ÚOHS S0275/2019/VZ-26833/2019/511/ŠNo – FACS sorter pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3

Zadavatel – Ústav organické chemie a biochemie AV ČR, v. v. i., IČO 61388963, se sídlem Flemingovo náměstí 542/2, 160 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 14. 12. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „FACS sorter pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 12. 2018 pod ev. č. Z2018-043752 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 243-554437 (dále jen „veřejná zakázka“).

Podle bodu 3.1 zadávací dokumentace ze dne 14. 12. 2018 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem veřejné zakázky „dodávka FACS sorteru pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3 dle níže uvedené specifikace“.

Zadavatel stanovil v bodě 3.3 zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 8 500 000 Kč bez DPH.

Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 16. 1. 2019 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 2 nabídky.

Z rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 20. 3. 2019 (dále jen „původní rozhodnutí o výběru“) vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Revoluční 1546/24, 110 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel“).

Dne 5. 4. 2019 zadavatel obdržel od navrhovatele – Becton Dickinson Czechia, s.r.o., IČO 25142135, se sídlem Křenova 438/1, 162 00 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 26. 3. 2019 JUDr. Pavlem Širokým, advokátem, ev. č. ČAK 12608, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne (dále jen „původní námitky“), které rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 4. 2019 (dále jen „původní rozhodnutí o námitkách“) částečně odmítl a částečně jim vyhověl.

Dne 25. 4. 2019 zadavatel rozhodl o zrušení původního rozhodnutí o výběru.

Rozhodnutím ze dne 7. 6. 2019 (dále jen „rozhodnutí o výběru“) zadavatel opět rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 (dále jen „oznámení o výběru“) bylo navrhovateli doručeno tentýž den.

Dne 20. 6. 2019 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 8. 7. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), podal dne 17. 7. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

V úvodu svého návrhu navrhovatel popisuje dosavadní průběh zadávacího řízení.

Dále navrhovatel uvádí, že současně s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřad žádá o nařízení předběžného opatření dle § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku zadavateli.

V další části návrhu navrhovatel popisuje jednotlivá pochybení, kterých se měl zadavatel při zadávání veřejné zakázky dle navrhovatele dopustit.

Podle navrhovatele zadavatel, resp. hodnotící komise nesprávně provedla hodnocení nabídek, když navrhovateli dle jeho názoru bezdůvodně nepřidělila bodové ohodnocení za splnění požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ v rámci druhého dílčího hodnotícího kritéria „Hodnocené technické parametry“. Podle navrhovatele zadavatel v rozporu s § 119 odst. 1 zákona neprovedl hodnocení nabídek zcela podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci. V důsledku toho se nabídka navrhovatele dle jeho názoru nestala ekonomicky nejvýhodnější.

Navrhovatel dále popisuje, že mu dne 31. 1. 2019 zadavatel zaslal žádost o objasnění a doplnění údajů, ve které ho žádal o vyjasnění „(m)ožnosti výměny kyvety uživatelem, hlavně s ohledem na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 9. 1. 2019, konkrétně otázky a odpovědi č. 6 a 7, kde bylo uvedeno, že zadavatel požaduje snadnou výměnu kyvety/průtokové cely a následnou kontrolu nastavení bez zásahu servisního technika“. Navrhovatel měl dle svého vyjádření výše uvedené objasnit doložením informací z oficiální brožury či uživatelského manuálu, kde by taková možnost byla prokazatelně uvedena.

Navrhovatel dle svého vyjádření zadavateli zaslal na jeho žádost o objasnění a doplnění údajů „Repliku“, jejíž součástí byly dle navrhovatele zadavatelem požadované dokumenty vyňaté z oficiálního uživatelského manuálu a popis postupu výměny, včetně překladu do českého jazyka, které dle navrhovatele obsahovaly poměrně detailní a rovněž fotograficky ilustrovaný postup celé výměny kyvety. Navrhovatel je přesvědčen, že „tyto výňatky z oficiálního firemního dokumentu“ a popis postupu výměny jednoznačně prokazují, že se v případě přístroje nabízeného navrhovatelem jedná o přístroj, který má kyvetový systém s možností snadné výměny průtokové cely přímo uživatelem a u něhož je možné po výměně průtokové cely uživatelem případně provést kontrolu nastavení přístroje bez nutnosti zásahu servisního technika, jak zadavatel dle navrhovatele požadoval.

Navrhovatel se domnívá, že na základě doplnění zadavatelem požadovaných údajů a podkladů má mít zadavatel za dostatečně prokázané, že se v případě navrhovatelem nabízeného přístroje jedná o přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem tak, jak zadavatel požadoval. Současně navrhovatel zdůraznil, že u tohoto konkrétního přístroje přichází případná výměna kyvety v praxi do úvahy nejdříve po zhruba 5 letech, tj. kyveta přístroje nemusí být uživatelem běžně vůbec vyměňována, což je dle navrhovatele naprosto zásadní rozdíl oproti přístroji vybraného dodavatele. I proto má navrhovatel za to, že tento příslušný hodnotící parametr jednoznačně splnil, neboť podle názoru navrhovatele je v případě jeho přístroje podmínka na výměnu kyvety jednoznačně bezpředmětná a je splněna již z podstaty věci tím, jak je přístroj vyroben.

Dále k tomu navrhovatel uvádí, že příloha „Zprávy o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění účasti vybraným dodavatelem“ ze dne 7. 6. 2019 (dále jen „zpráva o hodnocení a posouzení“), v níž zadavatel dle navrhovatele popisuje hodnocení obou v zadávacím řízení podaných nabídek, se v rámci posouzení splnění dílčího hodnotícího kritéria „Hodnocené technické parametry“, požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ u nabídky navrhovatele omezuje na pouhé konstatování: „NE*“, „0“ (bodů). V rámci poznámky „*“ je pak dle navrhovatele uvedeno: „přestože účastník v nabídce uvedl, že kyvetový systém nabízeného přístroje lze měnit uživatelem, po výzvě zadavatele, který si chtěl toto tvrzení ověřit, neposkytl dokument (např. uživatelský manuál), kde by bylo zcela jasně uvedeno, že výměna kyvety může být uživatelem provedena, proto je tento parametr hodnocen nulou“. Navrhovatel však s tímto závěrem nesouhlasí a je přesvědčen, že na základě jím předložených výňatků z oficiální firemní brožury „FACSMelody Console Integration, č. 661936OMS Rev01“, která je součástí řízené dokumentace k nabízenému přístroji, a popisu postupu výměny je skutečnost, že kyvetový systém jím nabízeného přístroje lze měnit uživatelem, zcela prokázaná. Navrhovatel k tomu dodal, že vzhledem k nejednoznačnosti výše uvedené poznámky zadavatele k hodnocení splnění předmětného požadavku, není ani zcela zřejmé, zda zadavatel k navrhovatelem zaslané replice a v ní obsaženým údajům a podkladům v rámci hodnocení nabídek vůbec přihlédl či nikoliv, ačkoliv jazykovým výkladem této poznámky lze dle navrhovatele spíše dospět k závěru, že nikoliv.

Navrhovatel dále upozorňuje na následující skutečnosti: o Zadavatel dle navrhovatele ve zprávě o hodnocení nabídek, resp. v rámci přílohy k této zprávě, uvedl jako důvod nesplnění technického parametru „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ navrhovatelem pouze a jen okolnost, že navrhovatel zadavateli neposkytl dokument (např. uživatelský manuál), kde by bylo zcela jasně uvedeno, že výměna kyvety může být uživatelem provedena. o Správnost a relevantnost takového závěru dle navrhovatele vylučuje nejen jím doložená replika, která obsahovala výňatek z oficiálního uživatelského manuálu a detailní popis postupu výměny kyvety včetně překladu do českého jazyka a rovněž fotograficky ilustrovaný postupu celé výměny kyvety, ale zároveň i text rozhodnutí o námitkách, ve kterém zadavatel dle navrhovatele výslovně konstatuje, že mu „Stěžovatel poslal protokol o 25 krocích, (…)“. o Pokud zadavatel v rozhodnutí o námitkách k navrhovatelem zaslanému popisu postupu výměny kyvety poukazuje na to, že z něj nevyplývá, že je určen pro uživatele, jelikož nepochází z uživatelské příručky a není v něm jasně uvedeno, že postup může být proveden uživatelem, považuje navrhovatel tyto výtky zadavatele za pouhou účelovou snahu o dodatečné ospravedlnění svého vlastního pochybení. Podle navrhovatele si je totiž zadavatel zjevně velmi dobře vědom toho, že jediné, co měli uchazeči pro naplnění daného technického parametru splnit, bylo doložit dokument (nikoliv tedy pouze a jen uživatelský manuál, případně jakýkoliv jiný konkrétně specifikovaný dokument), ve kterém by bylo jasně uvedeno, že výměna kyvety může být uživatelem provedena. Tento požadavek navrhovatel dle svého názoru prokazatelně splnil. Pokud zadavatel, resp. jím ustavená hodnoticí komise, dospěla k závěru, že nikoliv, a zadavatel se následně ve svém rozhodnutí o námitkách snaží tento závěr ospravedlnit důvody, které jednak dle navrhovatele nemají oporu v zadávacích podmínkách veřejné zakázky a zároveň nebyly uvedeny ve zprávě o hodnocení nabídek, jedná se dle navrhovatele o diskriminační, netransparentní a svévolný postup zadavatele v rozporu s ustanovením § 6 a § 119 zákona. o V souvislosti s požadavkem zadavatele na možnost výměny kyvety uživatelem nelze také dle navrhovatele přehlédnout, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek předpokládal, že vybraný dodavatel zaškolí obsluhu zadavatele v užívání dodaného zařízení „v rozsahu potřebném pro naplnění účelu dodávky zařízení“. Z toho je dle navrhovatele patrné, že obsluha zařízení měla být následně dodavatelem zaškolena nejen k obsluze zařízení, ale také k výměně kyvety. o Zadavatel dle navrhovatele v odůvodnění rozhodnutí o námitkách uvedl, že: „Vedoucí laboratoře s technickým zabezpečením 3 by tento protokol (míněno postup výměny kyvety dodaný Navrhovatelem) nemohl schválit, zvláště když si je vědom, že existuje přístroj, který umožňuje snadnou výměnu kyvety uživatelem. Tento přístroj automaticky vysune plastovou sortovací kyvetu ze stroje částí, která je určena k manipulaci uživatelem a která svojí konstrukcí není a nemůže být kontaminována.“ Podle navrhovatele tato argumentace zadavatele potvrzuje účelovost postupu zadavatele a diskriminaci navrhovatele ze strany zadavatele. Zadavatel byl dle navrhovatele od počátku rozhodnutý, které zařízení chce „vybrat“, a tomu dle navrhovatele přizpůsobil i způsob hodnocení nabídek a na něj navazující rozhodnutí. Pokud zadavatel ve skutečnosti požadoval zařízení s automaticky vysunovatelnou kyvetou, měl tuto podmínku dle navrhovatele uvést v zadávací dokumentaci.

Navrhovatel dále uvádí, že je toho názoru, že i v případě, že by zadavatel, popř. hodnoticí komise, stále měl(a) pochybnosti o splnění předmětného požadavku navrhovatelem, měl(a) navrhovatele po doručení jeho repliky s popisem postupu výměny kyvety vyzvat k objasnění těchto pochybností postupem podle § 46 odst. 1 zákona. Z ustálené rozhodovací praxe totiž pro účely objasňování dodavateli předložených údajů dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel musí mít po podání nabídek postaveno zcela najisto, zda předložené nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoliv, tedy zda nabídka může či nemůže být hodnocena a jaké hodnoty či vlastnosti mají být v rámci posuzování nabídek hodnoceny, přičemž navrhovatel k tomu odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 50/2011 ze dne 6. 10. 2011 a na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0351/2015/VZ-37153/2016/321/EDo ze dne 8. 9. 2016. Tím, že tak zadavatel nepostupoval, přestože měl stále pochybnosti o vlastnostech nabízeného přístroje, dopustil se dle navrhovatele jeho poškození, neboť mu způsobil bezdůvodnou újmu, a v konečném důsledku i poškození hospodářské soutěže.

Navrhovatel k tomu dodává, že by byl rovněž připraven v rámci instalace a zaškolení personálu zadavatele tuto funkcionalitu, tj. výměnu kyvety, příslušnému personálu zadavatele demonstrovat a patřičně jej zaškolit certifikovaným aplikačním specialistou výrobce.

Navrhovatel dále uvádí, že s ohledem na limitovaný rozsah údajů týkajících se hodnocení a posuzování nabídek, které má k dispozici, zůstává otázkou, zda si zadavatel ve stejném či obdobném rozsahu ověřil splnění předmětného požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ i u nabídky vybraného dodavatele.

Navrhovatel k tomu uzavírá, že nesouhlasí s tím, že mu v rámci hodnocení jeho nabídky nebylo uděleno příslušné bodové ohodnocení v podobě 10 bodů za splnění požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“. Navrhovatel je toho názoru, že pokud by zadavatel, popř. hodnotící komise, postupoval(a) v souladu se stanovenými pravidly hodnocení nabídek, stala by se jeho nabídka ekonomicky nejvýhodnější a zadavatel by byl dle navrhovatele povinen v souladu s § 122 odst. 1 zákona vybrat k uzavření smlouvy navrhovatele.

