11 Tdo 1040/2015

Rozsudek soudu prvního stupně napadli odvoláním jak dovolatelé, tak dalších osm spoluobviněných, jakož i zúčastněná osoba N. T. D. Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 7 . 5. 2014, sp. zn. 11 To 3/2014, podle § 258 odst. 1 písm. b), c), d), e), f), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek ohledně všech obviněných zrušil ve všech výrocích o vině, trestech a ve výroku o náhradě škody, přičemž toliko výrok o zabrání věci podle § 101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku ponechal nedotčen. Podle § 259 odst. 3 tr. ř. pak nově rozhodl tak, že obviněné T. T. G. a V. Q. Q. pod bodem III. uznal vinnými zločinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku ve stadiu přípravy podle § 20 odst. 1 tr. zákoníku a podle § 283 odst. 3 tr. zákoníku za použití § 58 odst. 5 tr. zákoníku jim uložil trest odnětí svobody v trvání 6 let, pro jehož výkon je zařadil podle § 56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Podle § 80 odst. 1, 2 tr. zákoníku jim uložil trest vyhoštění na dobu neurčitou. Podle § 101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku bylo ve vztahu k obviněným T. T. G. a V. Q. Q. rozhodnuto o zabrání finanční hotovosti v rozsudku blíže specifikované.

Ve vztahu k obviněným T. T. G. a V. Q. Q. se tak stalo na podkladě skutkových zjištění uvedených v bodě III. rozsudku, podle nichž v době nejméně od ledna 2012 do 18. 6. 2012 v P. kryti společností LUCKY FOREVER s. r. o., IČO: 241 63 805, sídlem Praha 4 – Libuš, Libušská 118/246, poskytovali opakovaně obžalovanému H. T. T. a dalším dosud neztotožněným osobám agrotechnické prostředky, ač si byli vědomi toho, že tyto budou využity k pěstování rostlin konopí ve skrytých indoor farmách, a to za účelem výroby psychotropní látky delta-9-tetrahydrocannabinolu, a za tím účelem provozovali firmu LUCKY FOREVER s. r. o., dříve GREEN FOREVER s. r. o., IČO: 289 89 614, jejímž jménem dováželi do České republiky zmíněné komponenty sestávající se především z botanických a technických prostředků v podobě speciálních živných roztoků, soustav výbojek, ventilačního potrubí vzduchotechniky a dalších agrotechnických prostředků, kdy takové specializované prostředky jsou určeny výhradně k pěstování rostlin konopí ve velkém rozsahu, a to pouze a bezvýhradně za účelem výroby psychotropní látky delta-9-tetrahydrocannabinolu, oba shora jmenovaní s takovými prostředky dále obchodovali a poskytovali je dalším osobám, zejména obžalovanému H. T. T. pro účely pěstování konopí, přičemž pod body I/1), 3), II/1), 2), III. se tohoto jednání dopustili přesto, že žádný z obžalovaných neměl na území České republiky povolení k zacházení s omamnými a psychotropními látkami, tedy jednali v rozporu s ustanovením § 3 odst. 2 zákon č.167/1998 Sb., o návykových látkách, v platném znění, kdy konopí je omamná látka uvedená v příloze č. 3 zák. č. 167/98 Sb., zařazená do seznamu IV podle Jednotné úmluvy o omamných a psychotropních látkách a obsahuje delta 9-tetrahydrocannabinol (THC), což je psychotropní látka uvedená v příloze 4 zákona č. 167/98 Sb., o návykových látkách, ve znění pozdějších předpisů, a zařazená do seznamu II podle Úmluvy o psychotropních látkách.

Obvinění T. T. G. a V. Q. Q. podali dovolání sice samostatně, avšak jimi uplatněné dovolací námitky, jakož i argumentace, na které je zakládají, jsou v zásadě stejné, a proto je zde namístě souhrnné uvedení jejich dovolací argumentace. Pod dovolacím důvodem upraveným v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. předně konstatují, že podnikatelskou činnost společnosti LUCKY FOREVER, s. r. o., nelze v nijakém ohledu považovat za nelegální, neboť se jednalo pouze o činnost spočívající v prodeji agrotechnických pomůcek pro pěstování rostlin, což je v celé Evropské Unii zcela legální, a to bez ohledu na jejich využití koncovým uživatelem. V této souvislosti poukazují na srovnatelnou problematiku tzv. „grow shopů“, kterou se zabýval Nejvyšší soud v usnesení ze dne 31. 10. 2012, sp. zn. 8 Tdo 1206/2012, kdy činnost těchto „grow shopů“ byla hodnocena maximálně jako trestný čin šíření toxikomanie, přičemž trestný čin nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy vůbec nepřipadal do úvahy. Přestože odvolací soud shledal podnikatelskou činnost zmíněně společnosti legální, uznal je vinnými, ačkoliv jim přisouzené jednání není žádným trestným činem. Přitom ani nebylo nijak prokázáno, že dovolatelé měli jakoukoliv vědomost o tom, že prodávané agrotechnické pomůcky budou kupujícím – spoluobviněným H. T. T., užity k páchání trestné činnosti. Odvolací soud se otázkou jejich zavinění nijak nezabýval a závěr o tom, že se dopustili přípravy trestného činu, konstatoval pouze na základě zjištěného prodeje agrotechnických pomůcek. Z policejních odposlechů a sledování věcí a osob nebyla zjištěna jakákoliv jejich provázanost či provázanost jejich společnosti LUCKY FOREVER na ostatní spoluobviněné. Došlo pouze ke zjištění obchodního vztahu mezi spoluobviněným H. T. T. a společností LUCKY FOREVER, s. r. o. K závěru odvolacího soudu, že nikdo z obviněných neměl povolení k nakládání s omamnou a psychotropní látkou ve smyslu zákona č. 167/1998 Sb., dovolatelé uvádějí, že ke své činnosti žádné takové povolení nepotřebovali a u ostatních obviněných ani nebyli oprávněni takovouto informaci požadovat.

V další části dovolání dovolatelé namítají porušení principu zákazu reformationis in peius, jehož se měl dopustit odvolací soud, když je nově uznal vinnými přípravou ke zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 20 odst. 1 tr. zákoníku k § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, čímž se snažil napravit vadnou právní kvalifikaci učiněnou nalézacím soudem, který jejich jednání kvalifikoval jako pomoc k předmětnému zločinu ve stadiu přípravy. Přestože je právní kvalifikace použitá nalézacím soudem, tj. „příprava k účastenství ve formě pomoci“ v rozporu s hmotným právem, tak změnil-li odvolací soud toto právní posouzení a jejich jednání kvalifikoval jako přípravu trestného činu, učinil rozhodnutí v jejich neprospěch, neboť z pouhých účastníků se z nich stali „hlavní pachatelé“. Avšak i v situaci, kdyby je uznal vinnými jenom pomocí na pokusu k předmětnému trestnému činu, rovněž by došlo k porušení zákazu reformationis in peius, neboť by jejich jednání přiblížil k dokonání trestného činu.

Dále obvinění zpochybňují závěry soudů, že se trestné činnosti dopustili jako členové organizované skupiny. K tomuto zákonnému znaku je vyžadováno zavinění ve formě úmyslu, a tedy především jejich vědomost o existenci organizované skupiny, o její hierarchii a činnosti, a to alespoň v hrubých rysech. V této souvislosti odkazují na rozhodnutí Nejvyššího soudu, sp. zn. 8 Tdo 940/2010, kde byla stanovena kritéria k prokázání jednání pachatelů v rámci organizované skupiny. Odvolací soud hodnotil jednotlivé znaky zakládající jednání v organizované skupině pouze u spoluobviněných a oba dovolatele automaticky zahrnul pod tuto právní kvalifikaci, aniž to nějak blíže odůvodnil. Z provedených důkazů však vyplýval pouze obchodní vztah mezi jedním ze spoluobviněných a společností LUCKY FOREVER, za kterou oba jednali. Jejich jednání bylo pod bodem III. pojato do obžaloby samostatně a odděleně od jednání ostatních spoluobviněných, a navíc byli odvolacím soudem jako jediní postiženi pouze přípravou trestného činu.

