10 A 212/2015

Žalobce podal žalobu proti kontrolnímu zjištění č. 2 v rámci Protokolu o kontrole č. 2014/1072 (dále též „Protokol“) a nevyhovění Námitce proti tomuto postupu Poskytovatelem dotace. Dále podal žalobce žalobu proti Oznámení o schválení monitorovací zprávy č. 6 a zjednodušené žádosti o platbu (dále též jen „Oznámení“) a nevyhovění Stížnosti-Námitce proti tomuto postupu Poskytovatelem dotace. Kontrolní zjištění č. 2 spočívalo v tom, že žalobce podle názoru žalovaného nadbytečně vyzval zbývajících 7 uchazečů k vysvětlení nabídky postupem dle § 76 odst. 3 ZVZ, v důsledku čehož byl dle názoru žalovaného - poskytovatele dotace nezákonně vyloučen uchazeč č. 1. (Trianon Čechy o.p.s.), který kdyby nebyl vyloučen pro nezaslání odpovědi na výzvu zadavatele k objasnění nabídky, umístil by se na 3. místě. Oznámením žalovaný krátil dotaci ve výši 5 % za uvedené pochybení žalobce při zadávacím řízení.

Žalobce v žalobě shrnul, že v právním postavení Příjemce dotace v rámci Rozhodnutí o poskytnutí dotace č. OPLZZ/1.1/95/1/00003 vydané MPSV, Název programu: Operační program Lidské zdroje a zaměstnanost (OPLZZ), Registrační číslo projektu: CZ. 1.04/1.1.01/95.00003, zadával jakožto postupem dle § 38 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (dále též jen „ZVZ“) předmětnou veřejnou zakázku na služby. Po skončení zadávacího řízení a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem se žalobce-zadavatel podrobil kontrole ze strany žalované podle § 8a zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě s tím, že žalovaná v postupu zadavatele zjistila dle jejího názoru porušení § 76 odst. 3 ZVZ, v důsledku čehož byl ze zadávacího řízení neoprávněn vyloučen uchazeč č. 1 (Trianon Čechy o.p.s.).

Žalobce nejprve podal námitku ze dne 28. 4. 2015 proti Kontrolnímu zjištění č. 2 Protokolu o kontrole č. 2014/1072 ze dne 10. 4. 2015. Poté, co od nevyhovění námitce (č. j.: 2015/26274-853 ze dne 25. 5. 2015) uběhla doba cca 4 měsíců, rozhodl se žalobce k podání stížnosti (ze dne 17. 8. 2015), která byla žalované doručena dne 18. 8. 2015. Ve stejný den, kdy žalovaná obdržela stížnost, žalovaná umožnila žalobci dnem 18. 8. 2015 získat v rámci informačního systému BENEFIT7 právě stížností urgované a chybějící Oznámení o schválení monitorovací zprávy č. 6 a zjednodušené žádosti o platbu. Žalobce tvrdí, že stížnost jednak ukončila nečinnost žalované a byla svým obsahem i námitkou proti Oznámení o schválení monitorovací zprávy č. 6 a zjednodušené žádosti o platbu, neboť toto oznámení se z hlediska právní argumentace poskytovatele dotace značně krylo s jeho rozhodnutím č. j.: 2015/26274-853 ze dne 25. 5. 2015, jímž nebylo vyhověno námitce žalobce ze dne 28. 4. 2015. Žalovaná o námitce proti Oznámení o schválení monitorovací zprávy č. 6 a zjednodušené žádosti o platbu rozhodla dopisem ze dne 26. 10. 2015, č. j.: 2015/49056-851, který byl žalobci dne 27. 10 2015 doručen prostřednictvím jeho právního zástupce.

Žalobce shrnul průběh zadávacího řízení. Dne 2. 10. 2013 zahájil zjednodušené podlimitní řízení. Předmětem plnění veřejné zakázky bylo komplexní organizační zajištění informačních seminářů a konferencí pořádaných v rámci projektu „Společným postupem sociálních partnerů k přípravě odvětví na změny důchodového systému – I. etapa“, č. CZ. 1.04/1.1.01/95.00003 v období od uzavření smlouvy o poskytování služeb do dne 30. 06. 2015. Hodnotící komise žalobce shledala, že nabídka uchazeče č. 4 (UNNI Trading s.r.o.) obsahovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Dále nabídka uchazeče č. 5 (X) nevyhověla všem požadavkům zadavatele, neboť uchazeč v nabídce nedoložil ani seznam subdodavatelů, ani čestné prohlášení o tom, že nebude plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatelů. Nakonec došlo i na pochybnosti ohledně nabídky uchazeče č. 8 (JHS – CENTRE, o.p.s.), konkrétně chybného prohlášení dle § 68 odst. 3 písm. c) ZVZ a řádně podepsaného návrhu smlouvy. Dne 13. 11. 2013 proběhlo 3. jednání hodnotící komise. Závěrem 3. jednání hodnotící komise bylo opětovné vyzvání uchazeče č. 4 ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny postupem dle § 77 odst. 3 ZVZ, tj. pozvání uchazeče na další (4.) jednání hodnotící komise, které se uskutečnilo dne 25. 11. 2013. Na něm hodnotící komise vyslechla zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny na osobním jednání s jednatelem společnosti. Hodnotící komise ještě nepřistoupila k vyloučení uchazeče č. 4 ze zadávacího řízení, ale pokusila se vlastní činností zjistit reálnost nabídkové ceny v rámci předložené nabídky, a to konkrétně zasláním cenových kalkulací jednotlivým osloveným hotelům, které uchazeč uváděl jakožto reprezentativní vzorek poskytovatelů služeb, se kterými má dlouhodobě velmi dobré vztahy a obchodní vazby. Po získání relevantních informací z jednotlivých hotelů (doklady o cenách služeb, cenách pronájmu nebytových prostor a další nákladové položky), předložila hodnotící komise tyto doklady na jednání zástupci uchazeče k vyjádření s tím, aby hodnotící komisi vysvětlil rozpory mezi cenami služeb, cenami pronájmu nebytových prostor a další nákladové položky, které získala hodnotící komise ověřujícím dotazem u těch hotelových zařízení, na které se uchazeč v původním vyjasnění nabídky odvolával a jejichž garantované ceny měl od těchto zařízení dokonce písemně potvrzené. Zástupce uchazeče č. 4 nebyl schopen vysvětlit na jednání hodnotící komise vzniklé cenové rozdíly. Na základě výše uvedených poznatků týkajících se nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazečem č. 4 bylo rozhodnuto, že nabídka tohoto uchazeče bude ze zadávacího řízení vyloučena a nebude dále hodnocena.

Na základě informací zjištěných při jednání hodnotící komise dne 25. 11. 2015 při zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazečem č. 4 odvolávajícím se na blíže nespecifikovanou „pomoc tzv. 6 Partnerských organizací, kterou údajně využívají i všichni ostatní uchazeči“ a dále také na základě toho, že i všechny nabídkové ceny ostatních uchazečů byly nižší o 7% až 37 %, než byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky, se hodnotící komise rozhodla postupem dle § 76 odst. 3. ZVZ si tyto informace o údajně skryté pomoci tzv. Partnerských organizací ověřit i u ostatních zbylých uchazečů, a proto hodnotící komise vyzvala i tyto ostatní uchazeče k vyjasnění nejasností nabídek předložením položkové specifikace jejich nabídkové ceny a cenové kalkulace formou vyplnění dokladu „Tabulka-Náklady“ (viz protokol z 4. jednání hodnotící komise).

V rámci posledního 5. jednání hodnotící komise bylo poté ukončeno posouzení nabídek a bylo přistoupeno k samotnému hodnocení nevyloučených nabídek. Nejprve však hodnotící komise přistoupila ke kontrole vysvětlení spočívající ve vyplnění dokladu „Tabulka-Náklady“, které zaslali uchazeči. Uchazeči č. 2 (Valero s.r.o.), č. 3 (VIALIN, o.s.), č. 6 (bfz-vzdělávací akademie s.r.o.), č. 7 (Sdružení HS Euro) a č. 8 (JHS-CENTRE, o.p.s.) doručili hodnotící komisi řádně požadované vysvětlení. Uchazeči č. 1 (Trianon Čechy o.p.s.) a č. 5 (X) vysvětlení nedoručili ve stanovené lhůtě a ani později. U uchazeče č. 2 a č. 7 však hodnotící komise na základě vyplněného dokladu „Tabulka-Náklady“ zjistila závažná numerická pochybení, neboť uchazeči ve svých nabídkách v návrhu smlouvy uvedli nesprávný výpočet nabídkové ceny. Hodnotící komise také vzala v potaz informace zjištěné svou vlastní činností v otázce zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazečem č. 4 a usoudila, že uchazeč není schopen za nabídnutou cenu při dodržení kalkulovaných nákladů a zisku zajistit realizaci zadavatelem poptávaného předmětu plnění spočívající v organizaci všech zamýšlených akcí v rozsahu požadovaném zadavatelem. Z výše uvedených důvodů tak byli uchazeči č. 1, 2, 4, 5, a 7 vyloučeni.

