky bude využito zadavatelem.

Z této skutečnosti je zjevné, že ÖBB projevily svůj souhlas s převzetím dodávky 16 kusů souprav Railjet již nejpozději tímto odstoupením dne 22. 12. 2010. Pokud tento souhlas byl dále deklarován v jejich dopise ze dne 7. 6. 2011, pak se jednalo pouze o potvrzení dřívějšího souhlasu.

Uvedené skutečnosti musejí rovněž jednoznačně vyplývat z příslušných smluvních ujednání mezi vybraným uchazečem a ÖBB. Tyto dokumenty však žalobkyni v rozporu s ustanovením § 38 odst. 6 správního řádu nebyly zpřístupněny.

Dopis ze dne 7. 6. 2011 nemůže být právně nijak relevantní, neboť zadavatel mohl a musel již před tímto datem znát podmínky nabídky vybraného uchazeče, když jeho nabídka musela být s ohledem na výše uvedené učiněna vybraným uchazečem za stejných podmínek jako pro ÖBB. Vybraný uchazeč tak mohl se zadavatelem fakticky jednat již nejpozději od prosince 2010, což vyplývá též z médií (viz vyjádření Petra Žaludy, generálního ředitele zadavatele v rozhovoru pro Český rozhlas 1 – Radiožurnál dne 22. 12. 2010 nebo článek „České dráhy vymýšlejí, jak získat bez tendru špičkové rakouské rychlovlaky“ ze dne 23. 12. 2010 publikovaném na serveru iDnes.cz).

Odůvodnění časového omezení nabídky do 30. 6. 2011, předložené zadavatelem a vybraným uchazečem, je dle žalobkyně účelové pouze ve snaze vyhovět podmínkám ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách. Není dáno žádnými objektivními skutečnostmi vztahujícími se k vybraným uchazečem nabízení ceně.

Pokud žalovaný považuje odůvodnění zadavatele a vybraného uchazeče za dostačující, přičemž své úvahy opírá pouze o důvodné předpoklady (viz odst. 77 napadeného rozhodnutí), aniž by však dostatečně ověřil a zjistil relevantní skutečnosti, pak žalovaný zcela rezignoval na svou povinnost zjistit dostatečně skutkový stav.

Žalovaný měl zjistit, z jakého důvodu by musela být přerušena výroba a kdy, zda by skutečně musely být ukončeny smlouvy ze subdodavateli a k jakému okamžiku, jaký konkrétní dopad na cenu by mělo údajné přerušení výroby atd.

Dle žalobkyně výroba neměla skončit dříve než do konce února 2012, tj. zadavatelem a vybraným uchazečem uváděné časové omezení do 30. 6. 2011 není pravdivé. Jde přitom o zcela zásadní otázku pro posouzení naplnění podmínky dle ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách.

Žalobkyně zmiňuje, že ji netíží důkazní břemeno, aby prokázala, že až do konce února 2012 výroba jednotek Railjet nebyla přerušena, ale naopak, že bylo úkolem žalovaného prověřit tvrzení vybraného uchazeče a zadavatele, kteří musí prokázat, že jsou naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Pokud zadavatel prokazoval časové omezení zcela obecně a vágně, bylo úkolem žalovaného zajistit si dostatečné podklady. Za tímto účelem je vybaven pravomocí vyžadovat od účastníků řízení informace a podklady.

Žalobkyně zpochybňuje závěr žalovaného o tom, že pokud nebylo ve správním řízení postaveno na jisto, zda některý ze subjektů jednal účelově, musí postupovat dle zásady in dubio pro reo. Je totiž povinností zadavatele najisto prokázat splnění podmínek ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách.

V souvislosti s novou veřejnou zakázkou na rekonfiguraci souprav Railjet, žalobkyně poukazuje, že pokud dne 2. 2. 2012 zadavatel oznámil, že předmět veřejné zakázky je třeba podstatně upravit, pak toto ještě více zpochybňuje onu tvrzenou velmi krátkou dobu, po kterou měla být podstatně nižší cena dodavatelem nabízena.