Další pochybení zadavatele navrhovatel spatřuje v tom, že zadavatel ve zprávě o hodnocení nabídek neuvedl veškeré náležitosti dle § 119 odst. 2 zákona. Navrhovatel ve vztahu ke zprávě o hodnocení nabídek namítá následující: a. popis hodnocení nabídek dle navrhovatele neodpovídá požadavkům, které vyplývají z aplikační praxe k § 119 odst. 2 písm. d) zákona (resp. § 80 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách); b. ve zprávě o hodnocení nabídek je dle navrhovatele uvedeno: „Komise zadavatele přistoupila dle § 39 odst. 4 zákona přistoupil nejprve k hodnocení nabídek.“. Z toho dle navrhovatele není vůbec zřejmé, zda se na hodnocení nabídek podílel sám zadavatel nebo za tímto účelem ustanovil hodnotící komisi či postupoval jakýmkoliv jiným způsobem. Ze zprávy o hodnocení a posouzení ani z žádných jiných dokumentů, které byly navrhovateli doručeny spolu s touto zprávou, není dle navrhovatele zřejmé, kdo provedl samotné hodnocení nabídek. Podle navrhovatele tak nelze vyloučit, že osoby, které se podílely na hodnocení nabídek, nebyly ve vztahu k zakázce či vybranému dodavateli ve střetu zájmů; c. zpráva o hodnocení nabídek není dle navrhovatele nikým podepsána ani datována.

Z výše uvedených důvodů navrhovatel považuje zprávu o hodnocení nabídek za netransparentní a nepřezkoumatelnou. Z rozhodovací praxe Úřadu, Krajského soudu v Brně i Nejvyššího správního soudu přitom dle navrhovatele vyplývá, že zpráva o hodnocení nabídek by měla být co nejvíce transparentní a samotný průběh hodnocení by měl být popsán co nejvíce detailně, přezkoumatelně a jednoznačně. Navrhovatel k tomu odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 104/2012 ze dne 27. 11. 2014, na rozhodnutí Úřadu č. j. S142/2006-13428/2006/530-Kr ze dne 30. 7. 2006 a na rozhodnutí Úřadu č. j. S038/2007-04513/2008/510-IF ze dne 25. 2. 2008.

Podle navrhovatele není ze zprávy o hodnocení a posouzení vůbec zřejmé, jakým postupem zadavatel, popř. hodnotící komise, postupovala při hodnocení splnění dílčích požadavků v rámci dílčího kritéria č. 2 „Hodnocené technické parametry“, v jejichž případě se dle navrhovatele nejedná o zcela objektivně zjistitelná kritéria, která by nezávisela na určitém subjektivním posouzení jejich splnění na základě subjektivního vnímání hodnotitele. Navrhovatel k tomu uvedl, že vzhledem k tomu, že se tedy nejednalo o hodnocení, kde by se přiřazovaly pouze objektivně zjistitelné číselné hodnoty, nýbrž o subjektivní slovní hodnocení, bylo dle navrhovatele žádoucí, aby zadavatel, popř. hodnotící komise, precizně popsala myšlenkové pochody vztahující se k hodnocení splnění jednotlivých technických požadavků v rámci dílčího kritéria č. 2 „Hodnocené technické parametry“. Zadavatel, popř. hodnotící komise, se však dle navrhovatele v rámci tabulky, která tvořila přílohu č. 1 zprávy o hodnocení a posouzení, omezila na pouhé konstatování „ANO /NE“ a přidělení „0 / 10“ bodů. Ze zprávy o hodnocení a posouzení tak dle navrhovatele není zřejmé, jakým způsobem si zadavatel, popř. hodnotící komise, tyto dle navrhovatele poměrně vágní a nejednoznačné požadavky při hodnocení nabídek vykládala a jakým způsobem pak následně posuzovala jejich splnění.

Zadavatel tak dle navrhovatele nedodržel zákonnou podmínku postupu při hodnocení nabídek, kterou je řádné, úplné a objektivně přezkoumatelné odůvodnění svého hodnotícího závěru, čímž dle navrhovatele došlo k porušení ustanovení § 119 odst. 2 písm. d) zákona a § 6 zákona, jelikož se dle navrhovatele jedná o diskriminační a netransparentní postup. Ohledně zásady transparentnosti navrhovatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 1 Afs 45/2010. Nadto navrhovatel uvedl, že zadavatel se snaží svůj nelegální postup ospravedlnit v rozhodnutí o námitkách důvody, které dle navrhovatele nemají oporu v zadávacích podmínkách veřejné zakázky a zároveň dle navrhovatele nebyly uvedeny ve zprávě o hodnocení nabídek.

Navrhovatel je tak přesvědčen, že zadavatel porušil zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 2 zákona, neboť ze zprávy o hodnocení a posouzení není dle navrhovatele vůbec zřejmé, jakými úvahami se zadavatel, popř. hodnotící komise, při hodnocení nabídek, zejména pak při posuzování naplnění požadavku na „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ řídila a zda tak v konečném důsledku bezdůvodně neznevýhodnila nabídku navrhovatele. Podle navrhovatele tak nelze v konečném důsledku zcela přezkoumat, zda zadavatel vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku, a ani s jistotou uzavřít, zda postup zadavatele nemohl jakýmkoliv způsobem výběr takové nabídky ovlivnit. Navrhovatel k tomu odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S134/2010/VZ-17736/2010/530/EDo ze dne 3. 12. 2010.

Navrhovateli není ani zcela zřejmé, zda zadavatel, resp. hodnotící komise, nepostupovala v rozporu s podle navrhovatele nejednoznačně stanovenými podmínkami hodnocení nabídek, které dle navrhovatele neobsahují způsob výsledného určení celkové nabídkové ceny. Zadávací dokumentace obsahuje dle navrhovatele pouze přesný výpočet jednotlivých dílčích hodnotících kritérií, podle navrhovatele však neobsahuje přesný výpočet celkového hodnocení nabídek, přičemž navrhovateli není zcela zřejmé, jak se má s výsledky počtu bodů u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií přesně naložit. V případě, že by mělo dojít k jejich součtu, není z podmínek zadávací dokumentace dle navrhovatele zcela zřejmé, zda by se mělo jednat o pouhý součet nebo zda by měl být součet výsledných bodů jednotlivých dílčích hodnotících kritérií proveden jako vážený součet podle stanovených vah. Pokud by se měl uplatnit druhý z postupů, tj. součet výsledných bodů jednotlivých dílčích hodnotících kritérií by byl proveden jako vážený součet podle stanovených vah, k čemuž lze dle navrhovatele dospět na základě jazykového a systematického výkladu předmětného ustanovení zadávací dokumentace, nabídka navrhovatele by dle jeho názoru získala vyšší počet celkového bodového ohodnocení než nabídka vybraného dodavatele a stala by se ekonomicky nejvýhodnější nabídkou. Navrhovatel k tomu v návrhu uvedl následující tabulku:

Navrhovatel je toho názoru, že kdyby měl být správný ten způsob výpočtu celkového bodového hodnocení, v rámci něhož by došlo pouze k prostému součtu výsledků dílčích hodnotících kritérií, došlo by k bezdůvodnému zvýhodnění nabídky dodávky přístroje, který, ačkoliv je z pohledu nákladů na pořízení a nákladů spojených s provozem přístroje cenově dle navrhovatele znatelně výhodnější, nebude shledán ekonomicky výhodnějším oproti nabídce dodávky přístroje, který sice disponuje zadavatelem požadovanými kvalitativními vlastnostmi, nicméně tyto vlastnosti dle navrhovatele představují jen nepodstatný rozdíl v technické specifikaci přístroje a nejsou tak způsobilé vyvážit značný cenový rozdíl. Navrhovatel k tomu dodal, že tento způsob výpočtu celkového bodového hodnocení by v konečném důsledku vedl k závěrům, že nabídková cena přístroje, který by nesplňoval ani jeden z bodově hodnocených kvalitativních požadavků, by byl dle navrhovatele oproti nabídkové ceně přístroje, který by splňoval veškeré bodově hodnocené kvalitativní požadavky, neúměrně znevýhodněn tím způsobem, že k rovnosti jejich celkového bodového hodnocení by nabídková cena prvního z přístrojů musela být maximálně 57,14 % nabídkové ceny druhého z přístrojů, přičemž by oba přístroje podle navrhovatele měly ve své podstatě přibližně stejnou konfiguraci.

Navrhovatel je rovněž přesvědčen, že zadavatel hodlá vynaložit v případě výběru vybraného dodavatele za pořízení předmětu veřejné zakázky reálně o 2.055.790 Kč více než v případě výběru navrhovatele, a to i přesto, že mezi jimi nabízenými přístroji jsou dle navrhovatele pouze nepodstatné rozdíly v technické specifikaci, které nejsou dle navrhovatele způsobilé zdůvodnit tento značný cenový rozdíl. Podle navrhovatele jsou totiž s provozem přístroje nabízeného vybraným dodavatelem, na rozdíl od provozu přístroje nabízeného navrhovatelem, nutně spojeny další značné náklady spočívající ve výměně kyvet.

Dalšího porušení zákona se zadavatel dle navrhovatele dopustil při posuzování splnění kvalifikace vybraného dodavatele. Podle navrhovatele vybraný dodavatel předložil k prokázání požadované technické kvalifikace údaje, které neodpovídají skutečnosti, což dle navrhovatele má nebo může mít vliv na posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele.

Navrhovatel konkrétně vyjádřil pochybnost, zda referenční zakázka, jejímž objednatelem byla Univerzita Karlova, naplňuje požadavky zadavatele pro splnění kvalifikace, tj. že se musí jednat o instalaci buněčného sorteru v minimálním rozsahu 3 lasery a současně 8 fluorescenčních detektorů v hodnotě minimálně 5.000.000 Kč bez DPH. Podle navrhovatele byl předmětem plnění této referenční zakázky: (a) Průtokový cytometr SONY SA3800 Spectral Analyser; (b) Sortovací modul SONY MA9000 Cell Sorter; (c) Laminární box: CAS Class II for SONY; (d) PC stanice a software: Dell OptiPlex 7450 All-in-One; (e) Software pro pokročilé zpracování dat a možnost měření za využití cytometru a sorteru; a (f) Aplikační podpora.

K druhé referenční zakázce, kterou měl vybraný dodavatel prokazovat splnění požadované technické kvalifikace, navrhovatel uvádí, že mu ze zprávy o hodnocení a posouzení není zcela zřejmé, kdo je objednatelem této zakázky, když je v ní uvedeno, že objednatelem je „SoftFlow Biosciences, Kft./Biospirál-2006. LTD“, přičemž navrhovateli se v rámci veřejně dostupných zdrojů nepodařilo dohledat žádnou společnost s takovým obchodním názvem. Navrhovatel uvedl, že se mu v rámci veřejně dostupných údajů podařilo dohledat pouze společnost s obchodní názvem „SOFT FLOW BIOSCIENCE Kft.” Podle navrhovatele má tato společnost dle veřejně dostupných údajů pouze 2 zaměstnance a předmětem podnikání společnosti by měl být „Velkoobchod s farmaceutickými výrobky“. Dále navrhovatel v rámci veřejně dostupných údajů dohledal společnost s obchodním názvem „Biospirál-2600. Kft.”, kdy předmětem podnikání této společnosti by měl být „Výzkum a vývoj v oblasti biotechnologie“. Z toho navrhovatel usuzuje, že realizace předmětné dodávky proběhla takovým způsobem, že vybraný dodavatel prodal předmět plnění této dodávky distributorovi – společnosti SOFT FLOW BIOSCIENCE Kft., přičemž tato společnost předmětnou dodávku následně „přeprodala“ vč. instalace konečnému odběrateli – společnosti Biospirál-2600. Kft. Z toho dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel mohl předmětnou dodávku použít jako referenční zakázku pro splnění technické kvalifikace pouze v případě, že by společnost SOFT FLOW BIOSCIENCE Kft. spolu s ním zamýšlela podílet se na realizaci a plnění této veřejné zakázky, a to buď jako společník společnosti nebo jeho poddodavatel. Podle navrhovatele však nabídku do zadávacího řízení na veřejnou zakázku podal vybraný dodavatel samostatně, přičemž ze zprávy o hodnocení a posouzení dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel pro plnění této veřejné zakázky nehodlá využít žádného poddodavatele. Navrhovatel dále namítá, že mu ze zprávy o hodnocení a posouzení není zcela zřejmé, zda a případně jakým způsobem byla ověřena skutečná cena této referenční zakázky.

