59 Af 1/2019

Žalobou podanou v zákonné lhůtě se žalobkyně domáhala zrušení shora označeného rozhodnutí žalovaného, kterým bylo zamítnuto její odvolání a potvrzen platební výměr Finančního úřadu pro Liberecký kraj ze dne 9. 3. 2018, č. j. X, jímž byl žalobkyni vyměřen odvod za porušení rozpočtové kázně do státního rozpočtu ve výši 1 764 757 Kč, a č. j. X, jímž byl žalobkyni vyměřen odvod za porušení rozpočtové kázně do Národního fondu ve výši 10 000 288 Kč.

Žalobkyni byly na základě Rozhodnutí o poskytnutí dotace ze dne 28. 2. 2012, č. X č. j. X (dále jen „Rozhodnutí“), poskytnuty peněžní prostředky v rámci operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace (dále jen „operační program“) na realizaci projektu s názvem „X “. K Rozhodnutí byly následně uzavřeny dodatky ze dne 25. 6. 2012, 24. 4. 2013, 12. 7. 2013 a 17. 12. 2014. Žalobkyni byly poskytnuty peněžní prostředky v celkové maximální výši 366 877 715 Kč, z toho peněžní prostředky poskytnuté ze státního rozpočtu činily maximálně 55 031 657, 25 Kč, tj. 15% výše dotace, a peněžní prostředky poskytnuté z Evropského fondu pro regionální rozvoj 311 846 057, 75 Kč, tj. 85% výše dotace, přičemž skutečná částka vyplacená poskytovatelem na účet žalobkyně činila 366 832 913, 84 Kč.

Správce daně zahájil na základě podnětů poskytovatele - Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy (dále jen „MŠMT“) u žalobkyně dne 27. 8. 2015 daňovou kontrolu skutečností rozhodných pro případné stanovení povinnosti odvodu za porušení rozpočtové kázně, rozsah daňové kontroly byl následně na základě dalších podnětů poskytovatele dále rozšiřován. Kontrola byla ukončena dne 8. 3. 2018 projednáním zprávy o daňové kontrole.

Na základě výsledku kontrolního zjištění dospěl správce daně k závěru, že žalobkyně porušila článek III bod c) Rozhodnutí tím, že použila poskytnuté peněžní prostředky na úhradu výdajů, jež nesplňují podmínky způsobilosti výdajů stanovené v článku VI. Rozhodnutí. Jednalo se o následující výdaje: úhrada položky č. 166 „Zadávací řízení Výpočetní technika II. a Audiovizuální technika“ (neinvestiční výdaje); úhrada položky č. X„právní služby“; „náklady vzniklé v souvislosti se Smlouvou o spolupráci na vývojovém úkolu ze dne 2. 9. 2014, uzavřenou mezi žalobkyní a X, u přístroje „Demonstrační jednotka membránové technologie na zušlechťování bioplynu“ a u přístroje „Demonstrační pilotní jednotka - mobilní pilotní jednotka pro procesní charakterizaci modulu v průmyslovém měřítku“; přečerpání schváleného rozpočtu kapitoly 4.3 Ostatní služby nad limit pro kapitolu možný. Žalobkyně dále porušila článek XII Rozhodnutí tím, že při výběru dodavatelů nepostupovala v souladu s pravidly pro výběr dodavatelů v rámci operačního programu č. verze 4.0 s účinností od 8. 10. 2012, v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), a v souladu s příručkou pro příjemce operačního programu č. verze 2.0 s účinností od 6. 11. 2011 u následujících zadávacích řízení. U nadlimitní veřejné zakázky na dodávku zadávané formou otevřeného řízení s názvem „Dodávka a montáž kompletní Koextruzní linky s příslušenstvím“ (dále jen „veřejná zakázka na dodávku linky“), kde žalobkyně nevyloučila uchazeče, který nesplňoval základní kvalifikační předpoklady, čímž porušila § 60 zákona o veřejných zakázkách, zároveň nezrušila zadávací řízení, čímž došlo k porušení § 84 odst. 1 písm. e) téhož zákona. U podlimitní veřejné zakázky na dodávky zadávané ve zjednodušeném řízení s názvem „Přístroj na přípravu membrán na bázi dutých vláken“ (dále jen „veřejná zakázka na přípravu membrán“) žalobkyně po úpravě zadávacích podmínek dodatečnou informací č. 1 ze dne 11. 7. 2014 neprodloužila lhůtu pro podání nabídek, čímž porušila § 40 zákona o veřejných zakázkách, mimo to žalobkyně stanovila v bodě 14.3 zadávací dokumentace na přípravu membrán ze dne 1. 7. 2014 zadávací podmínky, které svým obsahem byly nejasné, netransparentní a umožňovaly dvojí výklad, čímž došlo k porušení bodu 2 podbodu 2.3 pravidel pro výběr dodavatelů. U nadlimitní veřejné zakázky na dodávky zadávané formou otevřeného řízení s názvem „Dodávka a montáž kontinuálního homogenizace pro pilotní přípravu vysoce plněných směsí“ (dále jen „veřejná zakázka na dodávku homogenizace“) žalobkyně po úpravě zadávacích podmínek v rámci dodatečné informace č. 3 ze dne 28. 1. 2014 neprodloužila lhůtu pro podání nabídek, čímž porušila § 40 zákona o veřejných zakázkách, navíc nevyloučila uchazeče, který nesplňoval základní kvalifikační předpoklady, čímž porušila § 60 téhož zákona, a následně nezrušila zadávací řízení, čímž došlo k porušení § 84 odst. 1 písm. e) téhož zákona. U veřejné zakázky malého rozsahu na dodávky s názvem „Dodávka a montáž fluidní sušárny II (dále jen „veřejná zakázka na dodávku sušárny“) žalobkyně stanovila v bodě 14.3 zadávací dokumentace ze dne 1. 4. 2014 zadávací podmínky, které svým obsahem byly nejasné, netransparentní a umožňovaly dvojí výklad, čímž došlo k porušení bodu 2 podbodu 2.3 pravidel pro výběr dodavatelů, zároveň žalobkyně při výběru nejvhodnější nabídky nedodržela zásadu rovného zacházení a zásadu diskriminace, čímž se dopustila porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách. U nadlimitní veřejné zakázky na dodávky zadávané formu otevřeného řízení s názvem „Přístrojové vybavení laboratoří“ (dále jen „veřejná zakázka na přístrojové vybavení“) žalobkyně po úpravě zadávacích podmínek v rámci dodatečné informace č. 2 ze dne 7. 5. 2014 neprodloužila lhůtu pro podání nabídek, čímž porušila § 40 zákona o veřejných zakázkách. U veřejné zakázky malého rozsahu na dodávku s názvem „Dodávka a instalace vibračních mlýnů s příslušenstvím“ (dále jen „veřejná zakázka na dodávku mlýnů“) žalobkyně stanovila v bodě 13.3 zadávací dokumentace ze dne 13. 3. 2014 zadávací podmínky, které svým obsahem byly nejasné, netransparentní a umožňovaly dvojí výklad, čímž došlo k porušení bodu 2 podbodu 2.3 pravidel pro výběr dodavatelů. Zároveň žalobkyně při výběru nejvhodnější nabídky nedodržela zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace, čímž se dopustila porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách. Žalobkyně konečně porušila i článek XIII Rozhodnutí tím, že nezajistila publicitu projektu v souladu s pravidly pro publicitu v rámci operačního programu č. verze 3. 1 s účinností od 1. 2. 2011, neboť s projektového neinvestičního účtu uhradila tisk posteru na konferenci konanou ve Vladimiru, Rusko, a tisk posterů na studentskou konferenci, přestože nesplňovaly požadavky v uvádění prvků povinné publicity na dokumentech, které jsou přístupné široké veřejnosti.