Skutečnost, že nabídka nebyla omezena po velmi krátkou dobu z žádných objektivních důvodů, ale pouze účelově, dle žalobkyně vyplývá také z toho, že ani do konce března 2012 zadavatel danou zakázku nerealizoval. To potvrzují novinový článek „Dráhy nafouknou railjety. Zaplatí za ně ale 400 milionů navíc“ ze dne 2. 2. 2012 nebo novinový článek „Viaggio Komfort pro České dráhy: podepsán dodatek smlouvy“ ze dne 2. 4. 2012.

Je tedy zjevné, že vybranému uchazeči dosud nevznikly žádné dodatečné náklady, nedošlo k přerušení nebo zastavení výroby a neexistují ani jiné důvody, proč by měla být taková nabídka časově omezena na kratší dobu.

Už doba nejméně 6 měsíců (od prosince 2010 do 30. 6. 2011), resp. 9 měsíců (od prosince 2010 do 30. 9. 2011, dokdy byla nabídka prodloužena) byla dostatečná k tomu, aby na zadání veřejné zakázky zadavatel uskutečnil standardní výběrové řízení. To platí o to více v situaci, kdy veřejná zakázka v dubnu 2012, tj. téměř 1 rok a 4 měsíce po vzniku této údajně jedinečné, neopakovatelné a časově velmi omezené nabídky ještě vůbec nebyla realizována.

Ze znaleckého posudku GTV vyplývá, že celková doba trvání standardní veřejné zakázky na srovnatelné plnění je cca 6 měsíců, tj. mnohem menší doba, než jakou měl k dispozici zadavatel.

Žalobkyně namítá, že správní řízení bylo zatíženo vadami, které způsobují nezákonnost rozhodnutí. Konkrétně se jedná o nezpřístupnění pro řízení podstatných dokumentů ve správním spise, kterými byl prováděn důkaz, s ohledem na nutnost ochrany obchodního tajemství.

Žalovaný k této námitce uvádí, že sice nezpřístupnil některé dokumenty nebo jejich části, ale že část odůvodnění, která se o tyto informace opírá, je vyargumentována tak, že žalobkyně je schopna si z nich učinit představu o obsahu a povaze utajovaných částí spisu. Tento postup je v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 1. 2005, č. j. 2 A 13/2002-424, a usnesením Ústavního soudu ze dne 10. 11. 2004, sp. zn. II. ÚS 419/04.

Žalobkyně namítá, že uváděná rozhodnutí Nejvyššího správního a Ústavního soudu se týkají výkladu ustanovení § 23 odst. 3 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „starý správní řád“). Nová právní úprava v ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu se totiž podstatně liší.

Ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu stanoví, že z nahlížení do spisu jsou vyloučeny ty jeho části, které obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti, tj. neobsahuje zmínku o ochraně hospodářského (obchodního) tajemství jako tomu bylo v ustanovení § 23 odst. 3 starého správního řádu. Ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu se tedy na obchodní tajemství vůbec nevztahuje. Obchodní tajemství je institutem soukromého práva, naproti tomu právní vztahy v rámci správního řízení mají veřejnoprávní povahu. Účastník řízení tak při nahlížení do spisu obsahujícího obchodní tajemství nemusí mít souhlas osoby, která s tímto tajemstvím může nakládat.

Navíc žalovaný opomíjí druhou část ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu, kterou ustanovení § 23 odst. 3 starého správního řádu vůbec neobsahovalo, která stanoví, že z nahlížení do spisu nemohou být vyloučeny ty části spisu, kterými se provádí důkaz. V tomto ohledu § 38 odst. 6 správního řádu uvádí, že do takových částí spisu však může nahlížet pouze účastník řízení nebo jeho zástupce za předpokladu, že jsou předem seznámeni s následky porušení povinnosti mlčenlivosti o těchto skutečnostech a že o poučení je sepsán protokol, který podepíší.

