8 Afs 12/2012 — Nejvyšší správní soud

62 Af 15/2015- 224 - text pokračování 26 62 Af 15/2015 62 Af 15/2015-224 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D. a Mgr. Petra Šebka v právní věci žalobce a): České dráhy, a.s. se sídlem Praha 1, Nábřeží L. Svobody 1222, zastoupený Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., se sídlem Praha 1, Těšnov 1/1059, a žalobce b): ÖBB-Produktion GmbH, se sídlem Wien, Am Hauptbahnhof 2, zastoupený JUDr. Vladimírem Chýským, advokátem, Chýský Lorenc, advokáti, s.r.o., se sídlem Praha 3, Žerotínova 1132/34, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, za účasti: ŠKODA TRANSPORTATION a.s., se sídlem Plzeň, Jižní Předměstí, Borská 2922/32, zastoupená Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., se sídlem Praha 1, Karolíny Světlé 301/8, o žalobách proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-R232,233/2014/VZ-26217/2014/321/IPs ze dne 11.12.2014, t a k t o : I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-R232,233/2014/VZ-26217/2014/321/IPs ze dne 11.12.2014 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen nahradit žalobci a) náklady řízení ve výši 21 765 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Jakuba Kotrby, advokáta, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., se sídlem Praha 1, Těšnov 1/1059. III. Žalovaný je povinen nahradit žalobci b) náklady řízení ve výši 23 410 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám JUDr. Vladimíra Chýského, advokáta, Chýský Lorenc, advokáti, s.r.o., se sídlem Praha 3, Žerotínova 1132/34. IV. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení. V. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalobci, každý samostatně podanou žalobou, se domáhají zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11.12.2014, č.j. ÚOHS-R232,233/2014/VZ-26217/2014/321/IPs, kterým žalovaný zamítl rozklady žalobců proti rozhodnutí žalovaného ze dne 10.6.2014, č.j. ÚOHS-S603/2013/VZ-12356/2014/524/MŠa, a toto rozhodnutí potvrdil. I. Podstata věci Žalovaný dne 2.10.2013 obdržel návrh osoby zúčastněné na řízení, kterým se domáhala uložení zákazu plnění smlouvy, kterou podle návrhové argumentace zadavatel (žalobce a/) uzavřel na období od počátku účinnosti aktuálního jízdního řádu, tedy ode dne 15.12.2013, s Österreichische Bundesbahnen – Holding Aktiengesellschaft a která se týká úplatného pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných Siemens Aktiengesellschaft Österreich a provozovaných Österreichische Bundesbahnen – Holding Aktiengesellschaft pod označením Taurus. Stalo se tak za situace, kdy žalobce a) uzavřel dne 11.12.2008 s Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion dohodu o vzájemné výměně lokomotivních výkonů (dohodu o proběhu lokomotiv). Jejím výslovně vyjádřeným účelem bylo vzájemné nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů, předmětem plnění bylo „poskytnutí lokomotiv smluvní stranou poskytující lokomotivy pro trakční výkony smluvní straně nasazující lokomotivy“. Žalobce a) k této dohodě uzavíral od roku 2008 periodicky na každý příslušný rok (vždy ve vztahu k období účinnosti příslušného jízdního řádu) dodatky označené jako „Přílohy“, jež jsou koncipovány jako objednávka výkonu personálu a vozidel, resp. čištění lokomotiv, pro nadcházející rok („Příloha 1“) a ujednání podrobností odpočtu pro konkrétní dva kalendářní roky plnění, jehož podkladem je evidence kilometrických výkonů lokomotiv („Příloha 2“). Jednotlivé „Přílohy 1“ byly uzavírány tak, aby jejich účinnost vždy odpovídala účinnosti příslušného jízdního řádu. Jedná se o „Přílohu 1“ uzavřenou dne 11.12.2008 na období od 14.12.2008 do 12.12.2009 (pro jízdní řád 2008/2009), o „Přílohu 1“ uzavřenou dne 23.12.2009 na období od 13.12.2009 do 11.12.2010 (pro jízdní řád 2009/2010), o „Přílohu 1“ uzavřenou dne 20.12.2010 na období od 12.12.2010 do 10.12.2011 (pro jízdní řád 2010/2011), o „Přílohu 1“ (den podpisu není znám) na období od 11.12.2011 do 8.12.2012 (pro jízdní řád 2011/2012), o „Přílohu 1“ (den podpisu není znám) na období od 9.12.2012 do 31.12.2012 a o „Přílohu 1“ (den podpisu není znám) na období od 1.1.2013 do 14.12.2013 (obě naposledy uvedené přílohy pro jízdní řád 2012/2013). Pod