3 As 4/2021 — Nejvyšší správní soud

30 Af 103/2016- 231 - text 8 30 Af 103/2016 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a JUDr. Ing. Venduly Sochorové ve věci žalobkyně: Masarykova univerzita sídlem Žerotínovo náměstí 617/9, 601 70 Brno proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 29. 8. 2016, čj. ÚOHS-R404/2015/VZ-35718/2016/321/BRy takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalobkyně byla zadavatelem veřejné zakázky „Generální dodávka stavby CESEB - dodatečné práce č. 3“ v jednacím řízení bez uveřejnění, kdy předmětem plnění této veřejné zakázky byla dle bodu II.1.4 oznámení o zadání zakázky „(…) mj. úprava stavební části SO III 314. Jedná se především o posunutí a doplnění opěrných zdí včetně úprav oplocení a zábradlí, a to z důvodu umístění cca 100 ks kádí o obsahu cca 1 m³ pro pěstování vodních rostlin. K získání prostoru pro dopravu a manipulaci s káděmi je nutné doplnit bránu do oplocení a rozšířit zpevněné plochy zámkové dlažby a vegetačních dlaždic, přemístit zahradní domek a schodiště a realizovat stavební připravenost pro montáž atypické venkovní nákladní schodišťové plošiny pro kotvení pojezdové dráhy s kotevními sloupky cca po 2 m. Změna obsahuje i dodávku a montáž atypické venkovní nákladní schodišťové plošiny s nakládacími polohami k přepravování kádí. Součástí stavební připravenosti pro montáž plošiny je jištěný přívod elektro. Vzhledem k novému zaměření pěstování vodních rostlin je nutné doplnit rozvody elektro a rozvody vody po pěstební zahradě z důvodu údržby a požadavků na pěstební proces“. Dne 11. 9. 2013 uzavřela žalobkyně s vybraným uchazečem – sdružením nazvaným „Sdružení pro realizaci CESEB“, tvořeným společnostmi IMOS Brno, a.s. a SYNER Morava, a.s. – dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo ze dne 21. 12. 2011 uzavřené na plnění předmětu veřejné zakázky „Generální dodávka stavby CESEB“, jehož předmětem bylo provedení prací uvedených ve „Změnovém listu č. 07 – ZL07_pěstební a výukové zahrady – úpravy“, který tvořil přílohu č. 1 dodatku č. 3. 2. Žalovaný obdržel podnět k přezkoumání postupu žalobkyně při zadávání výše uvedené veřejné zakázky (dodatečné práce č. 3) a dne 9. 9. 2015 zahájil ve věci správní řízení. Dne 13. 11. 2015 pak vydal pod č. j. ÚOHS-S0584/2015/VZ-39461/2015/543/MPr rozhodnutí (dále též „rozhodnutí o pokutě“), jímž shledal žalobkyni vinnou správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném pro projednávanou věc (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Žalobkyně podle něj nepostupovala v souladu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, když dne 11. 9. 2013 uzavřením výše uvedeného dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo rozšířila předmět veřejné zakázky „Generální dodávka stavby CESEB“, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Tímto postupem dle žalovaného umožnila podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze jmenované smlouvy o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání tohoto správního deliktu uložil žalobkyni pokutu ve výši 30 000 Kč. 3. Žalobkyně se podanou žalobou domáhá zrušení v záhlaví označeného rozhodnutí, kterým předseda žalovaného zamítl její rozklad a potvrdil rozhodnutí o pokutě. II. Shrnutí argumentace žalobkyně 4. Žalobkyně navrhuje napadené rozhodnutí zrušit, neboť žalovaný nesprávně a neúplně zjistil skutkový stav věci a tento nesprávně právně posoudil. 5. Žalobkyně v podané žalobě předně namítala nesprávné a neúplné zjištění skutkového stavu věci. V této souvislosti se ohradila vůči závěru žalovaného, že na podporu svých tvrzení o nezbytnosti modifikace původního směřování předmětného projektu neoznačila žádné konkrétní důkazy. K tomu žalobkyně zdůraznila, že nejen přímo v textu rozkladu, ale již od zahájení správního řízení označovala ve svých podáních důkazy, o které opírala svá tvrzení, konkrétně zejména zdůvodnění změnového listu č. 07, které podrobně konzultovala s poskytovatelem dotace; Stanovisko auditované osoby ze dne 13. 10. 