Nový správní řád tedy oproti tomu starému zavádí procesní režim nahlížení i do těch částí spisu, které byly podle původního správního řádu z nahlížení vyloučeny, aby v co nejširší míře zajistil uplatnění práv účastníky řízení.

Žalovaný žalobkyni vytýká, že v rámci správního řízení několikrát dostatečně nekonkretizovala určité jí namítané skutečnosti, přičemž ovšem díky neumožnění přístupu k některým dokumentům nebo jejich částem takovou konkretizaci fakticky znemožnil. Žalobkyně se tedy domnívá, že tato procesní vada mohla způsobit nezákonnost samotného rozhodnutí.

Žalovaný v písemném vyjádření k žalobě ze dne 22. 5. 2012 navrhl, aby soud žalobu v celém rozsahu zamítl. Uvedl k tomu, že případ posoudil ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil všechny písemné podklady, z čehož vyplynulo, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu dříve vydaného prvostupňového rozhodnutí žalovaného.

Žalovaný uvedl, že aby mohlo být použito jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, musí jít (1) o zboží pořizované za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena, a (2) podstatně nižší cena je dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu. Dle žalovaného byly obě tyto podmínky splněny. Žalovaný dále odkázal na napadené rozhodnutí a k jednotlivým námitkám uvedl následující:

Námitce žalobkyně, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky jednoznačně překračuje limity stanovené podlimitní zakázku, nelze přisvědčit, neboť podmínka, aby se jednalo o podlimitní zakázku je v ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách stanovena pouze pro veřejného zadavatele. V daném případě se ale jedná o sektorového zadavatele.

Žalovaný upozorňuje, že se jednalo o jednací řízení bez uveřejnění, tedy o specifickou situaci. Využití tohoto ustanovení předpokládá, že se bude jednat o smluvní vztah, do kterého vstoupí zadavatel s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl zadavatel povinen předem oslovit více zájemců. Půjde tedy o omezený počet dodavatelů, případně jen o jediného dodavatele jako v tomto případě (viz ustanovení § 34 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Jen stěží tedy mohlo dojít k diskriminaci ostatních dodavatelů, kteří své zboží nenabízejí aktuálně za výhodnou cenu. Námitky týkající se zadávacích podmínek jsou z tohoto důvodu irelevantní. Stejně tak nemohlo dojít k porušení ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách.

Na požadavky zadavatele týkající se předmětu veřejné zakázky je nutno nahlížet v kontextu specifik přezkoumávaného jednacího řízení bez uveřejnění. Způsob vymezení předmětu plnění je zcela v kompetenci zadavatele. V tomto případě se navíc jednalo o jakési přistoupení k již vyhlášení a zčásti realizované veřejné zakázce, a tudíž vymezený předmět plnění již nebylo v moci zadavatele ovlivnit či změnit.

K námitce nezohlednění potřeby lokomotiv žalovaný konstatoval, že ve správním řízení nevyšla najevo potřeba lokomotiv, neboť z vyjádření zadavatele vyplývá, že v současné době disponuje 7 pronajatými lokomotivami Taurus, které jsou plně kompatibilní se soupravami Railjet. V případě potřeby by si mohl zadavatel další lokomotivy pronajmout, upravit stávající vozový park nebo pořídit nové lokomotivy, přičemž toto výběrové řízení by nebylo a priori diskriminační, neboť by tato poptávka byla koncipována s ohledem na stávající vozový park, jak to dělají všichni zadavatelé. V této souvislosti odkazuje žalovaný na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152.

V daném případě se jedná o dodávku zboží, u kterého je velmi obtížné porovnat jeho cenu, a to vzhledem ke specifickým podmínkám v jednotlivých zemích, druzích vlakových souprav, těžko odhadnutelnému cenovému vývoji v čase atd. Zákon o veřejných zakázkách rovněž nikde nestanoví, co se rozumí „cenou podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena“, a proto slovo „podstatně“ nelze přiřadit ke konkrétní procentuální hodnotě.

