29 A 183/2019

Dne 21. 10. 2019 obdržel Krajský soud v Brně žalobu, kterou vedl pod sp. zn. 29 A 183/2019, v níž žalobce brojí proti jím tvrzeným nezákonným zásahům žalovaného. Ty dle jeho názoru spočívaly mj. v požadavku na zajištění přítomnosti J. N. (dále jen „pan N.“), žalobcova jednatele, a předložení jeho elektronických zařízení v průběhu místního šetření provedeného žalovaným v obchodních prostorách žalobce dne 4. 9. 2019 (dále jen „Místní šetření“) na základě pověření předsedy žalovaného ze dne 3. 9. 2019, č. j. ÚOHS-19351/2019/852/RSk (dále jen „Pověření 1“). Dále bylo dle žalobce nezákonné, že žalovaný vyžadoval zablokování a extrakci mailboxu pana N. a jeho dopravení do místa Místního šetření, s následným došetřením provedeným žalovaným tamtéž dne 17. 9. 2019 (dále jen „Došetření“) na základě pověření předsedy žalovaného ze dne 16. 9. 2019, č. j. ÚOHS-24777/2019/852/RSk (dále jen „Pověření 2“). Podle žalobce bylo nezákonné i zadržování veškerých kopií dokumentů označených jako A1, A2 a A3, které žalovaný zajistil při Došetření na základě Pověření 2.

Tvrzenou nezákonnost zásahů žalovaného opíral žalobce zejména o to, že žalovaný předmětnými požadavky a kroky, s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem věci, překročil pravomoci, které má vymezeny v § 21f odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže).

Následně obdržel dne 4. 11. 2019 soud další žalobcovu žalobu proti nezákonným zásahům žalovaného, které se opět z větší části odvíjely od Místního šetření a Došetření. V této žalobě, vedené u zdejšího soudu pod sp. zn. 29 A 197/2019, žalobce tvrdil, že nezákonné bylo Místní šetření a Došetření jako celek. Protiprávním mělo být i zadržování veškerých kopií dokumentů označených jako A1, B1, C1, C2 a C3, které žalovaný zajistil při Místním šetření a v zadržování kopií dokumentů označených jako A1, A2 a A3, zajištěných při Došetření. Nad tento rámec žalobce namítal nezákonné zásahy spočívající ve vedení sektorového šetření formou správního řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD bez jasně vymezeného předmětu a v činění úkonů ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, k jejichž výkonu má žalovaný pravomoc pouze v sektorovém šetření.

Žalobce se domáhal, aby soud vyslovil nezákonnost zásahů žalovaného (požadavek na zajištění přítomnosti pana N. a předložení jeho elektronických zařízení v průběhu Místního šetření, požadavek na zablokování a extrakci mailboxu a pana N. a jeho dopravení do místa Místního šetření, provedení Místního šetření s následným Došetřením, vedení sektorového šetření formou správního řízení bez jasně vymezeného předmětu), resp. aby vyslovil povinnost ukončit nezákonné zásahy (zadržování kopií příslušných dokumentů, kdy měla být stanovena povinnost tyto kopie žalobci protokolárně předat), či aby soud zakázal žalovanému činit v příslušném správním řízení úkony, k jejichž výkonu má pravomoc pouze v sektorovém šetření.

Jelikož obě výše specifikované žaloby spolu úzce věcně souvisely a částečně se i překrývaly (problematika zadržování dokumentů označených jako A1, A2 a A3, zajištěných při Došetření), rozhodl soud usnesením ze dne 17. 1. 2020, č. j. 29 A 183/2019-93, o spojení obou dosud samostatných řízení (sp. zn. 29 A 183/2019 a sp. zn. 29 A 197/2019) ke společnému projednání, a to pod sp. zn. 29 A 183/2019.

Žalobce z hlediska skutkové stránky věci zmínil, že Místní šetření v prostorách jeho pražské provozovny provedl žalovaný na základě anonymního podnětu ze dne 25. 7. 2019 (dále jen „Anonymní podnět 2“) a dalších skutečností zjištěných žalovaným v rámci jeho analýzy, přičemž tyto poklady byly založeny do zvláštního spisu předběžného šetření sp. zn. ÚOHS-P0428/2019/KD (tento spis později zanikl a dokumenty v něm obsažené byly vloženy do spisu sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/852/RSk). Pověření 1 týkající se Místního šetření se týkalo výlučně šetřených prostor. V nich se však v době Místního šetření pan N. nenacházel. Přesto žalovaný požadoval součinnost spočívající v dostavení se pana N., který s sebou měl dopravit i příslušná komunikační zařízení, přičemž mělo dojít k zablokování a extrakci mailboxu pana N. Tak žalovaný činil za situace, kdy se mailbox pana N. nenacházel v infrastruktuře žalobce a nebyl z šetřených prostor přístupný, což bylo žalovanému před započetím Místního šetření známo. Vynucování takové součinnosti představuje dle žalobce překročení pravomocí žalovaného stanovené v § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže. Žalovaný porušil zásady legality a přiměřenosti.

Skutečnost, že pan N. nemá u žalobce veden svůj uživatelský účet, byla žalovanému známa již z předchozího místního šetření, které proběhlo dne 22. 11. 2018 v sídle žalobce v Českých Budějovicích. Žalobce tak nyní čelil již druhému místnímu šetření, a to toliko na základě anonymních podnětů, které byly doprovázeny jen povrchní přípravou žalovaného. Přesto žalobce žalovanému poskytl veškerou požadovanou součinnost.

V době Místního šetření s pracovníky žalovaného jednal mj. druhý jednatel žalobce, pan P. K. Ten po telefonickém kontaktu s panem N. zaměstnancům žalovaného (dále také „inspektoři“) sdělil, že pan N. se může dostavit nejdříve za dvě hodiny. Zaměstnanci žalovaného tak vznesli požadavek na dostavení se pana N. a na to, aby ten nemanipuloval s obsahem svého telefonu a dalších elektronických nosičů. Komunikace pana N. měla být prověřována až posléze. Po zhruba dvou hodinách bylo zaměstnancům žalovaného sděleno, že došlo k nedorozumění, pan N. totiž čerpá dovolenou, má plánovaný program na Slovensku a nemůže se dostavit. Na to zaměstnanci žalovaného reagovali vznesením požadavku na zablokování a následné prověření e-mailového účtu pana N.

IT pracovník žalobce následně poskytl žalovavému veškerou součinnost, přičemž sdělil, že pan N. nemá svůj mailbox v infrastruktuře žalobce a jeho e-mailová adresa s doménou @egem.cz je vedena pouze z důvodů zachování standardního postupu tvorby e-mailových adres; veškerá pošta je forwardována na účet na doméně @epindustries.cz/epholding.cz (o těchto skutečnostech však žalovavý měl povědomost již na základě místního šetření ze dne 22. 11. 2018). S ohledem na nepřístupnost mailboxu pana N. z šetřených prostor dle Pověření 1 šlo o překročení pravomocí dle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže; přesto pan N. dal pokyn k zablokování a exportování svého mailboxu, kdy data měla být dopravena do šetřených prostor. Export se přitom s vědomím zaměstnanců žalovaného protáhl a datový nosič obsahující vyexportovaný mailbox měl být do sídla žalovaného dopraven následující den k zapečetění. Tento nosič žalovaný vložil do obálky a zapečetil ji s tím, že k prověření obsahu předmětného mailboxu dojde dne 17. 9. 2019 v rámci Došetření. Po analýze mailboxu zajistil žalovaný několik dokumentů označených dle protokolu o Došetření jako A1, A2 a A3.