Zbylé nabídky byly hodnoceny podle dílčích hodnotících kritérií. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče č. 8 JHS-CENTRE, o.p.s. (maximální počet bodů - 100) a v pořadí následovaly nabídky uchazeče č. 3 VIALIN, o.s. (95,94 bodů) a uchazeče č. 6 bfz-vzdělávací akademie s.r.o. (92,32 bodů). Smlouva s vybraným uchazečem byla uzavřena dne 10. 1. 2014. V průběhu zadávacího řízení nebyly podány námitky jak proti zadávacím podmínkám, tak ani proti úkonu zadavatele, či proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, anebo proti rozhodnutí o vyloučení. Zadávací dokumentace nebyla ze strany uchazečů a dodavatelů nikterak zpochybněna. K vysvětlení zadávacích podmínek bylo poskytnuto šest dodatečných informací. Žalobce namítl, že poskytovatel dotace s vyloučením uchazečů č. 2 (Valero s.r.o.) a č. 7 (Sdružení HS Euro) bezvýhradně souhlasil právě s odkazem na numerické nesrovnalosti v jejich nabídkách a krycím listu, které zadavatel zjistil právě z dokladu Tabulky-Náklady, přičemž požadavek na vyplnění tohoto dokladu je však stejným subjektem a jeho kontrolním orgánem následně zpochybňován v případě vyloučení uchazeče č. 1 (Trianon Čechy o.s.), pro údajnou protiprávnost postupu hodnotící komise § 76 odst. 3 ZVZ vůči tomuto uchazeči.

Žalobce uvedl, že žalovaný - poskytovatel dotace prostřednictvím svého kontrolního orgánu postupně od 11/2014 do 02/2015 formou dotazů zjišťoval různé okolnosti jednotlivých úkonů zadavatele provedených v rámci zadávacího řízení a při zadání zakázky. Takto své výtky vůči průběhu zadávacího řízení a úkonům zadavatele postupně stále měnil ve formě buď rozšíření anebo naopak zúžení výtek proti postupu zadavatele, aby v Protokolu o kontrole č. 2014/1072 obvinil žalobce z porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek (kontrolní zjištění č. 2). Pochybení konstatované žalovaným se týká nezákonného vyzvání všech zbývajících 7 uchazečů k vysvětlení nabídky postupem dle § 76 odst. 3 ZVZ, v důsledku čehož byl dle názoru žalované nezákonně vyloučen uchazeč č. 1. (Trianon Čechy o.p.s.), který kdyby nebyl vyloučen, umístil by se na 3. místě. Žalovaný je názoru, že hodnotící komise v nabídkách všech uchazečů, vyjma uchazeče č. 4, v průběhu svých jednotlivých jednání nezjistila žádné nejasnosti v nabídkách či nabídkových cenách zbylých 7 uchazečů, které by opravňovaly využít institutu vysvětlení nejasností nabídky dle § 76 odst. 3 ZVZ, a proto byl tento úkon vůči těmto 7 uchazečům nezákonný a šikanozní. Na základě tohoto zjištění pak žalovaný dovodil i nezákonnost vyloučení uchazeče č. 1 (Trianon Čechy o.p.s.), který na takovou „nezákonnou výzvu“ nemusel reagovat, a tedy i doručit ve lhůtě odpověď spojenou s vyplněním dokladu „Tabulka-Náklady“. V závěru svého kontrolního zjištění však Poskytovatel dotace výslovně konstatuje, že „porušení zákona ze strany zadavatele zůstalo zcela bez vlivu na výběr nejvhodnější nabídky a jednání zadavatele, které představuje porušení zákona, tedy nenaplnilo skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 ZVZ“. I přesto však Poskytovatel dotace zadavateli zkrátil dotaci z původně zamýšlených a navrhovaných 25 % na 5 %.

Jediným argumentem kontrolního orgánu žalovaného na str. 10 protokolu ve vztahu k porušení ZVZ spočívajícím v údajně neoprávněném vyloučení uchazeče č. 1 Trianon Čechy o.p.s. je podle žalobce to, že „Požadavek na vysvětlení nabídky vůči uchazeči č. 1 však nesměřoval k vysvětlení nejasností v jeho nabídce, nýbrž k vysvětlení MNNC obsažené v nabídce jiného uchazeče, jak hodnotící komise výslovně vyjádřila v protokolu ze 4. jednání“. Žalobce namítl, že v protokolu č. 4 z jednání hodnotící komise je v čl. IV bod 4.3 výslovně uvedeno, že „dále se hodnotící komise rozhodla zaslat všem ostatním uchazečům žádost o vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 ZVZ, jejíž nedílnou přílohou bude „Tabulka – náklady“, aby mohla jednotlivé položky rozepsané v této tabulce porovnat s údaji, jež doložil uchazeč č. 4 ve svém zdůvodnění MNNC ze dne 11. 11. 2013“. Touto větou chtěla hodnotící komise vyjádřit a zdůvodnit svůj další postup dle § 76 odst. 3 ZVZ i vůči všem ostatním zbylým uchazečům, tj. v žádosti o vysvětlení nabídky, jejíž nedílnou přílohou byla „Tabulka – náklady“, chtěla hodnotící komise po zbylých uchazečích jednotlivé položky rozepsané v této tabulce pouze porovnat se stejnými údaji, jež doložil uchazeč č. 4 nejprve v rámci svého vyjasnění nabídky dle § 76 odst. 3 ZVZ a poté i v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 11. 11. 2013.

Postup zadavatele dle § 76 odst. 3 ZVZ vůči všem zbylým 7 uchazečům právě na základě dodatečně vzniklých pochybností vzešlých z jednání s uchazečem č. 4, který se v konečném důsledku dotkl také uchazeče č. 1, (Trianon Čechy), který byl pro neposkytnutí součinnosti vyloučen, však neměl vůbec nic společného se získáváním důkazů proti uchazeči č. 4, (UNNI TRADING), který v rámci čl. II bod 1 Protokolu č. 3 z jednání hodnotící komise, byl podrobován postupům zadavatele dle § 77 odst. 1 ZVZ za účelem zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Uchazeč č. 4 zadavatele neuspokojil z hlediska zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a nikoliv z hlediska vyplnění údajů uvedených v Tabulce-náklady, které byly zadavateli srozumitelné. Vyjasnění nejasností nabídky je dle současné judikatury, např. podle rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010, v některých případech obligatorním postupem zadavatele.