Správce daně shledal, že tímto jednáním žalobkyně došlo k neoprávněnému použití poskytnutých peněžních prostředků dle § 3 písm. e) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), a tím k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. b) téhož zákona

K odvolání žalobkyně proti platebním výměrům správce daně se žalovaný v duchu uplatněných odvolacích námitek zabýval porušením rozpočtové kázně ze strany žalobkyně, odvolací námitky však neshledal důvodnými.

V souvislosti s veřejnou zakázkou na dodávku koextruzní linky je žalobkyni vytýkáno, že nevyloučila nabídku uchazeče společnosti X, Košice pro nesplnění kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona o veřejných zakázkách, když uchazeč doložil výpis z rejstříku trestů, potvrzení o tom, že nemá daňové nedoplatky, a že nedluží na sociálním a důchodovém pojištění pouze ve vztahu ke Slovenské republice, tedy zemi jeho sídla. Žalobkyně namítala, že žalovaný nesprávně přisvědčil vyměření odvodu za jednání, které nelze považovat za porušení rozpočtové kázně. Žalobkyně zdůraznila, že uchazeč X veškeré kvalifikační požadavky reálně splňoval i ve vztahu k České republice. Tuto skutečnost žalobkyně prokázala v komunikaci s řídícím orgánem. Postup žalobkyně tak výsledek zadávacího řízení nikterak neovlivnil. Uchazeč X navíc neskončil v zadávacím řízení na prvním místě, proto s ním nebyla uzavřena smlouva. Závěr žalovaného, že kdyby žalobkyně uchazeče X vyloučila, musela by zadávací řízení v souladu s § 84 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách zrušit, je dle žalobkyně chybný. V takovém případě by totiž nenastoupila povinnost uchazeče X automaticky vyloučit a celé zadávací řízení z důvodu existence jediného účastníka zrušit, ale žalobkyně by měla možnost postupovat dle § 59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a X vyzvat k předložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Argument správce daně, že „tento postup daňový subjekt nezvolil“, nemůže obstát. Žalobkyně dodatečné doklady nepožadovala proto, že kvalifikaci uchazeče považovala za prokázanou, a neměla tudíž žádný důvod ani prostor postupovat podle § 59 odst. zákona o veřejných zakázkách. To však neznamená, že volba odlišného výkladu posouzení kvalifikace by vedla k jinému výsledku zadávacího řízení. Ze strany žalobkyně se tak mohlo jednat maximálně o formální pochybení bez potencionálního finančního dopadu, které podle bodu II. Přílohy č. 3 nelze považovat za porušení rozpočtové kázně. Stejným způsobem věc ostatně hodnotil i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), který v této souvislosti neshledal důvody pro zahájení správního řízení. V rámci kvalifikace zvolené žalovaným pak výše odvodu nebyla stanovená v souladu se zásadou přiměřenosti. Žalovaný jednání žalobkyně kvalifikoval podle písmene D bodu 6 Přílohy č. 3. I v rámci této kvalifikace měl správce daně možnost udělit odvod ve výši 5 až 10% v méně závažných případech. Přesto vyměřil odvod v maximální možné výši 25%. Žalovaný v napadeném rozhodnutí zdůvodnil použití nejpřísnější sazby výhradně tím, že pochybení mělo „vliv na výběr vítězného uchazeče, když byl v důsledku vybrán uchazeč v zadávacím řízení, které mělo být zrušeno“. Použití nejpřísnější sazby však dle žalobkyně nelze zdůvodňovat skutečností, že porušení mělo vliv na výběr uchazeče, když samotná kvalifikace porušení podle písmene D bodu 16 Přílohy č. 3 vyžaduje vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Definiční znak skutkové podstaty nemůže být současně přitěžující okolností. Žalovaný zcela pominul, že uchazeč X splňoval veškeré kvalifikační požadavky reálně i ve vztahu k České republice, že skončil v zadávacím řízení až na druhém místě a nebyla s ním uzavřena smlouva, a že před případným zrušením zadávacího řízení měla žalobkyně možnost vyzvat uchazeče k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Stejný výklad při posouzení kvalifikace uchazeče žalobkyně použila i v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na dodávku homogenizace. Uchazeč X ve veřejné zakázce na dodávku homogenizace na rozdíl od veřejné zakázky na dodávku linky uspěl a byla s ním uzavřena smlouva. Tyto rozdílné okolnosti obou zakázek žalovaný při rozhodování o výši sankce vůbec nezohlednil a obě postihl maximální výší odvodu. Je přitom povinností správce daně, aby při rozhodování skutkově shodných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Žalovaný při stanovení výše sazby nezohlednil ani argumentaci žalobkyně poukazující na skutečnost, že prokazování kvalifikace zahraničními uchazeči je otázka složitá a sporná. Výklad zastávaný žalovaným, že dodavatel musí splnění kvalifikace prokazovat vždy také ve vztahu k České republice, je potencionálně diskriminační a nekoresponduje s eurokonformním výkladem, ani s evropskými zadávacími směrnicemi, které vůbec nepřipouštějí možnost, že by doklady o trestní a daňové bezúhonnosti mohly být zahraničními uchazeči předkládány dvakrát. Ostatně výklad zastávaný žalovaným již dle současné právní úpravy zadávání veřejných zakázek ani není přípustný s ohledem na § 74 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Dle žalobkyně by také měla být při rozhodování o výši odvodu zohledněna výše penále. Žádný z těchto argumentů, na které žalobkyně opakovaně poukazovala, žalovaný při stanovení výše odvodu nezohlednil, ani se s ním jinak nevypořádal. Dle žalobkyně je tak napadené rozhodnutí nejen nezákonné, ale i nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

U veřejné zakázky na dodávku homogenizace jsou žalobkyni vytýkána dvě porušení. Obdobně jako v případě veřejné zakázky na dodávku linky jde o kvalifikaci zahraničního uchazeče, kde i žalobní argumentace je obdobná. Ohledně výše odvodu, žalobkyně opět upozorňovala na skutečnost, že v rámci kvalifikace jednání žalobkyně podle písm. D bodu 16 Přílohy č. 3 měl správce daně udělit odvod ve výši 5 až 10% v méně závažných případech, přesto vyměřil odvod v maximální možné výši 25%. Správce daně i žalovaný odůvodnili použití nejpřísnější sazby stejně jako u veřejné zakázky na dodávku linky tím, že pochybení mělo údajně vliv na výběr nejvhodnější nabídky v důsledku toho, že byl vybrán uchazeč v zadávacím řízení, které mělo být zrušeno. Žalobkyně zopakovala, že definiční znak skutkové podstaty nemůže být současně přitěžující okolností. Druhým argumentem, který správce daně i žalovaný použili pro vyměření maximální sazby odvodu, byla skutečnost, že se žalobkyně u této veřejné zakázky měla dopustit ještě druhého pochybení. I tento argument je pro stanovení sazby odvodu dle žalobkyně nepřípustný. Podle bodu II Přílohy č. 3 „Pokud dojde k souběhu porušení více pravidel, procentní částky se nesčítají a sazba sníženého odvodu za porušení rozpočtové kázně je uložena podle nejzávažnějšího porušení.“ Pokud žalovaný u stanovení sazby za jedno porušení přihlíží k existenci druhého porušení, fakticky uplatňuje sčítání sazeb, které je však zakázáno.