Posléze v rámci komunikace mezi žalobce a žalovaným žalobce v písemnosti ze dne 27. 8. 2019 vysvětlil žalovanému důvody pro nepřítomnost pana N. při Místním šetření. I přes poskytnutou součinnost však žalovaný uložil žalobci příkazem ze dne 1. 10. 2019, č. j. ÚOHS-V0159/2019/KD-26729/2019/852/PKš (dále jen „Příkaz“), pokutu ve výši 2 362 000 Kč, a to dle § 21f odst. 3 ve spojení s § 22a odst. 1 písm. h) zákona o ochraně hospodářské soutěže, proto, že žalobce měl v průběhu Místního šetření přislíbit osobní dostavení se pana N. s jeho elektronickými zařízeními, avšak zpřístupnění daných zařízení následně nezajistil, takže ovlivnil průběh šetření, jeho účel a porušil povinnost poskytnout součinnost.

Co se týká samotných žalobních bodů, zdůrazňuje žalobce zejména to, že žalovaný překročil své pravomoci vyplývající z § 21f odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže ve spojení s rozsahem Místního šetření dle Pověření 1. Dle tohoto pověření mělo Místní šetření proběhnut na adrese „Praha 4, Chodov, Starochodovská 41/68, PSČ 149 00“.

V této souvislosti žalobce uvádí, že nezpochybňuje pravomoc žalovaného provádět místní šetření. Je však třeba brát v potaz omezení vyplývající např. z čl. 7 odst. 1 Listiny základních práv a svobod či z § 2 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“). Zasahovat do práv adresáta veřejnosprávního působení tak lze jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Požadavek přiměřenosti (proporcionality) zásahů vyplývá i z § 21f odst. 2 písm. c) zákona o ochraně hospodářské soutěže, který omezuje pravomoc žalovaného pouze na nahlížení do těch obchodních záznamů šetřeného subjektu, „které se v obchodních prostorách nacházejí nebo jsou z nich přístupné, bez ohledu na to, v jaké formě jsou uloženy“. Obdobně dle § 21f odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže je povinnost šetřeného subjektu poskytnout v souvislosti s místním šetřením limitována pouze na tu, která je nezbytná k výkonu oprávnění žalovaného dle § 21f odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Nad tento rámec nejsou soutěžitelé povinni poskytovat žalovanému součinnost a žalovaný ani není oprávněn si takovou excesivní součinnost jakkoli vynucovat. Nadto provádění místních šetření, jak vyplývá z § 21f odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže, je možné pouze v mezích vydaného pověření.

V daném směru je tako povinností žalovaného, než přistoupí k realizaci místního šetření, provést dostatečnou přípravu, zejména shromáždit takové podklady, které provedení tak invazivního zásahu, jako je právě místní šetření, ospravedlňují. To se týká i určení lokality. Jiný postup by porušoval meze vyplývající z Listiny základních práv a svobod, jakož i odvětvových předpisů.

Zde žalobce poukazuje, že nejpozději v době provedení místního šetření ze dne 22. 11. 2018 měl žalovaný povědomost o tom, že žalobce má také další provozovny, a že pan N. nemá svůj uživatelský účet vedený v infrastruktuře žalovaného. Žalovaný se sice před vydáním Povření 1 pokusil provést určitou přípravu (viz úřední záznam o zjištěných skutečnostech ohledně obchodních prostor ze dne 16. 8. 2019, č. j. ÚOHS-P-0248/2019/KD-22574/2019/852/RSk), ale tato příprava nebyla pečlivá. Jinak by žalovaný mohl a měl dospět k závěru, že se pan N. pravděpodobně nebude nacházet v šetřených prostorách. I z veřejně dostupných zdrojů je zřejmé, že pan N. působí jako předseda představenstva společnosti EP Industries, a.s., což je jeho primární pracovní angažmá. I z obchodního rejstříku bylo možné zjistit hojné působení pana N. v rámci příslušné holdingové struktury a orgánů jednotlivých společností. Bylo tak snadné shledat, že vzhledem k těmto skutečnostem pan N. nemůže vykonávat jakékoli výkonné funkce, nýbrž že zastává ve společnostech a orgánech toliko roli zástupce holdingové mateřské společnosti EP Industries, a.s. To se týká i jeho postavení v rámci samotného žalobce. Vzhledem ke všem skutečnostem bylo iracionální předpokládat, že pan N. bude mít kancelář či jiné své prostory v šetřených prostorách či jiných prostorách žalobce. Přitom žalovaný požadoval při Místním šetření dostavení se pana N. a zpřístupnění jeho mailboxu, když zároveň nepožadoval přítomnost dalších nepřítomných pracovníků žalobce, u nichž byla spojitost s šetřenými prostory jasná a doložitelná.

Žalovaný tak nepřípustně kladl k tíži žalobce svou vlastní nedostatečnou přípravu. Mohl a měl předpokládat, že požadované obchodní záznamy byly nepřístupné z prostor žalobce. Proto žalobce zdůrazňuje, že požadavek na blokaci, export a následné dopravení mailboxu pana N. do šetřených prostor (či sídla žalovaného) překračuje zákonné oprávnění požadovat obchodní záznamy dle § 21f odst. 2 písm. c) zákona o ochraně hospodářské soutěže. Daný mailbox ani data k němu náležející totiž nebyl z šetřených prostor přístupný a ani se v nich nenacházel. To bylo žalovanému známo již od 22. 11. 2018 a příslušný požadavek vybočoval také z mezí stanovených § 21f odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže v kontextu Pověření 1. K tomu je třeba přičíst opakování místních šetření u žalobce, která jsou vedena cílem legitimizovat správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, které se nachází v patové situaci; žalovaný tak provedl „rybářskou výpravu“, kdy doufá, ž objeví alespoň něco, co ospravedlní jím vedené řízení.

Podobné pak lze říci také o požadavku na dostavení se pana N. (včetně jeho elektronických zařízení) do šetřených prostor. Neexistuje zákonná povinnost, podle které by se jakákoli osoba měla dostavit a být přítomna na místě provádění místního šetření, kde v okamžiku jeho zahájení nebyla. Žalovaný tak svými požadavky a jejich vynucováním porušil § 21f odst. 2 a 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zejména za situace, kdy mohl a měl nepřítomnost pana N. na místě předpokládat. Navíc pan N. i žalobce poskytl žalovanému veškerou součinnost, přičemž zaměstnanci žalovaného na přítomnosti pana N. posléze nijak netrvali a spokojili se s postupem v podobě blokace, exportu, zapečetění a následného došetření jeho mailboxu dne 17. 9. 2019. Pozdější uložení pokuty považuje žalobce v kontextu se skutkovými okolnostmi případu za vyvrcholení nezákonného postupu žalovaného pramenícího již z překročení jeho zákonných pravomocí.