Dále navrhovatel k druhé referenční zakázce, kterou měl vybraný dodavatel prokazovat splnění požadované technické kvalifikace, uvádí, že ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že poskytnutí této dodávky, tj. její instalace, proběhlo dne 17. 12. 2018. Podle navrhovatele tak nebyl splněn požadavek, aby se jednalo o dodávku skutečně poskytnutou, tj. i instalovanou, v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení, tj. před 14. 12. 2018. Podle navrhovatele tak zadavatel neměl k takto doložené referenci vybraného dodavatele vůbec přihlížet. Zadavatel však dle navrhovatele ve zprávě o hodnocení nabídek dále uvedl, že jeho poradce dne 22. 5. 2019 kontaktoval Ministerstvo pro místní rozvoj, aby si ověřil, zda „se v případě referenčních zakázek má držet striktně jazykového výkladu (pozn. rozuměj Zákona)“. Dále zadavatel ve zprávě o hodnocení nabídek dle navrhovatele informuje, že dne 3. 6. 2019 „bylo Ministerstvem pro místní rozvoj potvrzeno, že zakázku dokončenou 17. 12. 2018, ačkoli zadávací řízení bylo zahájeno 14. 12. 2018, jako referenční přijmout lze.“

K tomu navrhovatel uvedl, že z výše uvedeného není zřejmé, jak zněl dotaz zadavatele a kdo, jak a v jaké formě na něj za Ministerstvo pro místní rozvoj odpovídal, a proto dne 11. 6. 2019 odeslal prostřednictvím svého právního zástupce jak zadavateli, tak Ministerstvu pro místní rozvoj žádost o poskytnutí informací podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, o zaslání dokumentu, který prokazuje, jak konkrétně zněl dotaz položený zadavatelem, a o zaslání dokumentu, který prokazuje, jakou konkrétní odpověď na tuto položenou otázku zadavatel od Ministerstva pro místní rozvoj obdržel. Navrhovatel dle svého vyjádření obdržel na základě této žádosti anonymizovanou kopii e-mailové komunikace, ze které lze dle navrhovatele vyčíst, že: - zástupce zadavatele se dne 22. 5. 2019 dotazuje Ministerstva pro místní rozvoj, zda může v zadávacím řízení akceptovat referenci dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona, která nebyla dokončena před zahájením zadávacího řízení (tedy v posuzovaném případě před 14. 12. 2018); - zástupce Ministerstva pro místní rozvoj dne 3. 6. 2019 na tento dotaz odpovídá tak, že jelikož zákon stanovuje pouze okamžik počátku lhůty, ve které by měly být dokládané reference realizovány, může dodavatel, dle názoru ministerstva, do seznamu významných zakázek zahrnout i zakázky dokončené po zahájení zadávacího řízení (tedy v posuzovaném případě po 14. 12. 2018).

Navrhovatel však namítá, že s takto prezentovaným výkladem ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona nelze v žádném případě souhlasit, neboť je nesporně diskriminační a navíc v přímém rozporu s ustanovením § 79 odst. 3 zákona, které zástupce Ministerstva pro místní rozvoj ve své odpovědi ze dne 3. 6. 2019 dle navrhovatele zcela zjevně pomíjí. Navrhovatel k tomu cituje ustanovení § 79 odst. 3 zákona, podle kterého platí, že pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby podle odstavce 2 písm. a) a b) zákona za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu referencí v průběhu této doby dokončena. Navrhovatel k tomu uvedl, že si je vědom dispozitivnosti citovaného ustanovení. V tomto smyslu je však dle navrhovatele třeba vyzdvihnout a zdůraznit, že k tomu, aby jej nebylo možné v praxi aplikovat, musel by zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky vymezit vlastní pravidla nutná pro splnění požadavku na prokázání příslušné reference v době dle odst. 2 písm. b) zákona. To ale v posuzovaném případě zadavatel dle navrhovatele neudělal, a proto musí dle navrhovatele při posuzovaní doby, ve které musí být dokončeny významné dodávky, kterými uchazeči o veřejnou zakázku budou prokazovat splnění technické kvalifikace, striktně dodržet pravidlo popsané v ustanovení § 97 odst. 3 zákona.

Navrhovatel je tak toho názoru, že zadavatel postupoval v rozporu s § 79 odst. 3 a § 6 zákona, neboť vyhodnotil seznam významných dodávek vybraného dodavatele jako úplný a v souladu se zadávacími podmínkami a zákonem, ačkoliv významná dodávka, kterou vybraný dodavatel označil jako „objednatel: SoftFlow Biosciences, Kft./Biospirál-2006. LTD., doba poskytnutí: 17.12. 2018, cena: 8.352.750,- Kč bez DPH, předmět dodávky: Buněčný sorter SONY MA900 (4 lasery + 12 fluor. detektorů)“ nesplňuje zákonný předpoklad dokončení v době 3 let před zahájením zadávacího řízení veřejné zakázky (tedy před 14. 12. 2018). Navrhovatel je tak toho názoru, že měl být vybraný dodavatel v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona vyloučen ze zadávacího řízení.

Navrhovatel dále namítá to, že nabídková cena vybraného dodavatele dle jeho názoru není úplná, neboť neobsahuje náklady užívání přístroje v podobě nákladů spojených s výměnou kyvet, které by bylo dle navrhovatele nutné v souvislosti s užíváním přístroje vybraného dodavatele vynakládat. Navrhovatel je toho názoru, že s provozem přístroje nabízeného vybraným dodavatelem jsou spojeny další finanční náklady související s nutnými a pravidelnými výměnami kyvety, které by dle navrhovatele měly být součástí nabídkové ceny, jinak jsou nabízená technická řešení dle navrhovatele vzájemně nesrovnatelná. Navrhovatel k tomu cituje čl. 3.1 zadávací dokumentace, kde je dle navrhovatele uvedeno: „Předmět plnění veřejné zakázky je dodávka FACS sorteru pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3 dle níže uvedené specifikace (dále jen „Zařízení“). Plnění veřejné zakázky zahrnuje i dodávku kompletního příslušenství Zařízení potřebného pro naplnění účelu dodávky Zařízení, ovládací software a užívací práva k tomuto software v rozsahu potřebném pro naplnění účelu dodávky Zařízení, dopravu do místa plnění, instalaci Zařízení a jeho plné zprovoznění v místě určeném zadavatelem, zaškolení obsluhy zadavatele v místě dodání v rozsahu potřebném pro naplnění účelu dodávky Zařízení, předání dokladů, které jsou nutné k převzetí a užívání Zařízení, a záruční servis“ a čl. 7.1 zadávací dokumentace, kde je dle navrhovatele uvedeno: „Účastník zadávacího řízení stanoví celkovou nabídkovou cenu za kompletní splnění veřejné zakázky v souladu se zadávací dokumentací, a to absolutní částkou v českých korunách. Nabídková cena bude pevně a závazně stanovena jako nejvyšší přípustná včetně všech poplatků a veškerých dalších nákladů účastníka zadávacího řízení nutných k realizaci předmětu veřejné zakázky. Nabídková cena musí zahrnovat i veškeré náklady nutné ke splnění dodávky, které nejsou výslovně uvedeny, ale o kterých dodavatel vzhledem ke svým odborným znalostem s vynaložením veškeré od-borné péče věděl nebo vědět měl a mohl.“ Navrhovatel je však toho názoru, že v celkové nabídkové ceně vybraného dodavatele dodávky kyvet k výměně obsaženy nejsou. Kyvety přitom dle navrhovatele může prakticky, s ohledem na technické řešení a vzájemnou nekompatibilitu na trhu dostupných technických řešení, dodávat pouze vybraný dodavatel.

Navrhovatel v návrhu uvedl následující orientační kvalifikovaný odhad dodatečných ročních nákladů na výměnu kyvet, které mohou být dle navrhovatele spojeny s běžným provozem přístroje nabízeného vybraným dodavatelem:

K tomuto orientačnímu kvalifikovanému odhadu navrhovatel dodal, že jelikož je obecná životnost poptávaného přístroje 10 let, měla by být tato skutečnost zohledněna jak v rámci určení celkové ceny za předmět plnění, tak v rámci následného porovnávání cenových nabídek dodavatelů. Podle navrhovatele nelze vyloučit ani to, že konečná výše celkových nákladů souvisejících s pořízením a provozem přístroje nabízeného vybraným dodavatelem nepřekročí předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která činí 8.500.000 Kč bez DPH a kterou zadavatel stanovil v zadávací dokumentace jako nejvyšší přípustnou a maximální nabídkovou cenu.

Navrhovatel tak uzavřel, že vzhledem k tomu, že zadavatel dle názoru navrhovatele v rámci zadávacích podmínek nezvolil způsob zjištění ekonomické výhodnosti nabídek jako poměr nákladů životního cyklu a kvality předmětu plnění, umožnil tím podávat nabídky, které mohou mít diametrálně odlišné náklady životního cyklu, aniž by se tento aspekt jakkoliv přímo promítal do hodnocení nabídek. Navrhovatel se tak domnívá, že v důsledku toho se podané nabídky mohou stát takřka neporovnatelnými, zejména v případě rozdílných technických řešení, tak, jak je tomu v nyní posuzovaném případě. Podle navrhovatele lze v tomto způsobu spatřovat rovněž diskriminaci jeho nabídky, neboť i přesto, že je z hlediska nákladů životního cyklu nabídka navrhovatele dle jeho názoru nesporně nesrovnatelně výhodnější, není tato její výhoda adekvátně zohledněna v rámci hodnocení nabídek. Navrhovatel k tomu dodal, že zadavatelem jsou na úkor výsledných nákladů životního cyklu daného předmětu plnění preferovány kvalitativní požadavky na vlastnosti předmětu plnění, jejichž přínos je však dle navrhovatele jen zdánlivý, neboť jsou s ním dle navrhovatele spojena spíše zvýšená provozně-bezpečnostní a zdravotní rizika.

Na základě výše uvedeného se navrhovatel domnívá, že vybraný dodavatel ve své nabídce zcela opomněl na dodávku kyvet k výměně. Navrhovatel proto namítá, že nabídková cena vybraného dodavatele plně neodpovídá požadavkům na složitost řešení jím nabízené dodávky a zároveň není cenou konečnou, neboť nezahrnuje veškeré náklady. Z těchto důvodů je navrhovatel toho názoru, že vybraný dodavatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení a měl být tedy v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona ze zadávacího řízení dle navrhovatele vyloučen.

Navrhovatel rovněž poukázal na to, že nad rámec finančních rizik jsou s rutinními nutnými pravidelnými výměnami průtokové komory zařízení spojena určitá rizika, o nichž navrhovatel dle svého vyjádření zadavatele již informoval, zejména pak ve svém shrnujícím přípise „Doplňující informace ohledně výměnné průtokové komory a potenciálních rizik s tím spojených ze dne 15. 2. 2019“, na který navrhovatel v návrhu odkázal.

Dále navrhovatel v návrhu popsal újmu, která mu dle jeho názoru hrozí. Konkrétně navrhovatel uvedl, že mu v důsledku výše popsaných údajných porušení zákona postupem a úkony zadavatele hrozí újma na jeho právech spočívající ve ztrátě příležitosti plnit veřejnou zakázku a rovněž i újma v podobě ušlého zisku, která nastane v případě, že jeho nabídka nebude vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější, ačkoliv by z výše uvedených důvodů být vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější měla. Nedojde-li k nápravě, hrozí navrhovateli dle jeho názoru rovněž i újma v podobě popření jeho práva na zákonný postup v zadávacím řízení a práva na řádnou hospodářskou soutěž.

Navrhovatel tak navrhuje, aby Úřad - vydal předběžné opatření dle ustanovení § 61 odst. 1 správního řádu, kterým zadavateli zakáže uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do dne nabytí právní moci a vykonatelnosti rozhodnutí Úřadu o návrhu; - zrušil zprávu o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 7. 6. 2019; - zrušil oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019; - zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019; - zrušil rozhodnutí o námitkách ze dne 8. 7. 2019.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 17. 7. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Předmět správního řízení je vymezen obsahem uvedeného návrhu.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: · zadavatel, · navrhovatel, · vybraný dodavatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům oznámením č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-19886/2019/511/ŠNo ze dne 19. 7. 2019.

Dne 29. 7. 2019 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky a prostřednictvím datových zpráv část dokumentace o zadávacím řízení. Tentýž den Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 29. 7. 2019. Dne 5. 8. 2019 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky a dne 6. 8. 2019 prostřednictvím datových zpráv od zadavatele zbývající část dokumentace o zadávacím řízení.

Dne 1. 8. 2019 Úřad obdržel vyjádření vybraného dodavatele k návrhu z téhož dne.

Zadavatel nesouhlasí s tím, že by navrhovateli hodnotící komise bezdůvodně nepřidělila bodové hodnocení za splnění požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ v rámci druhého dílčího hodnotícího kritéria „Hodnocené technické parametry“. Podle zadavatele navrhovatel ani po výzvě zadavatele dostatečně neobjasnil, zda může být výměna kyvety provedena uživatelem.