Ve vyplněném dokladu „Tabulka-náklady“ uchazeče č. 4 UNNI Trading s.r.o., uchazeč vůbec nijak finančně nezohlednil pomoc tzv. Partnerských zařízení, o kterých se minimálně 20x zmiňoval v rámci jednání hodnotící komise konaném dne 25. 11. 2013 a lze tedy jen konstatovat, že odkaz na pomoc těchto tzv. Partnerských zařízení, bylo jen účelovým tvrzením tohoto uchazeče, aby před hodnotící komisí zdůvodnil svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Stejně však takto z hlediska neuvedení tzv. Partnerských zařízení učinilo i ostatních 7 zbylých uchazečů, kteří ve vyplněném dokladu „Tabulka-náklady“ tuto skutečnost nijak zvlášť finančně nezohlednili, takže v konečném důsledku ani neměla hodnotící komise co z hlediska vzájemné porovnatelnosti nabídek ve vztahu k pomoci tzv. Partnerských zařízení porovnávat a tuto skutečnost proto zadavatel nemusel uvádět do textu Protokolu z 5. jednání. Jediným výsledkem, který poznamenal celý průběh jednání hodnotící komise, bylo, že uchazeč č. 4 UNNI Trading s.r.o. tímto svým účelovým tvrzením v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny odvedl pozornost hodnotící komise jiným směrem a následným postupem hodnotící komise dle § 76 odst. 3 ZVZ se tyto informace vůči zbylým 7 uchazečům nepodařilo ověřit. Na základě takto daných zjištění, proto hodnotící komise nakonec ani neměla žádný důvod tuto skutečnost vzájemné porovnatelnosti nabídek ve vztahu tzv. Partnerským zařízením, např. v Protokolu č. 5 výslovně uvádět a rozebírat. Samotná skutečnost, že v žádném z Protokolů z jednání hodnotící komise není výslovně uvedena výše popsaná vzájemná porovnatelnost nabídek 7 uchazečů s uchazečem č. 4 UNNI Trading s.r.o., však není v rozporu se ZVZ. Ostatně ani vzájemné porovnávání nabídek na základě informací získaných nejprve postupem hodnotící komise dle § 76 odst. 3 ZVZ a pak dle 77 odst. 1-3 ZVZ anebo zcela opačně,, samo o sobě ještě neznamená, že je v rozporu se ZVZ, a to i přesto, že se jedná o zcela odlišné právní úkony zadavatele konané za jiným účelem a každý slouží ke zjišťování na sobě buď nezávislých a nebo na sobě sice závislých, ale od sebe různých nejasností zjištěných v nabídce či nabídkách uchazečů.

Na základě získaných informací mohl žalobce vyloučit jak uchazeče č. 4 UNNI Trading s.r.o., pro nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, tak ale i získal základní usvědčující materiál pro vyloučení dalších uchazečů č. 7 Sdružení HS EURo a č. 2 Valero s.r.o., a č. 5 X, což kontrolní orgán dodatečně uznal jako správný postup zadavatele.

V Protokolu podle žalobce dochází k záměně příčiny a následku, resp. vlivu na průběh zadávacího řízení. Vyloučení uchazeče č. 1 a č. 5 je totiž následkem nepodání zadavatelem požadovaného vysvětlení. Kdyby uchazeč vysvětlení podal, nebo naopak by si stál za svými právy v tom smyslu, že požadavkem na vyplnění dokladu „Tabulka-náklady“ zadavatel porušuje ZVZ a v důsledku toho by podal Námitku proti úkonu zadavatele dle § 110 odst. 2 ZVZ, pak by vyloučen nebyl. Žalobce dále uvedl, že ZVZ poskytuje uchazečům dostatečně účinné procesní nástroje k tomu, jak případné chyby zadavatele odstranit prostřednictvím institutu včas podaných Námitek. Uchazeč tedy nemá právo revoltovat vůči chybným úkonům zadavatele výše tím, že na protest vůči třeba i chybnému postupu zadavatele nepodá Námitku. Není možné se ztotožnit s úvahami kontrolního orgánu v tom smyslu, že na základě neoprávněné výzvy k vyjasnění nabídek měl uchazeč právo nepodat námitku, v důsledku čehož byl také i neoprávněně vyloučen ze zadávacího řízení. Nakonec samotná výzva k vyplnění dokladu „Tabulka-náklady“ se týkala relevantní věci a její zodpovězení nevytvářelo nějaké břemeno pro uchazeče.

Dále žalobce namítl, že v Protokolu kontrolního orgánu je správně uvedeno, že porušení povinností zadavatele nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky a že smlouva byla uzavřena s uchazečem, který by se umístil na prvním místě, i kdyby nedošlo ke spornému postupu zadavatele. Je tedy zřejmé, že napadený postup zadavatele a ani nemohl mít reálný faktický dopad na celý projekt zadavatele. Kontrolní orgán však nevyvozuje z této zásadní skutečnosti žádné závěry kromě toho, že nebyl dle § 120 ZVZ spáchán správní delikt. Žalobce je toho názoru, že neměl-li a ani nemohl-li mít sporný postup zadavatele reálný dopad na celý projekt, pak tedy ani domnělé porušení § 76 odst. 3 ZVZ nemůže přímo souviset s účelem, na který byla dotace poskytnuta. Žalobce poukázal na to, že je třeba v případech porušení rozpočtové kázně zabývat se naplněním účelu dotace (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2014, č. j. 5 Afs 90/2012). Dle názoru žalobce měl k těmto skutečnostem obligatorně přihlédnout také kontrolní orgán, neboť i když on sám nerozhoduje o odvodu a jeho výši, rozhoduje o tom, co je podezřelým jednáním, resp. co může být porušením rozpočtové kázně, což dokládá i znění Protokolu a v něm uvedené nápravné opatření. Podle názoru žalobce nemůže být tedy sankcionováno takové jednání zadavatele, které je marginální, a které nemělo vliv na účel, pro který byla dotace poskytnuta.

Žalobce poukázal na Rozhodnutí Komise C(2013) 9527 ze dne 19. 12. 2013, na které je odkazováno i dokumenty OP LZZ, konkrétně Příručkou pro příjemce finanční podpory z operačního programu lidské zdroje a zaměstnanost (Příloha OM OP LZZ D2), které stanoví v bodě 1.3. kritéria, která je třeba vzít v úvahu při rozhodování o sazbě opravy, jež má být uplatněna. Žalobce podotkl, že podle tohoto rozhodnutí platí, že „je-li nesrovnalost pouze formální povahy bez skutečného nebo potenciálního finančního dopadu, nebude provedena žádná oprava“. Nesmí být tedy uložena zadavateli žádná sankce, pokud jeho jednání nemělo žádný skutečný dopad na veřejné zdroje, poskytovatele dotace a ani na účel projektu. Rovněž Metodické pokyny pro zadávání zakázek OP LZZ tento přístup uznávají a v 4.2.4 tabulce 2., uvádí pod číslem 19. typ porušení rozpočtové kázně „Formální porušení postupů pro zadávání zakázek bez finančního dopadu“ se sankcí 0%. Žalobce je toho názoru, že pokud jeho postup neměl žádný finanční dopad a pochybení bylo formálního charakteru, měl kontrolní orgán postupovat v souladu s Metodickým pokynem pro zadávání zakázek OP LZZ a podřadil skutek pod tuto kategorii tabulky č. 2.

Žalobce poukázal na to, že ode dne 19. 2. 2015 je účinná novela zákona č. 218/2000 Sb. o rozpočtových pravidlech č. 25/2015 Sb., která nahradila protiústavní § 14e odst. 4 zákona o rozpočtových pravidlech a pozměnila celý procesní postup poskytovatele při pozastavení vyplácení dotace. V souladu s nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl ÚS 12/14 Poskytovatel dotace může podle názoru žalobce pozastavit proplácení části dotace na základě provedeného auditu, zde na základě provedené kontroly dle kontrolního řádu. S ohledem na závažnost a charakter daného kroku Poskytovatele dotace je ale zřejmé, že by před aplikací § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech měl v rámci své činnosti provést určitou správní úvahu, a to nejen o provedených zjištěních, ale i o nutnosti a přiměřenosti případného pozastavení dotace. Za nepřípustné tak musí být považováno pozastavení dotace v době, kdy samotné závěry o provedené kontrole nebyly konečné a mohly být měněny v intencích a v režimu kontrolního řádu. Až po vyhotovení konečného Protokolu o kontrole, v intencích rozhodnutí o námitkách, se příjemce dotace vůbec může dozvědět o konečných závěrech kontrolního orgánu. V této rovině by tedy mělo být vyloučeno aplikování pozastavení proplácení dotace dle § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech. Žalobce poukázal na to, že Protokol ani nezní tak, že poskytovatel dotace tímto Protokolem informoval žalobce v souladu s § 14e odst. 2 zákona o rozpočtových pravidlech, neboť v tomto Protokolu je na straně 11 výslovně uvedeno pouze, že „Toto porušení bude předáno poskytovateli dotace k uplatnění krácení dle § 14e zákona 218/2000 Sb….“. Z tohoto textu tak nelze vyvodit, že poskytovatel dotace k aplikaci § 14e zákona o rozpočtových pravidlech opravdu přistoupí. Ani z poučení o právu na podání námitky (strana č. 14 protokolu) nevyplývá, že by v souvislosti s Protokolem mohla být podána námitka proti opatření dle § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech. Z výše uvedených skutečností by tedy podle názoru žalobce vyplývalo, že poskytovatel dotace nerozhodl o pozastavení proplácení části dotace, jen byl informován o domněnkách kontrolního orgánu.