U zakázky na dodávku homogenizace je žalobkyni dále vytýkáno, že v rámci dodatečné informace č. 3 změnila čl. 14. 3 zadávací dokumentace, aniž by prodloužila lhůtu pro podání nabídek dle § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Za toto porušení žalovaný v napadeném rozhodnutí potvrdil odvod podle písm. D bodu 17 Přílohy č. 3: „Ostatní méně závažné porušení výše výslovně neuvedených povinností vyplývající z čl. XII Rozhodnutí“ v sazbě odvodu 5 až 10%. Vzhledem k tomu, že se jednalo o nižší sazbu, než byla stanovená za pochybení u kvalifikace, pro odvod se neuplatnila. Žalobkyně namítala, že neporušila pravidla zadávání veřejných zakázek. Dodatečnou informací č. 3 neprovedla úpravu čl. 14. 3 zadávací dokumentace, ale pouze ji vysvětlila. Prodloužení lhůty pro podání nabídek proto nebylo na místě. Dle § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách „provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy“. Článek 14. 3 zadávací dokumentace zněl: „Výše nabídkové ceny - výše předpokládané hodnoty 6 000 000 Kč bez DPH je limitní hodnotou. Nabídkovou cenu není při realizaci zakázky možno překročit za žádných podmínek.“ Dodatečnou informaci č. 3 k tomu žalobkyně uvedla: „Dodatečnou informací upřesňuje zadavatel formulaci bodu 14. 3 zadávací dokumentace tak, že uvedená předpokládaná hodnota ve výši 6 000 000 Kč představuje částku, kterou má zadavatel alokovanou pro tuto zakázku, neznamená však, že zadavatel je povinen vyloučit uchazeče, který podá nabídku vyšší, a to například v důsledku vlivu intervencí ČNB.“ Žalobkyně v zadávací dokumentaci použila pojem limitní hodnota nabídkové ceny. Tímto pojmem žalobkyně vyjádřila rozsah svých aktuálních finančních možností jistých pro investici do předmětného nákupu v době zahájení zadávacího řízení. Takto tento pojem vysvětlila v dodatečné informaci. Žalovaný pojem limitní vnímá jako nepřekročitelnou hranici, protože zřejmě nesprávně vnímá druhou větu čl. 14. 3. V této větě se však nehovoří o překročení předpokládané hodnoty zakázky nabídkovou cenou, nýbrž o překročení nabídkové ceny při realizaci zakázky. Ta je pak stanovena jako nepřekročitelná bez ohledu na její výši. Dle žalobkyně je proto zřejmé, že zveřejnění dodatečné informace č. 3 v zadávacím řízení na dodávku homogenizace nelze považovat za porušení rozpočtové kázně. Tento postup neměl ani jakýkoliv finanční dopad.

Žalovaný v napadeném rozhodnutí dále potvrdil odvod podle písm. B bodu 10 Přílohy č. 3: „Nedodržení zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace v průběhu zadávacího řízení, ...“, a to v horní hranici procentního rozmezí, tj. 25%. I v tomto případě žalobkyně namítala, že žalovaný nesprávně přisvědčil vyměření odvodu za jednání, které nelze považovat za porušení rozpočtové kázně. Žalobkyně nesouhlasila, že čl. 14.3 zadávací dokumentace, který zní: „Výše nabídkové ceny - výše předpokládané hodnoty je limitní hodnotou. Předpokládaná hodnota zakázky zároveň definuje maximální výši prostředků, kterou má zadavatel na zakázku k dispozici. V případě, že i nejvýhodnější nabídka překročí předpokládanou hodnotu zakázky, může to být důvodem pro zrušení zadávacího řízení“, odporuje zásadě transparentnosti. Dle žalobkyně vykládá žalovaný jednotlivé věty izolovaně a dospívá ke zdánlivým rozporům a nejasnostem, které však lze snadno překlenout jazykovým výkladem v kontextu celého ustanovení. Dle žalobkyně třetí věta čl. 14. 3 vysvětluje význam použité pojmu limitní hodnota a skutečnost, že se nejedná o nepřekročitelnou hranici, nýbrž pouze o hranici, s níž může být spojeno riziko zrušení zadávacího řízení, pokud i nejvýhodnější nabídka překročí předpokládanou hodnotu. Žalovaný žalobkyni vytýká, že třetí věta čl. 14. 3 nestanovuje exaktně, za jakých okolností bude zadávací řízení zrušeno. Žalobkyně však v zájmu transparentnosti pouze konkretizovala své oprávnění vyplývající z § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona o veřejných zakázkách zrušit zadávací řízení v důsledku podstatné změny okolností, resp. z důvodu hodných zvláštního zřetele. Žalobkyně zdůraznila, že i ustanovení § 84 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách obsahuje formulaci „může ... zrušit zadávací řízení“. Výši odvodu stejně jako v předchozích případech žalobkyně považovala vzhledem k okolnostem za nepřiměřenou. Zopakovala, že definiční znak skutkové podstaty nemůže být současně přitěžující okolností. Skutečnost, že vítězná nabídka překračovala předpokládanou hodnotu zakázky, neodporuje zadávací dokumentaci. Dle žalobkyně žalovaný ani správce daně při stanovení výše sazby nezohlednili její argumentaci poukazující na skutečnost, že při použití správného kontextuálního výkladu čl. 14. 3 nelze dospět k nejasnostem, a že toto ustanovení není o nic méně transparentní než ustanovení § 84 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách.

U veřejné zakázky na přípravu membrán jsou žalobkyni vytýkána dvě porušení. První je totožné jako u veřejné zakázky na dodávku sušárny, také zadávací dokumentace veřejné zakázky na přípravu membrán obsahuje čl. 14.3, který zní: „Výše nabídkové ceny - výše předpokládané hodnoty je limitní hodnotou. Předpokládaná hodnota zakázky zároveň definuje maximální výši prostředků, kterou má zadavatel na zakázku k dispozici. V případě, že i nejvýhodnější nabídka překročí předpokládanou hodnotu zakázky, může to být důvodem pro zrušení zadávacího řízení“. Žalovaný v napadeném rozhodnutí potvrdil odvod podle písm. B bodu 10 Přílohy č. 3, tj. nedodržení základních zásad zadávání zakázky, a to v horní hranici procentního rozmezí 5 až 25%. Žalobkyně argumentovala shodně jako v případě veřejné zakázky na dodávku sušárny. Navíc zdůraznila, že použití nejpřísnější sazby odůvodnili žalovaný i správce daně také tím, že se žalobkyně u této veřejné zakázky dopustila ještě druhého pochybení. Takový argument je však dle žalobkyně pro stanovení sazby odvodu nepřípustný, neboť podle bodu II Přílohy č. 3: „Pokud dojde k souběhu porušení více pravidel, procentní částky se nesčítají a sazba sníženého odvodu za porušení rozpočtové kázně je uložena podle nejzávažnějšího porušení.“

Pokud jde o druhé vytýkané porušení (neprodloužení lhůty pro podání nabídek dle § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách po provedení změn zadávací dokumentace dodatečnou informací č. 1), žalobkyně konstatovala, že neporušila pravidla zadávání veřejných zakázek, neboť dodatečnými informacemi neprovedla změny v zadávací dokumentaci, které by si vyžádaly delší čas pro přípravu nabídek, ale pouze upřesnila některé parametry. Podstatu a význam dodatečné informace č. 1 nelze dle žalobkyně odvozovat z náhodně užitých slov v úvodu dodatečné informace. Jedná se o odbornou technickou problematiku a bez odborného vhledu lze stěží obsahu dodatečné informace č. 1 a jejího vlivu na přípravu nabídek porozumět. Žalobkyně správci daně doložila čestná prohlášení uchazečů společností Pragolab s.r.o. a Merci s.r.o., z nichž vyplývá, že dodatečná informace č. 1 neměla vliv na dobu přípravy nabídek. Z doloženého odborného posouzení společnosti X, která je významnou poradenskou společností v oblasti membránových procesů, pak vyplývá, v tomto velmi specializovaném oboru je naprosto standardní, že dodavatelé své přístroje dílčím způsobem i dodatečně upravují na základě individuálních a konkrétních požadavků odběratelů. Žalovaný toto odborné vyjádření ignoroval a vůbec se s jeho existencí nevypořádal. Upřesnění technických parametrů poptávaného plnění, které žalobkyně prostřednictvím dodatečných informací k zadávacím podmínkám provedla, nemělo žádný vliv na okruh dodavatelů schopných splnit předmět veřejné zakázky, ani na dobu nutnou pro přípravu nabídek. Přiměřeným ve smyslu požadavku § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách bylo proto prodloužení lhůty pro podání nabídek právě o 0 kalendářních dní.