Žalovaný ve svém vyjádření k žalobě shrnul skutkové okolnosti věci, které se vztahovaly zejména k Místnímu šetření. Pokud jde o jeho reakci na žalobní námitky, shrnul z obecného hlediska judikaturní východiska vztahující se k problematice místních šetření. K tomu dodal, že pan N. nejprve přislíbil svou přítomnost v šetřených prostorách, po hodině a půl však bylo zaměstnancům žalovaného řečeno, že se pan N. nedostaví. Až za další dvě hodiny bylo možné začít s extrakcí jeho mailového účtu, tudíž lze těžko hovořit o součinnosti. Navíc efektivita místního šetření je dána zejména v případě „okamžiku překvapení“ a za situace, kdy dojde k bezodkladnému zablokování elektronické a jiné komunikace. To však v důsledku postupu žalobce nebylo možné.

S přihlédnutím na znění § 21f odst. 2 písm. f) zákona o ochraně hospodářské soutěže lze dovozovat, že se toto ustanovení vztahuje i na situace, kdy se např. vedení společnosti nenachází v jejím sídle či obchodních prostorách, jako právě v posuzovaném případě; dané ustanovení nespecifikuje, zda se povinnost součinnosti dotýká pouze součinnosti v příslušných obchodních prostorách nebo i mimo ně. Je přitom dán legitimní veřejný zájem na ochraně a zachování svobodné hospodářské soutěže a za účelem jeho ochrany je žalovaný oprávněn provádět místní šetření. Proto je třeba § 21f odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže vykládat tak, aby byl umožněn efektivní výkon kontroly soutěžitelů žalovaným a neumožňovalo se jí účelně vyhýbat. Ospravedlnění postupů, které ochromují funkci místních šetření, by vedlo k tomu, že žalovaný nebude mít efektivní nástroje nezbytné k tomu, aby mohl vykonávat své poslání, a institut místního šetření bude vyprázdněn. Kromě programu shovívavosti se jedná o nejúčinnější a klíčový nástroj k odhalování zakázaných dohod narušujících hospodářskou soutěž.

S ohledem na funkci pana N. u žalobce (jednatele), bylo vznesení požadavku na jeho přítomnost relevantní. Zároveň nelze tvrdit, že žalovaný měl předpokládat, že pana N. v šetřených prostorách nezastihne. I kdyby totiž členové statutárního orgánu šetřeného soutěžitele trvale pracovali v šetřených prostorách, může se stát, že budou čerpat dovolenou či se budou nacházet na plánované schůzce mimo pracoviště. Taktéž žalovaný nemohl nijak spolehlivě zjistit a předpokládat, které ze společností, v nichž pan N. vykonává funkci člena statutárního orgánu, dává jmenovaný přednost a na jaké adrese se obvykle nachází. Proto bylo legitimní požadovat, aby se dostavil do prostor, kde probíhalo Místní šetření. Podobně nemohl žalovaný dopředu zjišťovat, na jaké infrastruktuře má jednatel žalobce veden e-mailový účet. I kdyby to ale zjistil, na věci by to nic neměnilo, protože by žalovaný měl jen stěží možnost provést místní šetření šetřeného subjektu v obchodních prostorech zcela jiného soutěžitele jen proto, že je odsud možné se připojit k e-mailovému účtu jednatele šetřeného subjektu. Je tak opět zcela legitimní, aby žalovaný požadoval zpřístupnění obchodní komunikace z šetřených prostor. Pokud by se pan N. dostavil, mohla být jeho obchodní komunikace z šetřených prostor prověřena; v případě, že se nemohl dostavit, byl logický a zákonný požadavek na to, aby byly žalovanému příslušné záznamy zpřístupněny. Pokud by soud dospěl k tomu, že předmětné požadavky žalovaného byly nezákonným zásahem, významně by se tím ztížila možnost a schopnost žalovaného zajistit na základě důvodného podezření potřební důkazy, které nelze často zajistit jiným způsobem než místním šetřením.

Žalovaný uzavřel, že s ohledem na pojmové znaky nezákonného zásahu, jak byly vymezeny např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 3. 2005, č. j. 2 Aps 1/2005-65, publikovaného pod č. 603/2005 Sb. NSS (zde uvedená rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na www.nssoud.cz), není možné v daném případě o nezákonném zásahu hovořit, neboť výzvy k součinnosti adresované žalobci (resp. panu N.) se opírají o § 21f odst. 2 písm. f) zákona o ochraně hospodářské soutěže a nebyly s to zkrátit žalobce na jeho právech.

K předmětnému vyjádření žalovaného podal žalobce repliku. V ní uvedl, že se svou argumentací žalovaný snaží odvést pozornost od podstaty věci. Nezákonnost požadavku na zpřístupnění elektronických zařízení pana N. je dána nedostatečnou přípravou žalovaného na Místní šetření a překročením zákonných pravomocí. Příslušná ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže není možné interpretovat tak extenzivně, jak tomu činí žalovaný (který se tím snaží rozšířit jak své pravomoci, tak na druhé straně povinnosti šetřených subjektů) a žalovaný měl dostatek zákonných oprávnění, jak se domoci obchodních záznamů nepřístupných z šetřených míst – to, že jich nevyužil, nelze klást k tíži žalobci. Zde žalobce poukazuje na oprávnění žalovaného provést šetření v jiných než obchodních prostorách dle § 21g zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to mj. s ohledem na veřejně dostupné informace o pracovním angažmá pana N. Žalovaný mohl oslovit výzvou dle § 21e odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže k poskytnutí obchodních záznamů v podobě dat z předmětného mailboxu společnost EP Industries, a.s.

Dále dle názoru žalobce žalovaný svým požadavkem na dostavení se pana N. na místo probíhajícího Místního šetření fakticky suploval jiné procesní instituty správního práva a v krajním případě i trestního práva (§ 78 zákona č. 141/1961 Sb., trestní řád), čímž opět vybočil ze svých zákonných pravomocí. Žalovaný tak mohl využít např. předvolání dle § 59 správního řádu. S ohledem na míru ingerence do práv dotčených osob však tento institut stanovuje zvláštní náležitosti a postupy, které je třeba dodržet. Tím, že úřad požadoval dostavení se pana N., aniž by splnil požadavky institutu předvolání, a po jeho nedostavení se sankcionoval žalobce citelnou pokutou, jednal žalovaný v rozporu se zákonem (nadto pokuta měla být případně vydána dle § 62 správního řádu, nikoli dle § 22c odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže).

Obecně se pak jeví, že se žalovaný snažil zvolenými kroky zhojit vlastní nedostatečnou přípravu na Místní šetření a „zachránit“ již evidentně z vlastní perspektivy neuspokojivou situaci, kdy až po zahájení Místního šetření zjistil, že pan N. není přítomen. Argumentace žalovaného je pak vedena snahou uhájit své pozice, a to i za cenu vlastního protiprávního postupu. Žalobce odmítá, aby se stal objektem či obětí snahy žalovaného do budoucna plíživě rozšířit své zákonem stanovené pravomoci nepřípustně širokým výkladem a vynucováním práva na součinnost šetřených soutěžitelů. Žalobce tak žádá soud, aby tento aspekt zohlednil i v obecném rozměru ohrožení ústavních zásad spojených s výkonem veřejné moci v budoucnu v případě, že by byl nynější postup žalovaného aprobován.