Žalobce zdůraznil, že podal proti kontrolním zjištěním uvedeným v Protokolu řádně a včas námitku, které nebylo vyhověno. V této námitce se žalobce zabýval i zamýšleným „krácením“ dotace. Veškeré výtky obsažené v námitce ovšem směřují striktně vůči protokolu v intencích kontrolního řádu. Z hlediska aplikace § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech je ovšem rozporná věta ve vyřízení námitek na straně 26 ve znění: „Z tohoto důvodu je uložení sankce dle Metodického pokynu pro zadávání zakázek ve verzi 1.8 (položka 13) ve výši 5% z předmětu zakázky zcela na místě“, která navozuje dojem, že takto bylo rozhodnuto o krácení dotace. Toto rozhodnutí však není zmíněno ve vyřízení námitek a žalobce nebylo sděleno ani jiným vhodným způsobem. V době vyřízení námitek tedy žalobci nebyla doručena informace o pozastavení proplácení dotace, ani žádná jiná obdobná informace. Samotné vyřízení námitek za takovou informaci rovněž být považováno nemůže, protože by šlo o zjevně nevhodné informování z pozice kontrolního orgánu, bez jakéhokoliv výroku a relevantního odůvodnění.

Žalobce konečně namítl, že vyřízení námitek bylo vydáno X, jakožto vedoucí Odboru kontrol evropských programů MPSV, přičemž rozhodnutí o poskytnutí dotace bylo vydáno vrchním ředitelem sekce fondů EU MPSV. Z tohoto pohledu by tedy i případná informace o aplikaci § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech ve formě vyřízení námitek byla vydána osobou bez zjevné příslušnosti, resp. o této příslušnosti nebyl žalobce řádně informován. Stejná výtka o nepříslušnosti, by pak mohla zaznít z pozice žalobce i v případě, kdy by snad Vyřízení námitek mělo představovat vyřízení námitek dle § 14e odst. 2 zákona o rozpočtových pravidlech, neboť v tomto případě je funkčně příslušnou osobou ten, kdo stojí v čele poskytovatele, tj. ministryně práce a sociálních věcí České republiky.

Žalobce dále poukázal na to, že nespáchal správní delikt definovaný v dikci § 120 ZVZ. Zdůraznil, že zákonodárce nepovažoval za vhodné, aby správním deliktem bylo jakékoliv, např. bagatelní porušení povinnosti zadavatele dle ZVZ, ale aby naopak deliktem v zásadě bylo jen takové jednání zadavatele, které fatálně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit zadávací řízení, zejména pak ve vztahu k výběru nejvhodnější nabídky, tzn. nabídky první v pořadí. Možné potrestání zadavatele za porušení ZVZ tak může nastat jen v návaznosti na ohrožení základního účelu zadávacího řízení, tj. efektivního, účelného a hospodárného vynakládání veřejných prostředků. V konkrétní kauze žalobce, kdy kontrolní orgán namítá údajně neoprávněné vyloučení původně uchazečů č. 1 a č. 5, (Trianon Čechy a X), a poté jen u uchazeče č. 1, je zcela najisto postaveno, že se žalobce správního deliktu nedopustil, což konstatuje právě i kontrolní orgán.

Žalobce poukázal i na Rozhodnutí o poskytnutí dotace pro žalobce konkrétně na část IV. Sankce, bod 2.3., který stanoví výši sankce při porušení pravidel při zadávání zakázek. Pokud faktický dopad domnělého porušení ustanovení ZVZ žalobcem je nulový, odvod tedy v tomto případě musí být rovněž nulový. Dále žalobce upozornil na znění Metodického pokynu pro zadávání veřejných zakázek D9, konkrétně bod 4.2.3., který upravuje postup uvalení sankce v případě ex-post financovaných projektů, a to tím způsobem, že vymezuje možnost poskytovatele dotace fakticky započíst sankci za domnělé porušení zákona, aniž by došlo k faktickému porušení rozpočtové kázně. Toto ustanovení je dle názoru žalobce v přímém rozporu se zněním rozhodnutí o poskytnutí dotace, zákona o rozpočtových pravidlech, nálezu ÚS Pl. 12/14 a potažmo i čl. 2 odst. 2 Listiny, neboť žádné zákonné ustanovení ani ustanovení rozhodnutí o poskytnutí dotace neumožňuje postup zakotvený v tomto bodě Metodického pokynu.

Žalovaný shrnul, že postup žalobce při zadávání veřejné zakázky byl předmětem celé řady jednání mezi oběma subjekty a následné kontroly na místě č. 2014/1072 vykonané žalovaným na základě zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád) a zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů. Kontrolní zjištění č. 2 protokolu o kontrole č. 2014/1072, jež je mimo jiné žalobou napadeno, se týká neoprávněného vyloučení uchazeče o zakázku, jak je detailně vysvětleno v protokolu o kontrole i ve vyřízení námitek ze dne 25. 5. 2015 a dále v žalobě. Kontrolní zjištění bylo podkladem pro neproplacení části dotace podle § 14e zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), provedeného dne 18. 8. 2015, o němž byl žalobce informován následujícího dne 19. 8. 2015 v Oznámení o schválení monitorovací zprávy č. 6 a zjednodušené žádosti o platbu.

Dále žalovaný uvedl, že hodnota neproplacené částky dotace odpovídala nižšímu odvodu stanovenému podle § 14 odst. 6 rozpočtových pravidel. Za nezákonné vyloučení zájemce/uchazeče ze zadávacího řízení v daném případě náležel podle Metodického pokynu pro zadávání zakázek OP LZZ verze 1.8 odvod 25 až 30 % částky dotace použité na financování předmětné zakázky, v méně závažných případech pak 5 až 10 %. Výše nevyplacené částky dotace (5 % částky dotace použité na financování předmětné zakázky) tedy odpovídá uvedenému procentuálnímu rozmezí.

O neproplacení části dotace podle § 14e rozpočtových pravidel informovalo MPSV příjemce dotace dne 19. 8. 2015 vhodným způsobem, a to prostřednictvím informačního systému BENEFIT7, určeného pro komunikaci mezi poskytovateli a příjemci v rámci operačních programů v programovém období 2007-2013. O neproplacení části dotace podle § 14e rozpočtových pravidel informovalo MPSV příslušný finanční úřad dopisem ze dne 14. 4. 2016.

Z procesního hlediska má žalovaný za to, že podaná žaloba je nepřípustná, neboť žalobce před podáním žaloby nevyčerpal všechny opravné prostředky, které měl k dispozici.

Ustanovení § 14e odst. 2 rozpočtových pravidel stanoví příjemci dotace lhůtu pro podání námitek vůči provedenému opatření spočívajícímu v neproplacení (části) dotace. Lhůta počíná běžet dne následujícího po dni, kdy příjemce dotace obdržel od poskytovatele informaci o tomto opatření. O možnosti bránit se podáním námitek, včetně uvedení lhůty pro jejich podání, žalovaný poučil žalobce v zaslané informaci o neproplacení části dotace. Na vyřízení námitek se subsidiárně použije správní řád a rozhoduje o nich ten, kdo stojí v čele poskytovatele, v případě žalovaného je jím tedy ministryně práce a sociálních věcí. Žalobce však v této lhůtě a ani po lhůtě námitky proti neproplacení části dotace nepodal. Žalobce v žalobě zmíněnou „Stížnost proti nečinnosti" nelze považovat za podání námitek k provedenému opatření. Žalovanému naopak byla doručena stížnost proti postupu správního orgánu na základě ustanovení § 175 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, kterou se žalobce domáhal provedení oprav protokolu o kontrole a vyřízení námitek a dále zjednání nápravy v nesprávném postupu poskytovatele. Stížnost je dále datována dnem 17. 8. 2015, tedy dnem předcházejícího samotnému provedení opatření podle § 14e rozpočtových pravidel. Tato stížnost byla vyřízena dopisem ministryně práce a sociálních věcí dne 26. 10. 2015.

