4 As 216/2022 — Nejvyšší správní soud

4 As 216/2022- 36 - text  4 As 216/2022-40 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobkyně: Gardenline s.r.o., IČO 272 63 827, se sídlem Na Vinici 948/13, Litoměřice, zast. Mgr. Martinem Horákem, advokátem, se sídlem Jandova 208/8, Praha 9, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: město Aš, se sídlem Kamenná 473/52, Aš, zast. JUDr. Janou Wenigovou, advokátkou, se sídlem Jateční 2121/6, Karlovy Vary, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 26. 11. 2020, č. j. ÚOHS32878/2020/322/MPe, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 7. 2022, č. j. 62 Af 8/2021165, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Dosavadní průběh řízení [1] Žalobkyně byla účastníkem otevřeného zadávacího řízení pro zadání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce „KAPLAN/KA – Společná historie Aše a Selbu v časové ose, č. 239“, zadavatele město Aš, ve kterém byla jako dodavatel vybrána společnost RMC STAVBY s.r.o., IČO: 29156033, se sídlem Wolkerova 1540/8, Cheb. Proti výběru dodavatele podávala žalobkyně opakovaně námitky, které však nevedly k výběru jiného dodavatele. V návaznosti na poslední rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 5. 2020 podala žalobkyně návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u žalovaného. [2] Předseda žalovaného v záhlaví uvedeným rozhodnutím v rozsahu rozhodném pro řízení před správními soudy zamítl podaný rozklad a potvrdil prvostupňové rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 8. 2020, č. j. ÚOHS27000/2020/511/LHl, kterým byl zamítnut návrh žalobkyně na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. [3] Žalobkyně napadla rozhodnutí předsedy žalovaného žalobou u Krajského soudu v Brně. Žalobkyně namítala, že referenční zakázky doložené vybraným dodavatelem nebyly realizovány řádně, a proto nejsou způsobilými referenčními plněními. Žalovaný pochybil tím, že v prvostupňovém rozhodnutí věcně nezkoumal, zda bylo plnění ve věci referenční zakázky „areál Lokomotiva“ poskytnuto řádně. Referenční zakázka „LaRitma“ nebyla podle žalobkyně potom plněna v souladu se smlouvou. Stavba podle žalobce ke dni 31. 7. 2018 vykazovala hrubé nedostatky a vady, které bránily jejímu provozu, a to zejména v souvislosti s požární ochranou. Zakázka „LaRitma“ nemohla být užita jako referenční zakázka také proto, že stavbyvedoucí V. R. nebyl autorizovanou osobou ve smyslu § 160 odst. 1 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon). [4] Krajský soud nadepsaným rozsudkem žalobu zamítl. Konstatoval, že v případě referenčních plnění „LaRitma“ a „areál Lokomotiva“ byly stavby jejich objednatelem převzaty s dílčími vadami a nedodělky. To však ještě neznamená, že by plnění nebyla řádně uskutečněna, tj. že by tato osvědčení nemohla osvědčovat řádné „poskytnutí a dokončení“ ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Jakékoli plnění, a tedy i to, jež prochází osvědčením pro účely prokázání referenčního plnění ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ, lze převzít (pokládat je za řádně předané a převzaté) i s vadami a nedodělky. Posouzení charakteru vad a nedodělků z pohledu řádného poskytnutí a dokončení plnění, jež je určující pro převzetí plnění, je především věcí objednatele takového plnění. Ve vztahu k předkládání referenčních plnění je tedy především věcí objednatele (tj. poskytovatele reference), zda na plnění, jež nebylo bez vad a nedodělků, bude nahlížet jako na „poskytnuté a dokončené“ a osvědčení vystaví. Osvědčení předložená ve vztahu k oběma „referenčním plněním“ tedy požadavku podle § 79 odst. 2 písm. a) vyhovovala. [5] Krajský soud v této souvislosti zdůraznil, že zadavatel má oprávnění ověřovat věrohodnost dodavatelem poskytnutých dokladů (§ 39 odst. 5 věta druhá ZZVZ), nicméně v posuzovaném případě reálné pochybnosti o věrohodnosti poskytnutých osvědčení dány nebyly. Při realizaci dvou referenčních plnění došlo k jejich předání s vadami a nedodělky, které byly řádně zaznamenány v přílohách předávacích protokolů spolu se stanovením blízkého termínu k jejich odstranění. Je třeba přihlédnout také k tomu, že plnění „LaRitma“ a „areál Lokomotiva“ byla akcemi trvajícími bezmála rok s náklady v nezanedbatelné výši (40.772.177 Kč a 28.948.244 Kč), a u takto