Pod dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. obvinění namítají porušení jejich práva na obhajobu a nezákonnost domovních prohlídek a prohlídek jiných prostor. Odvolací soud nepatřičně argumentoval k odvolacím námitkám ohledně provedení domovních prohlídek a prohlídek jiných prostor usnesením Ústavního soudu ze dne 11. 2. 2013, neboť v tomto rozhodnutí Ústavní soud meritum věci v podstatě nepřezkoumával s ohledem na předčasnost podané ústavní stížnosti. Odvolací soud se jinak nijak blíže k těmto námitkám nevyjádřil. K samotným domovním prohlídkám a prohlídkám jiných prostor dovolatelé předně namítají, že nesprávně byly provedeny jako údajně neodkladné a neopakovatelné úkony. Orgány činné v trestním řízení měly již v té době dostatek podkladů pro zahájení jejich trestního stíhání, což bylo uvedeno i v návrhu státního zastupitelství na provedení předmětných prohlídek. Obvinění byli během domovní prohlídky zadrženi a ve stejný den jim bylo předloženo rozsáhlé usnesení o zahájení trestního stíhání s překladem do vietnamštiny, ve kterém nebyla ani zmínka o provedených domovních prohlídkách, a to spolu s návrhem na jejich vzetí do vazby. Z uvedeného nepochybně vyplývá, že orgány činné v trestním řízení (dále též jen „OČTŘ“) již měly připraveny všechny podklady k zahájení trestního stíhání dovolatelů před provedením deklarovaných prohlídek. Tímto postupem policejní orgán odepřel obviněným jejich obhajovací práva, neboť je záměrné ponechal ve statusu podezřelých, resp. zadržených, na které se nevztahuje nutná obhajoba, a jejich obvinění ponechal na dobu až po provedení domovních prohlídek. K tomu dále namítají, že odůvodnění ke všem čtyřem nařízeným prohlídkám jsou téměř totožná, přičemž pouze doslovně kopírují ustanovení § 160 odst. 4 tr. ř. Ohledně těchto pochybení obvinění odkazují na rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 536/06, II. ÚS 474/07, II. ÚS 3073/10, z nichž vyplývá požadavek na konkrétní odůvodnění provedení úkonu jako neodkladného a neopakovatelného. Dalším pochybením policejního orgánu bylo nezajištění řádně zapsaného tlumočníka vietnamského jazyka k provedení těchto prohlídek, byť policejní orgán k tomu měl dostatek času. Osoba, která při prohlídkách tlumočila, není zapsaným tlumočníkem a vietnamsky mluví natolik nekvalitně, že je to pro rodilé mluvčí absolutně nesrozumitelné, což dokládá i fakt, že oba obvinění odmítli protokoly a úřední záznamy podepsat právě z toho důvodu, že jejich obsahu nerozumí. Domnívají se proto, že došlo k porušení § 28 tr. ř. ve spojení s § 24 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících. Poukazují na rozhodnutí „Vyššího vojenského soudu“ ze dne 18. 11. 1981, sp. zn. 1 To 267/81, z něhož vyplývá, že OČTŘ jsou povinny při přibrání tlumočníků požádat o provedení úkonu především tlumočnické ústavy, případně zapsané tlumočníky. V širším pojetí proto lze v tomto postupu OČTŘ shledat porušení práv obviněných na obhajobu. Není pravdou, že o provedení domovní prohlídky na adrese Z. byli vyrozumění obhájci všech obviněných, jak se uvádí v protokolu ze dne 20. 6. 2012. Prohlídka totiž proběhla brzy ráno, kdežto obhájci byli vyrozuměni až v podvečer, a tedy po jejím ukončení. Navíc při zadržení policejní orgán neposkytl dovolatelům možnost zvolit si obhájce, přičemž je o této možnosti také nesprávně poučil. V situaci, kdy se obvinění obhájce dožadovali, měl jim toto policejní orgán umožnit, jak je ostatně uvedeno i v článku publikovaném v časopise Policista, č. 7/2006, že policejní orgán stanoví zadrženému ke zvolení obhájce přiměřenou lhůtu a poskytne mu k tomu součinnost. Další pochybení dovolatelé spatřují v porušení § 84 tr. ř., neboť je policejní orgán před provedením prohlídek nevyslechl a nebyla jim tak ani dána možnost dobrovolně vydat hledané věci, přičemž je současně nepoučil ve smyslu ustanovení § 85 odst. 1 tr. ř. Poslední výhradu pak obvinění vznášejí k protokolu o provedené prohlídce, který obsahoval podpis pouze jedné z přítomných nezúčastněných osob. V závěru k této části námitek shrnují, že provedené prohlídky nebyly neodkladným a neopakovatelným úkonem, příkaz k nim byl stižen zásadní vadou absence odůvodnění, úkonu nebyl přítomen řádný tlumočník, nebyli před provedením prohlídek vyslechnuti, nebyli poučeni o právu být prohlídce přítomni, byli nesprávné poučeni o právu na poskytnutí právní pomoci a právní pomoc obhájce jim byla odepřena, nezúčastněná osoba není podepsána pod protokolem o prohlídce, a v důsledku těchto vad byly při těchto prohlídkách v rozporu se zákonem opatřeny důkazy, které nejsou dále použitelné.

Následně obvinění brojí proti výroku o zabrání věci, když uvádějí, že zabraný majetek patřil společnosti LUCKY FOREVER, s. r. o., která v rozporu s ustanovením § 42 tr. ř. nevystupovala v řízení jako zúčastněná osoba, a ze strany OČTŘ nebyla společnost nijak kontaktována nebo informována. Proto nemohla bránit svůj obchodní majetek a tím bylo zasaženo její právo na spravedlivý proces. Navíc, obvinění jako jednatelé této společnosti, byli uznáni vinnými pouze přípravou trestného činu, takže není jasné, jak mohly finanční prostředky tvořit výnos z trestné činnosti, když nedošlo k dokonání trestného činu.

Poslední dovolací námitka se vztahuje k uložení trestu vyhoštění na dobu neurčitou. Soudy v souvislosti s jeho uložením nijak nezkoumaly možnosti jejich nápravy, což je vyžadováno judikaturou Ústavního soudu. Např. v rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. II. ÚS 178/98, se zdůrazňuje, že lze uložit trest vyhoštění na dobu neurčitou pouze v případě, kdy náprava pachatele již není možná. Obvinění proto v závěru navrhli, aby Nejvyšší soud zrušil napadené rozhodnutí odvolacího soudu, včetně vadného řízení jemu předcházejícímu, a přikázal věc soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.