Žalovaný zdůraznil, že povinností příjemce dotace v procesu zadávání zakázek je zajistit transparentnost zadávacího řízení. Pokud zadavatel protokoly zjednání hodnotící komise vypracoval způsobem, který neumožňuje plné přezkoumání správnosti jeho postupu, kontrolní skupina je nucena získávat další informace, které mohou v průběhu kontroly měnit její závěry. Změna původní zamýšlené sazby finanční korekce z 25 % procent výdajů ze zakázky uvedené v kontrolním protokolu (žalovaný zdůraznil, že se nejedná o rozhodnutí o neproplacení dotace, sankci apod., ale o pouze o závěr kontrolní skupiny učiněný v kontrolním protokolu) na sazbu 5 % výdajů je právě důsledkem nalézání skutkového stavu kontrolní skupinou. V daném případě vyloučení uchazeče, které kontrolní skupina rozporovala, neovlivnilo výsledek zadávacího řízení. Byl však vyloučen uchazeč, který se potenciálně mohl stát vybraným uchazečem (např. pokud by uchazeči výše v pořadí odmítli uzavřít smlouvu). Neoprávněné vyloučení uchazeče, zvláště v této situaci, nemůže být z pohledu žalovaného považováno za čistě formální pochybení, za které je stanovena nulová finanční korekce. Nezákonné vyloučení nabídky je uvedeno pod speciální položkou, není tedy možné dané jednání podřadit pod položku zbytkovou.

Žalovaný dále poukázal na to, že rozhodování o tom, zda byl spáchán správní delikt podle § 120 zákona o veřejných zakázkách, přísluší výhradně orgánu dohledu nad postupy zadavatelů, kterým je Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Žalovaný dále odkázal na definici porušení rozpočtové kázně a neoprávněné použití peněžních prostředků poskytnutých z vyjmenovaných veřejných zdrojů podle ustanovení § 44 odst. 1 písm. b) a § 3 písm. e) rozpočtových pravidel. Tím, že žalovaný v průběhu kontroly dospěl k závěru, že v daném případě nebyly naplněny znaky správního deliktu podle § 120 zákona o veřejných zakázkách (tj. nepojalo podezření, že se jedná o správní delikt), však nevznikla překážka pro domněnku porušení rozpočtové kázně. Provedení opatření podle § 14e rozpočtových pravidel ze strany žalovaného bylo tedy oprávněné.

Žalovaný ve vztahu k rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 90/2012 uvedl, že v něm byla posuzována situace, kdy poskytovatel neupravil za porušení podmínky dotace snížený procentní odvod a domnělé porušení tak mělo být postiženo odvodem ve výši porušení rozpočtové kázně. V takových situacích jsou podle Nejvyššího správního soudu povinny finanční úřady zkoumat, jaký dopad má porušení na splnění dotace a na základě zásady proporcionality (v závislosti na závažnosti pochybení a jeho dopadu na splnění účelu dotace) stanovit případně nižší odvod, než je celá částka dotace. To však neplatí pro řešenou situaci. Zde poskytovatel snížený odvod při poskytnutí dotace již jednoznačně stanovil.

Žalovaný zdůraznil, že o neproplacení části dotace podle § 14e rozpočtových pravidel poskytovatel rozhodl až v rámci Oznámení o schválení monitorovací zprávy č. 6 a zjednodušené žádosti o platbu, jež obsahovalo i poučení o právu na podání námitek vůči tomuto opatření. Protokol z kontroly na místě č. 2014/1072 či vyřízení námitek ke kontrolnímu protokolu (nebo jiný žalobcem neidentifikovaný akt žalovaného v rámci prováděné kontroly) opatřením podle § 14e rozpočtových pravidel nejsou. Kontrolní skupina ani ředitelka odboru kontrol evropských programů o opatření podle § 14e rozpočtových pravidel nerozhodla. Námitky chybějícího poučení o právu podání námitek vůči opatření podle §14e rozpočtových pravidel, jakož i tvrzeného překročení kompetence ředitelky odboru kontrol evropských programů, jsou tedy bezpředmětné. O opatření byl finanční úřad ze strany žalovaného řádně informován, čímž žalovaný povinnosti stanovené zákonem v plném rozsahu splnilo.

Konečně žalovaný uvedl, že v rozhodnutí o poskytnutí dotace byl odvod za porušení pravidel zadávání zakázek stanoven správně odkazem na ustanovení § 44a odst. 4 písm. b) rozpočtových pravidel. Účinné znění tohoto ustanovení v době vydání rozhodnutí o poskytnutí dotace žalobci na výše uvedený projekt upravovalo snížené odvody v rámci dotací spolufinancovaných ze zdrojů Evropské unie. Aktuální znění tohoto ustanovení, jež je citováno v bodě 5. 11 žaloby a jež stanovuje odvod v částce, v níž byla porušena rozpočtové kázeň, bylo vloženo do rozpočtových pravidel až novelizací zákonem č. 25/2015 Sb., která umožnila stanovit snížené odvody u národních dotací stejným způsobem jako u dotací spolufinancovaných ze zdrojů Evropské unie (text byl upraven a bylo vypuštěno původní písm. b).

Žalobce v replice zdůraznil, že všechna právní písemná či emailová podání a veškerá komunikace mezi žalobcem a žalovaným byla vedena pouze prostřednictvím právního zástupce žalobce, a pokud byla výjimečně vedena komunikace napřímo mezi žalovaným a žalobcem, tak právní zástupce žalobce byl žalovaným písemně nebo emailem současně informován o jednotlivých právních krocích Poskytovatele dotace v rámci jim prováděné kontroly. Žalovaný však dne 19. 8. 2015 v rozporu s dosavadní vzájemnou komunikací odeslal přímo žalobci, tedy nikoliv prostřednictvím právního zástupce, Oznámení o schválení monitorovací zprávy č. 6 a zjednodušené žádosti o platbu, ze dne 19. 8. 2015 o krácení dotace dle § 14e zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech. Vzhledem k tomu, že žalobce pouze 2 dny předtím, tj. 17. 8. 2017, poslal k rukám ministryně práce a sociálních věcí Stížnost na postup správního orgánu (Poskytovatele dotace), který od 25. 5. 2015 byl dle názoru žalobce zcela nečinný ve vztahu k případnému avizovanému krácení dotace, tak jej ani nenapadlo jakkoliv reagovat na Oznámení o krácení dotace zaslané neobvykle právě prostřednictvím BENEFITU 7. Z pravidel o provozování BENEFITU 7 nevyplývá, že by prostřednictvím tohoto informačního systému měly být Příjemci dotace doručovány i tak důležité dokumenty, jako je Oznámení o krácení dotace, které s ohledem na svůj charakter a vazbu běhu lhůt pro podání opravných prostředků v rámci správního řízení, má pro Příjemce dotace fatální důsledky v rámci správního a případně i soudního přezkumu.

Žalovaný na podanou stížnost reagoval až dne 26. 10. 2015 dopisem ministryně práce a sociálních věcí, ačkoliv žalovaný bezpečně věděl, že právě žalobcem podaná stížnost proti postupu správního orgánu obsahově napadá všechna pochybení Poskytovatele dotace, který 2 dny po podání stížnosti zaslal žalobci způsobem výše popsaným právě výše uvedené Oznámení o krácení dotace, a tedy nepochybně s ohledem na tehdejší argumentaci Příjemce dotace musel očekávat, že se bude proti Oznámení o krácení dotace dále právně bránit. Stížnost byla natolik obsáhlá a podrobná, že ani případná Námitka proti Oznámení o neproplacení dotace podle § 14e by nebyla svým obsahem jiná. Pokud žalovaný pro doručení Oznámení o krácení dotace zvolil jiný než doposud realizovaný postup prostřednictvím informačního systému BENEFIT 7, aniž dal současně na vědomí tuto skutečnost právnímu zástupci příjemce dotace, pak takový postup žalovaného je dle názoru žalobce právně perfidní, protože při takto těsném časovém sledu vzájemné korespondence mezi oběma subjekty ve vztahu k podané stížnosti nebo Oznámení o krácení dotace, nic žalovanému nebránilo v tom, aby informoval přímo právního zástupce žalobce o odeslaném a doručeném Oznámení o krácení dotace prostřednictvím BENEFITU 7, když až doposud všechna písemná korespondence byla mezi stranami vedena výše popsaným způsobem převážně napřímo s právním zástupcem žalobce – žalobce odkázal na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 28. dubna 2004, č. j. 7 A 125/2001 – 39, který řešil obdobnou situaci.