U veřejné zakázky malého rozsahu na dodávku mlýnů byla žalobkyni vytčena rovněž dvě porušení. První vytýkané porušení je shodné jako u veřejné zakázky na dodávku sušárny a přípravu membrán, neboť i zadávací dokumentace veřejné zakázky na dodávku mlýnů (čl. 13. 3) užívá pojem „limitní hodnota“. I argumentace žalobkyně ohledně tohoto porušení je shodná.

Žalobkyni je dále vytýkáno to, že akceptovala nabídku nabízející příslušenství (keramické válečky) neodpovídající požadovaným měrným jednotkám. Porušení žalovaný shledal ve skutečnosti, že žalobkyně akceptovala nabídku uchazeče nabízející keramické válečky ve velikosti 12,7 x 12,7 mm, namísto 12 x 12 mm, což představuje výrobek stejného rozměrového typu (třídy), avšak vyráběný v rozměrech anglosaských měrných jednotek (coulů). Drobná cca 5% odchylka velikosti tedy nastala pouze v souvislosti s použitím měrných jednotek dle jiné než metrické soustavy. Předmětné válečky navíc tvoří naprosto marginální část celé dodávky. Jde o spotřební materiál, jakési „palivo“ mlýnů, které se jejich činností spotřebovává a nahrazuje novou náplní. Žalobkyně je přesvědčena, že postupovala plně v souladu s čl. 4. 6 zadávací dokumentace, podle něhož „Je-li v technických specifikacích uveden odkaz na konkrétní výrobek, materiál, technologii, příp. na obchodní firmu, má se za to, že se jedná o vymezení minimálně požadovaných standardů výrobků, technologie či materiálu a jejich parametrů. V tomto případě je uchazeč oprávněn v nabídce uvést i jiné, kvalitativně a technicky obdobné řešení, které splňuje minimálně požadované standardy a odpovídá uvedeným parametrům“, což je ostatně postup, který odpovídá požadavkům § 44 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách. Uchazeč nabídl ekvivalent evropského výrobku, který zcela technicky i kvalitativně odpovídal potřebám žalobkyně vymezeným v zadávací dokumentaci. Pokud by žalobkyně uchazeče vyloučila, byl by její postup v rozporu se zadávacími podmínkami i zásadami zadávání veřejných zakázek a nebyl by hospodárný.

Žalobkyně opět namítala, že žalovaný v rámci zvolené kvalifikace potvrdil výši odvodu v maximální výši, která byla vzhledem k okolnostem případu nepřiměřená. Pokud žalovaný při stanovení sazby za jedno porušení přihlíží k existenci druhého porušení, fakticky uplatňuje sčítání sazeb, které je však zakázáno. Vliv na výběr nejvhodnější nabídky, resp. potencionální finanční dopad porušení, je opět definičním znakem všech skutkových podstat uvedených v Příloze č. 3, které nenaplňují charakter „porušení formální povahy bez skutečného nebo potencionálního dopadu“. Definiční znak skutkové podstaty nemůže být současně přitěžující okolností. Žalovaný ani správce daně při stanovení výše sazby navíc nezohlednili argumentaci žalobkyně poukazující na skutečnost, že šlo o kvalitativně a technicky obdobné řešení, jehož odmítnutí by naopak představovalo porušení pravidel zadávání zakázek, a že šlo o zcela marginální část zakázky.

U veřejné zakázky na přístrojové vybavení je žalobkyni vytýkáno, že v rámci dodatečné informace č. 2 modifikovala předmět plnění a zadávací podmínky, aniž by prodloužila lhůtu pro podání nabídek dle § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Za toto porušení žalovaný v napadeném rozhodnutí potvrdil odvod podle písm. D bodu 17 Přílohy č. 3: „Ostatní méně závažná porušení výše výslovně neuvedených povinností vyplývajících z čl. XII. rozhodnutí“ v sazbě odvodu 5 až 10%, a to ve spodní hranici procentního rozmezí. Žalobkyně je přesvědčena, že ani v tomto případě neporušila pravidla zadávání veřejných zakázek. Úpravy provedené dodatečnou informací č. 2 neměly dopad na dobu potřebnou pro přípravu nabídek, ponechání původní lhůty pro podání nabídek bylo tedy přiměřené charakteru úprav. Žalovaný zmiňuje trojí modifikaci zadávací dokumentace. Za prvé prodloužení lhůty pro dodání z 8 na 12 týdnů u částí A až D, za druhé rozšíření o přídavný modul NIR v části C a za třetí upřesnění specifikace některých položek v části E. Žalobkyně v žalobě namítala, že důvodem pro úpravu dodací lhůty z původních 8 na 12 týdnů byla organizační koordinace, jelikož získala přesnější přehled o časovém harmonogramu realizace svojí činnosti. Lhůtu prodloužila z čistě praktických důvodů. Pokud by zařízení bylo dodáno v původním termínu, nebylo by po určitou dobu využitelné vzhledem k provázanosti celé laboratorní struktury a zbytečně by vyžadovalo uskladnění ze strany žalobkyně. Žalobkyni bylo známo, že lhůta 8 týdnů je pro všechny v úvahu přicházející účastníky bez obtíží splnitelná, proto původně zadala tuto kratší lhůtu. Až s ohledem na vyjasnění časového harmonogramu žalobkyně lhůtu prodloužila. Tyto skutečnosti potvrzují i předložená čestná prohlášení uchazečů Pragolab s.r.o. ze dne 4. 5. 2015 a X ze dne 30. 4. 2015, v nichž uchazeči shodně uvádí, že z jejich pohledu bylo lhostejno, zda přístroje dodají do 8 či 12 týdnů. Důvodem rozšíření o modul pro měření v blízké infračervené oblasti (NIR) bylo ujasnění konkrétní podoby přístroje ze strany žalobkyně, když předchozí podoba zadávací dokumentace již s rozšířením přístroje o boční moduly počítala, pouze je nekonkretizovala. Žalobkyně věděla, že potencionální uchazeči mají předmětný modul k dispozici, neboť je zcela standardní součástí nabídky na trhu. Ani tato úprava zadávací dokumentace nebyla způsobilá ovlivnit rozhodnutí uchazečů ohledně jejich účasti v zadávacím řízení. Tento závěr potvrdil i Znalecký posudek č. j. 422000017 k okruhu dodavatelů schopných splnit dílčí předmět veřejné zakázky a k době nutné pro přípravu nabídek ze dne 4. 9. 2015 zpracovaný Institutem pro testování a certifikaci a.s., z nějž vyplývá, že provedená změna nebyla způsobilá rozšířit okruh uchazečů. Pokud jde o upřesnění specifikace některých položek v části E, žádná z úprav nepředstavovala dle žalobkyně řešení, které by dodavatel působící v natolik specifické a odborné oblasti nedokázal snadno zajistit. Jednotlivé součástky výsledné technologie, jejíž parametry byly v dílčích ohledech upraveny, jsou na relevantním trhu dostupné shodným způsobem jako součástky parametrů původních. Ve všech třech případech se jednalo o úpravy, které neměly na dopad na dobu potřebnou pro přípravu nabídek, ani na okruh potencionálních uchazečů. Žalobkyně nesouhlasila s názorem žalovaného, že lhůtu pro podání nabídek je třeba prodloužit při jakékoli úpravě zadávací dokumentace. Ustanovení § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách uvádí, že lhůtu je třeba prodloužit přiměřeně. Z textu zákona navíc nevyplývá ani to, že k prodloužení lhůty musí vždy dojít až po uveřejnění dodatečné informace. Žalobkyně již na počátku zadávacího řízení poskytla o 5 dnů delší lhůtu pro podávání nabídek, než je lhůta vyžadovaná zákonem o veřejných zakázkách. Žalobkyně je přesvědčena, že povinnost dle § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách splnila a lhůtu již v souvislosti s dodatečnou informací č. 2 nebyla povinna dále prodlužovat.