Zadavatel uvedl, že veřejná zakázka již v názvu uváděla, že zařízení je pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3. V této laboratoři se zadavatel dle svého vyjádření musí řídit schváleným provozním řádem, který nařizuje pracovat ve dvojitých rukavicích, první lehké latexové rukavice a druhé zesílené rukavice, v celkovém overalu a s ventilační jednotkou s celoobličejovým náhlavním dílem. Z tohoto důvodu klade zadavatel důraz na jednoduchost, proveditelnost a především bezpečnost veškerých úkonů v této laboratoři. Zadavatel uvedl, že z tohoto důvodu upřesnil zadávací podmínky, konkrétně bod výměny kyvety na možnost snadné výměny průtokové cely přímo uživatelem v případě potřeby.

Navrhovatel dle zadavatele poslal protokol o 25 krocích, který vyžaduje dle zadavatele jemnou a přesnou práci. Hlavně bod 12 postupu podle zadavatele zdůrazňuje nutnost použití extrémní opatrnosti, kdy nesprávná manipulace vede k nepoužitelnosti přístroje či dokonce k rozbití kyvety. Zadavatel je toho názoru, že je tento krok ve dvojitých rukavicích velmi těžko proveditelný a určitě ne snadný. Navíc bod 12 není dle zadavatele správně přeložen, neboť česká verze dle zadavatele opomíjí fakt, že špatná manipulace a instalace vede ke špatnému nastavení kyvety a/nebo celé průtokové cely. Pro správné nastavení přístroje je pak dle zadavatele nutný zásah servisního technika. V anglickém textu je dále v tomto bodě dle zadavatele popsána nutnost kontroly kyvety pomocí oční lupy („eye loupe“), avšak česká verze dle zadavatele píše o kontrole okem. Zadavatel je tak přesvědčen, že je toto v jeho laboratoři naprosto neproveditelné, jelikož celoobličejový náhlavní díl je několik centimetrů od oka a neumožňuje správné použití oční lupy. Zadavatel je rovněž přesvědčen, že práce se skleněnou kyvetou, která je dle postupu náchylná k poškození, může ohrozit uživatele. To zadavatel zdůvodnil tak, že při výměně uživatel přichází do styku s použitou křehkou skleněnou kyvetou, která byla v kontaktu s infekčním materiálem a může tak být potencionálně kontaminována. V případě jejího poškození může dle zadavatele dojít k pořezání a infikování uživatele. Nákaza mnoha viry, se kterými zadavatel dle svého vyjádření pracuje, vede k závažným onemocněním. Vedoucí laboratoře s technickým zabezpečením 3 by tak tento protokol dle zadavatele nemohl schválit, neboť se nejedná o přístroj, který umožňuje snadnou výměnu kyvety uživatelem.

Zadavatel dále připustil, že v rozhodnutí o námitkách popsal, že existuje přístroj, který umožňuje snadnou výměnu kyvety uživatelem. Tím však dle svého vyjádření chtěl demonstrovat, že oproti tomuto přístroji přístroj navrhovatele podmínku, která byla předmětem hodnocení, a to podmínku, že se jedná o „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ nesplňoval.

Zadavatel odkázal na rozhodnutí o námitkách, kde uvedl, že z poskytnutého postupu navrhovatele nevyplývá, že je určen pro uživatele, jelikož nepochází z uživatelské příručky, ale z „firemní brožury FACSMelody Console Integration, č. 661936OMS Rev01“, kde ovšem není jasně uvedeno, že postup může být proveden uživatelem. Zadavatel dále uvedl, že ve zkrácené referenční brožuře přístroje („Melody BD FACSMelody™ Cell Sorter Quick Reference Guide“) na webové stránce výrobce je uveden jen odkaz na možnost čištění kyvety, ale dle zadavatele zde není uvedena možnost výměny kyvety uživatelem.

Zadavatel tak uvedl, že postup výměny kyvety poskytnutý navrhovatelem byl vyhodnocen jako nesnadný, správně neproveditelný a hlavně vystavující uživatele velmi rizikové činnosti. Z těchto důvodů hodnotící komise dle zadavatele nepřidělila bodové hodnocení, jelikož požadavek druhého hodnotícího kritéria nebyl navrhovatelem splněn.

Zadavatel nesouhlasí ani s tvrzením navrhovatele, že měl povinnost navrhovatele opakovaně vyzvat k objasnění výše uvedené pochybnosti dle § 46 odst. 1 zákona. Podle zadavatele se jedná pouze o možnost, nikoliv o povinnost. Navíc bylo dle zadavatele již v první výzvě k objasnění jasně a určitě popsáno, jaké pochybnosti zadavatel ohledně nabídky navrhovatele má. Navrhovatel jako odborník měl dle zadavatele vyhodnotit, co je potřeba zadavateli dodat, aby dostatečně jasně objasnil, že jeho nabídka splňuje požadavek „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“. Zadavatel rovněž podotkl, že vzhledem k tomu, že navrhovateli na jeho žádost prodloužil lhůtu pro objasnění, je zřejmé, že měl zájem, aby mu navrhovatel nabídku objasnil, což se ovšem dle zadavatele nestalo.

Dále zadavatel uvedl, že v rámci druhého dílčího hodnotícího kritéria „Hodnocené technické parametry“ byly body přidělovány tak, že pokud z nabídky jednoznačně vyplynulo splnění požadavku zadavatele, bylo mu přiděleno 10 bodů. Podle zadavatele se tedy nejedná o subjektivní hodnocení, jak uvádí navrhovatel. Zadavatel je tak toho názoru, že zpráva o hodnocení a posouzení jasně a určitě uvádí, jaké požadavky jednotlivá nabídka splnila a jaké požadavky nesplnila. Zadavatel dle svého vyjádření v zadávací dokumentaci výslovně upozornil, že každý jednotlivý hodnocený technický parametr musí být z nabídky dodavatele jednoznačně zřejmý; v opačném případě bude dodavateli uděleno 0 bodů. Splnění požadavku, že „Přístroj má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“, nebylo však dle zadavatele jednoznačně zřejmé ani z nabídky navrhovatele, ani z jeho vysvětlení ze dne 6. 2. 2019, a proto mu bylo dle zadavatele v souladu se zadávacími podmínkami uděleno 0 bodů.

Tvrzení navrhovatele, že by byl připraven v rámci instalace a zaškolení personálu zadavatele tuto funkcionalitu demonstrovat, považuje zadavatel za irelevantní. Podle zadavatele musel být každý jednotlivý technický parametr jednoznačně zřejmý již z nabídky dodavatele, nikoliv z instalace nebo ze zaškolení personálu.

Tvrzení navrhovatele, že u jeho nabízeného přístroje „přichází případná výměna kyvety v praxi do úvahy nejdříve po zhruba 5 letech, tj. kyveta přístroje nemusí být uživatelem běžně vůbec vyměňována, což je naprosto zásadní rozdíl oproti přístroji Vybraného uchazeče“ dle zadavatele odráží pouhou konstrukční vlastnost výrobku navrhovatele, ale nereflektuje požadavek technické specifikace zadavatele. Zadavatel uvedl, že z výzkumných a provozních důvodů v „BSL-3 prostředí“ požaduje právě takový výrobek, který s výměnou kyvet v průběhu používání přístroje počítá a umožňuje ji jako běžnou vlastnost a funkci. Výměnná kyveta dle zadavatele eliminuje rizika „kros-kontaminace“ vzorků a zjednodušuje a eliminuje nutnost servisních zásahů v případě problémů s fluidikou, které v „BSL-3 prostředí“ dle zadavatele představují nejhorší možnou komplikaci potenciálně ohrožující zdraví dalších osob. Tento požadavek byl zadavatelem dle jeho názoru navrhovateli objasněn v rámci vysvětlení zadávací dokumentace v odpovědi na otázku č. 6 a č. 7.

Zadavatel rovněž podotkl, že vlastní obdobný buněčný sorter z produkce výrobce reprezentovaného navrhovatelem, který má kyvetu založenou na stejném principu jako navrhovatelem nabízený přístroj, a proto zadavatel dle svého vyjádření toto technické řešení zná. Z pouhého faktu, že každý přístroj je složen ze součástek, je dle zadavatele logické, že musí být technicky možné provést výměnu jednotlivých komponent, tedy i kyvety. Takovéto odborné rozebrání přístroje, popsané navrhovatelem, za použití servisního nářadí a lepidla (jako je optický gel), však dle zadavatele nemůže být považováno za „snadnou výměnu průtokové cely přímo uživatelem“.

Zadavatel tedy trvá na tom, že navrhovatel nesplnil podmínku na výměnu kyvety, a proto tuto námitku navrhovatele odmítá.

Dále zadavatel uvedl, že zpráva o hodnocení a posouzení obsahuje všechny náležitosti stanovené v § 119 odst. 2 zákona, tj. identifikaci zadávacího řízení, identifikaci fyzických osob podílejících se na hodnocení, seznam hodnocených nabídek a popis hodnocení, přičemž ve svém vyjádření ke každé náležitosti uvádí příslušnou citaci ze zprávy o hodnocení a posouzení, kde je požadované dle navrhovatele uvedeno. Zadavatel rovněž uvedl, že zpráva o hodnocení nabídek obsahuje identifikaci členů hodnotící komise dle § 119 odst. 2 písm. b) zákona. Zákon dle zadavatele nepředepisuje náležitosti jako je datace zprávy (přestože zpráva o hodnocení datum dle zadavatele obsahuje) nebo podpis zprávy. Zákon dle zadavatele mluví pouze o uvedení identifikace fyzických osob, nikoliv o jejich podpisu.

K odkazu navrhovatele na rozsudky soudů a rozhodnutí Úřadu zadavatel uvedl, že tato jsou na daný případ nepřiléhavá, neboť jsou o subjektivních, nekvantifikovaných kritériích hodnocení. Jak již zadavatel uvedl výše, v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nebyla kritéria hodnocení subjektivní, podle zadavatele bylo jasně stanoveno, že pokud požadavek z nabídky vyplývá, pak dodavatel dostane 10 bodů. Podle zadavatele zde není žádný prostor pro subjektivní hodnocení ani „bodová škála, jak moc dodavatel něco splnil či nikoliv“.

Podle zadavatele ze zadávací dokumentace i ze zprávy o hodnocení a posouzení vyplývá, že hodnocení je objektivní a nemá na něj vliv názor člena komise. Zadavatel uvedl, že body se přiřadily, pokud nabídka požadavky splnila; pokud nabídka požadavky nesplnila, body nebyly přiřazeny. Zadavateli není jasné, jaké myšlenkové pochody měl v tomto případě precizně popsat. Podle navrhovatele jsou možné pouze dvě možnosti, které mohly nastat, buď nabídka požadavek splnila a dostala body, nebo požadavek nesplnila a body nedostala. Zadavatel k tomu dodal, že pokud z nabídky nebyl jednotlivý hodnocený technický parametr jednoznačně zřejmý, pak tato nabídka body nedostala, na což zadavatel dle svého vyjádření dopředu všechny dodavatele upozornil v zadávací dokumentaci.

K navrhovatelem namítanému nejednoznačnému určení výpočtu celkového počtu bodů jednotlivých nabídek zadavatel uvedl, že se jedná o námitky proti zadávacím podmínkám, jak již uvedl v rozhodnutí o námitkách, které však navrhovatel podal opožděně. Pokud si navrhovatel nebyl ze zadávací dokumentace jistý, zda se budou body sčítat, pak měl dle zadavatele proti zadávacím podmínkám podat námitky. Avšak ve fázi po podání nabídek byly takové námitky dle zadavatele opožděné.

Nadto zadavatel dodal, že z procentuálního určení jednotlivých dílčích kritérii musí být každému jasné, že se body sečtou (70 % a 30 % je 100 %). Zadavateli tak není jasné, z jakého důvodu by měl dílčí hodnotící kritéria dvakrát násobit váhou, jak dle něho navrhuje navrhovatel. Zadavatel k tomu odkazuje na popis hodnocení uvedený v zadávací dokumentaci a na popis hodnotících kritérií uvedený v oznámení o zahájení zadávacího řízení.

Ohledně namítané nehospodárnosti nabídky vybraného dodavatele zadavatel uvedl, že celkové dlouhodobé provozní náklady zařízení s výměnným kyvetovým systémem, jako je např. SONY MA 900 (který nabízí vybraný dodavatel – pozn. Úřadu), jsou s velkou pravděpodobností nižší než u sorterů BD (které nabízí navrhovatel – pozn. Úřadu), neboť je dle zadavatele nutné zahrnout veškeré provozní náklady na náhradní opotřebované sortovací trysky, potřebu velkého množství dekontaminačních prostředků pro čištění a v neposlední řadě i samotnou výměnu kyvety v průběhu 3-5 let používání, jak navrhovatel deklaroval ve vysvětlení nabídky, a návštěvy servisních techniků k znovunastavení přístroje.

K námitce navrhovatele, že referenční dodávka vybraného dodavatele pro Univerzitu Karlovu – Farmaceutickou fakultu v Hradci Králové, neproběhla v termínu 11/2018 , zadavatel uvedl, že není povinen, jak dle zadavatele naznačuje navrhovatel, ověřovat veškeré informace z nabídek. Tuto povinnost má zadavatel dle svého názoru až v případě, že má o informacích z nabídek pochybnosti. Zadavatel uvedl, že neměl při posouzení nabídky vybraného dodavatele pochybnosti o údajích v nabídce uvedených, nicméně na základě prvních podaných námitek navrhovatele vybraného dodavatele vyzval, aby mu dodal osvědčení objednatelů jednotlivých referencí.