Žalobce dále nesouhlasil se žalovaným, že byl však vyloučen uchazeč, který se potenciálně mohl stát vybraným uchazečem (např. pokud by uchazeči výše v pořadí, tj. na 1. a 2. místě) odmítli uzavřít smlouvu. Žalobce uvedl, že v bodě 10 zadávací dokumentaci byly upraveny tzv. dílčí hodnotící kritéria. V rámci základního hodnotícího kritéria tzv. ekonomické výhodnosti byla jedním z dílčích hodnotících kritérií, také celková nabídková cena s DPH. Jestliže by vybraný uchazeč č. 8 JHS - CENTRE, o.p.s., s nabídkovou cenou ve výši 4.599.885,- Kč bez DPH odmítl uzavřít se zadavatelem smlouvu, tak v situaci, kdy navíc tento uchazeč není plátcem DPH, tak zadavatel mohl již v této fázi zadávacího řízení, zejména s ohledem na značný cenový odstup dalších uchazečů na 2. a 3. pořadí, dle § 84 odst. 2 písm. c) ZVZ, ihned zrušit zadávací řízení a poté již se znalostí jednotlivých nabídkových cen ostatních uchazečů mohl bez problémů zahájit nové zadávací řízení, pakliže uchazeč č. 3 VIALIN, o. s., umístěný na 2. místě s nabídkovou cenou ve výši 4.231.500,- Kč bez DPH, tj. 5.120.115,-Kč s DPH, byl pro zadavatele s takto vysokou celkovou nabídkovou cenou o více než 500.000,-Kč vyšší než vybraný uchazeč naprosto ekonomicky neatraktivní. To co platí pro uchazeče na 2. místě, tak o to více platí i pro uchazeče na 3. místě.

Pokud by měl být vadou obsah jednotlivých Protokolů z několika jednání hodnotící komise, v zápisu z jednání hodnotící komise ze dne 25. 11. 2013 jsou zcela výslovně uvedeny nové poznatky zadavatele ve vztahu k využívání nezapočtené finanční pomoci tzv. Partnerských organizací ze strany i jiných dodavatelů, což byl pro zadavatele základní spouštění mechanismus v dalším postupu, aby se na stejnou věc dotázal i ostatních 7 zbývajících uchazečů. V žádném případě nelze považovat postup zadavatele jako netransparentní, natož nepřezkoumatelný. Žalobce uvedl, že neví, co měl udělat jiného za účelem ověření si skutečností, které by poskytly celkový obrázek k zamýšleným činnostem a jejich finančnímu krytí ze strany jednotlivých uchazečů v případě, že jejich nabídka bude vybrána jako nejvhodnější. Pakliže žalovaný vytýká žalobci v předmětném zadávacím řízení netransparentní postup, pak by měl také ve svém vyjádření k žalobě uvést, jednak které úkony zadavatele ve smyslu výše uvedené judikatury byly netransparentní a dále v čem spočívala žalovaným tvrzená údajná netransparentnost postupu zadavatele.

Žalobce podotkl, že právní úprava pozdějším zákonem č. 134/2016 Sb. je benevolentnější, než předchozí kogentní úprava, a to zejména pak u těch účastníků zadávacího řízení, kteří s ohledem na svou ekonomicky nevýhodnou nabídku nemohou zasáhnout do pořadí nabídek na 1. až 3. pořadí a zadavatel tyto účastníky zadávacího řízení již není povinen dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ vyloučit.

Žalobce namítl, že je irelevantní činění rozdílů mezi postupem Poskytovatele dotace a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, při zjištění porušení ZVZ. Žalobce je toho názoru, že poskytovatelé dotací respektují pouze takové závěry Úřadu, pokud je jim dáno za pravdu ve vztahu k případnému spáchání správního deliktu. Pokud však Úřad anebo příslušný finanční úřad mají jiný právní názor ve vztahu k neporušení ZVZ ze strany zadavatele, pak Poskytovatelé dotací vůbec nerespektují právní závěry těchto autorit a jedinou obranou ze strany Příjemců dotace je toliko podání správní žaloby. Pokud by tomu tak ze strany Poskytovatelů dotace ve vztahu k soustavnému nerespektování právních závěrů ze strany příslušného finančního úřadu nebylo, tak by nemusel tuto problematiku svých rozhodnutím ze dne 18. 4. 2017, č. j. 6 Afs 270/2015-48 judikovat rozšířený senát Nejvyššího správního soudu ve věci kompetencí poskytovatelů dotací podle rozpočtových pravidel.

Žalobce podotkl, že i když žalovaný, jakožto Poskytovatel dotace, předal svým dopisem ze dne 14. 4. 2016 svá zjištění uvedená v Oznámení o neproplacení části dotace dle § 14e rozpočtových pravidel příslušnému finančnímu úřadu, tak tento správce daně dodnes Příjemce dotace nijak svým následným správním rozhodnutím nekontaktoval. Žalobce v této souvislosti poukázal na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2009, č. j. 1 Afs 100/2009 – 63, z něhož vyplývá, že k vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně a penále nedochází ze zákona již porušením rozpočtové kázně, nýbrž na základě rozhodnutí správního orgánu. Z hlediska posuzování dodržení rozpočtové kázně je rozhodující stav, který tu je v době rozhodování finančního úřadu, a nikoliv ten, jenž existoval v nějakém předchozím období, ve kterém údajné porušení rozpočtové kázně takto zjistil jiný správní orgán jakožto poskytovatel dotace.

Městský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (srov. § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů - dále jen „s. ř. s.“), včetně řízení, které jeho vydání předcházelo. Při přezkoumání tohoto rozhodnutí městský soud vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (srov. § 75 odst. 1 s. ř. s.). O věci městský soud rozhodl v souladu s ustanovením § 51 odst. 1 s. ř. s. bez jednání, neboť žalobce ani žalovaný se k výzvě městského soudu nevyjádřili, zda souhlasí s rozhodnutím bez nařízení jednání; jejich souhlas byl tedy presumován v souladu s ustanovením § 51 odst. 1 věty druhé s. ř. s. Rozhodné skutečnosti přitom vyplývaly jak ze správního spisu, tak současně z nesporných tvrzení obou účastníků, Městský soud proto neshledal důvod k nařízení jednání k provedení důkazů.

Žalobce napadá žalobou dva správní akty žalovaného – Protokol o kontrole v části kontrolního zjištění č. 2 (potvrzený vyřízením námitek ze dne 25. 5. 2015) a Oznámení o schválení monitorovací zprávy č. 6 a zjednodušené žádosti o platbu. Tyto administrativní úkony žalovaného na sebe z procesního hlediska navzájem navazují, neboť protokol a skutková zjištění v něm obsažená jsou podkladem pro Oznámení. Městský soud se proto nejdříve zabýval tím, zda je žaloba přípustná proti oběma těmto aktům.

Žalovaný v Protokolu o kontrole v části kontrolního zjištění č. 2 konstatoval průběh zadávacího řízení se zaměřením na jednotlivá zasedání hodnotící komise žalobce. Žalovaný zjistil, že u nabídek uchazečů č. 1 - 3 a 5 - 8 neměla hodnotící komise žádné pochybnosti o tom, že by i nabídky těchto uchazečů obsahovaly mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve smyslu § 77 ZVZ, jakož ani jiné nejasnosti ve smyslu § 76 odst. 3 ZVZ. Přes tuto skutečnost hodnotící komise zaslala všem ostatním uchazečům žádost o vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 ZVZ, jejíž nedílnou přílohou byla „Tabulka - náklady", aby mohla jednotlivé položky rozepsané v této tabulce porovnat s údaji, jež doložil uchazeč č. 4 ve svém zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 11. 11. 2013. Uchazeč č. 1 Trianon Čechy, o. s. nedoručil „vysvětlení své nabídky" ve stanovené lhůtě, přičemž hodnotící komise z tohoto důvodu jeho nabídku v souladu s § 76 odst. 6 ZVZ vyřadila a uchazeč byl zadavatelem vyloučen z další účasti v zadávacím řízení. Žalovaný z 5. protokolu z jednání hodnotící komise dovodil, že je zde informace o vyloučených uchazečích, kteří objasnění nedodali a kteří jej dodali a byli hodnoceni, není zde uvedena vzájemná porovnatelnost a srovnání, závěr, který byl důvodem pro zaslání žádosti o vysvětlení nabídky všem uchazečům. V protokolu dále následuje informace k vyloučení uchazečů. Dále následuje pasáž k mimořádné nabídkové ceně, kde je uvedeno, že uchazeč, u kterého vzniklo podezření o mimořádně nízké nabídkové ceně s ohledem na cenové kalkulace oslovených hotelů, předložil mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

Žalovaný byl toho názoru, že tímto postupem zadavatele došlo k porušení § 76 odst. 3 ZVZ, neboť požadavek na vysvětlení nabídky vůči uchazeči č. 1 nesměřoval k vysvětlení nejasností v jeho nabídce, nýbrž k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny obsažené v nabídce jiné, tj. jiného uchazeče, jak hodnotící komise výslovně vyjádřila v protokolu ze 4. jednání. Požadavek na doplnění nabídky o rozpis nákladových položek z důvodu nejasností v jiné nabídce je nezákonným požadavkem, fakticky představujícím požadavek na doplnění nabídky resp. požadavek na obsahové náležitosti nabídky, které nebyly požadovány v zadávací dokumentaci.