K dovolání obviněných T. T. G. a V. Q. Q. státní zástupkyně činná u Nejvyššího státního zastupitelství ve svém vyjádření uvedla, že pokud se jedná o jejich výhrady k právní kvalifikaci, tak odvolací soud ve svém rozhodnutí vysvětlil, proč sáhl právě k tomuto právnímu posouzení, i když je nelze označit za správné. Došlo k tomu v důsledku nesprávného právního posouzení jednání obviněných již ze strany nalézacího soudu, který je kvalifikoval jako pomoc podle § 24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku ke zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku ve stadiu přípravy podle § 20 odst. 1 tr. zákoníku, přičemž v důsledku absence odvolání státního zástupce nebylo možné uvedenou nesprávnou právní kvalifikaci změnit na právní kvalifikaci odpovídající zákonu, neboť by to bylo v neprospěch obviněných. K porušení zákazu reformace in peius v posuzované trestní věci však v žádném ohledu nedošlo, neboť došlo pouze k nápravě teorií vyloučené právní kvalifikace. Procesní postavení obviněných se tedy v důsledku využití odvolacího práva v žádném ohledu nezhoršilo a nedošlo tak k porušení jejich práva na spravedlivý proces. Zapojení obviněných T. T. G. a V. Q. Q. do organizované skupiny zaměřené na opakovanou produkci marihuany, a to v zásadě podnikatelským způsobem, ve snaze dosáhnout finančního prospěchu, bylo jednoznačně prokázáno. Vyplývá to mimo jiné i z výpovědi spoluobviněného H. T. T., který uvedl, že oba obvinění, tedy jak V. Q. Q., tak T. T. G., věděli, že odebírané prostředky budou použity pro pěstování konopí. Mimo jiné to pochopitelně vyplývá i ze seznamu sortimentu, který poskytovali ve svém obchodě, neboť se jednalo vesměs o hnojiva a stimulační prostředky, ale i elektrotechniku a jiné agrotechnické pomůcky, které byly určeny právě pro hydroponní pěstování konopí. To konečně vyplynulo i ze znaleckého zkoumání, které prokázalo, že větší část sortimentu společnosti LUCKY FOREVER, s. r. o., je k dispozici pouze v zahraničí, kdy veškerý zkoumaný sortiment zboží je vysoce profesionální a musí vycházet z nějaké jednotné metodiky a z jednotného technologického postupu. Ve skladových prostorách předmětné firmy byla navíc zajištěna i písemnost, která obsahovala návod na dávkování pěstebních přípravků v desetitýdenním cyklu, který je příznačný pro indoor kultivaci konopí s vysokým obsahem THC. Zmínka o ostříhávání květů, která v něm byla uvedena, logicky zapadá do závěru, že obvinění velmi dobře věděli, k jakému účelu jimi prodávané zboží slouží. Podle státní zástupkyně nebylo namístě jejich jednání posoudit jako trestný čin šíření toxikomanie podle § 287 tr. zákoníku, jak se obvinění domáhali poukazem na judikaturu týkající se tzv. grow shopů, neboť v posuzované trestní věci bylo prokázáno, že byli výlučnými dodavateli chemikálií, hnojiv a ostatních prostředků pro vybavení pěstíren konopí, které provozovaly osoby, na které byli jednoznačně obchodně napojeni. Obvinění tedy toxikomanii nešířili, ale přímo se podíleli, a to poskytováním prostředků, na trestné činnosti hlavních pachatelů. Pokud jde o rozsah jejich trestné činnosti, ten byl správně posouzen podle odst. 3 písm. c) ustanovení § 283 tr. zákoníku, neboť se podíleli na vybavení pěstíren v O. a v M., v nichž bylo vypěstováno konopí, z něhož by bylo možné dosáhnout 28.629,2 g sušiny s obsahem 1.983,98 g účinné látky THC. Obviněným nelze přisvědčit ani v tom, že by došlo k porušení jejich práva na spravedlivý proces v tom, že bylo přihlédnuto k nezákonně provedenému důkazu, respektive k důkazu, který měl být z úvah o vině vyloučen. Lze též odkázat na usnesení Ústavního soudu ze dne 11. 2. 2013, sp. zn. IV. ÚS 3928/12. V posuzované trestní věci obviněných Ústavní soud totiž uvedl, že neodkladnost úkonu byla dána charakterem trestné činnosti obviněných, kdy bylo třeba zajistit mimo jiné materiál biologické povahy, který by mohl být případně zničen, a proto bylo třeba jednat rychle. Neopodstatněné jsou rovněž námitky obviněných ohledně toho, že jim nebylo v průběhu úkonu řádně tlumočeno, neboť prohlídek se účastnil příležitostný tlumočník v souladu s § 24 zákona o znalcích a tlumočnících, což lze považovat za naprosto dostačující a adekvátní. K námitkám ohledně nepřítomnosti advokáta na provedených prohlídkách, které obvinění uplatnili pod dovolacím důvodem uvedeným v § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř., státní zástupkyně uvedla, že trestní řád výslovně neřeší otázku, zda úkonům prováděným před zahájením trestního stíhání může být přítomen právní zástupce podezřelé osoby (advokát). Je však třeba připustit, že vzhledem k ústavnímu právu na právní pomoc zakotvenému v čl. 37 odst. 2 Listiny základních práv a svobod nelze vyloučit možnost, aby advokát, s nímž má v procesním smyslu podezřelá osoba uzavřenu smlouvu o právní pomoci, byl přítomen při výslechu svědka, případně při jiném neodkladném nebo neopakovatelném úkonu ještě před zahájením trestního stíhání. Na druhé straně z toho zároveň nelze dovozovat, že v dané fázi trestního řízení by měl příslušný orgán povinnost zajistit k těmto úkonům podezřelé osobě advokáta, či o nich předem vyrozumívat právního zástupce takové osoby, popřípadě neodkladné a neopakovatelné úkony odkládat jen proto, že si podezřelý u nich přeje advokáta mít. Navíc sám Ústavní soud v citovaném usnesení konstatoval, že z poznámky podezřelých o tom, že neznají žádného advokáta a nějakého by chtěli, nebylo možné bez dalšího dovozovat, že by chtěli zajistit přítomnost právního zástupce již při výkonu prohlídky. I když obvinění v dovolání neuplatnili dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., kdy jde o jediný speciální dovolací důvod, jímž lze brojit proti výroku o trestu, věcně zpochybnili správnost uloženého trestu vyhoštění i správnost uložení ochranného opatření ve smyslu § 101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, kdy bylo rozhodnuto o zabrání finanční hotovosti. Uložení trestu vyhoštění na dobu neurčitou v posuzované trestní věci nic nebránilo, neboť obvinění se dopustili velmi závažné drogové trestné činnosti, kterou páchali na území České republiky poměrně dlouhou dobu v organizované formaci se zaměřením na zisk. O tom oba obvinění, tedy jak V. Q. Q., tak T. T. G., věděli a na fungování organizované skupiny se podíleli tím způsobem, že zajišťovali veškeré komponenty pro hydroponní pěstování konopí. Jejich pobyt na území republiky není z uvedeného úhlu pohledu žádoucí a jejich vyhoštění vyžaduje jak bezpečnost lidí, tak i bezpečnost majetku. Zabrání věci podle § 101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku jako ochranné opatření bylo rovněž uloženo v souladu se zákonem, neboť bylo třeba zabránit tomu, aby byly finanční prostředky, s nimiž disponovali obvinění T. T. G. a V. Q. Q. v rámci obchodní společnosti LUCKY FOREVER, s. r. o., investovány na nákup materiálu sloužícího pro nelegální pěstování konopí. Námitky obviněných T. T. G. a V. Q. Q. vznesené v rámci dovolacích důvodů podle § 265b odst. 1 písm. g) a c) tr. ř. jsou tedy zjevně neopodstatněné, a státní zástupkyně proto navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání těchto obviněných podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněné.

Vzhledem k tomu, že lze dovolání podat jen z důvodů uvedených v ustanovení § 265b tr. ř., musel Nejvyšší soud dále posoudit otázku, zda lze obviněnými uplatněné dovolací důvody považovat za důvody uvedené v citovaném ustanovení zákona, jejichž existence je zároveň podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem.