Žalovaný shledal nárokovou položku č. 378 - právní služby nezpůsobilým výdajem a potvrdil odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 100% tohoto výdaje. Výčet příkladů nezpůsobilých výdajů je uveden v příloze č. 14 a) - Výklad pravidel způsobilosti výdajů. V této kapitole je mimo jiné uvedeno, že dotaci nelze v žádném případě poskytnout „na výdaj na právní spory vzniklé v souvislosti s určitým projektem, např. výdaje na úhradu uhrazení soudního poplatku, pořízení důkazů, na právní zastoupení v případě sporu“. Žalobkyně při hrazení předmětné položky z projektového účtu měla za to, že se jedná o způsobilý výdaj, protože plně souvisí s realizací projektu. Žalobkyně nepovažovala tento výdaj za výdaj „na právní spory“, protože kontrolu vedenou ze strany řídícího orgánu nepovažovala za právní spor. Tento výdaj byl navíc ze strany řídícího orgánu schválen, a až posléze prohlášen nezpůsobilým. Takový postup je v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Řídící orgán výdaje schválil, což odpovídá „konkrétnímu ujištění“, které bylo způsobilé vyvolat legitimní očekávání ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 9. 2012, č. j. 1 Afs 59/2012 - 34. S ohledem na nekonkrétnost a nejednoznačnost vymezení nezpůsobilých výdajů, na souvislost výdaje s realizací projektu a jeho schválení řídícím orgánem, považuje žalobkyně odvod ve výši 100% za nepřiměřeně vysoký. Žalovaný nijak neodůvodnil, proč přistoupil k odvodu v maximální možné výši. Vzhledem k tomu, že zákonná konstrukce nepřipouští správní uvážení při stanovení výše penále, měla by být také výše penále zohledněna při rozhodování o výši odvodu.

Za nezpůsobilé považuje žalovaný i náklady vzniklé v souvislosti se Smlouvou o spolupráci na vývojovém úkolu ze dne 2. 9. 2014, uzavřenou mezi žalobkyní a společností X. Odvod byl stanoven ve výši nezpůsobilého výdaje. Dle žalobkyně nešlo o nezpůsobilý výdaj, neboť smlouva představuje tzv. účinnou spolupráci mezi stranami a vyzkoušení technologie v praxi je nezbytnou součástí vývoje a výzkumu. Žalovaný naopak dospěl k závěru, že žalobkyně na základě uvedené smlouvy bezplatně zapůjčila již vyvinutou technologii společnosti X k realizaci demonstračního testu. Dle žalobkyně žalovaný své závěry dovozuje pouze z některých, navíc z kontextu vytržených a nesprávně vykládaných ustanovení smlouvy o spolupráci, aniž by se jakkoli zabýval reálným stavem výzkumu a vývoje předmětné technologie a souvisejícími odbornými aspekty. Činnosti podle smlouvy o spolupráci představují nezbytnou fázi vývoje uvedeného zařízení, které s ohledem na nedokončení svého vývoje nebylo v danou chvíli hospodářsky využitelné. Aby mohlo být dosaženo aplikovatelného výsledku výzkumu a vývoje, který bude uplatnitelný na trhu, bylo nutné technologii dlouhodobým aplikačním testem v reálných podmínkách ověřit. Vyvíjená technologie byla umístěna v bioplynové stanici smluvního partnera proto, že aplikační ověření z podstaty věci nemohlo probíhat v sídle či v provozovně žalobkyně, neboť ta nedisponuje prostředím představující reálné podmínky provozu. Jakákoli simulace takového prostředí by byla přitom postupem nehospodárným, lze-li využít reálného prostředí již existujícího. Z výše uvedeného dle žalobkyně jednoznačně vyplývá, že činnosti, které byly předmětem smlouvy o spolupráci, představovaly výzkum a vývoj dané technologie, nikoli její hospodářské využití. Také výdaje na činnost zaměstnance pana Z., který se podílel na výzkumu a vývoji prováděném žalobkyní, mimo jiné na základě výše uvedené smlouvy o spolupráci, mají charakter způsobilých výdajů. Závěry žalovaného jsou dle žalobkyně nepodložené a neodpovídají realitě. Žalobkyně trvala na tom, že ani v tomto případě se nejedná o porušení rozpočtové kázně. Pro případ, kdy žalovaný výdaj kvalifikoval jako nezpůsobilý, stanovil odvod zcela nepřiměřený okolnostem případu. Podle článku XXIII. odst. 2 Rozhodnutí o poskytnutí dotace, ve znění dodatku č. 5, porušení podmínek stanovených v čl. III. písm. c) tohoto Rozhodnutí bude postiženo sníženým odvodem ve výši 0 až 100%. Žalovaný vůbec neodůvodnil, proč přistoupil k vyměření odvodu v maximální možné výši. Vzhledem k tomu, že zákonná konstrukce nepřipouští správní uvážení při stanovení výše penále, měla by být výše penále zohledněna rovněž při rozhodování o výši odvodu.

Žalovaný konečně potvrdil i odvod za porušení čl. III. bodu c) v návaznosti na čl. VI. Rozhodnutí spočívající v přečerpání kapitoly 4. 3 Ostatní služby. Odvod byl stanoven ve výši přečerpání. Stanovená výše odvodu 100% z možného rozmezí 0 až 100% je dle žalobkyně nepřiměřená. Veškeré finanční prostředky byly použity v souladu s projektovým záměrem tak, aby byl splněn účel projektu, a nebyly použity na úhradu nezpůsobilých nákladů. Vzhledem k tomu, že zákonná konstrukce nepřipouští správní uvážení při stanovení výše penále, měla by být výše penále zohledněna rovněž při rozhodování o výši odvodu. Žalovaný nesprávně uvedl, že jelikož se jedná o odvod dle čl. III písm. c) Rozhodnutí, není možné částku snížit. Toto tvrzení je v rozporu s čl. XXIII odst. 2 Rozhodnutí ve znění dodatku č. 5, podle kterého porušení podmínek stanovených v čl. III písm. c) tohoto Rozhodnutí bude postiženo sníženým odvodem 0 až 100% částky, ve které byla porušena rozpočtová kázeň dle závažnosti porušení povinností uvedených výše v tomto bodě. Závažnost porušení však žalovaný u bodů G, H a J vůbec neposuzoval. Napadené rozhodnutí je tak dle žalobkyně nezákonné, ale i nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

Ze všech výše uvedených důvodů žalobkyně navrhovala, aby krajský soud napadené rozhodnutí i jemu předcházející platební výměry správce daně zrušil.

Žalovaný v písemném vyjádření k žalobě především odkázal na obsah napadeného rozhodnutí.