V části nápravného opatření pak žalovaný konstatoval, že předmětné zjištění je klasifikováno jako porušení pravidel pro výběr dodavatele dle Metodického pokynu pro zadávání zakázek OP LZZ ve verzi 1.8. Toto porušení bude předáno poskytovateli k uplatnění krácení dle § 14e zákona o rozpočtových pravidlech, tzn. ke krácení dotace o výši sankce dle Rozhodnutí o poskytnutí dotace č. OPLZZ/1.1/95/1/00003 (Část IV, odst. 2.4.) stanovené bodem 13 tabulky č. 2 kap. 4 Metodického pokynu pro zadávání zakázek OP LZZ, tedy ve výši 5 % z částky použité na financování veřejné zakázky (z nasmlouvané částky 4 599 885,00) s připočtením alikvotního podílu nepřímých nákladů (10 %) ve výši 459 988,50 Kč. Celková výše sankce tak činí 252 993,68 Kč. Žalovaný v této části protokolu dále konstatoval, že v kontrolovaném období nebyly finanční prostředky na veřejnou zakázku vynaloženy. Nebude-li krácení dotace možné, bude toto zjištění nahlášeno Řídicímu orgánu jako nesrovnalost a po jeho posouzení následně předáno místně příslušnému finančnímu úřadu k vyměření odvodu ve výši sankce výše uvedené a penále za porušení rozpočtové kázně dle § 44 zákona o rozpočtových pravidlech.

Žalovaný poté ve vyřízení námitek ze dne 25. 5. 2015 uvedl, že z písemné dokumentace o zakázce, zejména o jednání a rozhodování hodnotící komise, musí jednoznačně vyplývat, co, proč a jak komise posoudila či hodnotila, a to zejména ve vztahu ke všem zadávacím podmínkám. Tvrzení a závěry o postupech hodnotící komise v rámci veřejné zakázky, obsažené v námitce, žalovaný vyhodnotil jako účelové ve snaze dodatečně napravit pochybení, ke kterým při zadávání veřejné zakázky došlo. Z kontextu zápisu v protokolu č. 4 podle žalovaného jednoznačně plyne, že veškeré pochybnosti hodnotící komise se týkaly nabídky uchazeče č. 4. Jakákoli zmínka o tom, že by hodnotící komise nabyla pochybností ohledně nabídek ostatních uchazečů, v protokolu zcela absentuje. Z protokolu z 5. jednání hodnotící komise nelze dovodit skutečnosti tvrzené žalobcem v námitce. Hodnotící komise pouze konstatovala, který z uchazečů doručil ve lhůtě vysvětlení nabídky, dále přepočítala kalkulaci nabídkové ceny obsažené v návrhu smlouvy v nabídkách uchazečů, což vedlo k vyřazení některých nabídek pro chybu v kalkulaci ceny, a poté se podrobně zabývala výhradně otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce uchazeče č. 4. Protokol tedy neobsahuje jakoukoli relevantní informaci o postupu a úvahách hodnotící komise, které nyní v námitce žalobce uvádí, zejména jakékoli vyhodnocení či vzájemné porovnání vyplněných Tabulek, rozptýlení pochybností u ostatních nabídek apod. Protokol tedy opět potvrzuje závěr kontrolního orgánu, že smyslem vysvětlení nabídek nebylo odstranění nejasností těchto samotných nabídek, ale zajištění podkladů pro posouzení ceny uvedené v nabídce uchazeče č. 4.

Judikatura Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek ze dne 15. 2. 2017, čj. 6 Afs 193/2016 – 31) jak ve vztahu k prováděným kontrolám (k úpravě obsažené v zákoně č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů, (srov. usnesení ze dne 12. 2. 2004, č. j. 5 A 55/2001 - 68, rozsudek ze dne 24. 4. 2013, č. j. 3 Aps 9/2012 - 29), tak i ve vztahu k úpravě obsažené v zákoně č. 255/2012 Sb., o kontrole (např. rozsudek ze dne 30. 11. 2016, č. j. 3 As 52/2016 - 28) dospěla k závěru, že protokol o kontrole obsahuje toliko kontrolní zjištění, čili zjištění skutková, jimiž nemůže být nikterak zasaženo do práv kontrolovaného subjektu, a ani „rozhodnutí“ o námitkách proti zjištění uvedenému v protokolu proto nejsou samostatně soudně přezkoumatelná žalobami dle soudního řádu správního. Zamítnutí námitek kontrolovaného subjektu má pouze ten následek, že se nemění závěr kontrolního protokolu. Za rozhodnutí zasahující do práv žalobce lze v daném případě považovat až takové rozhodnutí, jímž mu byla uložena konkrétní povinnost (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 2. 2008, č. j. 8 Afs 152/2006 – 144). Do práv a povinností kontrolovaného subjektu může být zasaženo vždy až v souvislosti s navazujícím řízením. Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 16. 6. 2009, č. j. 9 As 28/2009 - 30, mimo jiné uvedl, že „rozhodnutí o námitkách proti obsahu protokolu tak je možno považovat spíše za podklad, na jehož základě může správní orgán o právech a povinnostech stěžovatele rozhodovat ve správním řízení. Teprve v něm může být vydáno meritorní rozhodnutí s dopady do hmotných práv účastníka, proti němuž je žaloba ve správním soudnictví přípustná“.

I otázkou, zda vyřízení námitek je samostatně soudně přezkoumatelné, nebo zda je takový individuální správní akt vyloučen ze soudního přezkumu, se již Nejvyšší správní soud zabýval. V rozsudku ze dne 15. 2. 2017, č. j. 6 Afs 194/2016 – 30 vyložil, že „rozhodnutí žalované o vyřízení námitek nelze považovat za úkon správního orgánu, jímž by stěžovatel mohl být na svých právech zkrácen přímo (nebo v důsledku porušení svých práv v předcházejícím řízení), neboť se jím nezakládá, nemění, neruší ani závazně neurčuje jeho práva nebo povinnosti ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. Jedná se totiž o akt vydaný v kontrolní fázi za účelem přezkoumání případných pochybení inspektorů obsažených v protokolu o kontrole ve vztahu k námitkám, které uvádí kontrolovaná osoba. Teprve na základě závěru kontrolního řízení lze učinit kvalifikovaný závěr, zda podezření z porušení pravidel stěžovatelem odůvodňuje zahájení „sankčního řízení“ či postup při čerpání a poskytování dotace, který bude negativně ovlivněn předmětnými zjištěními. Právě v tomto novém řízení nebo v dalším postupu poskytovatele dotace bude vydáno rozhodnutí ve smyslu legislativní zkratky obsažené v ustanovení § 65 odst. 1 s. ř. s. (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 12. 2013, č. j. 6 Ads 55/2013 – 64).“

Citované závěry judikatury lze bezesporu aplikovat i na právě projednávanou věc. Žalobce se žalobou nedomáhá ochrany proti nezákonnému zahájení kontroly, ale proti obsahu Protokolu o kontrole – Kontrolnímu zjištění č. 2 a s tím souvisejícími závěry kontrolního orgánu. V této části však podle názoru městského soudu nedošlo k žádnému zásahu do práv žalobce, neboť kontrolní zjištění a závěry z nich vyplývající nejsou bez dalšího samostatně vykonatelné ani způsobilé vyvolat samy o sobě jakékoliv jiné právní následky, jež by znamenaly újmu pro jejich adresáta, tj. žalobce.