Zadavatel následně uvedl, že Univerzita Karlova – Farmaceutická fakulta v Hradci Králové, v osvědčení potvrdila, že vybraný dodavatel buněčný sorter SONY MA900 (4 lasery + 12 fluor. detektorů) dodal a naistaloval ke dni 2. 11. 2018. Univerzita zároveň v tomto osvědčení potvrdila, že samotný buněčný sorter SONY MA900 (4 lasery + 12 fluor. detektorů) byl v hodnotě 7.600.000, - Kč bez DPH.

Navrhovatel dle zadavatele dále zpochybňuje splnění kvalifikace druhou referenční dodávkou vybraného dodavatele. K tomu zadavatel uvedl, že vybraný dodavatel na základě podané námitky zadavateli sdělil, že došlo nedopatřením k omylu v názvu objednatele, kdy správně má být uvedeno „SOFT FLOW BIOSCIENCE Kft.“ Podle zadavatele tento dodavatel také vydal pro vybraného dodavatele osvědčení, z kterého vyplynulo, že k dodání a instalaci buněčného sortru SONY MA900, jehož cena byla dle osvědčení vyšší než 5 mil. Kč bez DPH, došlo až dne 17. 12. 2018. Z tohoto důvodu se zadavatel dle svého vyjádření obrátil na gestora zákona – Ministerstvo pro místní rozvoj, aby si ověřil, zda se v případě referenčních zakázek má držet striktně jazykového výkladu, což znamená, že zakázku, která nebyla dokončena před zahájením zadávacího řízení, jako referenční nepřijmout, anebo – přestože dokončena před zahájením zadávacího řízení nebyla, ale v době podání nabídky již ano – takovou zakázku jako referenční přijmout lze. Zadavatel uvedl, že dne 3. 6. 2019 bylo Ministerstvem pro místní rozvoj potvrzeno, že zakázku dokončenou 17. 12. 2018, ačkoliv zadávací řízení bylo zahájeno 14. 12. 2018, jako referenční přijmout lze. Vyjádření Ministerstva pro místní rozvoj dle zadavatele konkrétně znělo takto: „Jelikož ZZVZ stanovuje pouze okamžik počátku lhůty, může dodavatel do předmětného seznamu významných zakázek zahrnout i zakázky dokončené po zahájení zadávacího řízení, ve Vašem případě po 14. 12. 2018, tedy i dne 17. 12. 2018, nejdéle však do okamžiku ukončení lhůty pro podání nabídky.“

Zadavatel je tak přesvědčen, že i tato dodávka splňuje zadávací podmínky a vybraný dodavatel tak splnil podmínky účasti.

K námitce navrhovatele ohledně údajně neúplné nabídkové ceny vybraného dodavatele zadavatel uvedl, že vybraný dodavatel doplnil do nabídky cenu tak, jak byla požadována v zadávací dokumentaci. To, že navrhovatel namítá, že nějaké náklady pravděpodobně nebyly v nabídkové ceně zahrnuty, zadavatel považuje za spekulaci, neboť každý účastník dle zadavatele souhlasil s obchodními podmínkami, které dle zadavatele říkají: „Dodavatel výslovně prohlašuje a ujišťuje Objednatele, že v ceně Zařízení jsou zahrnuty veškeré náklady Dodavatele spojené s plněním dle této smlouvy. Cena Zařízení je cenou konečnou. V ceně Zařízení je zahrnuto zejména: a) doprava, instalace a plné zprovoznění Zařízení v místě plnění, b) odměna za užití software potřebného k provozu Zařízení; c) zaškolení obsluhy Objednatele na místě v rozsahu 1 pracovní den, d) záruční servis, e) náklady na řádné balení, f) clo, celní poplatky, g) případná ekologická likvidace Zařízení a služby s ní spojené, h) záruka v rozsahu stanoveném touto smlouvou, i) cena za poskytnutí potřebných licencí, j) veškeré jiné náklady a poplatky nezbytné pro řádné splnění této smlouvy.“

Zadavatel je tedy toho názoru, že pokud by některé z nákladů nebyly zahrnuty v nabídkové ceně, pak by dodavatel, s kterým bude uzavřena smlouva, nemohl požadovat jejich proplacení, neboť se zavázal, že veškeré jiné náklady a poplatky nezbytné pro řádné splnění této smlouvy jsou již v ceně zařízení zahrnuty. Podle zadavatele je tedy tato část návrhu založena pouze na spekulacích navrhovatele.

Ohledně rizik spojených s technickým řešením výměny průtokové komory přístroje zadavatel uvedl, že tato část návrhu je pouhým opakování námitek, kdy zadavatel dle svého vyjádření již v rozhodnutí o námitkách uvedl, že je nebude vypořádávat, neboť byly mířeny proti zadávacím podmínkám a byly tedy jako takové podány opožděně.

Závěrem svého vyjádření zadavatel shrnul, že s obsahem návrhu nesouhlasí, a proto navrhuje, aby Úřad návrh zamítl dle § 265 písm. a) zákona pro nezjištění pochybení na straně zadavatele.

Úvodem svého vyjádření vybraný dodavatel představuje svoji společnost. Dále vybraný dodavatel uvedl, že v období od roku 2003 do současnosti realizoval dodávku, instalaci, záruční a pozáruční servis pro 24 zakázek buněčného sorteru modelové řady „BD FACSAria“ z portfolia výrobce, kterého zastupuje navrhovatel. Vybraný dodavatel je tak toho názoru, že i z tohoto důvodu velmi dobře zná technické provedení zařízení navrhovatele a je přesvědčen, že vzhledem k požadavkům zadavatele v rámci zadávacího řízení navrhovatel nabídl buněčný sorter pod obchodním označením „BD FACSMelody“, tedy menší a jednodušší systém se shodným provedením kyvety plně vycházející z modelové řady „BD FACSAria“. K tomu vybraný dodavatel odkázal na oficiální brožuru výrobce.

Vybraný dodavatel je toho názoru, že kyveta v systému „BD FACSMelody“ a systému „BD FACSAria“ je v podstatě identická a jako taková je dle vybraného dodavatele uživatelsky nevyměnitelná, neboť postrádá jakékoliv možnosti volné manipulace uživatele s touto kyvetou. Pro její případnou demontáž je dle vybraného dodavatele nezbytná odborná znalost a servisní nářadí, a to nejen pro její případné odmontování a odlepení a následné přilepení a přimontování kyvety jiné, ale i nezbytné další servisní nářadí, které je zapotřebí pro správné umístění nové vyměněné kyvety na správné místo a zejména odborné nastavení celé laserové optiky tak, aby zařízení vykazovalo potřebné parametry. Vybraný dodavatel podotkl, že sám výrobce uvádí, že jde o zařízení s pevným nastavením s gelem přilepenou kyvetou, tedy takové, které neumožňuje žádné svévolné manipulace uživatelem.

Podle vybraného dodavatele nechce navrhovatel akceptovat požadavek zadavatele na „kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“. Podle vybraného dodavatele se v případě zařízení navrhovatele jedná o zařízení provádějící dekontaminaci mezi vzorky pouhým čištěním ve formě průplachu, což je dle vybraného dodavatele v mnoha případech nedostatečné řešení. K navrhovatelem zmiňovanému školení vybraný dodavatel uvedl, že takové řešení nereflektuje požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci, kde zadavatel požadoval systém s možností snadné výměny průtokové cely (kyvety) přímo uživatelem v případě potřeby a bez nutnosti zásahu servisního technika, tedy určitě ne takový, který potřebuje speciální znalosti, které jsou zcela jednoznačně nad rámec znalostí běžného uživatele, na úrovni servisního technika, který používá servisní nářadí nezbytné pro výměnu kyvety a lepidlo na její přilepení. Vybraný dodavatel je toho názoru, že po takovéto výměně kyvety je v zásadě nemožné garantovat bezchybnou funkci zařízení navrhovatele bez provedení celkového seřízení optiky, ke kterému je dle vybraného dodavatele nezbytné další specifické servisní vybavení a znalosti.

Dále vybraný dodavatel uvedl, že požadavkem veřejné zakázky nebylo vyškolení pracovníka zadavatele na úroveň znalostí a zkušeností servisního technika, nýbrž dodání zařízení, které může obsluhovat v laboratoři každý běžný uživatel se standardní znalostí použití průtokového cytometru či buněčného sorteru a bez nutnosti seřizování zařízení po snadné výměně kyvety, zejména s ohledem na skutečnost, že zařízení bude dle vybraného dodavatele v provozu ve vysoce infekčním a nebezpečném prostředí laboratoře s úrovní technického zabezpečení 3, tedy ve skafandrech, kde eliminace vstupu externích osob, jako jsou například servisní technici, je dle vybraného dodavatele jedním z hlavních požadavků zadavatele stanovena již samotnou deklarací místa umístění zařízení.

Vybraný dodavatel je toho názoru, že navrhovatel v návrhu uvedl zavádějící a nepravdivé informace. Navrhovatel dle vybraného dodavatele nedoložil „výňatek z oficiálního uživatelského manuálu“ obsahující „detailní popis postupu výměny kyvety“, jak tvrdí, ale podle vybraného dodavatele se pravděpodobně jednalo o část servisního manuálu. Vybraný dodavatel učinil přílohou svého vyjádření dokument, který dle jeho názoru představuje oficiální uživatelský manuál „BD FACSMelodyTM Cell Sorter User´s Guide“, který dle vybraného dodavatele popisuje veškeré povinnosti a postupy s užíváním a obsluhou „BD FACSMelody“ uživatelem, včetně výměn všech komponent určených k výměnám uživatelem. Výměna kyvety k nim ovšem dle vybraného dodavatele nepatří.

Vybraný dodavatel nesouhlasí ani s tvrzením navrhovatele, že „jediné co měli uchazeči pro naplnění daného technického parametru splnit, bylo doložit dokument (jakýkoliv), ve kterém by bylo jasně uvedeno, že výměna kyvety může být uživatelem provedena.“ Zadavatel dle vybraného dodavatele požadoval možnost výměny kyvety uživatelem, kterou konkretizoval jednak jako snadnou výměnu průtokové cely (kyvety) přímo uživatelem v případě potřeby, a jednak jako proveditelnou bez nutnosti zásahu servisního technika, což však dle vybraného dodavatele zcela objektivně u zařízení navrhovatele nelze.

K námitce navrhovatele, že ze zadávací dokumentace jasně nevyplýval způsob hodnocení nabídek, vybraný dodavatel uvedl, že tato tvrzení navrhovatele považuje za zavádějící, neboť způsob hodnocení byl dle vybraného dodavatele jasně popsán v zadávací dokumentaci.

Vybraný dodavatel nesouhlasí ani s tvrzením navrhovatele, že „mezi jimi nabízenými přístroji jsou pouze nepodstatné rozdíly v technické specifikaci“. Vybraný dodavatel k tomu uvedl, že v této souvislosti může uvést celou řadu technologických výhod jím nabízeného zařízení, což je ale dle vybraného dodavatele v dané chvíli nepodstatné, neboť hodnoceny jsou pouze minimální technické požadavky zadavatele, nikoliv přímé srovnání samotných zařízení.

K otázce prokázání své kvalifikace vybraný dodavatel uvedl, že zadavateli na základě žádosti o doplnění nabídky nejasnost ohledně způsobu, jakým vybraný dodavatel splnil technickou kvalifikaci veřejné zakázky, objasnil a vysvětlil. Vybraný dodavatel uvedl, že splnění své kvalifikace doložil i písemným prohlášením odběratelů.

Podle vybraného dodavatele je smyslem § 79 odst. 2 písm. b) zákona, aby zadavatel prostřednictvím kritérií technické kvalifikace zjistil, zda dodavatel splňuje technickou způsobilost k plnění veřejné zakázky, tedy zda je schopen zajistit odpovídající lidské zdroje, které mají požadované odborné schopnosti a zkušenosti, nebo odpovídající materiální zdroje, prostřednictvím kterých bude možné veřejnou zakázku realizovat po technické stránce. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že požadavky na technickou kvalifikaci by měly zadavateli zajistit výběr dodavatele, který disponuje dostatečně kvalitní lidskou i technickou kapacitou.