Nejvyšší soud v souvislosti s tvrzením obviněných, že v řízení, které předcházelo rozhodnutí odvolacího soudu, byl dán dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. předně připomíná, že důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Je třeba zdůraznit, že v rámci rozhodování o dovolání Nejvyšší soud vychází zásadně ze skutkových zjištění provedených soudy v předchozím řízení a pouze hodnotí, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. V rámci tohoto dovolacího důvodu lze tedy především namítat, že skutek, tak jak byl v předchozím řízení zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako konkrétní trestný čin, ačkoli ve skutečnosti šlo o jiný trestný čin nebo se dokonce o žádný trestný čin nejednalo. Lze také namítat jiné nesprávné hmotněprávní posouzení než posouzení skutku, pokud spočívá v posouzení některé jiné skutkové okolnosti, jež má svůj základ v hmotném právu, a to jak v hmotném právu trestním, tak případně i v dalších právních odvětvích. Nesprávnost může rovněž spočívat v chybně posouzené předběžné otázce. S poukazem na tento dovolací důvod však nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost zjištění skutkového stavu či prověřovat úplnost povedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu § 2 odst. 5 a 6 tr. ř. či namítat jiné porušení trestního řádu (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 15. 4. 2004, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. tedy neumožňuje brojit proti porušení procesních předpisů, ale výlučně proti nesprávnému hmotněprávnímu posouzení (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 9. 2004, sp. zn. II. ÚS 279/03). Není tedy možné namítat nic proti samotným skutkovým zjištěním soudu, proti tomu, jak soud hodnotil důkazy, v jakém rozsahu provedl dokazování, jak postupoval při provádění důkazů, apod., neboť v tomto směru se jedná o aplikaci procesních předpisů, zejména ustanovení § 2 odst. 5, 6 tr. ř. o postupu orgánů činných v trestním řízení při zjišťování skutkového stavu a při hodnocení důkazů. Pro úplnost je třeba dodat, že ani v žádném z dalších dovolacích důvodů uvedených v § 265b odst. 1 trestní řád nepřipouští jako důvod dovolání, že by rozhodnutí bylo založeno na nesprávném nebo neúplném skutkovém zjištění. Případy, na které dopadá ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je tedy nutno odlišovat od případů, kdy je rozhodnutí založeno na nesprávném skutkovém zjištění.

Nejvyšší soud dále připomíná, že dovolání je ve smyslu ustanovení § 265b odst. 1 tr. ř. mimořádným opravným prostředkem, jehož účelem není všeobecný přezkum napadeného rozhodnutí. Dovolání je určeno k nápravě procesních a hmotněprávních vad taxativně vyjmenovaných v rámci dovolacích důvodů, uvedených v § 265b tr. ř., nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně, ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Nejvyšší soud není povolán k dalšímu, již třetímu, justičnímu zkoumání skutkového stavu, není tedy pověřen k opětovnému plnému přezkumu rozsudků soudů nižších stupňů. Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Také Ústavní soud ve své judikatuře uvádí, že už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku (§ 265a odst. 1 tr. ř.) ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03).

Podle § 259 odst. 4 tr. ř. platí, že v neprospěch obviněného může odvolací soud změnit rozsudek soudu prvního stupně jen na podkladě odvolání státního zástupce, jež bylo podáno v neprospěch obviněného (ve výroku o náhradě škody nebo nemajetkové újmy v penězích nebo o vydání bezdůvodného obohacení tak může učinit též na podkladě odvolání poškozeného, který uplatnil nárok na náhradu škody nebo nemajetkové újmy v penězích nebo na vydání bezdůvodného obohacení). Zákaz reformationis in peius (zákaz změny k horšímu) je principem nedovolujícím zhoršit postavení osoby, která podala opravný prostředek, nebo v jejíž prospěch byl opravný prostředek podán jinou oprávněnou osobou. Zhoršení je zakázáno nejen pro řízení opravné, ale i pro následující řízení po případném vrácení věci k novému projednání a rozhodnutí orgánu nižšího stupně. Zákaz reformationis in peius se nevztahuje na samotné řízení, ale teprve na jeho výsledek, tedy na rozhodnutí. Uplatňuje se v různé šíři prakticky u všech opravných prostředků (vyjma odporu vůči trestnímu příkazu). U odvolání a dovolání ve vztahu k obviněnému platí zákaz ve výše uvedeném smyslu bez omezení, tj. nepřipouští žádnou změnu, jež by v kterémkoli směru zhoršovala jeho postavení (viz § 259 odst. 4, § 264 odst. 2, § 265p odst. 1 a § 265s odst. 2 tr. ř.). Citované ustanovení § 259 odst. 4 tr. ř. tak vyjadřuje zákaz reformace in peius (zákaz změny k horšímu) pro případy, kdy odvolací soud rozhoduje z podnětu odvolání, které bylo podáno ve prospěch obviněného. Uvedený zákaz ovšem má i tu podobu, že odvolací soud nesmí v neprospěch obviněného změnit výrok, k jehož přezkoumání nemá podklad v odvolání, byť jinak jde o odvolání podané státním zástupcem nebo poškozeným v neprospěch obviněného. V tomto ohledu zákaz reformace in peius souvisí s rozsahem přezkumné pravomoci odvolacího soudu.

V posuzovaném případě odvolací soud správně shledal pochybení v právním posouzení jednání dovolatelů, kdy soud prvního stupně uznal obviněné vinnými pomocí podle § 24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku ke zločinu nedovolené výroby a jiného nakládaní s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku k trestnému činu ve stadiu přípravy (k tomu srov. znění § 24 odst. 1 tr. zákoníku), a ve snaze je napravit změnil právní kvalifikaci jednání obviněných na přípravu k předmětnému zločinu. Tento postup odvolací soud odůvodnil tím, že „nemá námitek proti tvrzení soudu I. stupně, že bez pomoci jmenovaných obžalovaných, která spočívala v opatřování nezbytných hnojiv, stimulačních prostředků, ale i elektroniky a jiných agrotechnických pomůcek by spoluobžalovaní indoor pěstírny nevybavili. Soud prvního stupně však přehlédl, že účastenství ve smyslu § 24 odst. 1 tr. zákoníku je možné jen tehdy, když byl trestný čin dokonaný anebo se pachatel o něj alespoň pokusil. V důsledku absence odvolání státního zástupce v neprospěch obžalovaných nemohl odvolací soud pochybení městského soudu napravit. Proto jednání obžalovaných musel právně kvalifikovat jako zločin neodvolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku ve stadiu přípravy podle § 20 odst. 1 tr. zákoníku“.

Nejvyšší soud považuje takový postup za nesprávný, a proto shledává dovolací námitku obviněných důvodnou. Především měl odvolací soud jednoznačně vyřešit otázku, jaká právní kvalifikace skutku by s ohledem na skutkový stav zjištěný v bodě III. rozsudku soudu prvního stupně, s nímž se plně ztotožnil, přicházela v úvahu, a teprve poté mohl přistoupit k právnímu posouzení skutku i s ohledem na respektování zásady zákazu reformationis in peius. K tomu je nutno připomenout, že obvinění byli uznáni vinnými v podstatě tím, že prostřednictvím společnosti LUCKY FOREVER, s. r. o., opakovaně poskytovali obviněnému H. T. T. agrotechnické pomůcky sloužící výhradně k pěstování konopí ve velkém rozsahu za účelem výroby psychotropní látky THC (delta-9-tetrahydrocannabinol), přičemž si byli vědomi, že tyto pomůcky budou použity k pěstování rostlin konopí ve skrytých indoor farmách, a tedy, jak uvedeno k tomu v zásadě korespondující právní větě výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně, umožnili jinému spáchání zločinu neoprávněné výroby omamné a psychotropní látky, zejména opatřením prostředků, spáchali takový čin jako členové organizované skupiny ve velkém rozsahu a tohoto jednání se dopustili v úmyslu trestný čin spáchat, avšak k dokonání trestného činu nedošlo. Z takto vymezeného skutku nelze mít pochyb o tom, že jednání obviněných mělo být soudy kvalifikováno přinejmenším jako pomoc podle § 24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku k pokusu zločinu nedovolené výroby a jiného nakládaní s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku k § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku. Tomu odpovídá i závěr soudů, že spoluobviněný H. T. T. se mimo jiné pod body I/1 a 3 rozsudku soudů obou stupňů dopustil pokusu zločinu nedovolené výroby a jiného nakládaní s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku k § 283 odst. 1, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, přičemž obvinění mu dodávali prostředky pro pěstování konopí. Z tohoto pohledu spočívá pochybení soudu prvního stupně v zásadě jen v nesprávném označení trestného činu přisouzeného oběma obviněným jako účastenství ve formě pomoci na přípravě trestného činu, a to v rozporu jak se skutkovou, tak i s právní větou rozsudku. Odvolací soud měl proto uvážit, zda a v jakém rozsahu je v rámci odvolacího řízení ve smyslu výše uvedeného limitován zásadou reformationis in peius. Takové úvahy však odvolací soud neučinil a zvolenou právní kvalifikací porušil zákaz reformace in peius, a to bez ohledu na to, že obviněným uložil trest odnětí svobody v nižší výměře.