V navazující žalobě žalobce uvedl, že v jeho sídle provedl žalovaný první místní šetření již dne 22. 11. 2018, a to v reakci na anonymní podnět ze dne 20. 9. 2018 (dále jen „Anonymní podnět 1“), v němž oznamovatel uváděl, že žalobce společně dalšími elektromontážními společnostmi měl uzavírat dohody o přerozdělování elektromontážních zakázek vyhlašovaných společností ČEPS, a.s. Anonymní podnět 1 v tomto smyslu identifikoval dvě konkrétní zakázky – „HZI – T402 výměna s kompenzací, stavebně montážní práce“ ev. č. Z2017-031702 (Rozvodna Horní Životice) a „VYS – rozšíření rozvodny (P.0139), stavebně-montážní práce“, ev. č. Z2018-009289. Třetí zakázka („Zakázka Sokolnice“) pak byla vypsána společností E.ON Distribuce, a.s. Žalovaný provedl prověření informací uvedených v Anonymním podnětu 1 a výsledky tohoto prověření založil do spisu předběžného šetření sp. zn. ÚOHS-P0425/2018/KD. V důsledku těchto kroků a pokladů žalovaný zahájil správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0515/2018/KD, které se týkalo možných kartelových dohod v případě Zakázky Sokolnice. V tomto řízení se však nepodařilo prokázat jakékoli porušení pravidel hospodářské soutěže, a proto je žalovaný usnesením ze dne 11. 10. 2019 zastavil.

Naproti tomu v případě zakázek ČEPS řízení dosud probíhá. Doručením oznámení o zahájení správního řízení ze dne 23. 1. 2019, č. j. ÚOHS-S0011/2019/KD-01452/2019/852/RSk, totiž žalovaný zahájil správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, a to ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie, které Úřad spatřuje v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě účastníků správního řízení spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek do výběrových řízení v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS, a to nejméně od roku 2011 dosud.

I z linie tohoto druhého řízení však žalovaný vybočuje a postupuje nekoncepčně, když se zabývá nejrůznějšími jinými zakázkami, dočasně sleduje problematiku sdružování soutěžitelů do konsorcií a pak ji zase opouští a v podstatě plošně sbírá informace. Jeho dotazy jsou nekonkrétní a bezbřehé (viz žádost o poskytnutí podkladů a informací ze dne 19. 3. 2019, č. j. ÚOHS-S0011/2019/KD-07412/2019/852/RSk). Příkladem nezákonného postupu žalovaného je i Místní šetření provedené na základě Anonymního podnětu 2 (viz výše), které bylo provedeno v rozporu se zásadami legality a proporcionality. Zároveň žalovaný svým postupem předcházejícím Místnímu šetření porušuje zákon o ochraně hospodářské soutěže tím, že v rámci řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD vede sektorové šetření ve smyslu § 20 odst. 2 předmětného zákona – žalovaný při absenci dostatečně konkrétního podezření na porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže vykonává sektorové šetření s nezákonným využitím formy správního řízení, ve kterém hrozí účastníkům až likvidačními pokutami, a to bez řádného vymezení předmětu řízení, což znemožňuje žalobci a dalším účastníkům řízení vybudovat adekvátní procesní obranu.

Pro zákonnost místního šetření musí být přinejmenším splněny formální podmínky, jak je vymezuje § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže. Zároveň je ale třeba splnit i materiální požadavky, jako je sledování legitimního cíle, jímž je efektivní výkon ochrany hospodářské soutěže (nikoli tedy např. šikanózní jednání v rámci konkurenčního boje). Provedení místního šetření také musí být nezbytné, tedy především přiměřené a odůvodněné ve vztahu ke zmíněnému legitimnímu cíli. Přiměřené je místní šetření pouze tehdy, když vyhoví tzv. testu vhodnosti, délky a rozsahu. V těchto souvislostech se žalobce domnívá, že žalovaný neměl před provedením Místního šetření k dispozici informace, na jejichž základě mohl dospět k závěru o jeho přiměřenosti. Navíc rozsah Místního šetření vymezený v Pověření 1 překračoval rozsah podezření, který mohl žalovaný s ohledem na obsah Anonymního podnětu 2 a souvisejících vlastních zjištění pojmout.

Žalobce následně v jednotlivých částech žaloby vylíčil důvody, pro které se domnívá, že Místní šetření nevyhovuje testu vhodnosti, délky a rozsahu, když Místní šetření porušuje přinejmenším podmínku vhodnosti a rozsahu, a není tak možné je považovat za zákonné. Žalobce svou žalobu považuje za prostředek ochrany proti do značné míry svévolnému postupu žalovaného, který provedl Místní šetření bez dostatečně konkrétních indicií o protisoutěžním jednání, resp. své podezření, které mohl na základě Anonymního podnětu 2 pojmout, dostatečně neprověřil a excesivně zneužil institutu místního šetření, aniž by to bylo z pohledu vedení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2109/KD či jakkoli jinak nezbytné a vhodné (tím spíše v kontextu opakovaného anonymního a smyšleného udání). Místní šetření trpí vadou nezákonnosti, která se projevuje dále žalobcem přiblíženými nedostatky (zejména v otázce vhodnosti tak, jak je tento prvek vymezen v testu vhodnosti, délky a rozsahu formulovaném v rozsudku ESLP ve věci Delta pekárny a.s. proti České republice ze dne 2. 10. 2014, stížnost č. 97/11)

Pokud jde o nesplnění podmínky vhodnosti, uvedl žalobce, že Anonymní podnět 2 je pouze spekulativní nadstavbou veřejně dostupných informací; tyto veřejně dostupné informace jsou spojeny jen se spekulativní a smyšlenou dekonstrukcí rádoby prezentovanou za pozadí zadávacích řízení k dotčeným veřejným zakázkám. Ani v kombinaci s Anonymním podnětem 1 a dalšími informacemi, kterými žalovaný disponuje, nemůže tento podnět odůvodnit provedení Místního šetření. Navíc žalovaný ani neověřil skutečnosti uvedené v Anonymním podnětu 2, resp. je ověřil pouze zdánlivě. Přitom jen laické veřejnosti neznalé veřejných zdrojů relevantních informací by se obsah Anonymního podnětu 2 mohl jevit jako věrohodný. Žalovaný na něj však jen bezmyšlenkovitě zareagoval, aniž by řádně uvážil zásadní skutečnosti. Žalovaný se přitom stává svým postupem jen prodlouženou rukou konkurenčního, osobního či jinak subjektivního boje autora Anonymního podnětu 2. V tomto smyslu žalovaný údaje uváděné podatelem podnětu ověřil pouze z veřejně dostupných informací a přidaná hodnota jeho činnosti byla nulová. Je s podivem, že žalovaný neprověřil Anonymní podnět 2 alespoň v tom rozsahu, jak to učinil u Anonymního podnětu 1, který posléze vedl k provedení místního šetření dne 22. 11. 2018. Žalovaný tak postupuje způsobem, který mu byl vytknut např. v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 10. 2019, č. j. 62 A 77/2019-202 (rozsudek dostupný na https://justice.cz/documents/15129/2114970/62+A+77_2019-202+anonym.pdf/c23943ba-c25b-4bc2-bea1-3015b456611d)

Dle názoru žalobce ani dosavadní zjištění žalovaného učiněná ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD nezakládají jakékoli podezření, pro které by bylo možné přistoupit k Místnímu šetření. Žalovaný nikde neuvádí bližší souvislosti mezi Anonymním podnětem 2 a výsledky či zjištěními, které plynou z předmětného správního řízení nad rámec obecných formulací. Nadto se v daném případě stále jedná jen o anonymní podání, ke kterému by mělo být přistupováno o to obezřetněji, a to s ohledem na jeho možnou účelovost a také to, že se jen snaží budit zdání nějaké relevance. Celkově tak žalovaný Anonymní podnět 2 zřejmě využil jako záminku ke zhojení své vlastní nedostatečné přípravy před místním šetřením ze dne 22. 11. 2019; vzhledem k nezpůsobilosti Anonymního podnětu 2 vyvolat jakékoli podezření, které by legitimizovalo Místní šetření, je však takový postup nepřípustný.