Vybraný dodavatel připustil, že skutečně předložil významnou zakázku dokončenou až po datu zahájení zadávacího řízení, nicméně nevidí objektivní důvod, proč nepoužít tuto významnou dodávku s novějším datem realizace. Vybraný dodavatel zastává takový výklad ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona, podle kterého nemají být významné dodávky z data dřívějšího, tj. za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, nikoli novějšího, a lze tedy dokládat i významné dodávky, které byly dokončeny až po zahájení zadávacího řízení, pokud budou takové reference vyhovovat zadavatelem stanoveným parametrům na toto kritérium. Vybraný dodavatel uvedl, že při tomto výkladu vychází i ze „Stanoviska ÚOHS k počítání referenční doby u technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 1 písm. a), § 56 odst. 2 písm. a) a § 56 odst. 3 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“. Toto stanovisko vychází sice ještě ze zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), ale vybraný dodavatel je přesvědčen, že daná problematika počítání referenční doby ve vztahu k nynějšímu zákonu z něj vychází. Úřad se v něm dle vybraného dodavatele zabýval problematikou rozhodného dne pro prokázání kvalifikace dle § 56 ZVZ, kterým v případě otevřeného řízení je poslední den lhůty pro podání nabídek. Úřad v tomto stanovisku dle vybraného dodavatele uvedl: „ÚOHS jednoznačně uzavřel, že v předmětné věci měli dodavatelé k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ předložit zadavateli osvědčení (či smlouvu a doklad o uskutečnění plnění) o dodávkách, které realizovali v posledních třech letech počítaných zpětně od data konce lhůty pro podání nabídek, která byla zadavatelem stanovena (v dané věci se jednalo o veřejnou zakázku zadávanou v otevřeném řízení).“

Vybraný dodavatel je názoru, že později dokončené referenční zakázky z logického pohledu mají ještě vyšší vypovídací schopnost o aktuální zkušenosti účastníka zadávacího řízení s poskytováním příslušných dodávek a že okamžik, do kterého musí být příslušná referenční zakázka řádně provedena, je v otevřeném řízení definován koncem lhůty pro podání nabídek. Vybraný dodavatel tak uvedl, že jeho úmyslem bylo doložit nejaktuálnější dokončenou významnou zakázku odpovídající předmětu veřejné zakázky prokazující technickou způsobilost vybraného dodavatele.

Dále vybraný dodavatel uvedl, že i přes jeho názor k výkladu ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona popsaný výše se obrátil na metodickou podporu Ministerstva pro místní rozvoj, odbor práva veřejných zakázek, o jeho stanovisko k počítání referenční lhůty. Ministerstvo pro místní rozvoj dle vybraného dodavatele uvedlo: »Pravidlo pro posuzování doby prokazování splnění tzv. referenčních zakázek je uvedeno v § 79 odst. 3 ZZVZ. „Pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby podle odstavce 2 písm. a) a b) za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena;“ „ Jelikož ZZVZ stanovuje pouze okamžik počátku lhůty, může dodavatel do předmětného seznamu významných zakázek zahrnout i zakázky dokončené po zahájení zadávacího řízení, nejdéle však do okamžiku ukončení lhůty pro podání nabídky.« Vybraný dodavatel proto nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že „(z)adavatel mohl zohledňovat pouze ty významné dodávky doložené uchazeči, které byly dokončeny v době od 14. 12. 2015 do 14. 12. 2018.“, a naopak je toho názoru, že zadavatel mohl zohledňovat takové zakázky, které byly dokončeny v době od 14.12.2015 až do okamžiku lhůty pro podání nabídky.

K tvrzení navrhovatele, že „(…) Vybraný dodavatel nesplnil požadované technické kvalifikační požadavky vymezené v Zadávací dokumentaci, když se zároveň pravděpodobně ani nejedná o skutečnosti, které by byly způsobilé být vyjasněny výzvou k objasnění podle § 46 Zákona,…“ vybraný dodavatel uvedl, že v rámci institutu objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů mohou dle vybraného dodavatele skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek. K tomu vybraný dodavatel odkázal na např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0394/2018/VZ-34710/2018/532/VZi ze dne 12. 12. 2018, ve kterém Úřad dle vybraného dodavatele uvedl: „V takovém případě se dle § 46 odst. 2 zákona doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.“ a na „Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek (Herman, Fidler a kol., Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o. 2. vydání 2017, str. 131)“, kde je dle vybraného dodavatele uvedeno: „Cílem při uvedení tohoto výčtu (objasnění nebo doplnění účastníkem zadávacího řízení předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely) bylo neopominout některou z informací, která je zadavateli dodavatelem v nabídce poskytována tak, aby každá mohla být objasněna (objasnit lze i hodnocené skutečnosti, avšak objasněním nesmí dojít k jejich změně) nebo, není-li předmětem samotného hodnocení, doplněna. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti, tj. i kvalifikace, za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek“.

Dále se vybraný dodavatel vyjádřil k námitce navrhovatele, že jeho nabídková cena je neúplná, neboť dle navrhovatele neobsahuje náklady na užívání přístroje v podobě nákladů spojených s výměnou kyvety. Podle vybraného dodavatele navrhovatel nezná technické zařízení nabízené vybraným dodavatelem. Jak uvedl vybraný dodavatel, kyvety v jeho zařízení nejsou jednorázové, tj. nejsou měněny pro každý vzorek, ale jsou měněny v návaznosti na potřebě uživatele, tj. v případech, kde dekontaminace pouhým promytím není dostatečná. Tím se zařízení vybraného dodavatele dle jeho vyjádření zásadně odlišuje od zařízení navrhovatele, které takovouto funkcí dle vybraného dodavatele nedisponuje a v případě potřeby uživatele kyvetu vyměnit bez rozsáhlého servisního zásahu vůbec nedokáže, a proto zařízení navrhovatele dle vybraného dodavatele nesplňuje požadavek zadávací dokumentace. Výměna kyvety u zařízení navrhovatele je navíc dle vybraného dodavatele spojena s ohromným finančním nákladem v řádu mnoha set tisíc korun za každou jednu výměnu. To dle vybraného dodavatele znamená, že pokud by se zohlednil názor navrhovatele, že zadavatel bude měnit kyvetu po každém vzorku, u přístroje navrhovatele by bylo nutné připočítat náklady na výměnu kyvet 3 až 5x denně, tedy v řádu jednotek milionů za každý den provozu. Vybraný dodavatel k tomu dodal, že oproti přístroji navrhovatele je výměna kyvety u zařízení vybraného dodavatele, která má dle vybraného dodavatele reálnou životnost měření mnoha vzorků v řádu pracovních dní, naprosto zanedbatelnou položkou běžného spotřebního materiálu v ceně úspory za ušetřené čistící roztoky.

Dne 5. 8. 2019 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-21410/2019/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém zamítl žádost navrhovatele o nařízení předběžného opatření podle ustanovení § 61 správního řádu.

Dne 9. 8. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-21973/2019/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém určil zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a lhůtu k podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení v mezidobí od zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu do doručení tohoto usnesení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s těmito úkony.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-22587/2019/511/ŠNo ze dne 15. 8. 2019 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 21. 8. 2019 Úřad obdržel od navrhovatele vyjádření z téhož dne.

Dne 28. 8. 2019 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-23815/2019/511/ŠNo z téhož dne, kterým nařídil předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení zadavateli.

Navrhovatel ve svém vyjádření uvedl, že považuje za nutné reagovat na vyjádření vybraného dodavatele ze dne 1. 8. 2019.

Navrhovatel je přesvědčen, že argumentace vybraného dodavatele je založena na domněnkách, které dle navrhovatele nemají žádnou relevantní oporu ve spisové dokumentaci projednávaného řízení. Dále navrhovatel uvedl, že zadavatel v rámci dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Hodnocené technické parametry“ stanovil, že má být hodnoceno splnění níže uvedených požadavků:

Přístroj, který umožňuje použití minimálně dvou dalších sortovacích trysek, jiného než minimálně požadovaného průměru 100 μm,

Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem,

Přístroj, který má optickou sensitivitu ≤ 90 MESF pro FITC a PE.

Na základě výše uvedeného je navrhovatel přesvědčen, že zadavatel k naplnění technických parametrů ve vztahu k vyměnitelnosti kyvety požadoval pouze a jen doložení toho, že nabízené zařízení má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem. Navrhovatel je však přesvědčen, že tuto podmínku splnil dne 6. 2. 2019, kdy zadavateli zaslal „Repliku na žádost o objasnění a doplnění údajů“, jejíž součástí dle navrhovatele byly zadavatelem požadované dokumenty z vyňaté oficiálního uživatelského manuálu a popis postupu výměny, včetně překladu do českého jazyka, které dle navrhovatele obsahovaly detailní a fotograficky ilustrovaný postup celé výměny kyvety.

Zadavatel se tak dle navrhovatele dopustil při hodnocení nabídek porušení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona, neboť dle navrhovatele v rámci hodnocení nabídek subjektivně a svévolně dotvářel a dotvořil podmínky hodnotícího kritéria „Hodnocené technické parametry“, „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ a způsob jejich hodnocení, aniž by však tyto podmínky a způsob hodnocení dle navrhovatele byly předem jasně a srozumitelně definovány v zadávací dokumentaci.

Navrhovatel uvedl, že hodnotící kritéria jsou klíčovou částí zadávací dokumentace, neboť jejich prostřednictvím dochází k hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů. Navrhovatel tak považuje za nezbytné, aby byla hodnotící kritéria přesně a jednoznačně specifikována. V případě, že samo hodnotící kritérium není dostatečným vodítkem pro dodavatele při zpracování nabídek, je dle navrhovatele nezbytné stanovit, jaké parametry budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení nabídek provedeno. Navrhovatel je tak toho názoru, že zadavatel musí tento postup v zadávací dokumentaci srozumitelně vymezit, aby mohlo být zajištěno transparentní hodnocení nabídek. Navrhovatel k tomu odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012, ve kterém se soud zabýval výkladem zásady transparentnosti, na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, ve kterém se soud zabýval transparentnosti stanovení hodnotících kritérií v zadávací dokumentaci a na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Af 23/2012 ze dne 26. 9. 2012, ve kterém se soud zabýval subjektivními kvalitativními hodnotícími kritérii.

Navrhovatel je s ohledem na závěry jím citovaných soudních rozhodnutí přesvědčen, že zadavatel při hodnocení nabídek porušil základní zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, přičemž je dle navrhovatele nepochybné, že takové porušení mělo vliv na výběr dodavatele, neboť hodnocení nabídek mohlo dle navrhovatele dopadnout jiným způsobem a vybraným dodavatele se mohl stát právě navrhovatel.

Dále navrhovatel uvedl, že ačkoliv vybraný dodavatel ve svém vyjádření porovnává jednotlivá technická řešení nabídnutých zařízení, nemá takové porovnání dle navrhovatele žádnou relevanci pro posouzení otázky, zda zadavatel postupoval při hodnocení nabídky navrhovatele a výběru vybraného dodavatele správně. Navrhovatel je totiž toho názoru, že soutěž mezi uchazeči ve vztahu k technickému řešení jejich zařízení probíhala pouze ohledně 3 parametrů, které zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci, nikoliv ve vztahu k technickým řešením popisovaným vybraným dodavatelem.

Navrhovatel opakovaně uvedl, že kyvetový systém jím nabízeného zařízení umožňuje výměnu kyvety uživatelem, což zadavateli dle svého přesvědčení doložil dne 6. 2. 2019 zasláním „Repliky na žádost o objasnění a doplnění údajů“, jejíž součástí dle navrhovatele byly zadavatel požadované dokumenty. K jednotlivým tvrzením vybraného dodavatele k technickému provedení jeho zařízení uvedeným v jeho vyjádření ze dne 1. 8. 2019 navrhovatel uvedl následující.

Tvrzení vybraného dodavatele, že u zařízení navrhovatele nedochází k volné manipulaci s kyvetou, navrhovatel považuje za zavádějící a nepřesné. Kyveta je dle navrhovatele u jeho zařízení připevněna šrouby k přístroji, aby se zabránilo jejímu nechtěnému pohybu. To však dle navrhovatele nebrání uživatelské výměně, neboť pro práci se šroubovákem není vyžadována odborná znalost či speciální servisní nářadí. Veškeré nářadí, které je pro takovou výměnu potřebné, je dle navrhovatele snadno dostupné v jakémkoliv hobby marketu.

Navrhovatel uvedl, že kyveta v jeho zařízení není k přístroji jakkoliv přilepena. Gel, na který vybraný dodavatel dle navrhovatele poukazuje, má dle navrhovatele za úkol pouze vylepšit přenos optických signálů k detektorům. Jeho zařízení má tedy dle navrhovatele vyšší senzitivitu a odolnost.

Navrhovatel uvedl, že čištění formou průplachu je dle jeho názoru ve všech případech dostatečné. Navíc i v případě přístroje vybraného dodavatele je dle navrhovatele pro zhruba 80 % celkových kapilár, kudy je veden vzorek, nutno provádět dekontaminaci pouze průplachem, což znamená, že i vybraný dodavatel dle navrhovatele využívá průplachu pro dekontaminaci svého nabízeného zařízení.

Navrhovatel uvedl, že zaškolení obsluhy zadavatele v místě dodání v rozsahu potřebném pro naplnění účelu dodávky zařízení je dle jeho názoru součástí předmětu plnění veřejné zakázky. Navrhovatel je toho názoru, že pokud vybraný dodavatel z tohoto navrhovatelem předpokládaného kroku (tj. zaškolení obsluhy k výměně kyvety – pozn. Úřadu) dovozuje údajnou nesnadnost výměny kyvety u zařízení navrhovatele, jedná se dle navrhovatele o čistě účelový a naprosto nekorektní argument.