Žalobou proti rozhodnutí podle § 65 s. ř. s. by jistě bylo lze brojit proti Protokolu v části uložení nápravných opatření ve vztahu ke Kontrolnímu zjištění č. 2 (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 2. 2017, č. j. 6 Afs 193/2016 - 31, ze dne 29. 5. 2014, č. j. 5 As 152/2012 - 43, či ze dne 6. 4. 2018, č. j. 4 As 57/2018 - 78). Ve vztahu k problematice kontrol dodržování povinností uložených zákonem č. 101/2000 Sb. byly tyto závěry potvrzeny např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 11. 2007, čj. 1 As 13/2006 - 90. Městský soud však shledal, že žalovaný v této části Protokolu pouze obecně shrnul, jaké právní následky pro žalobce teprve vyplývají z kontrolního zjištění č. 2. Ani v této části však žalobci neuložil žádnou konkrétní povinnost (např. odstranit závadný stav) a nejedná se tedy o rozhodnutí v materiálním smyslu podle § 65 s. ř. s.

Z uvedených důvodů v části, v níž žalobce brojil proti Protokolu o kontrole – Kontrolnímu zjištění č. 2, proto městský soud odmítl žalobu pro neodstranitelný nedostatek řízení podle ustanovení § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s.

Jinak je tomu v té části žaloby, jíž žalobce brojí proti Oznámení o schválení monitorovací zprávy č. 6 a zjednodušené žádosti o platbu. Judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu se ustálila na závěru, že k nevyplacení části dotace v důsledku tvrzeného porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek spolufinancovaných z rozpočtu Evropské unie podle § 14e odst. 1 rozpočtových pravidel dochází na základě úkonu, který je rozhodnutím v materiálním smyslu (viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 6. 2014, č.j. 8 Ans 4/2013-44). Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v rozhodnutí ze dne 18. 4. 2017, č. j. 6 Afs 270/2015-48 dovodil, že úkon poskytovatele, který měl dle § 14e rozpočtových pravidel ve znění účinném do 19. 2. 2015 pravomoc rozhodnout s konečnou platností o nevyplacení dotace či její části, je rozhodnutím správního orgánu přezkoumatelným ve správním soudnictví na základě žaloby dle § 65 odst. 1 s. ř. s., a že i v případě porušení dotačních podmínek, které je současně porušením rozpočtové kázně (neboť již došlo k vyplacení peněžních prostředků), je tak příjemci zaručena účinná obrana jak proti pouhému dočasnému nevyplacení dotace ve stanoveném termínu (žaloba proti rozhodnutí dle § 14e rozpočtových pravidel), tak proti věcnému závěru o porušení dotačních podmínek (žaloba proti rozhodnutí o odvodu za porušení rozpočtové kázně). Městský soud v Praze dodává, že Nejvyšší správní soud sice uvedené závěry formuloval k právní úpravě ustanovení § 14e zákona o rozpočtových pravidlech ve znění účinném do 19. 2. 2015, jenž původně neupravoval námitky jako opravný prostředek proti rozhodnutí o krácení dotace, pro nyní projednávanou věc je však z uvedeného stěžejní, že Nejvyšší správní soud již tehdy shledal, že samotné rozhodnutí o krácení dotace je rozhodnutím v materiálním smyslu podle § 65 odst. 1 s. ř. s. a na tomto pojetí nic nezměnila ani novelizace rozpočtových pravidel zákonem č. 25/2015 Sb. s účinností od 20. 2. 2015. Obdobně Ústavní soud v plenárním nálezu ze dne 16. 6. 2015, sp. zn. Pl. ÚS 12/14 uzavřel, že nevyplacení i části dotace zasahuje do právní sféry příjemce a autoritativně určuje jeho práva a povinnosti ve vztahu k přislíbené dotaci, a proto vzniká příjemci dotace právo na soudní kontrolu opatření podle § 14e rozpočtových pravidel.

Vycházeje z uvedeného městský soud shledal, že Oznámením žalovaného bylo do veřejných subjektivních práv žalobce zasaženo v té části, kterou žalovaný rozhodl o krácení dotace na základě kontrolního zjištění č. 2. V této části je tedy žaloba proti Oznámení coby rozhodnutí podle § 65 s. ř. s. v materiálním smyslu přípustná.

Další otázkou, kterou městský soud musel posoudit, je včasnost žaloby a její přípustnost z hlediska vyčerpání přípustných opravných prostředků.

Oznámení bylo vydáno dne 19. 8. 2015, tj. již v době po novele zákona č. 218/2000 Sb. provedené zákonem č. 25/2015 Sb. účinné od 20. 2. 2015. Podle § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech účinného od 20. 2. 2015 platí, že „poskytovatel nemusí vyplatit dotaci nebo její část, domnívá-li se, že její příjemce v přímé souvislosti s ní porušil povinnosti stanovené právním předpisem nebo nedodržel účel dotace nebo podmínky, za kterých byla dotace poskytnuta; je-li stanoven nižší odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 14 odst. 6, výše nevyplacené části dotace musí být stanovena v rámci částek vypočítaných podle § 14 odst. 6. Přitom v rámci procentního rozmezí přihlédne poskytovatel k závažnosti porušení a jeho vlivu na dodržení účelu dotace. Nevyplatit dotaci nebo její část nelze při nedodržení povinnosti podle § 14 odst. 4 písm. k).“ Ustanovení § 14e odst. 2 zákona o rozpočtových pravidlech stanovil, že „poskytovatel o opatření podle odstavce 1 bez zbytečného odkladu vhodným způsobem informuje příjemce. Příjemce může do 15 dnů ode dne, kdy tuto informaci obdržel, podat poskytovateli proti tomuto opatření námitky. O námitkách rozhoduje ten, kdo stojí v čele poskytovatele.“

Z ustanovení § 14e odst. 2 zákona o rozpočtových pravidlech vyplývá, že uvědomění adresáta o krácení dotace zahrnuje odeslání a seznámení adresáta s tímto rozhodnutím, teprve poté může zažít běžet subjektivní lhůta k podání námitek.

Mezi stranami poté není sporné, že tuto informaci žalovaná odeslala žalobci prostřednictvím systému BENEFIT7. Ze správního spisu i z vyjádření žalobce vyplývá, že Oznámení bylo žalobci prostřednictvím systému BENEFIT7 odesláno dne 19. 8. 2015. Jakkoliv se městský soud ztotožnil s názorem žalobce, že doručení stěžejního Oznámení prostřednictvím informačního systému BENEFIT7 mohlo být ve srovnání s předtím zavedenou předchozí komunikací se žalobcem (prostřednictvím jeho advokáta) nestandardní, je však rovněž zřejmé, že žalobce se s Oznámením přesto seznámil, když je mu jeho obsah znám a v návaznosti na to brojí proti zásahu do svých práv, které způsobilo toto Oznámení. O doručení Oznámení žalobci proto nemůže být pochyb.

Ze správního spisu i se shodných tvrzení obou stran dále vyplývá, že dne 17. 8. 2015 žalobce k žalovanému podal „stížnost“, která byla doručena žalovanému téhož dne. Nesporné je rovněž to, že žalobce přímo proti Oznámení námitky nepodal. Uvedená stížnost byla tedy podána v době, kdy žalobce ještě nemohl předvídat, zda a kdy mu bude oznámeno rozhodnutí o krácení dotace v návaznosti na kontrolní zjištění č. 2. Z formálního hlediska by v této situace jistě bylo legitimním požadavkem, aby žalobce podal námitky v době až po doručení Oznámení žalobci. Sama stížnost však obsahuje právní argumentaci, kterou žalobce ostatně dříve uplatnil i v námitkách proti Protokolu (a později i v žalobě). Žalobce ve stížnosti (vzhledem k tomu, že již z Protokolu mu bylo známo, že krácení dotace bude pravděpodobně ve výši 5 %), uplatnil i námitky vůči výši krácení dotace. Podle názoru městského soudu žalobce tedy obsahově úplně vyčerpal všechny představitelné námitky, které by mohl uplatnit i proti Oznámení. Na druhou stranu si i žalovaný byl vědom toho, že žalobce nesouhlasí s jeho postupem, s jeho zjištěními a i s na to navazujícími právními závěry - to žalovanému musel