Žalobce také vyjádřil přesvědčení, že Místní šetření nebylo vhodným nástrojem ke zhojení nedostatečné přípravy žalovaného na místní šetření ze dne 22. 11. 2018. Již v roce 2018 mohl žalovaný vědět, že žalobce vykonává svou obchodní činnost i ve své pražské provozovně a s ohledem na konkrétní okolnosti věci provést místní šetření tak, aby po sobě dvě nenásledoval s takřka ročním odstupem, kdy lze pochybovat o existenci žalovaným zdůrazňovaného prvku překvapení. Neproporcionální Místní šetření je projevem urputné snahy žalovaného za každou cenu objevit neexistující konspiraci. Nadto žalovaný porušil princip materiální rovnosti při výkonu veřejné moci, neboť na základě Anonymního podnětu 2 provedl žalovaný místní šetření pouze u žalobce a společnosti ELEKTROTRANS, a.s., ačkoli přicházely v úvahu i jiné subjekty, kterým Anonymní podnět 2 přisuzoval obdobnou roli jako žalobci.

S výše uvedeným souvisí také to, že předmět Místního šetření byl vymezen nepřiměřeně široce, aniž by k tomu dosavadní zjištění žalovaného či informace z Anonymního podnětu 2 poskytovaly jakoukoli oporu. Předmět Místního šetření se prakticky kryje s předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, přičemž toto řízení je roztříštěné, široce vymezené a není v něm žádný relevantní posun, pročež také žalovaný sbírá „co se dá“, aby zajistil alespoň nějakou informaci, která by zpětně legitimizovala a legalizovala dosavadní kroky, včetně místních šetření.

Splněna nebyla ani podmínka rozsahu Místního šetření. Nebyl totiž dodržen rámec, který byl před provedením Místního šetření vymezen. Pověření k místnímu šetření totiž musí obsahovat předmět šetření a označení obchodních prostor, v nichž má být provedeno. Z takového rozsahu však Místní šetření vybočilo tím, že pracovníci žalovaného v jeho rámci požadovali osobní přítomnost pana N. a zpřístupnění jeho mailboxu, ačkoli daný mailbox (uživatelský účet) nebyl u žalobce veden a ani z jeho obchodních prostor nebyl přístupný. K tomu se žalobce podrobněji vyjádřil v žalobě ze dne 21. 10. 2019.

Na základě shora přiblíženého lze hovořit také o zkrácení žalobce na jeho právu na obhajobu. To souvisí také s tím, že Anonymní podnět 2 žalovaný založil do zvláštního spisu předběžného šetření sp. zn. P0428/2019/KD (žalobce o tom neinformoval), aniž by jej založil do spisu sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, čímž nejen žalobci znemožnil bránit se proti křivým obviněním obsaženým v daném podání.

Kromě nezákonnosti Místního šetření 2 žalobce napadá konání žalovaného z hlediska nezákonnosti formy, kterou tyto úkony žalovaný činí. Žalobce je přesvědčen, že žalovaný na podkladu správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD fakticky skrytě vede sektorové šetření ve smyslu § 20 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Žalovaný je tak oprávněn vést sektorové šetření v případech, kdy se mu jeví, že by hospodářská soutěž mohla být na určitém segmentu trhu narušena, avšak nemá dostatečné podezření na konkrétní porušení pravidel hospodářské soutěže či na subjekty, které toto porušení způsobují. Přesně k takové situaci došlo v aktuálně řešené věci, kdy žalovaný zejména na základě Anonymního podnětu 1 a následné vlastní činnosti pojal podezření, že soutěž v oblasti dodávek elektromontážních prací může být narušena, avšak nebyl a dosud evidentně není schopen toto údajné narušení zasadit do kontextu a jednoznačně jej identifikovat. Namísto provedení sektorového šetření však zahájil dvě správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0515/2018/KD a sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, přičemž první z těchto správních řízení již bylo žalovaným z důvodu důkazní nouze zastaveno (viz výše); ve vedení řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD žalovaný dosud pokračuje, aniž by toto řízení mělo jasný charakter a jednotící linii směřující k určitému cíli, který by byl legálně aprobován z hlediska vymezené kompetence žalovaného. Veškerá aktivita žalovaného je tak pouze tzv. „rybářskou výpravou“, tj. nájezdem bez cíle, ve snaze něco najít a teprve zpětně si potvrdit legitimitu provedeného kroku.

Žalobcem tvrzené závěry vyplývají i z dosavadního postupu žalovaného ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, když jeho největší procesní aktivitou bylo rozeslání žádosti o poskytnutí podkladů a informací ze dne 19. 3. 2019, č. j. ÚOHS-S0011/2019/KD-07412/2019/852/RSk, účastníkům tohoto řízení, které svým rozsahem, šířkou položených dotazů, jejich obecným charakterem a zároveň naprostou povrchností některých dotazů svědčí o tom, že žalovaný nemá bližší povědomí o fungování sektoru elektromontáží. Za nepochopitelný považuje žalobce sběr zcela obecných informací o zákonitostech trhu v daném oboru a problematice sdružování soutěžitelů, jejich východiscích, konkrétních důvodech a o praktické stránce věci v zahájeném správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, když předpokladem jeho řádného zahájení by musela být existence dostatečně konkrétního podezření na porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, jímž však žalovaný nedisponuje. Žalobce považuje dosavadní postup a závěry žalovaného za jasný důkaz skutečnosti, že žalovaný fakticky vede sektorové šetření a sbírá informace o stavu sektoru, činí tak však na platformě správního řízení. Tím neodůvodněně zasahuje do soukromé sféry účastníků správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, zatěžuje je břemenem procesních povinnosti spojených s účastenstvím ve správním řízení a nadto hrozí udělením vysokých pokut, aniž by sám měl jasnou představu o tom, co ve skutečnosti vedením předmětného správního řízení sleduje.

Žalobce v těchto souvislostech odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 2. 2019, č. j. 3 As 157/2017-222, v němž tento soud nepřímo vyjádřil závěr, že každý z procesních institutů upravených zákonem o ochraně hospodářské soutěže (konkrétně správní řízení, sektorové šetření a předběžné šetření) mají specifický účel a pravomoci žalovaného je v jejich rámci možné uplatňovat výlučně v souladu s tímto účelem. Vzhledem k uvedenému pokládá žalobce skutečnost, že prostřednictvím zmíněné žádosti ze dne 19. 3. 2019 žalovaný fakticky provádí sektorové šetření, avšak pouze selektivně vůči účastníkům správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, v němž jim hrozí závažné sankce, za zcela zásadní exces v postupu žalovaného, který činí tento jeho postup nezákonným a odůvodňuje podání této žaloby navzdory jinak poměrně restriktivnímu výkladu možnosti soudní obrany proti jednotlivým úkonům uvnitř správního řízení.