Ohledně veřejné zakázky na dodávku linky žalovaný uvedl, že ve vymezené lhůtě podali nabídku dva uchazeči, a to slovenská společnost X a společnost X. Společnost X však u příslušné veřejné zakázky doložila pouze výpis z registru trestů Slovenské republiky svých statutárních zástupců a již nedoložila stejné osvědčení z rejstříku trestů České republiky. Nesplnila tak základní kvalifikační předpoklad uvedený v § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona o veřejných zakázkách. Zároveň tím, že společnost X nedoložila potvrzení, že nemá v evidenci daní u orgánů finanční správy České republiky evidovány nedoplatky, nesplnila základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. f) téhož zákona. Navíc tím, že doložila pouze potvrzení, že nedluží na sociálním a důchodovém pojištění ve Slovenské republice, nesplnila základní kvalifikační předpoklad dle § 53 odst. 1 písm. h) téhož zákona. Vzhledem k těmto skutečnostem mohla žalobkyně společnost Xvyzvat k doložení kvalifikačních předpokladů dle § 59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a postupovat dle toho, zda by společnost X doklady prokazující splnění kvalifikace předložila, žalobkyně tak ovšem neučinila. Vzhledem k nesplnění kvalifikačních předpokladů dodavatelem X měl být tento uchazeč vyloučen z účasti v zadávacím řízení dle § 60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, což by následně nutně vedlo ke zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách. Hodnotící komise však dospěla k závěru, že oba uchazeči splnili požadované kvalifikační předpoklady. Žalobkyně tedy v konečném důsledku uzavřela smlouvu na veřejnou zakázku na dodávku linky v rámci zadávacího řízení, které mělo být zrušeno, a porušila tak čl. XII. Rozhodnutí. Dle žalovaného se nejedná o pouhé formální pochybení. Při stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně postupoval správce daně dle písmena D bodu 16 Přílohy č. 3 a žalobkyni vyměřil odvod ve výši 25 % z částky dotace použité na financování posuzované veřejné zakázky. V daném případě nebyl dle žalovaného dán prostor pro použití snížené sazby odvodu, neboť toto pochybení mělo zcela zásadní vliv na výběr vítězného uchazeče, když byl v konečném důsledku vybrán uchazeč v zadávacím řízení, jež mělo být zrušeno. Námitku, že při stanovení odvodu nebylo přihlédnuto k penále, žalovaný odmítl. Zdůraznil, že se jedná o rozdílné instituty s rozdílným účelem. Výše penále je navíc určena matematickým výpočtem vycházejícím z výše odvodu a z logiky věci je proto nutno před výpočtem výše penále nejprve stanovit výši odvodu, což neumožňuje penále zohlednit při samotném stanovení výše odvodu.

K námitkám ve věci posouzení veřejné zakázky na dodávku homogenizace žalovaný odkázal na argumentaci k veřejné zakázce na dodávku linky. Uvedl, že jediný rozdíl spočívá v tom, že na základě zadávacího řízení, které mělo být zrušeno, byla uzavřena smlouva s uchazečem, který měl být vyloučen. Odvod ve výši 25% z částky dotace použité na financování posuzované veřejné zakázky není dle žalovaného nepřiměřený, protože v tomto případě nebyl dán prostor pro užití snížené sazby odvodu. Pochybení mělo zcela zásadní vliv na výběr vítězného uchazeče, protože v konečném důsledku byl vybrán uchazeč v zadávacím řízení, jež mělo být zrušeno, a nad to byl vybrán uchazeč, který měl být vyloučen. Ke sčítání sazeb odvodu nedošlo, odvod byl stanoven dle nejzávažnějšího pochybení u dané veřejné zakázky. Žalobkyně dále dodatečnou informací č. 3 upravila zadávací dokumentaci zakázky, a byla proto povinna v souladu s § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách prodloužit lhůtu pro podání nabídek, což však neučinila. Dle žalovaného § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách stanovuje jednoznačnou povinnost v případě změn zadávacích podmínek lhůtu přiměřeně prodloužit, není přitom rozhodné, k jaké úpravě zadávacích podmínek došlo.

Stran veřejné zakázky na dodávku sušárny žalovaný nadále nesouhlasil s námitkou žalobkyně, že zadávací dokumentace neporušovala zásadu transparentnosti. Jádrem sporu je to, že si žalobkyně v dané části zadávací dokumentace vyhradila právo zrušit zadávací řízení v případě, kdy i nejvýhodnější nabídka překročí předpokládanou hodnotu zakázky. Žalobkyně již ale dále nekonkretizovala, jak by v takovém případě postupovala, pouze si v takovém případě vyhradila právo zrušit zadávací řízení bez dalšího. To ovšem znamená, že by záleželo zcela na vůli žalobkyně, zda by v takovém případě zadávací řízení zrušila či nikoli, což dle žalovaného nelze akceptovat. Neobstojí ani argument, že se jednalo o konkretizaci oprávnění žalobkyně dle § 84 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách. Aplikace § 84 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách je totiž podmíněna splněním v zákoně uvedených podmínek. Sporná část zadávací dokumentace dává žalobkyni širší oprávnění ke zrušení zadávacího řízení. Odvod v horní hranici procentního rozmezí byl žalobkyni uložen proto, že pochybení mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Žalovaný současně poukázal na to, že v rámci zadávacího řízení bylo ze strany žalobkyně osloveno celkem šest uchazečů, podána byla pouze jedna nabídka, a to nabídka společnosti Tesur, technologické linky, sušení a regulace s.r.o., jejíž nabídková cena přesahovala předpokládanou hodnotu veřejné zakázky o 461 000 Kč. Dle žalovaného došlo k porušení obecných zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a navíc nabídka společnosti Tesur neodpovídala požadovaným hodnotám. Výše odvodu tedy dle žalovaného odpovídala zjištěným pochybením.

U veřejné zakázky na přípravu membrán žalovaný ohledně námitky netransparentnosti zadávací dokumentace odkázal na argumentaci k veřejné zakázce na dodávku sušárny, protože zadávací dokumentace byla v obou případech formulována stejně. Odvod na horní hranici procentního rozmezí byl žalobkyni stanoven s přihlédnutím k tomu, že popsané pochybení mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V rámci zadávacího řízení bylo ze strany žalobkyně osloveno celkem pět uchazečů, přičemž byly podány dvě nabídky, jejichž cena výrazně převyšovala výši předpokládané hodnoty. Jako vítězná byla vybrána nabídka společnosti X s níž byla uzavřena kupní smlouva, která převyšovala žalobkyní vymezenou výši předpokládané hodnoty o 1 489 800 Kč. I zde žalovaný považoval výši odvodu za přiměřenou zjištěným pochybením. K námitce, že žalobkyně dostála povinnosti dle § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, když přiměřeným prodloužením lhůty pro podání nabídek vzhledem k úpravám zadávací dokumentace dle dodatečné informace č. 1 bylo prodloužení lhůty o 0 dní, žalovaný konstatoval, že u takto specifického předmětu veřejné zakázky je sice okruh dodavatelů schopných realizovat předmětnou veřejnou zakázku omezen a žalobkyní provedené změny nemusí být pro potencionální dodavatele zásadního charakteru, ale i za těchto okolností může nastat situace, kdy neprodloužení lhůty pro podání nabídek může ovlivnit rozhodnutí potencionálního uchazeče podat svoji nabídku do zadávacího řízení. Právě nastavení zadávacích podmínek včetně požadavků zadavatele je stěžejním podkladem pro rozhodnutí uchazečů o účasti v zadávacím řízení. Dle žalovaného žalobkyně nedostála své povinnosti přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek po úpravách zadávací dokumentace v souladu s § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách.