Nejvyšší soud již dříve judikoval, že pro řešení otázky, zda by došlo jinou právní kvalifikací skutku k porušení zákazu reformationis in peius (zákazu změny k horšímu), je nezbytné jednoznačně vyřešit, jaký trestný čin (včetně příslušných okolností podmiňujících použití vyšší trestní sazby) by při správném právním posouzení projednávaný čin naplňoval, neboť jen tak lze odpovědně posoudit, zda se zákaz reformationis in peius v konkrétním posuzovaném případě uplatní. Jak již bylo výše uvedeno, zákaz reformationis in peius se nevztahuje na samotné řízení, ale na jeho výsledek, tedy na rozhodnutí. Tedy jinak řečeno, uvedený zákaz se nevztahuje na možnost zvažovat jinou přísnější právní kvalifikaci jednání obviněného zejména za situace, kdy jsou zde pochybnosti o naplnění znaků trestného činu, pro který byl obviněný odsouzen, ale na případné rozhodnutí odvolacího soudu o vině obviněného takovým přísnějším trestným činem. Z toho vyplývá, že odvolací soud je naopak povinen takovou úvahu provést a teprve, pokud dospěje k závěru, že jednání obviněného popsané ve výroku o vině napadeného rozsudku naplňuje při zachování totožnosti skutku znaky jiného přísnějšího trestného činu, může s odkazem na ustanovení § 259 odst. 4 tr. ř. odvolání podle § 256 tr. ř. jako nedůvodné zamítnout. Pokud pak nemá dostatek podkladů pro takovou úvahu v provedeném dokazování a na základě něho ve skutkovém zjištění soudu prvního stupně, musí dokazování buď sám podle § 263 odst. 6, 7 tr. ř. doplnit, anebo je povinen napadený rozsudek podle § 258 tr. ř. zrušit a ve smyslu § 259 odst. 1 tr. ř. věc vrátit soudu prvního stupně, který pak dokazování v potřebných směrech podle pokynů odvolacího soudu doplní, přičemž při dalším rozhodování je vázán ve smyslu § 264 odst. 2 tr. ř. zákazem reformationis in peius ve stejném rozsahu jako odvolací soud (k tomu srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 7. 2005, sp. zn. 5 Tdo 892/2005-I., publikované pod č. 41/2007 Sb. rozh. tr.).

Odvolací soud s poukazem na tvrzenou nemožnost nápravy pochybení soudu prvního stupně z důvodu absence odvolání podaného státním zástupcem v neprospěch obviněných překvalifikoval posuzovaný skutek na přípravu k předmětnému zločinu a v této souvislosti upravil také právní větu výroku o vině. Ačkoliv odvolací soud takto dosáhl nápravy alespoň v podobě trestním právem v obecné rovině přijatelné právní kvalifikace, dopustil se však tímto porušení principu zákazu reformationis in peius, byť se domníval, že zůstal v jeho mezích, a navíc jím zvolená právní kvalifikace vůbec neodpovídá skutkovým zjištěním soudů, když jednání žádného ze spoluobviněných nezůstalo ve stadiu pouhé přípravy. V důsledku toho takovou změnou právního posouzení skutku odvolací soud transformoval obviněné z postavení účastníků (pomocníků) do postavení pachatelů trestného činu, aniž blíže odůvodnil, v čem mělo jejich přípravné jednání coby pachatelů trestné činnosti spočívat a k čemu směřovalo. To vedlo v rozporu se zásadou zákazu reformationis in peius ke zhoršení jejich postavení, a to v situaci, kdy rozhodoval pouze na podkladě jejich odvolání. Jak již bylo výše uvedeno, odvolací soud se vůbec nezabýval tím, zda by skutečně bylo v rozporu se zákazem refomace in peius, pokud by s ohledem na skutkovou a právní větu rozsudku soudu prvního stupně pouze napravil nesprávné označení obviněným přisouzené právní kvalifikace jejich činu. Pokud by dospěl k závěru, že taková náprava není možná, pak bylo namístě vycházet z právních závěrů obsažených ve výše citovaném rozhodnutí Nejvyššího soudu, které bylo uveřejněno pod č. 41/2007 Sb. rozh. tr., a ve smyslu tohoto judikátu by odvolací soud, za předpokladů v něm uvedených, neměl zasahovat do právní kvalifikace skutku učiněné soudem prvního stupně, byť se jedná o kvalifikaci nesprávnou, a pokud by se jednalo o jedinou námitku obviněných, pak s odkazem na § 259 odst. 4 tr. ř. jejich odvolání v tomto směru pokládat za nedůvodné ve smyslu § 256 tr. ř.

S ohledem na vlastní rozhodnutí odvolacího soudu je pak zčásti důvodnou též námitka obviněných ohledně závěru soudu, že se dopustili posuzovaného jednání v rámci organizované skupiny podle § 283 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. Pokud totiž odvolací soud překvalifikoval jednání obviněných pouze na přípravu k posuzovanému trestnému činu, přičemž jejich jednání bylo ve skutkové větě napadeného rozsudku vymezeno samostatně pod bodem III., pak není jasné, jak se měli z hlediska přípravy ke spáchání trestného činu podílet na činnosti organizované skupiny, resp. z čeho soud dovozuje, že přípravu k trestnému činu spáchali jako členové organizované skupiny. Nejvyšší soud má za to, že za této situace vyjádření jednání obviněných jako členů organizované skupiny v napadeném rozsudku není jednoznačné, když ze skutkových zjištění zřetelně nevyplývá jejich vědomost o činnosti organizované skupiny a páchání trestné činnosti (přípravného jednání) v rámci této skupiny. Tento nedostatek není napraven ani v odůvodnění rozhodnutí soudů nižších stupňů, neboť ve vztahu k obviněným neobsahuje žádné závěry týkající se uvedeného znaku, soud prvního stupně pouze obecně rozebral ke všem obviněným naplnění uvedeného znaku (viz str. 60 odůvodnění jeho rozsudku) a odvolací soud se sice zabýval konkrétním postavením jednotlivých spoluobviněných v rámci organizované skupiny, přesto k dovolatelům nic konkrétního z hlediska jejich postavení v rámci organizované skupiny neuvedl (viz str. 66 odůvodnění rozhodnutí odvolacího soudu). Bude proto na odvolacím soudu, aby se zabýval skutkovými okolnostmi, na jejichž podkladě je zřejmé naplnění znaku kvalifikované skutkové podstaty podle § 283 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku spočívající v jednání obviněných jako členů organizované skupiny, a toto náležitě odůvodnil. V této souvislosti je nutno poukázat, že v rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 18. 1. 2006, sp. zn. 11 Tdo 1158/2005, publikovaném pod č. 38/2006-II. Sb. rozh. tr., byl zaujat názor, podle kterého zákaz změny k horšímu ve smyslu § 259 odst. 4 tr. ř. nebrání odvolacímu soudu v tom, aby z podnětu odvolání podaného výlučně ve prospěch obžalovaného doplnil ve výroku svého rozsudku (§ 259 odst. 3 tr. ř.) popis rozhodných skutkových zjištění tak, aby v něm byly obsaženy též skutečnosti vyjadřující zákonem vyžadované znaky skutkové podstaty toho trestného činu, jímž byl obviněný uznán vinným již rozsudkem soudu prvního stupně, které soud prvního stupně sice vzal za prokázané, avšak výslovně je neuvedl do výrokové části rozsudku.