Při srovnání cen vzal žalovaný v úvahu soupravu ICx od výrobce Siemens (ve variantě konstrukční rychlosti 250 km/h), byť se nejedná o zcela shodný výrobek. Hlavní rozdíl oproti soupravě Railjet je zejména ten, že se jedná o trakční soupravu, tudíž k pohonu ICx není nutno pořizovat lokomotivu. Také je nutné připustit, že se jedná o soupravu vyšší kategorie, neboť její varianta dosahuje maximální rychlosti až 249 km/h. Z provedeného srovnání bylo zjištěno, že souprava Railjet včetně lokomotivy Taurus vychází cca o 38 % levněji než cena jednotky ICx.

Průzkum trhu podle žalovaného není obligatorním postupem před použitím jednacího řízení bez uveřejnění. Z dokumentace o veřejné zakázce i vyjádření zadavatele v průběhu správního řízení vyplývá, že se zadavatel otázkou splnění podmínek jednacího řízení bez uveřejnění zabýval, a to zejména před jeho zahájením zajistil tři posudky vysokých škol.

Obdobně jako v případě „ceny podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena“ není v zákoně definováno, co se rozumí „velmi krátkou dobou“. Právně závazná nabídka byla zadavateli učiněna 7. 6. 2011 a byla omezena datem 30. 6. 2011. Prodloužení lhůty do 30. 9. 2011 nemá vliv na posouzení podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Nelze bez dalšího dovozovat, že již v prosinci roku 2010, kdy ÖBB odstoupila od smlouvy na dodávku 16 kusů souprav Railjet od vybraného uchazeče, byla ze strany vybraného uchazeče vůči zadavateli učiněna právně závazná nabídka. Podle čl. 14.10 smlouvy ze dne 24. 2. 2006 mezi ÖBB a vybraným uchazečem je pro vstup do smluvního vztahu daných dvou subjektů nezbytný souhlas všech smluvních stran. Nelze tudíž mít za to, že zadavatel mohl zavazujícím způsobem s vybraným uchazečem jednat o podmínkách realizace dodávky, k níž byla oprávněna ÖBB předtím než tato společnost vyslovila souhlas s přistoupením třetí strany do existujícího smluvního vztahu. V té době navíc nebylo najisto postaveno, zda cena bude pro zadavatele skutečně vhodná a mimořádně výhodná, což si musel nejprve ověřit.

Žalovaný se domnívá, že postupoval procesně správně, neboť podle ustanovení § 122 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách dozví-li se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže skutečnost, která je předmětem obchodního tajemství, je povinen učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno.

Žalovaný uvádí, že posoudil obsah spisu a dospěl k závěru, že nahlížením do těchto dokumentů by mohlo dojít k porušení práva na ochranu obchodního tajemství vybraného uchazeče a zadavatele. Dále odkázal na usnesení Ústavního soudu, sp. zn. II. ÚS 419/04, které se vztahuje k ustanovení § 23 odst. 3 starého správního řádu, ale vzhledem k obdobnému znění ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu je použitelné též na novou právní úpravu.

Žalovaný se domnívá, že utajení předmětného obchodního tajemství nemohlo žalobkyni poškodit na jejich právech natolik, aby to způsobilo nezákonnost rozhodnutí.

Dne 14. 6. 2012 se k věci vyjádřil zadavatel. Je přesvědčen, že žalobou napadené rozhodnutí, jakož i jemu předcházející prvostupňové rozhodnutí žalovaného vycházejí z řádně zjištěného skutkového stavu a byla vydána v souladu se zákonem, a navrhuje tedy, aby soud žalobu zamítl.

Na úvod zadavatel uvádí, že v případě předmětné veřejné zakázky se jednalo po právní stránce o pouhou změnu odběratele, kdy jeden sektorový zadavatel (Rakouské spolkové dráhy) byl v rámci již vysoutěžené veřejné zakázky nahrazen jiným (Českými dráhami). Zakázka přitom byla původním zadavatelem vysoutěžena za podmínek odpovídajících zákonu o veřejných zakázkách. Nejedná se tedy o novou veřejnou zakázku a zadavatel vůbec nemusel postupoval podle zákona o veřejných zakázkách. Činil tak pouze z vlastní opatrnosti.