Navrhovatel nesouhlasí ani s tvrzením vybraného dodavatele, že k odmontování kyvety přichycené na několika šroubcích je nutné školení až na úroveň servisního technika.

Navrhovatel uvedl, že obsluha jeho zařízení je možná každým běžným uživatelem se standardní znalostí použití průtokového cytometru či buněčného sorteru bez nutnosti seřizování zařízení.

Navrhovatel poukázal na to, že k výměně kyvety u jím nabízeného zařízení dochází pouze v případě potřeby, což je u jeho zařízení řádově až po několika letech. Tato vlastnost jeho zařízení je dle navrhovatele v souladu s požadavkem zadavatele na umístění přístroje v laboratoři s úrovní technického zabezpečení 3. Tím dle navrhovatele dochází k maximální eliminaci rizika kontaminace.

Dále se navrhovatel vyjadřuje k výkladu § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Navrhovatel nesouhlasí s výkladem vybraného dodavatele, podle kterého lze kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona dokládat prostřednictvím dodávky, která byla dokončena až po datu zahájení zadávacího řízení, a považuje takový výklad za účelový a zcela odhlížející od znění ust. § 79 odst. 3 zákona.

Dále navrhovatel cituje ust. § 79 odst. 3 zákona a uvádí, že si je vědom dispozitivnosti tohoto ustanovení. Podle navrhovatele je však třeba vyzdvihnout a zdůraznit, že k tomu, aby jej nebylo možné v praxi aplikovat, musel by zadavatel v zadávací dokumentaci vymezit vlastní pravidla nutná pro splnění požadavku na prokázání příslušné reference. To však zadavatel dle navrhovatele neudělal, a proto zadavatel dle navrhovatele musí při posuzování doby, ve které musí být dokončeny významné dodávky, kterými dodavatelé prokazují splnění technické kvalifikace, striktně dodržet pravidlo popsané v ust. § 79 odst. 3 zákona.

Navrhovatel je tak přesvědčen, že zadavatel mohl zohledňovat pouze ty významné dodávky doložené dodavateli, které byly dokončeny v době od 14. 12. 2015 do 14. 12. 2018. Pokud tedy zadavatel vyhodnotil seznam významných dodávek vybraného dodavatele jako úplný a v souladu se zadávacími podmínkami, postupoval dle navrhovatele v rozporu s § 79 odst. 3 zákona a § 6 zákona. Významná dodávka, kterou vybraný dodavatel označil jako „objednatel: SoftFlow Biosciences, Kft./Biospirál-2006. LTD.“ dle navrhovatele nesplňuje zákonný předpoklad dokončení v době 3 let před zahájením zadávacího řízení a jako taková neměla být dle navrhovatele zadavatel vůbec zohledněna. Navrhovatel je tak přesvědčen, že zadavatel měl vybraného dodavatele vyloučit ze zadávacího řízení pro nesplnění technické kvalifikace.

Vzhledem k výše uvedenému navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil zprávu o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, zrušil oznámení o výběru, zrušil rozhodnutí o výběru a zrušil rozhodnutí o námitkách.

Jelikož po vydání usnesení č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-22587/2019/511/ŠNo ze dne 15. 8. 2019 Úřad doplnil správní spis o některé dokumenty z dokumentace o zadávacím řízení, které tvoří podklad pro vydání rozhodnutí, stanovil účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-24880/2019/511/ŠNo ze dne 9. 9. 2019 novou lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Dne 13. 9. 2019 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne.

Zadavatel uvedl, že z odůvodnění rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-23815/2019/511/ŠNo ze dne 28. 8. 2019, kterým Úřad nařídil předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení zadavateli, vyplývá, že Úřad má po předběžném posouzení obdržené dokumentace o zadávacím řízení pochybnost, zda zadavatel dodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 48 odst. 8 zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nesplnil zadávací podmínky v podobě podmínky účasti stanovené jako podmínka kvalifikace, neboť z dokumentů, kterými měl dle zadavatele vybraný dodavatel dle údajů uvedených v oznámení o výběru dodavatele, resp. v jeho příloze č. 2, kterou tvořila kopie zprávy o hodnocení nabídek a posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, prokázat splnění technické kvalifikace, nevyplývá, že by vybraný dodavatel splňoval požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci spočívající v realizaci alespoň dvou významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, kdy za významnou dodávku pro splnění kvalifikace zadavatel považuje instalaci buněčného sorteru v minimálním rozsahu 3 lasery a současně 8 fluorescenčních detektorů v hodnotě minimálně 5 000 000,- Kč bez DPH, neboť v čestném prohlášení vybraného dodavatele je uvedeno, že dodávka buněčného sorteru SONY MA900 (4 lasery + 12 fluor. detektorů), jejímž objednatelem byla společnost „SoftFlow Biosciences, Kft./Biospirál-2006. LTD.“, byla poskytnuta až dne 17. 12. 2018, tedy 3 dny po zahájení předmětného zadávacího řízení, tj. mimo období, které zadavatel stanovil v bodě 5.3 zadávací dokumentace, pro realizaci referenční zakázky.

Zadavatel k tomu uvedl, že na základě výše popsané pochybnosti, kterou má nyní Úřad, zrušil původní rozhodnutí o výběru a obrátil se na Ministerstvo pro místní rozvoj jako na gestora zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle zadavatele Ministerstvo pro místní rozvoj potvrdilo, že zakázku dokončenou dne 17. 12. 2018, přestože zadávací řízení bylo zahájeno dne 14. 12. 2018, jako referenční přijmout lze.

Zadavatel dále poukázal na to, že v bodě 5.3 zadávací dokumentace zvolil doslovnou citaci § 79 odst. 2 písm. b) zákona: „seznam významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení“.

Zadavatel k tomu odkázal na komentářovou literaturu (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 1320 s.), ve které je dle zadavatele k § 79 odst. 2 písm. b) zákona uvedeno: „V návaznosti na nové vymezení tohoto kritéria technické kvalifikace je třeba zvažovat, zda referenční zakázky, které budou řádně provedeny (dokončeny) až po zahájení zadávacího řízení, je možné rovněž vzít v potaz a zohlednit je v rámci posuzování tohoto kritéria technické kvalifikace. Autoři komentáře se domnívají, že takovému postupu (možnosti zohlednit i referenční zakázky dokončené až po zahájení zadávacího řízení) nic nebrání (pokud budou takové reference vyhovovat zadavatelem stanoveným parametrům na toto kritérium), jelikož zákon toliko definuje okamžik, od kterého je třeba počítat referenční pětiletou či tříletou lhůtu, přičemž později dokončené referenční zakázky z logického pohledu mají ještě vyšší vypovídací schopnost o aktuální zkušenosti účastníka zadávacího řízení s poskytováním příslušných stavebních prací, dodávek nebo služeb.“

Zadavatel je přesvědčen, že pokud by nyní Úřad v této problematice zastal jiný názor, pak je to v přímém rozporu s výkladem zákona i s výkladem Ministerstva pro místní rozvoj. Navíc by takový výklad byl dle zadavatele v rozporu s logikou, když by novější dokončená reference byla nezpůsobilá na rozdíl od starší reference.

Zadavatel tedy navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl ve výroku I. tohoto rozhodnutí o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel napadá nezákonné stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, ve výroku II. tohoto rozhodnutí o tom, že se návrh navrhovatele v části, která směřuje proti postupu zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle citovaného zákona, ve výroku III. tohoto rozhodnutí o tom, že se návrh navrhovatele v části, která směřuje proti postupu zadavatele při pořízení zprávy o hodnocení nabídek, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle citovaného zákona, a ve výroku IV. tohoto rozhodnutí o tom, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 48 odst. 8 zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona tím, že nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nesplnil zadávací podmínky v podobě podmínky účasti stanovené jako podmínka kvalifikace, když z dokumentů, kterými měl dle zadavatele výše uvedený vybraný dodavatel dle údajů uvedených v oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019, resp. v jeho příloze č. 2 „kopie zprávy o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti“, prokázat splnění technické kvalifikace, nevyplývá, že by vybraný dodavatel splňoval požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci spočívající v realizaci alespoň dvou významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, kdy za významnou dodávku pro splnění kvalifikace zadavatel považuje instalaci buněčného sorteru v minimálním rozsahu 3 lasery a současně 8 fluorescenčních detektorů v hodnotě minimálně 5 000 000,- Kč bez DPH, neboť v čestném prohlášení citovaného vybraného dodavatele je uvedeno, že dodávka buněčného sorteru SONY MA900 (4 lasery + 12 fluor. detektorů), jejímž objednatelem byla společnost „SoftFlow Biosciences, Kft./Biospirál-2006. LTD.“, byla poskytnuta až dne 17. 12. 2018, tedy 3 dny po zahájení předmětného zadávacího řízení, tj. mimo období, které zadavatel stanovil v bodě 5.3 zadávací dokumentace, pro realizaci referenční zakázky.

Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle ustanovení § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

Podle ustanovení § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek, b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Podle § 37 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) podání je úkonem směřujícím vůči správnímu orgánu. Podání se posuzuje podle svého skutečného a bez ohledu na to, jak je označeno.

V bodě IV. 2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že lhůta pro doručení nabídek je dne 16. 1. 2019 v 10:00 hod.

Dne 5. 4. 2019 doručil navrhovatel zadavateli námitky z téhož dne, které zadavatel původním rozhodnutím o námitkách částečně odmítl a částečně jim vyhověl.

Dne 20. 6. 2019 navrhovatel v návaznosti na nově provedené úkony zadavatele doručil zadavateli nové námitky z téhož dne.

Rozhodnutím o námitkách, které bylo navrhovateli doručeno dne 8. 7. 2019, zadavatel námitky navrhovatele ze dne 20. 6. 2019 odmítl.

Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele navrhovatel podal k Úřadu dne 17. 7. 2019.

Navrhovatel v návrhu mj. uvedl, že zadávací podmínky dle jeho názoru neobsahují způsob výsledného určení celkové nabídkové ceny. Zadávací dokumentace dle navrhovatele obsahuje pouze přesný výpočet jednotlivých dílčích hodnotících kritérií, podle navrhovatele však neobsahuje přesný výpočet celkového hodnocení nabídek, přičemž navrhovateli není zcela zřejmé, jak se má s výsledky počtu bodů u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií přesně naložit. V případě, že by mělo dojít k jejich součtu, není z podmínek zadávací dokumentace dle navrhovatele zcela zřejmé, zda by se mělo jednat o pouhý součet, nebo zda by měl být součet výsledných bodů jednotlivých dílčích hodnotících kritérií proveden jako vážený součet podle stanovených vah.

Z § 37 odst. 1 správního řádu vyplývá, že podání se posuzuje podle svého skutečného obsahu a bez ohledu na to, jak je označeno. Správní orgán vždy zkoumá obsah podání a podle toho s podáním nakládá. Úřad proto posoudil obsah návrhu a dospěl k závěru, že návrh v části, kde navrhovatel zadavateli vytýká, že zadávací podmínky neobsahují způsob výsledného určení celkové nabídkové ceny, napadá zákonnost zadávacích podmínek. Úřad tak konstatuje, že návrh v této části směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

Z ustanovení § 257 písm. h) zákona vyplývá, že návrhu musí předcházet řádně a včas podané námitky. Podle § 242 odst. 4 zákona musí být námitky proti zadávacím podmínkám zadavateli doručeny nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek.

Z oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že lhůta pro doručení nabídek v šetřeném zadávacím řízení uplynula dne 16. 1. 2019 v 10:00 hod. Aby tedy bylo možné námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky považovat za včas podané, musely by být zadavateli doručeny nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, tj. do 16. 1. 2019.

Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že zadavatel obdržel dne 5. 4. 2019 od navrhovatele námitky, které zadavatel původním rozhodnutím o námitkách částečně odmítl a částečně jim vyhověl. Další námitky zadavatel obdržel od navrhovatele dne 20. 6. 2019. Žádné jiné námitky zadavatel od navrhovatele neobdržel.

Z uvedeného je tedy zřejmé, že navrhovatel zadavateli nepodal ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona, tj. do 16. 1. 2019, žádné námitky. Úřad tak konstatuje, že části návrhu, která směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Jelikož z jazykového výkladu ustanovení § 257 písm. h) zákona vyplývá, že podání řádných a včasných námitek je podmínkou pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že navrhovatel ohledně části návrhu, v níž napadá zadávací podmínky veřejné zakázky, nesplnil zákonnou podmínku pro podání návrhu, když proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky nepodal námitky. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a správní řízení ve vztahu k části návrhu, která směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, zastavil, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Návrh navrhovatele ve značné části směřuje proti postupu zadavatele při hodnocení nabídky vybraného dodavatele. Podle navrhovatele zadavatel neprovedl hodnocení jeho nabídky v souladu s § 119 odst. 1 zákona.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel musí při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám.

Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 119 odst. 1 zákona zadavatel provede hodnocení nabídek podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci.