Ve vztahu k námitce obviněných, kterou se domáhali toho, aby jejich jednání bylo posouzeno jako trestný čin šíření toxikomanie podle § 287 tr. zákoníku, musí Nejvyšší soud konstatovat, že v daném případě bylo nade vší pochybnost prokázáno, že obvinění se aktivně a záměrně podíleli na pěstování konopí v enormním rozsahu nejméně ve dvou pěstírnách, když dodávali konkrétním osobám agrotechnické pomůcky výlučně za účelem pěstování konopí, přičemž věděli, že tyto materiály budou k tomuto účelu použity, což vylučuje posouzení jejich jednání pouze ve smyslu tzv. grow shopů, které byly předmětem rozhodování Nejvyššího soudu např. v usnesení ze dne 31. 10. 2012 pod sp. zn. 8 Tdo 1206/2012. V uvedeném rozhodnutí Nejvyšší soud posuzoval situaci, kdy obvinění nabízeli v prodejně a veřejně prezentovali materiály propagující pěstování a užívání marihuany a konopí setého a poskytující návod k pěstování různých kultivarů konopí setého za účelem získání co nejefektivnějšího obsahu THC ve vzešlých rostlinách, přičemž neustanoveným zákazníkům prodejny nabízeli či jim prodali určité množství různých kultivarů. V posuzovaném případě však bylo prokázáno, že obvinění byli výlučnými dodavateli chemikálií, hnojiv a ostatních prostředků pro vybavení do konkrétních pěstíren konopí, které provozovaly osoby, na které byli obchodně napojeni, a tedy toxikomanii nešířili, ale přímo se podíleli, a to poskytováním prostředků, na drogové trestné činnosti hlavních pachatelů.

Pokud se jedná o námitku obviněných ve vztahu ke spáchání jejich činu ve velkém rozsahu ve smyslu § 283 odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, tak část jejich dovolací argumentace se vztahuje k výše již rozvedené změně právní kvalifikace jejich jednání odvolacím soudem pouze na přípravu k trestnému činu. Dovolatelé dále namítají, že odvolací soud zúžil rozsah jejich trestné činnosti, když změnil skutková zjištění soudu prvního stupně tak, že agrotechnické pomůcky byly jimi dodávány pouze dvěma pěstírnám, a přesto dovodil naplnění zákonného znaku „velký rozsah“. Ze skutkových zjištění a odůvodnění rozhodnutí odvolacího soudu vyplývá, že obvinění nepochybně dodávali agrotechnické pomůcky pro účely pěstování konopí do pěstírny O., kde bylo zabaveno 379 rostlin konopí, z kterých by usušením bylo získáno 9022,2 g sušiny s průměrným obsahem 645,05 g delta-9-tetrahydrocannabinolu, a do pěstírny M., kde bylo zajištěno 841 rostlin konopí, z kterých by usušením bylo získáno 19607 g sušiny s průměrným obsahem 1338,93 g delta-9-tetrahydrocannabinolu. Celkem se tedy obvinění dodáním agrotechnických prostředků podíleli na vypěstování 1220 rostlin konopí, z kterých by usušením mohlo být získáno 28629,2 g sušiny s průměrným obsahem 1983,98 g delta-9-tetrahydrocannabinolu. Přitom podle stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 13. 3. 2014, sp. zn. Tpjn 301/2013, uveřejněného pod č. 15/2014 Sb. rozh. tr., se u marihuany uvádí jako množství větší než malé více než 10 g sušiny a 1 g účinné látky delta-9-tetrahydrocannabinol. Ve smyslu usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu, sp. zn. 15 Tdo 1003/2012 (uveřejněno pod č. 44/2013 Sb. rozh. tr.), je množství větší než malé referenční hodnotou, jež slouží pro stanovení konkrétní kvantitativní hranice rozsahu trestné činnosti spojené s nedovoleným nakládáním s omamnými a psychotropními látkami a s jedy. Za velký rozsah takové trestné činnosti je třeba považovat jednání pachatele, který v případě marihuany nedovoleně nakládá s 10.000 g sušiny nebo 1.000 g účinné látky, což odpovídá desetinásobku značného rozsahu, který je desetinásobkem většího rozsahu, kdy pro uvedené desetinásobky se vychází z množství většího než malého. Z uvedeného vyplývá, že nelze mít pochyb o naplnění znaku „ve velkém rozsahu“ daného trestného činu, jelikož se obvinění podíleli na vypěstování rostlin, ze kterých by bylo možné získat téměř trojnásobek množství sušiny konopí a skoro dvojnásobek množství účinné látky delta-9-tetrahydrocannabinol vyžadovaného výše uvedenou judikaturou pro naplnění znaku velkého rozsahu. Proto byla tato námitka shledána zjevně neopodstatněnou.

Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. je naplněn, jestliže obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl, což dopadá především na situace, kdy v trestní věci byly dány podmínky nutné obhajoby ve smyslu § 36 tr. ř., tzn. obviněný musel být v řízení zastoupen obhájcem, ať již zvoleným (§ 37 tr. ř.) nebo ustanoveným (§ 38 tr. ř.), a přitom (1) žádného obhájce neměl, nebo (2) obhájce ustanoveného či zvoleného měl, ale nebyla mu dána možnost se účastnit úkonu nebo řízení, jehož má právo se účastnit nebo mu být přítomen (srov. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu, sp. zn. 11 Tdo 1286/2003). Z dikce ustanovení § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. je zřejmé, že dovolací důvod je naplněn bez ohledu na skutečnost, z jakého důvodu uvedeného v § 36 tr. ř. musel mít obviněný v řízení obhájce, popřípadě zda šlo o jediný důvod nutné obhajoby či více takových důvodů.

I když předmětný důvod dovolání dopadá na případy, kdy došlo k porušení podmínek určujících právo obviněného na jeho obhajobu, je svým obsahem tento dovolací důvod užší, neboť nezahrnuje jakékoli porušení práva na obhajobu, ale toliko takové, kdy obviněný, ačkoli byly splněny zákonné podmínky nutné obhajoby, neměl v trestním řízení obhájce vůbec anebo jej neměl po určitou část řízení, po kterou orgány činné v trestním řízení prováděly úkony trestního řízení směřující k vydání meritorního rozhodnutí napadeného dovoláním (srov. rozhodnutí č. 48/2003 a č. 23/2007/II Sb. rozh. tr., a rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 3. 7. 2002, sp. zn. 6 Tdo 142/2002).