U veřejné zakázky na dodávku mlýnu stran námitky netransparentnosti zadávací dokumentace žalovaný opět odkázal na argumentaci k veřejné zakázce na dodávku sušárny. Odvod v horní hranici procentního rozmezí byl stanoven zejména proto, že pochybení žalobkyně mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V rámci zadávacího řízení bylo ze strany žalobkyně osloveno celkem pět uchazečů, přičemž v žalobkyní vymezené lhůtě pro podání nabídek byla podána jediná nabídka, jež se stala také nabídkou vítěznou. S vítězným uchazečem společností X byla dne 7. 5. 2014 uzavřena kupní smlouva na částku 1 293 100 Kč, která převyšovala žalobkyní vymezenou výši předpokládané hodnoty o 303 100 Kč. K námitce akceptace keramických válečků v rozměru 12,7 x 12,7 mm pak žalovaný především poukazoval na bod 6 zadávací dokumentace na dodávku mlýnů, kde byl předmět veřejné zakázky vymezen. V příloze č. č. 7 byl požadavek žalobkyně na rozměr válečků jednoznačně specifikován, a to 12 x 12 mm, ale v příloze č. 8 žalobkyně uvedla hned tři možnosti velikosti předmětných válečků. Žalovaný souhlasil s žalobkyní, že se v případě válečků jedná o doplňkové příslušenství, žalobkyně však v zadávací dokumentaci určila požadovaný rozměr válečků, a proto měla nadále na svém požadavku, který si sama stanovila, setrvat. Akceptací nabídky společnosti X došlo k porušení zásady zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, neboť válečky, které společnosti X v nabídce nabízela, neodpovídaly rozměrům stanoveným v zadávací dokumentaci. Pokud by žalobkyně již v zadávací dokumentaci na dodávku mlýnů stanovila rozměr válečků ve větším rozmezí, mohlo nabídku podat více uchazečů, jejichž nabídka mohla být pro žalobkyni výhodnější. Nelze ani vyloučit, že se posuzované veřejné zakázky nezúčastnili jiní uchazeči, kteří by byli schopni dodat válečky v rozměru 12,7 x 12,7 mm, který byl žalobkyní nakonec akceptován, neboť si zadávací dokumentaci vyložili v tom smyslu, že je požadován přesný rozměr 12 x 12 mm.

U veřejné zakázky na přístrojové vybavení žalovaný setrval na závěru, že žalobkyně porušila § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách tím, že po vydání dodatečné informace č. 2 neprodloužila lhůtu pro podání nabídek.

Ohledně námitek stran závěrů o nezpůsobilosti výdajů na právní služby žalovaný konstatoval, že ze seznamu provedených činností je patrné, že advokátní kancelář se v období od 12. 9. 2014 do 24. 9. 2014 zabývala analýzou, studiem, plánováním a obhajobou postupu žalobkyně u veřejné zakázky na dodávku linky. Konkrétně se žalobkyně snažila reagovat na kontrolu MŠMT. Předmětem kontroly bylo prověření, zda žalobkyně realizuje projekt v souladu s Rozhodnutím, pravidly operačního programu, předpisy Evropského společenství a České republiky, a jestli byly fakturované produkty skutečně dodány a služby poskytnuty. Jednalo se tedy jednoznačně o právní podporu při jednání s MŠMT. Pojem „právní spor“ není podrobně vysvětlen, nicméně z přílohy č. 14a je zřejmé, že výdaje na právní spory nelze hradit z poskytnuté dotace. Podle skutečností zjištěných v průběhu daňové kontroly se jednalo o obhajobu postupu žalobkyně před poskytovatelem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na dodávku linky, k níž využila služeb konkrétní advokátní kanceláře. Žalovaný dospěl k závěru, že výdaj na právní služby ve výši 147 500 Kč svojí náplní nelze považovat za způsobilý výdaj dle článku VI písm. a) Rozhodnutí. Žalobkyně se tak uplatněním tohoto výdaje dopustila porušení článku III písm. c) Rozhodnutí, za což jí byl správcem daně oprávněně vyměřen odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 147 500 Kč. Vzhledem k tomu, že se jednalo o nezpůsobilý výdaj, je odvod za porušení rozpočtové kázně roven výši nezpůsobilého výdaje a tento není možno ponížit.

Pokud jde o spolupráci se společností X, je dle žalovaného ze samotné smlouvy o spolupráci patrné, že žalobkyně na základě této smlouvy bezplatně zapůjčila již vyvinutou technologii společnosti X k realizaci demonstračního testu. V článku XVI bodu 2 písm. b) Rozhodnutí je však uvedeno: „ ... k hospodářské činnosti (včetně smluvního výzkumu a vývoje) nelze využít majetek pořízený z dotace ...“. Tím, že se žalobkyně smlouvou o spolupráci smluvně zavázala využít majetek, jenž byl pořízený z dotace, k hospodářské činnosti, resp. k demonstraci vyvinuté technologie společnosti X v rozsahu větším, než je povolené využití (dle poznámky pod čarou k čl. XVI bodu 2 písm. b) Rozhodnutí více než 50%), došlo ze strany žalobkyně k porušení uvedeného ustanovení. Takto vynaložené prostředky nelze považovat za způsobilé výdaje projektu dle článku VI. písm. a) Rozhodnutí, neboť žalobkyně na vlastní náklady poskytla společnosti X bezúplatně technologii, která byla ze 100 % hrazena z poskytnutých dotačních prostředků za účelem realizace demonstračního testu, čímž z její strany došlo k porušení článku III. písm. c) Rozhodnutí. V případě, kdy se jedná o nezpůsobilý výdaj projektu, je odvod za porušení rozpočtové kázně stanoven vždy ve výši, jež se rovná částce nezpůsobilého výdaje, neboť dotace byla žalobkyni poskytnuta jen na výdaje způsobilé.

K přečerpání kapitoly 4.3 Ostatní služby žalovaný konstatoval, že konečný rozpočet kapitoly 4.3 ke dni 11. 12. 2015 činil částku 5 043 790 Kč. Prokázané výdaje dosahovaly částky 6 039 229, 71 Kč. Rozpočet kapitoly 4.3 tak byl přečerpán o celkovou částku 995 439,32 Kč. Certifikovanou nesrovnalostí č. 81/2015 poskytovatel dotace snížil kapitolu 4.3 o částku 147 930 Kč. Přečerpání kapitoly 4.3 tak v konečném důsledku činilo 847 509,32 Kč. Jelikož se jedná o nezpůsobilý výdaj projektu dle článku III. písm. c) Rozhodnutí, není možné částku 847 509,32 Kč snížit, neboť v případě, kdy se jedná o nezpůsobilý výdaj projektu, je odvod za porušení rozpočtové kázně stanoven vždy ve výši, jež se rovná částce nezpůsobilého výdaje.

Žalovaný považoval s ohledem na výše uvedené podanou žalobu za nedůvodnou a navrhoval, aby byla v celém rozsahu zamítnuta.