Podle § 119 odst. 2 zákona zadavatel pořídí písemnou zprávu o hodnocení nabídek, ve které uvede a) identifikaci zadávacího řízení, b) fyzické osoby, které se na hodnocení podílely; za tyto osoby se považují zejména osoby, které provedly hodnocení nabídek včetně členů komise, pokud ji zadavatel k hodnocení sestavil, nebo přizvaných odborníků, pokud byly jejich závěry zohledněny při hodnocení, c) seznam hodnocených nabídek a d) popis hodnocení, ze kterého budou zřejmé

hodnocené údaje z nabídek odpovídající kritériím hodnocení,

popis hodnocení údajů z nabídek v jednotlivých kritériích hodnocení,

popis srovnání hodnot získaných při hodnocení v jednotlivých kritériích hodnocení a

výsledek hodnocení nabídek.

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V bodě 10 „Kritéria pro zadání veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že nabídky budou dle § 114 odst. 1 zákona hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, přičemž je zde uvedena následující tabulka:

V bodě 10.1 „Nabídková cena“ zadávací dokumentace je uvedeno, že v rámci dílčího kritéria č. 1 „Nabídková cena“ bude hodnocena výše nabídkové ceny v Kč bez DPH. Bodové hodnocení dílčího kritéria vstupující do celkového hodnocení bude určeno takto: „počet bodů = (nejnižší nabídková cena/nabídková cena hodnocené nabídky * 100) * 0,7“

V bodě 10.2 „Hodnocené technické parametry“ zadávací dokumentace je uvedeno, že v rámci dílčího kritéria č. 2 „Hodnocené technické parametry“ bude hodnoceno splnění níže uvedených požadavků:

Přístroj, který umožňuje použití minimálně dvou dalších sortovacích trysek, jiného než minimálně požadovaného průměru 100 μm.

Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem.

Přístroj, který má optickou sensitivitu ≤ 90 MESF pro FITC a PE.

Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 9. 1. 2019 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 1“) je uveden následující dotaz č. 6: »Specifikujte prosím, ve vztahu k předmětné veřejné zakázce, pojem „kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“. Především – nikoliv však výhradně – žádáme o specifikaci, co všechno bude Zadavatel pod tento pojem v rámci hodnoceného technického parametru podřazovat a jaké technické provedení takového „kyvetového systému s možností výměny kyvety uživatelem“ má uživatel na mysli«. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 je jako odpověď na dotaz č. 6 uvedeno, že »(k)yvetou zadavatel rozumí obecně průtokovou/měřící celu sorteru. Termín „kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ zadavatel rozumí možnost snadné výměny průtokové cely přímo uživatelem v případě potřeby. Toto řešení zadavatel požaduje.«

Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 je uveden následující dotaz č. 7: »Specifikujte prosím, ve vztahu k předmětné veřejné zakázce, jakým způsobem lze naplnit požadavek „standardizace přístroje“ současně v souvislosti s požadavkem na „kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“«. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 je jako odpověď na dotaz č. 7 uvedeno, že »(z)adavatel požaduje technické řešení, kdy je možné po výměně průtokové cely uživatelem případně provést kontrolu nastavení přístroje (viz odpověď na otázku č. 5) bez nutnosti zásahu servisního technika.«.

Součástí nabídky navrhovatele byl technický popis nabízeného přístroje, ve kterém je v části „Splnění hodnocených technických parametrů“ uvedeno:

V žádosti o objasnění a doplnění údajů ze dne 31. 1. 2019, která byla dle výpisu z elektronického nástroje navrhovateli doručena dne 31. 1. 2019 (dále jen „žádost o objasnění“), je uvedeno, že zadavatel žádá o objasnění a doplnění údajů, konkrétně o vyjasnění následujícího: „Možnost výměny kyvety uživatelem, hlavně s ohledem na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 9. 1. 2019, konkrétně otázky a odpovědi č. 6 a 7, kdy bylo uvedeno, že zadavatel požaduje snadnou výměnu kyvety/průtokové cely a následnou kontrolu nastavení bez zásahu servisního technika“. Dále je v této žádosti uvedeno: „Výše uvedené objasněte následujícím způsobem: Doložte informace z oficiální brožury či uživatelského manuálu, kde je taková možnost prokazatelně uvedena“.

V „Replice na žádost o objasnění a doplnění údajů“ ze dne 5. 2. 2019 (dále jen „replika“) je uvedeno: „S odkazem na požadavek Zadavatele ve smyslu § 46 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, podáváme objasnění a doplnění údajů dle vašich požadavků – viz přiložené dokumenty do českého jazyka.“

V replice je dále uvedeno, že: „(s)oučasně – jako součást naší repliky dle žádosti Zadavatele – upozorňujeme na podstatnou skutečnost, že výměna kyvety v námi nabízeném systému připadá do úvahy zpravidla až po několika letech, např. po 3 až 5 letech. I vzhledem k tomu považujeme takto specifikovaný požadavek nejen za najisto splněný, ale současně vzhledem uvedené frekvenci výměny za požadavek de facto uměle vytvořený, resp. zbytný vzhledem k předmětu plnění a požadavkům na jeho funkce“.

Součástí repliky je text nadepsaný jako „66.19/36 Inspect and de/install square cuvette flow cell“ obsahující 25 bodů v anglickém jazyce, a dále text v českém jazyce, kde je uvedeno: „1. Odpojte kabel 66103 ze zlatého konektoru převodníku na vrchu průtokové komory, podle obrázku [str. 11].

Odpojte 7" hadičku přivádějící vzorek z vrchu průtokové komory podle obrázku [str. 11].

Odpojte bílý kabel přivádějící náboj ke kapičkám (položka 2) z konektoru na titanovém hrotu na průtokové komoře [str. 11].

Odpojte zemnící kabel (černé barvy) z konektoru na spodu průtokové komory [str. 10].

Odpojte položky 1 a 3 od zlatého konektoru na vrchu průtokové komory [str. 10].

Odpojte Omnifitt průhlednou hadičku (označenou 122-waste line) z černého hrotu na pravé straně průtokové komory [str. 10].

Odpojte Omnifit průhledné hadičky (označené 114A & 114B - sheath line) z obou stran průtokové komory. Jedna hadička se odpojí z černého hrotu na levé straně průtokové komory a druhá hadička se odpojí z titanovému hrotu na pravé straně průtokové komory na tří výstupném konektoru [str. 10].

Povolte všechny šroubky na průtokové komoře v tomto pořadí - 4, 3, 2, 1, jak je znázorněno na obrázku [str. 9].

Vyjměte průtokovou komoru z přístroje.

Vyjměte novou průtokovou komoru z krabičky a pohledem zkontrolujte, že je nová průtoková komora a kyveta čistá. Pokud je to nezbytné, očistěte komoru ubrousky, které nepouští chlupy, a alkoholem. [str. 8]

Opatrně očistěte objektiv čočky ubrousky, které nepouští chlupy, a alkoholem.

Naneste trochu optického gelu buď na objektiv čočky nebo na kyvetu v průtokové komoře - na malém rozhraní dole uprostřed kyvety [str. 8].

Umístěte průtokovou komoru nakloněnou tak, aby nejprve dosedla na držák čočky objektivu (spodní část průtokové komory nejprve dosedá na držák čočky) a smýkněte průtokovou komorou doleva a lehce ji celou přitlačte k držáku čočky objektivu (tím se zabrání kontaktu kolíčku na držáku čočky objektivu s kyvetou a předejde se tak jejímu špatnému nasazení).

Přitlačujte celou průtokovou komoru směrem dolů a doprava během utahování šroubků.

Utáhněte všechny čtyři šroubky na 2-lbsin v pořadí 1,2,3 a 4, jak je ukázáno [str. 9].

Vezměte všechny položky ke šroubkům (1,2 a 3). Ujistěte se že je plochá podložka nasazena proti tělu průtokové komory a že přerušené podložka je mezi plochou podložkou a šroubem.

Utáhněte šroubky na 2-lbs. V pořadím jaké je znázorněno na obrázku. Celou průtokovou komoru tlačte během utahování šroubků směrem dolů a doprava (jak ukazují šipky) [str. 9].

Jemně připojte Omnifit průhledné hadičky (označené 114A & 114B - sheath line) k oběma stranám průtokové komory, tak aby nikde nevznikly zbytečné smyčky nebo ohyby. Jedna hadička se připojí k černému hrotu na levé straně průtokové komory a druhá hadička se připojí k titanovému hrotu na pravé straně průtokové komory na tří výstupném konektoru [str. 10].

Připojte Omnifitt průhlednou hadičku (označenou 122-waste line) k černému hrotu na pravé straně průtokové komory [str. 10].

Připojte položky 1 a 3 ke zlatému konektoru na vrchu průtokové komory [str. 10].

Natáhněte zemnící kabel (černé barvy) a vložte do konektoru na spodu průtokové komory [str. 10].

Natáhněte bílý kabel přivádějící náboj ke kapičkám (položka 2) a vložte ho do konektoru na titanovém hrotu na průtokové komoře [str. 10].

Poznámka: Utáhněte všechny Omifitting konektory na 0,15N.m pomocí klíče s točivým momentem.

Složte položky 1 a 2 na konec 7" hadičky přivádějící vzorek tak jak je ukázáno na obrázku a pak ji natáhněte do vrchu průtokové komory podle obrázku [str. 11].

Vložte kabel 66103 do zlatého konektoru převodníku na vrchu průtokové komory, podle obrázku [str. 11].“

Součástí repliky dále byly fotografie s popisem v anglickém jazyce.

V bodě 4 „Hodnocení nabídek“ zprávy o hodnocení a posouzení je uvedeno, že nabídky byly hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti. Dále je ve zprávě o hodnocení a posouzení uvedena následující tabulka:

V bodě 4 „Hodnocení nabídek“ zprávy o hodnocení a posouzení je dále uvedeno, že »(v) rámci dílčího kritéria č. 1 „Nabídková cena“ byla hodnocena výše nabídkové ceny v Kč bez DPH. Bodové hodnocení dílčího kritéria vstupující do celkového hodnocení bylo určeno takto: počet bodů = (nejnižší nabídková cena/nabídková cena hodnocené nabídky * 100) * 0,7«.

V bodě 4 „Hodnocení nabídek“ zprávy o hodnocení a posouzení je dále uvedeno, že »(v) rámci dílčího kritéria č. 2 „Hodnocené technické parametry“ bylo hodnoceno splnění níže uvedených požadavků:

Přístroj, který umožňuje použití minimálně dvou dalších sortovacích trysek, jiného než minimálně požadovaného průměru 100 μm

Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem

Přístroj, který má optickou sensitivitu ≤ 90 MESF pro FITC a PE

V bodě 4. „Hodnocení nabídek“ zprávy o hodnocení a posouzení je uvedena následující tabulka znázorňující výsledek hodnocení:

I.T.A.-Intertact s.r.o.

Becton Dickinson Czechia, s.r.o.

V příloze zprávy o hodnocení a posouzení je uvedena následující tabulka:

Navrhovatel v návrhu uvedl, že se zadavatel dopustil porušení § 119 odst. 1 zákona, neboť neprovedl hodnocení nabídek zcela podle pravidel pro hodnocení stanovených v zadávací dokumentaci, když navrhovateli v rámci hodnocení nabídek nepřidělil body za splnění požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“.

Podle § 119 odst. 1 zákona je zadavatel povinen provést hodnocení nabídek podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci. Povinnost zadavatele dodržovat při hodnocení nabídek pravidla hodnocení předem stanovená v zadávacích podmínkách vychází ze zásady transparentnosti, jedné ze základních zásad zakotvených v § 6 odst. 1 zákona, kterou je zadavatel povinen dodržovat v celém průběhu zadávání veřejných zakázek. Zásada transparentnosti má dle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 zajistit, aby „zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. […] Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.

S odkazem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že v rámci hodnocení nabídek má zadavatel povinnost plně respektovat pravidla, jež pro tento účel předem stanovil v zadávací dokumentaci, přičemž samotné hodnocení musí zadavatel provést transparentně. Zadavatel tudíž musí dodržovat postup a způsob hodnocení nabídek tak, jak to uvedl v zadávací dokumentaci. Jedině za splnění těchto předpokladů je možno provedené hodnocení nabídek a na něj navazující výběr dodavatele označit za souladné se zákonem.

V šetřeném případě zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti podle dílčích hodnotících kritérií, kterými jsou nabídková cena v Kč bez DPH s vahou 70 % a „Hodnocené technické parametry“ s vahou 30 %. Dále zadavatel stanovil, že v rámci dílčího hodnotícího kritéria „Hodnocené technické parametry“ bude hodnoceno splnění těchto požadavků: - přístroj, který umožňuje použití minimálně dvou dalších sortovacích trysek, jiného než minimálně požadovaného průměru 100 μm, - přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem, - přístroj, který má optickou sensitivitu ≤ 90 MESF pro FITC a PE, přičemž za splnění každého požadavku obdrží nabídka 10 bodů.

V rámci odpovědi na dotaz č. 6 pak zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 k požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“, jehož splnění má být předmětem hodnocení v rámci dílčího kritéria „Hodnocené technické parametry“, upřesnil, že termínem „kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ se rozumí možnost snadné výměny průtokové cely přímo uživatelem v případě potřeby.