Zadavatel uvádí, že záměna v osobách zadavatelů na vnitrostátní úrovni bez nutnosti nového zadávacího řízení se běžně připouští za předpokladu, že se nemění věcný obsah zakázky a že pravidla, která se na dané zadavatele vztahují, jsou ekvivalentní. Je-li záměna zadavatelů možná na vnitrostátní úrovni, pak musí být možná též i mezi stejným typem zadavatelů z různých členských států EU. Česká i rakouská právní úprava zadávání veřejných zakázek musí být v jádru stejná, neboť obě vychází z evropské legislativy. Opakování zadávacího řízení není efektivní; jde o zbytečné plýtvání veřejnými zdroji, což je v rozporu se smyslem zákona o veřejných zakázkách.

Zadavatel se domnívá, že žalobkyně nebyla osobou oprávněnou k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť nemá zájem na získání veřejné zakázky a nehrozí jí žádná újma. Dle zadavatele žalobkyně nedisponuje produktem, který by odpovídal jeho obchodním potřebám a požadavkům. Žalobkyně se snaží pouze o to, aby zadavatel své potřeby „přehodnotil“.

Jelikož bylo řízení před žalovaným zahájeno na návrh žalobkyně jakožto osoby, která nesplňovala podmínky podle ustanovení § 110 odst. 1 ve spojení s ustanovením § 113 zákona o veřejných zakázkách, měl být její návrh zamítnut podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách.

Dle zadavatele tedy žalobkyně nemohla být zkrácena na svých veřejných subjektivních právech, a proto nemůže být aktivně legitimovanou k podání žaloby.

Zadavatel uvádí, že námitka nepřezkoumatelnosti nemůže být důvodná. Uvádí, že správní řízení je třeba vnímat jako jeden celek a případné drobné nepřesnosti v odůvodnění je třeba vykládat v souvislostech. Tvrzení žalobkyně o nepřezkoumatelnosti jsou nedůvodná a účelová. Mezi účastníky řízení nebylo sporu o tom, že zadavatel byl sektorovým zadavatelem. Odkaz na zadavatele jakožto veřejného zadavatele je zřejmou nesprávností v psaní, která nic nemění ne nezákonnosti.

Zadavatel tvrdí, že námitkami týkajícími se předmětu veřejné zakázky se žalobkyně nepřípustně snaží přehodnocovat jeho obchodní a provozní potřeby. Vymezení předmětu zakázky je totiž úkolem zadavatele, který reflektuje své vlastní potřeby a úsudky. Zadavatel také uvádí, že ani žalovaný ani soudy nemohou přezkoumávat jeho obchodní požadavky (vymezení předmětu veřejné zakázky).

K tomu zadavatel uvádí rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 5. 2005, č. j. 31 Ca 83/2004-36, ve kterém soud dovodil, že „orgán dohledu, stejně jako soud v rámci správního soudnictví, posuzují toliko zákonnost postupu zadavatelů při zadávání veřejných zakázek, tedy soulad jejich rozhodnutí s literou zákona. Jakkoli se může rozhodnutí zadavatele nebo jiný relevantní úkon jevit jako neefektivní či dokonce iracionální, orgán dohledu, stejně jako soud, nemohou tyto skutečnosti ve svém rozhodování zohlednit.“

Zadavatel uvádí, že se rozhodl nakoupit Railjety za účelem udržení své konkurenceschopnosti v mezinárodní dálkově dopravě. Vymezení veřejné zakázky tak nemohlo být diskriminační. Diskriminace by, dle slov zadavatele s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-161, mohla nastat, pouze pokud by požadavky byly vskutku excesivní a jasně vybočující z oprávněných potřeb dané zakázky. Technická specifikace (např. požadavek na rychlost) je dle zadavatele opodstatněná přinejmenším vzhledem k tomu, že měl v plánu jednotky Railjet využívat na dálkové relace do Německa i Rakouska.