V replice k vyjádření žalovaného žalobkyně trvala na tom, že při stanovení výše odvodu je třeba zvažovat celkový rozsah postihu a jeho dopadu na daňový subjekt, tedy včetně penále, které se uplatní automaticky. V této souvislosti citovala z článku Penále za prodlení s odvodem za porušení rozpočtové kázně jako sankce trestní povahy uveřejněném v Právních rozhledech 3/2017, s. 105, autorky JUDr. Terezy Matuškové. Z hlediska přiměřenosti odvodu bylo dle žalobkyně dále třeba zohlednit i skutečnost, že pokud došlo k pochybení žalobkyně ohledně kvalifikace zahraničního uchazeče, šlo o pochybení neúmyslné, vyplývající z odlišného výkladu složité problematiky prokazování kvalifikace zahraničním uchazečem bez jakéhokoli záměru manipulovat s výsledkem zadávacího řízení. Pokud žalovaný setrvává na názoru, že lhůtu pro podání nabídek je třeba prodloužit vždy, bez ohledu na charakter provedené úpravy zadávací dokumentace, a to s ohledem na dikci § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, odporuje tomuto výkladu i rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie. V této souvislosti žalobkyně odkazovala na rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ve věci C-21/03 a C-34/03 X. Předmětem sporu bylo posuzování smyslu a cíle ustanovení, které bezpodmínečně diskvalifikovalo uchazeče o veřejnou zakázku, kteří se zároveň na přípravě předmětné zakázky v jakémkoli rozsahu podíleli, aniž by jim byla připuštěna možnost skutečně prokázat, že jejich participace na přípravách veřejné zakázky je nemohla postavit do výhodnější pozice. Soudní dvůr Evropské unie odmítnul argumentaci Generálního advokáta, jež sympatizovala s obecnou formou zákazu participace potencionálně zvýhodněných uchazečů s ohledem na právní jistotu a transparentnost. Navíc pokud žalovaný u veřejné zakázky na přípravu membrán akceptoval, že úpravy zadávací dokumentace nebyly zásadního charakteru, může jít maximálně o porušení formální povahy bez finančního dopadu, které není považováno za porušení rozpočtové kázně. U veřejné zakázky na dodávku mlýnů žalovaný dovozuje, že pokud by žalobkyně rozměr příslušenství (keramických válečků) vymezila v širším rozmezí, nabídku by mohlo podat více uchazečů. Toto tvrzení se dle žalobkyně nezakládá na pravdě. Vzhledem ke zcela marginálnímu charakteru této části plnění ve vztahu k dodávanému zařízení nebyl pro žádného z potencionálních výrobců problém dodat válečky uvedeného rozměru. Vybraný uchazeč nabídl ekvivalent v anglosaských mírách, neboť jej nenapadlo, že by neměl být akceptován. Ohledně výdaje za právní služby žalobkyně zdůraznila, že žalovaný nereaguje na stěžejní argument žalobkyně podpořený judikaturou, že řídící orgán výdaj schválil, v důsledku čehož žalobkyně legitimně očekávala, že výdaj nebude považován za nezpůsobilý, tím méně, že v souvislosti s ním bude uplatněno penále. Žalovaný se tedy nevypořádal se zásadní námitkou, že jsou zde pádné důvody pro snížení odvodu (a penále), a to zejména s ohledem na zásadu legitimního očekávání. Pokud žalovaný ohledně spolupráce se společností Vítkovice upozorňuje, že žalobkyně zajistila přepravu technologie, její instalaci a zprovoznění, pojištění a také servis po celou dobu zapůjčení, svědčí to dle žalobkyně pouze o tom, že nešlo o hospodářskou činnost společnosti Vítkovice, ale právě o vyzkoušení technologie v praxi, tedy nezbytnou součást vývoje a výzkumu, na čemž měla zájem především žalobkyně a k čemuž jí společnost Vítkovice poskytla provoz. Žalobkyně uzavřela, že závěry žalovaného zůstávají nepodložené a neodpovídající realitě ani podkladům.

Napadené rozhodnutí a řízení jeho vydání předcházející soud přezkoumal v řízení dle části třetí, hlavy druhé, dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), v rozsahu a v mezích uplatněných žalobních bodů dle § 75 odst. 2 s. ř. s. s tím, že přitom vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu v souladu s § 75 odst. 1 s. ř. s.

Zadávací řízení u jednotlivých veřejných zakázek byla zahajována od listopadu 2013 do července 2014. Použije se proto zákon o veřejných zakázkách ve znění zákona č. 30/2013 Sb. a č. 341/2013 Sb.

Podle § 50 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který a) splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53 zákona o veřejných zakázkách. Podle § 51 odst. 1 zákon a o veřejných zakázkách je veřejný zadavatel povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, nestanoví-li zákon o veřejných zakázkách jinak; pro tento případ zákon o veřejných zakázkách jinak nestanoví a ani žalobkyně nezpochybňuje, že je veřejným zadavatelem. Podle § 59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Podle § 60 odst. 1 zákon o veřejných zakázkách dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

Podle § 52 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách v otevřeném řízení je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Podle § 53 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny, trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině, legalizace výnosů z trestné činnosti, podílnictví, přijetí úplatku, podplacení, nepřímého úplatkářství, podvodu, úvěrového podvodu, včetně případů, kdy jde o přípravu nebo pokus nebo účastenství na takovém trestném činu, nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště (vše písm. a/); který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání dodavatele podle zvláštních právních předpisů nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště (vše písm. b/); který nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele (písm. f/); který nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele (písm. h/).

Ze správního spisu plyne, že jedním ze dvou uchazečů o veřejnou zakázku na dodávku linky a veřejnou zakázku na dodávku homogenizace byla slovenská právnická osoba X se sídlem v Košicích. Společnost doložila výpis z rejstříku trestů, potvrzení o tom, že nemá daňové nedoplatky, a že nedluží na sociálním a důchodovém pojištění pouze ve vztahu ke Slovenské republice, tj. zemi jejího sídla, nikoli už ale vůči České republice.

Nesplněním kvalifikace se přitom rozumí neprokázání splnění kvalifikace jednotlivými doklady v rámci všech kvalifikačních předpokladů vyžadovaných zákonem o veřejných zakázkách nebo zadavatelem. Dodavatel nesplňuje kvalifikaci nejen tehdy, jestliže u něj ve skutečnosti nejsou splněny kvalifikační předpoklady, nýbrž i tehdy, jestliže dodavatel jejich splnění zadavateli neprokáže, a to způsobem a ve lhůtě zadavatelem stanovené, a to i kdyby u něj byly ve skutečnosti splněny. Zákon o veřejných zakázkách upravuje, jak (jakými doklady) a kdy (v jaké lhůtě) má být splnění kvalifikace prokázáno. Nepředloží-li dodavatel (uchazeč) vyžadované informace o své kvalifikaci a požadované doklady ve lhůtě stanovené zadavatelem pro podání nabídek, popř. poskytne-li tyto údaje či doklady neúplné, je nutno dovodit, že nesplňuje kvalifikaci podle § 60 zákona o veřejných zakázkách, a zadavatel je povinen takového dodavatele (uchazeče) z účasti v zadávacím řízení vyloučit, ledaže by zadavatel po uplynutí lhůty k prokázání splnění kvalifikace využil oprávnění podle § 59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a dodavatel na to reagoval dodatečným předložením dokladů prokazujících splnění kvalifikace.

Pokud jde o navazující otázku, jaké doklady v rámci základních kvalifikačních předpokladů měly být předloženy, i v tomto bodě zdejší soud souhlasí se žalovaným. Jestliže má být podle § 53 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona o veřejných zakázkách předkládán výpis z evidence Rejstříku trestů a jestliže § 53 odst. 1 písm. a) i b) zákona o veřejných zakázkách stanoví pravidlo, podle něhož jde-li (v případě dodavatele prokazujícího splnění kvalifikace) o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a musí být splněn jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště, pak plně obstojí úvaha žalovaného, podle níž primárním územím, pro něž je prokázání beztrestnosti požadováno, je území České republiky, a v případě, kdy je sídlo, místo podnikání či bydliště osob, za něž je třeba beztrestnost prokazovat (tj. jak samotného dodavatele, který je právnickou osobou, tak jejích statutárních orgánů), mimo území České republiky, je třeba ji prokazovat i ve vztahu k tomuto území. Jestliže tedy samotný dodavat