Žalobce také dodává, že ani předmět správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD žalovaný nevymezil dostatečně konkrétním způsobem, když zejména jeho časový rozsah – omezený ve skutečnosti pouze datem vzniku společnosti ČEPS – zcela neodpovídá rozsahu možného podezření žalovaného, neboť ani Anonymní podněty 1 a 2, ani informace zjištěné vlastní činností žalovaného či dokumenty založené do spisu vedeného žalovaným ke správnímu řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD žádným způsobem neodůvodňují takto stanovenou šířku předmětu tohoto řízení, zejména pak co se týká období před rokem 2011. Neudržitelnost a abnormální šířku předmětu správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD v nedávné době ostatně nepřímo potvrdil i sám žalovaný, když z tohoto správního řízení vyčlenil do samostatného řízení sp. zn. ÚOHS-S0377/2019/KD podlimitní zakázky DAS, MIL a NOS, které s předmětem správního řízení S0011/2019/KD zjevně nesouvisí, a na které žalovaný narazil pouze díky extrémně zeširoka vymezenému předmětu hlavního správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, které žalovaný vede tzv. rybářským způsobem.

Žalovaný tak není schopen formulovat jasné podezření na porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Z toho důvodu velmi zeširoka vymezil předmět správního řízení sp. zn. ÚOSH-S0011/2019/KD, neboť takovým postupem si vytvořil široký manévrovací prostor pro případ, že v dalších fázích tohoto řízení skutečně nějaké porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže objeví, což už ostatně nastalo. Žalovaný zneužívá formát správního řízení, aby ve skutečnosti vedl sektorové šetření, čímž nejenže nedůvodně způsobuje značné náklady a reputační riziko, ale zejména zasahuje do práva žalobce na obhajobu, když na jednu stranu vede formálně správní řízení, na stranu druhou však jeho účastníkům odmítá sdělit přesné podezření a rozsah skutků, ze kterých účastníky viní, čímž jim odpírá možnost účinně se proti tvrzením žalovaného bránit, navrhovat důkazy a vyvracet mylné závěry činěné žalovaným. Svým dosavadním postupem se tak žalovaný dostává za hranici Ústavou a Listinou základních práv a svobod stanovených mezí (čl. 2 odst. 3 Ústavy, resp. čl. 2 odst. 2 Listiny).

I k této žalobě podal žalovaný své vyjádření, v němž v první řadě odkázal na rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 30. 4. 2019, č. j. 29 A 7/2019-173, a ze dne 26. 9. 2019, č. j. 62 A 63/2019-140, které souvisí s úkony žalovaného v souvislosti s Anonymním podnětem 1. Tyto věci jsou obdobné nyní posuzovanému případu a Krajský soud v Brně v nich úkony žalovaného za nezákonné nepovažoval.

Oba anonymní podněty jsou přitom podobné. V případě Anonymního podnětu 2 sice žalovaný následně nevyhotovoval obdobnou podrobnou tabulku k dané problematice jako v souvislosti s Anonymním podnětem 1, avšak to mu nelze klást k tíži. V případě Anonymního podnětu 2 totiž již bylo možné vycházet z komplexu dosavadních zjištění. Právě v tomto kontextu bylo možné Anonymní podnět 2 považovat za relevantní. Stejně tak je důvodné opakované místní šetření, kdy v rámci místního šetření z 22. 11. 2018 žalovaný zjistil, že „hlavní obchodní prostory“ žalobce se nenacházejí v místě jeho sídla, ale na provozovně v Praze; je nerozhodné, zda tuto informaci žalovaný použil k provedení Místního šetření, v kombinaci s Anonymním podnětem 2, až s takřka ročním odstupem, když bylo na něm, zda v pořadí druhé místní šetření provede bezprostředně po místním šetření ze dne 22. 11. 2018 nebo až později.

Žalovaný nesouhlasí ani s tvrzením o příliš široce vymezeném předmětu řízení. Nelze ani tvrdit, že Místní šetření proběhlo ve formě tzv. rybářské výpravy. I v tomto směru lze odkázat na judikaturu Krajského soudu v Brně.

Co se týká námitek souvisejících s požadavkem na přítomnost pana N. a na předložení jeho elektronických zařízení, k tomu se žalovaný vyslovil již dříve.

Nemohlo dojít ani k porušení práva na obhajobu. Jednak je třeba poukázat na to, že tato námitka nesouvisí s otázkou zákonnosti Místního šetření, když místo pro její uplatnění je dáno primárně v rámci vedeného správního řízení, popř. v řízení o rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí nebo v žalobě proti rozhodnutí správního orgánu. Také je třeba poukázat na to, že spis sp. zn. P0248/2019/KD se úzce dotýkal řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD a žalobce by jistě osvědčil právní zájem k nahlédnutí do daného spisu, pročež není možné hovořit o tom, že by k příslušným dokumentům neměl přístup. Anonymní podnět 2 nebylo namístě hned zažurnalizovat do spisu sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, nýbrž bylo vhodné jej před tím prověřit; ostatně s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 3. 2017, č. j. 29 A 165/2016-150, je zcela postačující, když seznámení s podnětem, který vedl k místnímu šetření, proběhne až po takovém místním šetření.

Odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 4. 2019, č. j. 29 A 7/2019-173, lze ostatně vypořádat i námitky týkající se údajného vedení sektorového šetření formou správního řízení či naopak. Nadto taková námitka má místo zejména případném v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu, neboť zásahovou žalobou nelze dosáhnout „předstižného“ posouzení jednotlivých procesních úkonů.

K vyjádření žalovaného podal i v tomto případě žalobce repliku. V ní se žalobce ohrazuje proti dezinterpretaci rozhodnutí zdejšího soudu, jak ji prezentoval žalovaný. Např. z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 10. 2019, č. j. 62 A 77/2019-202, plyne, že anonymní podněty je třeba posuzovat o to detailněji, je-li zde možnost, že se jedná o odplatu v rámci konkurenčního boje. Vylučují se tvrzení žalovaného, že v daném případě nešlo o projev konkurenčního boje, a zároveň že autor daného podání musí být osobou tzv. zevnitř, která je dobře orientovaná v dané oblasti. Je důvodné podezření, že autorem obou anonymních podnětů je konkurent žalobce, který se jej snaží poškodit. Je třeba vzít v potaz, že takový pamflet by byl po provedení zběžné internetové rešerše schopen dát dohromady prakticky každý. Žalovaný se tak stává prodlouženou rukou autora anonymních podání v konkurenčním boji.

Dále nelze v případě takto opakovaného místního šetření očekávat žalovaným proklamovaný „okamžik překvapení“.

Žalovaný také projevuje svou elementární neznalost prostředí dodávek elektromontážních prací, jak to vyplývá z jeho žádosti ze dne 19. 3. 2019. Takto široce koncipované správní řízení pak odpovídá sektorovému šetření, na jehož počátku nestálo žádné konkrétní podezření. Navíc správní spis neobsahuje žádné dokumenty, které žalovaný shromáždil při místních šetřeních, které by svým charakterem mohly zakládat jakékoli smysluplné podezření na porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže a v tomto smyslu představovat relevantní důkaz.

Pokud jde o založení Anonymního podnětu 2 do spisu předběžného šetření sp. zn. P0248/2019/KD, je argumentace žalovaného absurdní. Do daného spisu byl Anonymní podnět 2 zařazen proto, aby byl ukryt před zraky účastníků správního řízení. Nelze tak říci, že k danému dokumentu měl žalobce stejný přístup jako k materiálům obsaženým ve správním spise sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD. Pokud se žalobce o existenci předmětného dokumentu mohl dozvědět až po provedení Místního šetření, neměl před tím možnost jakýmkoli způsobem prokázat právní zájem na seznámení se s ním.