Tvrzení o údajném diskriminačním vymezení veřejné zakázky je naprosto nelogické i z povahy daného zadávacího řízení. V případě jednacího řízení bez uveřejnění totiž zadavatel nepoptává obecně určené zboží, ale projevuje zájem o zcela konkrétní zboží, které je nabízeno za podstatně nižší cenu. Diskriminace je tak z povahy věci vyloučena.

Největší pozornost věnoval zadavatel obhajobě tvrzení, že byly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Podle zadavatele byl předmět nabízen za cenu podstatně nižší než cenu obvyklou, což vyplývá z důkazů založených ve správním spise, zejména z odborného stanoviska Fakulty strojní Vysoké školy báňské – Technické univerzity Ostrava ze dne 23. 5. 2011 (dále jen „stanovisko FS VŠB“), stanoviska vypracovaného Fakultou strojní Českého vysokého učení technického v Praze ze dne 12. 5. 2011 (dále jen „stanovisko FS ČVUT“), odborného posouzení Strojníckej fakulty Žilinskej univerzity v Žilině ze dne 23. 5. 2011 (dále jen „stanovisko FS ŽU“), stanoviska Fakulty strojní Vysoké školy báňské – Technické univerzity Ostrava ze dne 8. 8. 2011 (dále jen „druhé stanovisko FS VŠB“), odborného stanoviska Strojníckej fakulty Žilinskej univerzity v Žilině ze dne 8. 8. 2011 (dále jen „druhé stanovisko FS ŽU“) a tabulky zobrazující srovnání nabízené ceny s cenami na trhu (příloha č. 38 k vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 1. 9. 2011).

Zadavatel uvádí, že odborné posudky jsou kvalitnějším nástrojem než průzkum trhu a že nebyl povinen průzkum trhu provést. Domnívá se, že ani námitka, že žalovaný měl sám pořídit další důkaz (znalecký posudek) není důvodná, neboť výše uvedená odborná vyjádření dostatečně prokazují, že šlo o cenu podstatně nižší než cenu obvyklou na trhu.

Zadavatel dále uvádí, že správnímu soudu nepřísluší přehodnocovat odborný úsudek žalovaného o tom, s kterými konkrétními produkty budou soupravy Railjet porovnávány. Správní soud by měl, dle zadavatele, hodnotit pouze odůvodnění napadeného rozhodnutí, které je ovšem dostatečné a přezkoumatelné.

Ani ostatní námitky týkající se cenové výhodnosti (nezohlednění dodatečných nákladů, srovnání cenové výhodnosti s původní veřejnou zakázkou pro ÖBB) nepovažuje zadavatel za důvodné, neboť nejsou relevantní pro zodpovězení základní otázky, zda byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách.

Dále se zadavatel vyjadřuje k tomu, zda byla nabídka podstatně nižší ceny omezena na velmi krátkou dobu. Zadavatel se domnívá, že tomu tak bylo, neboť nelze tvrdit, že právně závazná nabídka mu byla učiněna již v prosinci 2010. V té době zadavatel ještě nevěděl, zda mu ze strany společnosti Siemens budou jednotky Railjet, o které zrovna ztratily ÖBB zájem, nabídnuty. Souhlas byl udělen až 7. 6. 2011.

Zadavatel dále uvádí, že datum 30. 6. 2011 jako okamžik omezení nabídky společnosti Siemens nebylo určeno snahou naplnit podmínky pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění, ale bylo stanoveno společností ÖBB (viz dopis ÖBB ze dne 22. 12. 2010 – příloha č. 26 k vyjádření zadavatele ze dne 3. 8. 2011). K následnému prodloužení lhůty do 30. 9. 2011 nelze přihlížet, protože k němu došlo kvůli podání námitek žalobkyně, přičemž splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je třeba posuzovat podle okolností panujících v době zahájení příslušného řízení.