Podle čl. 37 odst. 2 Listiny základních práv a svobod platí, že každý má právo na právní pomoc v řízení před soudy, jinými státními orgány či orgány veřejné správy, a to od počátku řízení. Ustanovení § 33 odst. 1 tr. ř. zakotvuje, že obviněný má právo vyjádřit se ke všem skutečnostem, které se mu kladou za vinu, a k důkazům o nich, není však povinen vypovídat. Může uvádět okolnosti a důkazy sloužící k jeho obhajobě, činit návrhy a podávat žádosti a opravné prostředky. Má právo zvolit si obhájce a s ním se radit i během úkonů prováděných orgánem činným v trestním řízení. S obhájcem se však v průběhu svého výslechu nemůže radit o tom, jak odpovědět na již položenou otázku. Může žádat, aby byl vyslýchán za účasti svého obhájce a aby se obhájce účastnil i jiných úkonů přípravného řízení (§ 165 tr. ř.). Je-li ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí svobody, může s obhájcem mluvit bez přítomnosti třetí osoby. Uvedená práva příslušejí obviněnému i tehdy, je-li zbaven způsobilosti k právním úkonům nebo je-li jeho způsobilost k právním úkonům omezena. Z ustanovení § 36 odst. 1 písm. a) tr. ř. plyne, že obviněný musí mít obhájce už v přípravném řízení, je-li ve vazbě, ve výkonu trestu odnětí svobody, ve výkonu ochranného opatření spojeného se zbavením osobní svobody nebo na pozorování ve zdravotnickém ústavu (§ 116 odst. 2 tr. ř.). Podle § 38 odst. 1 tr. ř. platí, že jestliže obviněný nemá obhájce v případě, kdy ho musí mít (§ 36 a 36a tr. ř.), určí se mu lhůta ke zvolení obhájce. Pokud v této lhůtě nebude obhájce zvolen, bude mu obhájce na dobu, po kterou trvají důvody nutné obhajoby, neprodleně ustanoven.

Pod deklarovaným dovolacím důvodem obvinění zpochybňují postup orgánů činných v trestním řízení v souvislosti s provedenými domovními prohlídkami a prohlídkami jiných prostor. Takovéto výhrady však s ohledem na výše rozebraná kritéria samy o sobě označený dovolací důvod nenaplňují. Pokud by však byly důvodné, mohly zakládat tzv. extrémní nesoulad mezi skutkovými zjištěními a provedenými důkazy, vyplývající z toho, že při svých závěrech se soudy opíraly o nepoužitelné důkazy, a proto Nejvyšší soud zkoumal jejich opodstatněnost.

Ve vztahu k obviněným byly učiněny celkem 4 prohlídky domovních nebo jiných prostor. Např. k domovní prohlídce na adrese P., L., podal policejní orgán podnět dne 5. 6. 2012, č. l. 3327-3330 s tím, že existuje důvodné podezření, že se v objektu na této adrese nachází osoby a věci důležité pro trestní řízení. Policejní orgán se v odůvodnění tohoto podnětu podrobně zabýval otázkou neodkladnosti domovní prohlídky, když na str. 3 odůvodnění podnětu (č. l. 3329 spisu) uvedl, že hrozí nebezpečí zmaření či ztráty důkazních prostředků, přičemž tyto úkony nesnesou z hlediska účelu trestního řízení odkladu na dobu, než budou provedeny všechny procesní úkony spojené se zahájením trestního stíhání proti uživateli uvedených prostor. Po pečlivém zhodnocení všech zjištěných skutečností a vědomí toho, že narušení domovní svobody je velmi závažným zásahem do ústavně zaručeného základního práva na domovní svobodu, se konstatuje, že provedení prohlídky má v tomto případě skutečný charakter neodkladného úkonu, zejména když úkony trestního řízení odůvodňují podezření, že se tam nachází věci důležité pro trestní řízení, přičemž provedeným šetřením bylo zjištěno, že o činnosti podezřelého – uživatele předmětných bytových a jiných prostor ví další osoby, s jejichž pomocí by mohlo dojít k odstranění, zničení či poškození předmětných věcí. Kromě toho lze konstatovat, že je nezbytné provést opatření k zajištění omamných a psychotropních látek, komponentů sloužících k pěstování rostlin obsahujících omamné a psychotropní látky, k získávání a k distribuci těchto látek nacházejících se v dispozici podezřelého. Pro jejich pojmenování a popsání ve skutkové větě z dosavadních důkazů neplynou jednoznačné poznatky a obvinění podezřelého by tak nemohlo být konkrétní, jelikož by neodpovídalo podmínkám stanoveným v ustanovení § 160 odst. 1 tr. ř. Kromě omamných a psychotropních látek a dalšího zařízení vztahujícího se k nedovolenému nakládání s nimi, je třeba zajistit i dokumentaci vztahující se k odběratelům těchto látek, dodavatelům rostlin a zařízení nezbytného k jejich pěstování, z kterých by mohly být čerpány údaje k pojmenování těchto komodit, případné k zahájení trestního stíhání takových osob. Právě z důvodu opatření dalších konkrétních důkazů, které by přispěly k prohloubení stávajících poznatků o trestné činnosti podezřelého a umožnily tak zahájení trestního stíhání tohoto podezřelého postupem neodporujícím ustanovení § 160 odst. 1 tr. ř., je nezbytné provést prohlídku jako úkon neopakovatelný. Neodkladnost a neopakovatelnost navrhovaného zajišťovacího úkonu rovněž vyplývá ze samotné podstaty prověřované trestné činnosti. V návrhu Městského státního zastupitelství v Praze k vydání příkazu k domovní prohlídce a prohlídce jiných prostor ze dne 12. 6. 2012, sp. zn. 1 KZN 178/2011 (č. l. 3331-3334 spisu), státní zástupkyně k neodkladnosti a neopakovatelnosti posuzovaného úkonu uvedla, že domovní prohlídku a prohlídku jiných prostor provedou orgány Policie ČR jako neodkladný úkon, který nesnese odkladu, neboť by mohlo dojít ke zmaření nebo ztracení důležitých důkazů. Konečně v příkazu Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. 0 Nt 5824/2012 (č. l. 3335-3336 spisu), k této domovní prohlídce a k prohlídce jiných prostor a pozemků, soud uvedl, že se s ohledem na okolnosti případu jedná o neodkladný a neopakovatelný úkon ve smyslu § 160 odst. 4 tr. ř., neboť hrozí nebezpečí zmaření, ztráty nebo zničení důkazů a před soudem nebude možno tento úkon opakovat. Současně v protokolu o provedení domovní prohlídky nebo prohlídky jiných prostor ze dne 20. 6. 2012 (č. l. 3338-3346) byly znovu rozvedeny důvody k provedení prohlídky jako neopakovatelného a neodkladného úkonu. Z tohoto protokolu dále mimo jiné vyplývá, že předchozí výslech podle § 84 tr. ř. nebyl proveden, neboť nájemce – statutární zástupci společnosti LUCKY FOREVER, s. r. o., nechtěli být prohlídce přítomni. Obdobným způsobem byly odůvodněny i domovní prohlídky a prohlídky jiných prostor na adresách P., D. a P., Z. V protokolu ze dne 20. 6. 2012 k domovní prohlídce na adrese P., Z. (č. l. 3651-3657) je na počátku uvedeno, že předchozí výslech osoby, u níž má být prohlídka provedena podle § 84 tr. ř. byl proveden, a po výzvě k vydání věci podezřelý V. Q. Q. uvedl, že v bytě nejsou žádné zbraně nebo věci pocházející z trestné činnosti, nacházejí se v něm peníze, které patří firmě, a podezřelá T. T. G. k tomu uvedla, že v bytě nejsou žádné zbraně a ani věci pocházející z trestné činnosti. Ve zmíněném protokolu bylo rovněž poznamenáno, že se týká zadržených podezřelých, přičemž o předmětném procesním úkonu byli telefonicky vyrozuměni obhájci všech obviněných, jež jsou policejním orgánem stíháni pod ČTS: NPC-32/TČ-2011-209DKR-01. Dále bylo konstatováno, že před zahájením domovní prohlídky obvinění uvedli, že „…by chtěli nějakého advokáta, ale neznají jméno ani telefonní číslo na žádného advokáta“. Policejním orgánem byli poučeni o nutné obhajobě a možnostech právního zastoupení, čemuž dle protokolu oba obvinění plně porozuměli, protokol však odmítli podepsat bez udání důvodu. V protokolu je taktéž uvedeno, že dne 20. 6. 2012 v 8:15 hod. obvinění výslovně před policisty, tlumočníkem a nezúčastněnou osobou uvedli, že nechtějí být přítomni domovním prohlídkám a prohlídkám jiných prostor, a tedy výslovně prohlásili, že mohou být vykonány bez jejich přítomnosti. Současně každý z protokolů o provedení domovní prohlídky nebo prohlídky jiných prostor obsahoval pasáž odůvodňující provedení úkonu jako neodkladného a neopakovatelného.