Žalobce uzavřel, že je přesvědčen, že osvědčil nezákonnost provedení Místního šetření i nesprávné užití formy správního řízení pro vedení sektorového šetření ze strany žalovaného. Argumentaci žalovaného uvedenou ve vyjádření k žalobě žalobce pokládá za účelově zavádějící a nepravdivou. Žalobce v žalobě a v nyní předložené replice detailně vylíčil okolnosti věci rozhodující pro její posouzení soudem, přičemž zejména otázky nedostatečně přesného vymezení předmětu správního řízení a Místního šetření a vedení skrytého sektorového šetření představují natolik do očí bijící exces uvnitř správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, že nejenže je žaloba přípustným prostředkem procesní obrany žalobce, ale také prostředkem prakticky jediným vhodným k zamezení dalších zásahů žalovaného do finanční a reputační sféry žalobce.

Při ústním jednání dne 30. 6. 2020 žalobce i žalovaný setrvali na svých dosavadních stanoviscích a v podrobnostech odkázali na svá písemná podání.

Soud k důkazu provedl usnesení žalovaného ze dne 11. 10. 2019, č. j. ÚOHS-S0515/2018/KD-27885/2019/852/PKš, a to vzhledem k úzké příbuznosti dané věci a žalobním tvrzením žalobce: správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0515/2018/KD, které se týkalo možných kartelových dohod v případě „Zakázky Sokolnice“, žalovaný, zastavil, neboť „neshromáždil důkazy prokazující jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodu účastníků správního řízení, případně s dalšími soutěžiteli, spočívající v koordinaci jejich účasti a/nebo nabídek ve výběrovém řízení k zakázce Sokolnice“.

Zdejší soud se v mezích uplatněné žalobní argumentace zabýval tím, zda lze na základě zjištěného skutkového stavu dospět k závěru o nezákonnosti zásahu (zásahů) žalovaného, přičemž shledal, že žaloba není důvodná.

Předmětem podané žaloby (resp. původních dvou žalob) učinil žalobce v podstatě několik tvrzených zásahů žalovaného, které našly odraz v petitu žaloby (viz bod 4. tohoto rozsudku). Většina těchto zásahů se přímo odvíjela od Místního šetření (resp. Došetření). Volněji pak s touto problematikou souvisela otázka způsobu vedení celého správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, kdy žalovaný dle názoru žalobce vede jakési skryté sektorové šetření, které halí do hávu právě „běžného“ správního řízení.

V takto vymezeném rámci se soud nejdříve musel zabývat splněním podmínek řízení a následně tyto namítané nezákonné zásahy a návrhy s nimi spojené samostatně posoudit.

Soud přitom dospěl k závěru, přičemž proti věcnému projednání žaloby v podstatě ničeho nenamítal ani žalovaný (ten ve svých vyjádřeních uváděl především to, že dle jeho názoru nejsou v jednotlivých případech naplněny znaky nezákonného zásahu dle § 82 s. ř. s., potažmo že dané úkony nemohly žalobce zkrátit na jeho právech), že podmínky stanovující přípustnost a projednatelnost žaloby na ochranu proti nezákonnému zásahu správního orgánu ve smyslu § 82 a násl. s. ř. s. (včetně její včasnosti) jsou splněny.

Předmětné Místní šetření a Došetření proběhlo v souvislosti se správním řízením vedeným pod sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD. S ohledem na žalobní argumentaci žalobce a stanovisko žalovaného soud konstatuje skutkový stav a obsah spisového materiálu žalovaného šířeji, než toliko ve zcela bezprostřední časové a věcné souvislosti s Místním šetřením.

Ze spisového materiálu žalovaného vyplývá, že oznámením o zahájení správního řízení ze dne 23. 1. 2019, č. j. ÚOHS-S0011/2019/KD-01452/2019/852/RSk, bylo zahájeno z moci úřední dle § 46 správního řádu ve spojení s § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), a s § 20a, § 21 a § 21h zákona o ochraně hospodářské soutěže správní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 101 SFEU, jehož účastníkem byl mj. žalobce. Možné porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 101 SFEU žalovaný spatřoval „v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě účastníků správního řízení spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek do výběrových řízení v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Praha 10, Elektrárenská 774/2, PSČ 10152, a to nejméně od roku 2011 dosud“ (toto správní řízení bylo zahájeno až po provedení místního šetření ze dne 22. 11. 2018).

Pověření ze dne 16. 11. 2018, č. j. ÚOHS-33059/2018/852/RSk, k provedení místního šetření v obchodních prostorách žalobce podle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže bylo vymezeno tak, že šlo o „[p]rovedení šetření dle § 21f zákona za účelem prověření možného porušení § 3 odst. 1 zákona a čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie, které Úřad spatřuje v jednání ve shodě a/nebo dohodě soutěžitelů: Bohemia Müller s.r.o. […], EGEM s.r.o. […], OMEXOM GA Energo s.r.o. […], PROFI EMG s.r.o. […] a SPIE Elektrovod, a.s. […], případně s dalšími soutěžiteli, spočívající v koordinaci nabídek (i) ve výběrových řízeních v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS […], a to nejméně od roku 2011 dosud, a (ii) ve výběrovém řízení k zakázce s názvem „TR Sokolnice-rekonstrukce R 110 kV“, jejímž zadavatelem je společnost E.ON Distribuce, a.s. […] (oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 11. 2017 pod evidenčním číslem formuláře F2017-032122). Cílem nebo výsledkem výše uvedeného jednání mohlo být narušení hospodářské soutěže ve zmíněných oblastech.“. V Pověření bylo dále uvedeno, že „[d]ůvodnými indiciemi pro provedení šetření je podání upozorňující Úřad na možné dohody soutěžitelů ve výběrových řízeních pro zadavatele ČEPS […] a pro zadavatele E.ON Distribuce […] a dále informace zjištěné Úřadem z vlastní činnosti, kterými jsou specifické podmínky výběrových řízení v předmětné oblasti: hospodářská soutěž je značně omezená, zadavatel používá při zadávání zakázek stále stejný postup, výběrových řízení se dlouhodobě účastní totožný úzký okruh soutěžitelů, kteří se různě sdružují a možnost vstupu nových soutěžitelů do této oblasti je obtížný. Úřad nadto shledal u některých zakázek nestandardní cenové podobnosti v nabídkách soutěžitelů.“ K zahájení daného místního šetření dle tohoto pověření došlo a šetření proběhlo dne 22. 11. 2018, a to v obchodních prostorách žalobce na adrese Novohradská 736/36, České Budějovice.

Lze poznamenat, že ve vztahu k zakázce „TR Sokolnice-rekonstrukce R 110 kV“ zahájil žalovaný obdobné řízení jako v případě řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD, a to oznámením o zahájení správního řízení ze dne 18. 12. 2018, č. j. ÚOHS-S0515/2018/KD-37798/852/RSk.