Zadavatel uvádí, že při výkladu ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona o veřejných zakázkách je třeba zohlednit účel zákona, kterým je hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. Existence mimořádné nabídky v daném případě nebyla obecným trendem na trhu, tj. nejednalo se o slevu, kterou by obdobné mohli poskytovat jiní dodavatelé, ale šlo o unikátní příležitost vyplývající z možnosti vstupu zadavatele do již rozběhlého projektu mezi ÖBB a Siemensem.

Zadavatel uvádí, že veškeré námitky související se skutečnostmi, které nastaly po vydání žalobou napadeného rozhodnutí, jsou irelevantní. Tyto námitky totiž směřující proti jinému, zcela separátnímu zadávacímu řízení s názvem „Rekonfigurace netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu“.

Zadavatel nejdříve uvádí, že jelikož žalobkyně nebyla oprávněným účastníkem správního řízení, nemohlo dojít ke zkrácení jejích procesních práv. I tak jsou ale žalobní námitky týkající se procesního postupu nedůvodné.

Není pravda, že by nový správní řád, oproti starému, neposkytoval žádnou ochranu obchodnímu tajemství. Žalobkyně pomíjí, že ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu hovoří o ochraně skutečností, na něž se vztahuje zákonem uznaná povinnost mlčenlivosti. Takovou povinnost lze najít přinejmenším v ustanovení § 122 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Citovou povinnost chránit obchodní tajemství pak podtrhuje zásada vyjádřena v ustanovení § 2 odst. 3 správního řádu.

Pro úplnost zadavatel uvádí, že právní názor, vyjádřený v rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 30. 8. 1999, č. j. 2 A 4/99-46, byl již dávno překonán. K tomu uvádí rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 10. 2008, č. j. 7 Afs 40/2007-111, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 1. 2005, č. j. 2 A 13/2002-424, , rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 4. 2004, č. j. 2 A 10/2002, rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 10. 11. 2004, sp. zn. II. ÚS 419/04 a rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05.

K namítanému nedostatečnému odůvodnění zadavatel uvádí, že žalovaný provedl dostatek důkazů pro objasnění věci, vč. všech odborných posouzení a posudků předložených žalobkyní. Žalovaný vycházel zejména z relevantního srovnání ceny mezi jednotkami Railjet a ICx. Důvody, proč tak učinil, jsou v napadeném rozhodnutí podrobně vyloženy.

K vyjádření žalovaného se vyjádřila žalobkyně replikou ze dne 16. 4. 2012, ve které zopakovala veškeré své žalobní námitky. Zdůraznila zejména, že ve správním řízení neproběhlo žádné dokazování týkající se časové omezenosti nabídky vybraného uchazeče. Dle názoru žalobkyně je nepochybné, že pokud smlouva na realizaci veřejné zakázky ke dni 16. 4. 2012 nebyla dosud realizována, a pokud umožňuje zadavateli od této smlouvy bez jakýchkoli sankcí odstoupit, popř. předmět plnění zásadním způsobem měnit a opakovaně prodlužovat platnost nabídky při zachování ceny, pak nemohly existovat žádné objektivní důvody pro časové omezení nabídky vybraného uchazeče ke dni 30. 6. 2011, popř. k prodlouženému termínu do 30. 9. 2011. Své tvrzení dokládá čtyřmi novinovými články (tři se serveru iDnes, jeden z iHNed).

V replice se žalobkyně vyjádřila také k vyjádření zadavatele. Nesouhlasí s argumentací, že by zadavatel nemusel postupovat podle zákona o veřejných zakázkách, neboť nešlo o novou veřejnou zakázku. Stejně tak nesouhlasí s tvrzením, že není aktivně legitimována k podání žaloby. Dále opakuje svou žalobní argumentaci týkající se diskriminačního vymezení předmětu veřejné zakázky, nesplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění a porušení procesních práv týkajících se znepřístupnění některých částí spisu.