2014, včetně sedmi příloh, kdy jednou z nich byla Příloha č. 1c - Stanovisko zadavatele k připomínkám MŠMT k Dodatku č. 3 a dále emailovou komunikaci mezi žalobkyní a poskytovatelem dotace svědčící o projednávání všech navrhovaných změn týkajících se dodatečných stavebních prací. Potřeba a nezbytnost provedení předmětné změny přitom vyvstala v důsledku částečné modifikace vědeckovýzkumného programu, který měl být s pomocí budované infrastruktury realizován. Dle názoru žalobkyně se tak v daném případě jednalo o dodatečné stavební práce nezbytné pro dokončení původních stavebních prací a o smysluplné dokončení zamýšleného díla tak, aby nadále splňovalo požadavky jeho budoucích uživatelů. Dále žalobkyně zdůraznila, že možnost provedení změn byla důkladně konzultována s poskytovatelem dotace, který všechny změnové listy schválil v rámci ex ante i ex post kontrol jednacího řízení bez uveřejnění. Postup poskytovatele dotace tak v žalobkyni oprávněně vyvolal legitimní očekávání, že postupuje v souladu s příslušnými ustanoveními zákona o veřejných zakázkách a také v souladu s rozhodnutím o poskytnutí dotace. Žalovaný přesto nepřihlédl k žalobkyní předloženým důkazům, aniž by tento krok jakkoli odůvodnil, a postupoval proto v rozporu s ustanovením § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). 6. Žalobkyně dále namítala nesprávné právní posouzení věci, kdy sice připustila, že realizací sporné veřejné zakázky rozšířila předmět původní veřejné zakázky, avšak nesouhlasila se závěry žalovaného, že se jednalo o rozšíření podstatné. Žalobkyně byla přesvědčena, že v posuzovaném případě se jednalo o dodatečné stavební práce nezbytné k dokončení původních stavebních prací. V této souvislosti připomněla, že v průběhu realizace stavby CESEB uzavřela ke smlouvě na realizaci původní veřejné zakázky celkem tři dodatky. Celková hodnota dodatečných stavebních prací činila 17 112 111 Kč bez DPH, tedy cca 4 % ze smluvní ceny původní veřejné zakázky, přičemž hodnota zpochybněného dodatku č. 3 činila 2 570 809 Kč bez DPH, tedy 0,6 % ze smluvní ceny původní veřejné zakázky. Pokud by přitom nezbytné změny nebyly provedeny již v průběhu realizace původního díla, musely by být realizovány po uvedení stavby do provozu, aby stavba odpovídala vědeckým potřebám. Takový postup by byl dle žalobkyně mrháním veřejných prostředků bez zřetele k vlastním cílům projektu. K tomu žalobkyně uvedla, že ustanovení § 23 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách je třeba vykládat s ohledem na účel a smysl veřejného zadávání, kterým je právě účelné, efektivní a hospodárné vynakládání veřejných prostředků. Závěr žalovaného o tom, že žalobkyně svým postupem mohla podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, pak žalobkyně označila za nepodloženou spekulaci. Žalobkyně byla tedy s ohledem na výše uvedené přesvědčena, že při jednacím řízení bez uveřejnění postupovala v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, přičemž k tomu obsáhle citovala z komentářové literatury. 7. Žalobkyně zároveň poukázala na skutečnost, že v projednávané věci měl žalovaný přihlédnout ke změně právní úpravy zadávání veřejných zakázek a zabývat se též úpravou obsaženou v novém zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jehož ustanovení § 222 odst. 4 stanoví, že za podstatnou změnu závazku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a zároveň nižší než 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce. To, že je právní úprava změn smluv v novém zákoně o zadávání veřejných zakázek příznivější, je dle žalobkyně jednoznačné, k čemuž zopakovala, že hodnota všech změn na dodatečné stavební práce činila v daném případě cca 4 % z celkové hodnoty původní smlouvy na veřejnou zakázku. Dle názoru žalobkyně pak s ohledem na to, že výše uvedená nová právní úprava vychází z evropské směrnice, jež nebyla do našeho právního řádu včas a řádně implementována, bylo namístě domáhat se rovněž přímého účinku článku 72 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 3. 2012, čj. 5 Afs 68/2011 - 99, se pak žalobkyně také domnívala, že porušení povinnosti přihlédnout k pozdější právní úpravě jednoznačně příznivější bylo příčinou nezákonnosti a nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. III. Shrnutí argumentace žalovaného 8. Žalovaný navrhuje podanou žalobou jako nedůvodnou zamítnout, jelikož napadené rozhodnutí považuje za zákonné. Žalovaný uvádí, že zadávací říz