Podle § 82 odst. 1 tr. ř., lze domovní prohlídku vykonat, je-li důvodné podezření, že v bytě nebo v jiné prostoře sloužící k bydlení nebo v prostorách k nim náležejícím (obydlí) je věc nebo osoba důležitá pro trestní řízení. Podle § 83 odst. 1 věta druhá tr. ř. příkaz k domovní prohlídce musí být vydán písemně a musí být odůvodněn. V příkazu musí být mimo obecných náležitostí uloženo provedení domovní prohlídky, popsán byt nebo jiná prostora sloužící k bydlení, včetně prostor k nim náležejících tak, aby nemohlo dojít k záměně bytu nebo takové jiné prostory a aby byl určen též rozsah provádění domovní prohlídky. Dále zde musí být uveden účel domovní prohlídky a poukázáno na povinnost majitele nebo nájemce či jiného uživatele bytu (prostorů) strpět domovní prohlídku, včetně poučení o možnosti překonat odpor nebo vytvořenou překážku. Obsahovat musí upozornění na povinnost vydat věci důležité pro trestní řízení, příp. při ní nalezené s pohrůžkou, že takové věci budou odňaty, nebudou-li dobrovolně vydány. Podle ustanovení § 85 odst. 3 tr. ř. v protokole o prohlídce je třeba též uvést, zda byla dodržena ustanovení o předchozím výslechu, popřípadě označit důvody, proč dodržena nebyla. Došlo-li při prohlídce k vydání nebo odnětí věci, je třeba pojmout do protokolu také údaje uvedené v § 79 odst. 5 tr. ř.

Podle § 160 odst. 4 tr. ř. neodkladným úkonem je takový úkon, který vzhledem k nebezpečí jeho zmaření, zničení nebo ztráty důkazu nesnese z hlediska účelu trestního řízení odkladu na dobu, než bude zahájeno trestní stíhání. Neopakovatelným úkonem je takový úkon, který nebude možno před soudem provést. Povahu úkonu jako neodkladného nebo neopakovatelného je třeba posuzovat vždy podle okolností konkrétního případu. Potřeba výslovného uvedení, že se jednalo o neodkladný či neopakovatelný úkon v protokolu nebo v příkazu k domovní prohlídce, byla v judikatuře soudů opakovaně řešena. V rozhodnutí pod č. 13/2014-III. Sb. rozh. tr. Nejvyšší soud vyslovil, že jestliže je příkaz k domovní prohlídce vydáván ve stadiu „prověřování podezřelého“, nikoli tedy ve stadiu trestního stíhání, je třeba v odůvodnění vysvětlit, proč jde o úkon neodkladný nebo neopakovatelný, popř. to uvést v protokolu o domovní prohlídce (§ 160 odst. 4 tr. ř.), což by mělo být z logiky věci obsaženo již v návrhu státního zástupce. Dále lze zmínit např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 37/2013 Sb. rozh. tr., které ovšem současně zdůraznilo, že je nutné zvažovat i materiální hledisko, pokud zdůvodnění neodkladnosti či neopakovatelnosti v uvedených úkonech není.

V případě, že takové zdůvodnění příkaz nebo protokol neobsahuje, lze odstranit nedostatek formálních podmínek příkazu nebo protokolu (tedy i o neodkladnosti úkonu), v dalším řízení, a to např. výslechem osob, které se provedení úkonu zúčastnily, popř. jej provedly. Smyslem a účelem povinnosti vyložit věcné důvody pro neodkladnost a neopakovatelnost úkonu v protokolu je totiž zaručit transparentnost trestního řízení a jeho kontrolovatelnost, tj. zajistit náležitou přezkoumatelnost těchto úkonů. Jestliže při následné kontrole a po zvážení všech souvislostí lze konstatovat, že věcné důvody pro neodkladnost či neopakovanost úkonu byly splněny, pak případná neexistence zdůvodnění neodkladnosti nebo neopakovatelnosti – byť je vadou řízení – nedosahuje takové roviny, aby byla sama o sobě důvodem pro rušení příslušných meritorních rozhodnutí, neboť jde ve své podstatě o vadu toliko formální, bez vlivu na věcnou správnost provedení neodkladného či neopakovatelného úkonu.

V tomto směru je nutno odkázat na ustálenou judikaturu, podle které trpí-li protokol o provedení domovní prohlídky některými formálními nedostatky, např. není-li zde dostatečně konkretizován důvod, proč nedošlo k předchozímu výslechu (§ 84, § 85 odst. 3 tr. ř.), neznamená to samo o sobě nezákonnost domovní prohlídky a nepoužitelnost důkazů při ní opatřených, jestliže je z jiných důkazů patrné, že domovní prohlídka proběhla v souladu se zákonem. Pokud je domovní prohlídka prováděna jako úkon neodkladný (§ 160 odst. 4 věta prvá tr. ř.), mají důvody, pro které jde o úkon tohoto charakteru, nepochybně vliv i na úvahy, zda při provádění domovní prohlídky věc nesnese odkladu a zda předchozí výslech nelze okamžitě provést (§ 84 věta druhá tr. ř.). Předchozí výslech osoby, u níž se má prohlídka vykonat, nebude možné okamžitě provést nejen tehdy, jsou-li překážky výslechu na straně této osoby (např. v podobě jejího pobytu v cizině či na neznámém místě, nedovoluje-li to její zdravotní stav, opilost atd.), ale rovněž za situace, kdy takové překážky zde sice nejsou, ale z kriminalisticko-taktického hlediska a s přihlédnutím k očekávanému důkaznímu významu výsledků domovní prohlídky je třeba postupovat urychleně. Nemožnost předchozího výslechu tedy může být způsobena již samotnou neodkladností provedení domovní prohlídky (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu, sp. zn. 5 Tz 32/2000 ze dne 29. 3. 2000, uveřejněné v Soudních rozhledech pod č. SR 103/2000, str. 278). Např. Ústavní soud v usnesení ze dne 15. 3. 2006, sp. zn. III. ÚS 231/05, uvedl, že nedostatečné zdůvodnění neodkladnosti nebo neopakovatelnosti v soudním příkazu k domovní prohlídce, stejně jako porušení povinnosti uvést do protokolu o domovní prohlídce skutečnosti, na jejichž základě byla domovní prohlídka jako neodkladný nebo neopakovatelný úkon prováděna, je vadou řízení, která však sama o sobě nedosahuje ústavní roviny, resp. sama o sobě není důvodem pro zrušení příslušných rozhodnutí (shodně též usnesení Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1813/07 ze dne 8. 1. 2008, a usnesení ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. I. ÚS 3108/08). V usnesení ze dne 16. 3. 2011, sp. zn. I. ÚS 2816/10, pak Ústavní soud konstatoval, že za důvod ke svému zásahu ustáleně nepovažuje situaci, kdy se jedná pouze o nižší míru pečlivosti, s jakou byl příkaz k domovní prohlídce vypracován, totiž kdy předmětné odůvodnění sice n