K tvrzení zadavatele, že nelze přihlížet ke skutečnostem, které nastaly po skončení předmětného zadávacího řízení, tj. skutečnostem souvisejícím s vypsáním další veřejné zakázky „Rekonfigurace netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu“ a následnému vývoji v nákupu Railjetů a pozdějším novinovým článkům, uvádí, že námitky týkající se nezohlednění dodatečných nákladů a časová neomezenost nabídky byly namítány již v průběhu správního řízení a následný postup zadavatele (vypsání další veřejné zakázky, prodloužení lhůty do 30. 9. 2011 atd.) tyto argumenty pouze potvrdil.

Na repliku žalobkyně reagoval dne 31. 8. 2012 zadavatel. V převážné míře pouze zopakoval své argumenty, které již sdělil ve svém vyjádření ze dne 13. 6. 2012. Nově navrhl, že pokud by měl soud pochybnosti o otázce, zda se nejednalo o novou veřejnou zakázku, přerušit řízení a obrátit se na Soudní dvůr Evropské unie s předběžnou otázkou podle čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie. Jedná se totiž o otázku výkladu evropských zadávacích směrnic, zejména směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb.

K návrhu na položení předběžné otázky se dne 16. 10. 2012 vyjádřila žalobkyně tak, že položení předběžné otázky Soudnímu dvoru Evropské unie a přerušení řízení nepřichází v úvahu, neboť jde pouze o snahu zadavatele oddálit meritorní rozhodnutí ve věci. V tomto vyjádření žalobkyně zároveň vyslovila souhlas s rozhodnutím ve věci bez nařízení ústního jednání ve smyslu ustanovení § 51 odst. 1 soudního řádu správního.

Na předchozí vyjádření dne 4. 1. 2013 opět reagoval zadavatel. Opakuje, že žalobkyně není legitimována k podání žaloby, že námitky proti vymezení předmětu zakázky jsou nepřípustné, že žalovaný správně posoudil, že byly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, že by měla být položena předběžná otázka k Soudnímu dvoru Evropské unii a že nedošlo k žádnému zkrácení procesních práv žalobkyně.

Žaloba byla podána v zákonné dvouměsíční lhůtě podle ustanovení § 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“), osobou k tomu oprávněnou podle ustanovení § 65 odst. 1 soudního řádu správního a jde o žalobu přípustnou ve smyslu ustanovení § 65, § 68 a § 70 soudního řádu správního.

Soud přezkoumal napadené rozhodnutí, vázán rozsahem a důvody, které žalobkyně uplatnila v žalobě (ustanovení § 75 odst. 2 soudního řádu správního). Při přezkoumání rozhodnutí vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správních orgánů (§ 75 odst. 1 soudního řádu správního). Dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. V souladu s ustanovením § 51 odst. 1 soudního řádu správního bylo rozhodnuto o věci samé bez nařízení jednání, poté, kdy účastníci řízení s takovým postupem vyslovili souhlas.

Nejprve se soud zabýval otázkou aktivní žalobní legitimace žalobkyně, neboť zadavatel ji ve svých vyjádřeních zpochybňoval.

Podle ustanovení § 65 odst. 1 soudního řádu správního kdo tvrdí, že byl na svých právech zkrácen přímo nebo v důsledku porušení svých práv v předcházejícím řízení úkonem správního orgánu, jímž se zakládají, mění, ruší nebo závazně určují jeho práva nebo povinnosti, může se žalobou domáhat zrušení takového rozhodnutí, popřípadě vyslovení jeho nicotnosti, nestanoví-li tento nebo zvláštní zákon jinak.

Žalovaný s žalobkyní jednal jako s účastnicí správního řízení, které bylo zahájeno na základě písemného návrhu žalobkyně podle ustanovení § 110 ve spojení s ustanovením § 114 zákona o veřejných zakázkách. Žalobkyně tedy mohla být zkrácena minimálně na svých procesní