textem všech „Příloh 1“ v místě s podpisy smluvních stran je uveden i údaj „Stav k“ s předtištěnými daty 8.12.2008, 23.11.2009, 4.11.2010, 22.11.2011 a 30.10.2012; tento údaj má podle prohlášení smluvních stran ze dne 15.10.2013 vyjadřovat datum, k němuž byly aktualizovány údaje uvedené vždy v příslušné „Příloze 1“. „Přílohy 2“ byly uzavírány tak, aby určovaly výši náhradní nákladové sazby podstatné pro výpočet odpočtu vždy na dva kalendářní roky. Jedná se o „Přílohu 2“ uzavřenou na období od 14.12.2008 do konce roku 2010 stanovující náhradní nákladové sazby platné pro kalendářní roky 2009 a 2010, o „Přílohu 2“ na období od 1.1.2011 do konce roku 2012 stanovující náhradní nákladové sazby platné pro kalendářní roky 2011 a 2012 a o „Přílohu 2“ na období od 1.1.2013 do konce roku 2014 stanovující náhradní nákladové sazby platné pro kalendářní roky 2013 a 2014 (konec účinnosti jednotlivých „Příloh 2“ je dán účinností nové „Přílohy 2“). Dne 26.2.2014 žalobce uzavřel dvě „Přílohy 1“ koncipované jako objednávka výkonu personálu a vozidel, resp. čištění lokomotiv, pro jízdní řád 2013/2014; první z těchto dvou „Příloh 1“ byla uzavřena (se zpětnou účinností) na období od 15.12.2013 do 28.2.2014 a vyplýval z ní závazek žalobce a) uhradit druhé smluvní straně (subjektu ze skupiny ÖBB) po vzájemném započtení výkonu vozidel (bez služeb čištění lokomotiv) objednaných oběma smluvními stranami 473 845,31 EUR (podle příslušného kurzu jde o 12 950 192,32 Kč). Druhá z těchto dvou „Příloh 1“ byla uzavřena pro období od 1.3.2014 do 13.12.2014 a vyplýval z ní závazek žalobce a) uhradit druhé smluvní straně (subjektu ze skupiny ÖBB) po vzájemném započtení výkonu vozidel (bez služeb čištění lokomotiv) objednaných oběma smluvními stranami 1 311 008,42 EUR (podle příslušného kurzu jde o 35 829 860,12 Kč). Osoba zúčastněná na řízení ve svém návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ze dne 2.10.2013 namítala, že žalobce a) nezákonným uzavřením „Příloh 1“ ve vztahu k jízdnímu řádu vztahujícímu k období od prosince 2013 do prosince 2014 vyloučil jakoukoli soutěž a významným způsobem omezil možnost kontroly postupu zadavatele ze strany dodavatelů nebo žalovaného, zároveň měl podle návrhu žalobce a) porušit základní zásady uvedené v § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách („ZVZ“), neboť postupoval netransparentním a diskriminačním způsobem, přičemž bezdůvodně zvýhodnil konkrétního dodavatele, kterým může být pravděpodobně vybraný uchazeč, resp. osoba náležející do stejného podnikatelského uskupení či jiná třetí osoba. Postup žalobce a) je podle osoby zúčastněné na řízení v rozporu se ZVZ a představuje správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. a), b) a c) ZVZ. Žalovaný postupoval tak, že zbylým účastníkům správního řízení (žalobci a/ a žalobci b/) oznámil zahájení řízení o návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy a současně vyslovil pochybnost o možném spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ za současného porušení zásad zakotvených v § 6 odst. 1 ZVZ a dále pochybnost o možném spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) ZVZ a předmět správního řízení zahájeného na návrh rozšířil z moci úřední. V řízení pak žalovaný dospěl k závěru, že se žalobce a) dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1“ k dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 26.2.2014 na období od 15.12.2013 do 28.2.2014 nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle § 21 ZVZ, ačkoli pro postup dle ZVZ byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v § 6 odst. 1 ZVZ, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a již došlo k uzavření smlouvy (výroková část I. prvostupňového rozhodnutí, napadeným rozhodnutím potvrzeného). Dále žalovaný dospěl k závěru, že se žalobce a) dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) ZVZ tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1“ k dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 26.2.2014 na období od 15.12.2013 do 28.2.2014 bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 ZVZ, ačkoli byl podle ZVZ toto oznámení uveřejnit (výroková část II. prvostupňového rozhodnutí, napadeným rozhodnutím potvrzeného). D