rozsáhlých plnění lze výskyt „běžných“ vad a nedodělků předpokládat, přitom z ničeho neplyne, že by tyto vady a nedodělky byly zásadního charakteru. Jestliže objednatelé vystavili pro vybraného dodavatele „kladné“ osvědčení, mohl je zadavatel v nyní posuzované věci přijmout, aniž by dále věrohodnost ve smyslu § 39 odst. 5 věty druhé ZZVZ ověřoval. Rozhodovací praxe žalovaného ve věci, v níž na základě skutkových poměrů tamní věci pochybnosti dány byly, není namístě se dovolávat. [6] Nedůvodnou shledal krajský soud také námitku, že plnění „LaRitma“ nebylo možné využít jako referenční plnění z důvodu výkonu funkce stavbyvedoucího osobou, která nedisponovala potřebným oprávněním. Ačkoliv stavbyvedoucí příslušnou autorizaci neměl, dodavatelem byla ustanovena autorizovaná osoba, která garantovala potřebnou úroveň poskytnutého plnění. Nadto je zjevné, že otázka pochybení v souvislosti s absencí autorizace u stavbyvedoucího podléhá dozoru ze strany stavebního úřadu, který pochybení podle svého vlastního vyjádření neshledal. [7] K námitce, že žalovaný se nezabýval referenčním plněním „areál Lokomotiva“ krajský soud konstatoval, že dodavatel kromě plnění „LaRitma“ a „areál Lokomotiva“ jako referenci doložil také plnění „revitalizace Městského úřadu v Aši“, které nebylo nikým zpochybněno. Za tohoto stavu dal krajský soud za pravdu žalovanému, že nebylo třeba zabývat se otázkou, zda nepředání stavebních deníků či existence jiných vad u plnění „areál Lokomotiva“ mohlo způsobit „nepoužitelnost“ reference, jelikož tato reference šla „nad rámec“ dvou referencí potřebných dle zadavatelem stanovených podmínek. Pokud se předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí k plnění „areál Lokomotiva“ přesto vyjádřil, jedná se pouze o vyjádření „obiter dictum“, které nezpůsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí, ani nezasahuje do práva žalobkyně na dvouinstanční řízení. II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného [8] Žalobkyně (dále „stěžovatelka“) napadla rozsudek krajského soudu kasační stížností. Namítá, že krajský soud nesprávně posoudil otázku, zda referenční zakázky v posuzovaném případě lze považovat za řádně splněné ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Argumentace krajského soudu ve světle zjištěných nedostatků u předmětných referenčních zakázek nemůže obstát. [9] V případě referenčního plnění „areál Lokomotiva“ si smluvní strany sjednaly vyloučení ustanovení § 2628 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, tj. ustanovení umožňujícího objednateli odmítnout převzetí stavby pro ojedinělé drobné vady, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani její užívání podstatným způsobem neomezují. Smlouva o dílo dále definuje, co se rozumí řádným předáním díla, kdy jde o předání díla bez vad a nedodělků, předání dokumentace a předání stavebního a montážního deníku. Obecná úvaha krajského soudu o přípustnosti výskytu „běžných“ vad pro uznatelnost referenčního plnění „areál Lokomotiva“ je v příkrém rozporu se smluvním ujednáním předmětné smlouvy o dílo. V případě nerespektování a faktického porušení smluvního ujednání čl. XVIII odst. 2, které jednoznačně stanoví, co se rozumí řádným dokončením díla, se jedná také o nepřípustnou podstatnou změnu závazku, která je ustanovením § 222 odst. 1 ZZVZ výslovně zakázána. Pokud tedy zadavatel, město Aš, akceptoval předložené osvědčení (či čestné prohlášení), nepostupoval správně. [10] S ohledem na skutečnost, že krajský soud v rámci své zásadní argumentace týkající se náležitostí plnění předkládá argumentaci společnou pro referenční plnění „La Ritma“ i „areál Lokomotiva“, tedy se těmito zabývá věcně, je zcela nelogický závěr krajského soudu, že nedošlo k zásahu do práva stěžovatelky na dvouinstanční řízení. Žalovaný se totiž plněním „areál Lokomotiva“ v prvostupňovém rozhodnutí nezabýval. [11] Argumentace týkající se řádného dokončení díla nemůže obstát ani ve vztahu k referenčnímu plnění „LaRitma“. Krajský soud konkrétně specifikované závady tohoto plnění vůbec věcně neposoudil, přestože stěžovatelka v žalobě konsistentně tvrdila, že stavba ke dni 31. 7. 2018 vykazovala hrubé nedostatky a vady bránící provozu, zejména v částech protipožární ochrany. K předání díla chyběla dodávka a osazení protipožárních dveří dle požárně bez