Součástí spisu je též úřední záznam ze dne 7. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-27655/2018/852/RSk, „o založení anonymního podání do spisu“. Tento úřední záznam obsahuje informaci, že žalovaný obdržel dne 20. 9. 2018 od neznámého podatele přípis (tedy Anonymní podnět 1), dle kterého dodavatelé společnosti ČEPS mají uzavírat dohody o přerozdělování zakázek vyhlašovaných ČEPS. Dohody má schvalovat společnost EGEM (tedy žalobce), jejich součástí je i určování cen jednotlivých zájemců tak, aby zakázku získal předem učený subjekt. Ten se dohodne s ostatními zájemci na společném postupu, kdy výměnou se očekává zapojení do budoucích zakázek. Zájemci mají konzultovat v ČEPS dohody z hlediska vybraného vítěze a jím nabízené ceny tak, aby byla pro ČEPS akceptovatelná. Dle tohoto úředního záznamu obsahoval Anonymní podnět 1 upozornění na dvě zakázky společnosti ČEPS (Rozvodna Horní Životice a Rozvodna Výškov); Anonymní podnět 1 měl upozorňovat na to, že vítěz měl být již určen, což se projevilo v komunikaci statutárních orgánů dotčených společností s ostatními zájemci či dodavateli, což se mělo projevit i v podaných nabídkách. Anonymní podnět 1 přitom líčí, v jakých částkách byly nabídky podány, popř. jaké měly být cenové rámce, v nichž se měly nabídky pohybovat. Dále dle úředního záznamu Anonymní podnět 1 obsahoval informace k již zmíněné zakázce Rozvodna Sokolnice (TR Sokolnice-rekonstrukce R 110 kV) společnosti E.ON. Zde měla zakázku získat společnost OMEXOM GA Energo, a to na základě dohody statutárních orgánů této společnosti a žalobce, přičemž je líčen také obsah této dohody. Dle Anonymního podnětu 1 má uzavírání dohod mezi zájemci o zakázky vést k narušení soutěže a k eliminaci tlaku na snižování nabízených cen. Žalovaný v daném úředním záznamu uzavírá, že v Anonymním podnětu 1 jsou popsány informace o jednáních ohledně výše uvedených zakázek do detailních podrobností, které jsou známy jen účastníkům daných jednání či osobám v nejbližším okolí, které se v daném podnikatelském prostředí pohybují; tyto nadstandardní informace mají nasvědčovat tomu, že se podání zakládá na pravdivých údajích, a proto se žalovaný rozhodl jimi dále zabývat a ověřovat je.

Soud ověřil, že předmětné Anonymní podnět 1 je součástí správního spisu, přičemž jeho obsah po věcné stránce odpovídá tomu, jak jej vymezil ve svém úředním záznamu ze dne 7. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-27655/2018/852/RSk, žalovaný. Anonymní podnět 1 tak obsahuje zejména informace ke zmíněným třem veřejným zakázkám, jaké měly být obsahy dohod mezi zájemci, uvádí výši některých cenových nabídek a jmenuje vybrané představitele společností, které se měly na těchto dohodách podílet.

Dále soud ověřil, že správní spis obsahuje dokument ze dne 8. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32474/2018/852/RSk, označený jako „úřední záznam o zjištěných skutečnostech“. Žalovaný zde uvedl, že na základě Anonymního podnětu 1 předně zkoumal, které společnosti se účastnily možných protisoutěžních dohod a mohly by tak představovat soutěžitele ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže. Dále žalovaný uváděl, že prověřoval zakázky Rozvodna Horní Životice, Rozvodna Výškov a Rozvodna Sokolnice. V případě zakázky Rozvodna Horní Životice získal veřejně přístupné dokumenty např. z Věstníku veřejných zakázek a také materiály ze správního spisu vedeného žalovaným pod sp. zn. S0188/2018 – z toho měl žalovaný zjistit výši jednotlivých předběžných nabídek a také výši konečných nabídek. Žalovaný konstatoval, že nabídky v tomto případě podaly společnosti, které byly uvedeny v Anonymním podnětu 1 a prakticky bezezbytku odpovídají nabídkové ceny uvedené v Anonymním podnětu 1 výši předběžných nabídkových cen; přitom dle žalovaného nabídkové ceny ani pořadí uchazečů nejsou dle jeho zjištění ke dni pořízení předmětného úředního záznamu veřejně dostupné. Obdobné závěry konstatoval žalovaný v případě veřejné zakázky Rozvodna Výškov, u níž obsah Anonymního podnětu 1 odpovídá zjištěním žalovaného, přičemž ne všechny skutečnosti, které jsou v tomto podnětu uvedeny, byly v době jeho podání zveřejněny. Podobně také v případě zakázky Rozvodna Sokolnice neměly být dle zjištění žalovaného nabídkové ceny ani pořadí uchazečů ke dni pořízení daného úředního záznamu veřejně dostupné. V danou chvíli pak žalovaný neměl mít k dispozici jinou možnost pro ověření dalších skutečností, aniž by upozornil na své prověřování. Závěrem žalovaný konstatoval, že informace uvedené v Anonymním podnětu považuje za velmi věrohodné, neboť vzhledem k nedostupnosti údajů a s ohledem na detailní popis proběhlých jednání, včetně uvedení jmen zainteresovaných osob, je dosti pravděpodobné, že podatel je osoba, která se pohybuje v prostředí dodavatelů elektromontážních zařízení; nadto v případě veřejné zakázky Rozvodna Horní Životice zájemci skutečně podali nabídkové ceny, jak je uvedeno v Anonymním podání, což významnou měrou zvyšuje jeho věrohodnost.

Součástí správního spisu je též „úřední záznam o založení informací zjištěných Úřadem z vlastní činnosti“ ze dne 8. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32458/2018/852/RSk. V něm žalovaný opětovně odkazuje na Anonymní podnět 1, jakož i na související podnět společnosti DCK Group z roku 2016, v němž byl žalovaný upozorněn na 14 rizikových zakázek zadavatele ČEPS. Žalovaný také uvedl své zjištění týkající se charakteru zakázek zadávaných společností ČEPS, kdy konstatoval a blíže rozvedl, že kombinace používaných kritérií v daných zakázkách vede k tomu, že jsou zadavatelem vyzýváni stále stejní zájemci o zakázky, tj. společnosti, které již v minulosti u zadavatele obdobné zakázky získaly. Hospodářská soutěž o tyto zakázky je pak velmi zúžena a představuje riziko pro vznik tzv. bid riggingu. S ohledem na takto zjištěné skutečnosti se žalovaný dle předmětného úředního záznamu rozhodl přezkoumat další zakázky zadavatele ČEPS v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností dostupné na profilu jmenovaného zadavatele – na základě toho vytvořil tabulku, která je přílohou tohoto úředního záznamu. Z dané tabulky je dle žalovaného patrné, že v období od roku 2011 do současnosti postupovaly do užšího výběru vždy stejné společnosti, některé společnosti byly opakovaně vylučovány a v daných zakázkách dochází také k jevu, který je pro bid rigging typický, tj. podávání nabídek uchazeči, kteří nikdy nevyhrávají. Z tabulky je dle žalovaného také patrné, že společnosti často tvoří sdružení/konsorcia, místo vzájemného soutěžení se tak dohodnou a do zakázky podají nabídku ve sdružení. To samo o sobě může podle názoru žalovaného v určitých případech představovat možné porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, zejména když zmíněné společnosti jsou na daném trhu největšími společnostmi a mohly by patrně podat nabídku samostatně. Svým sdružováním soutěžitelé snižují počet možných konkurentů a nepřímo tak může dojít ke zvýšení ceny v dané zakázce. Žalovaný byl toho názoru, že vzájemné kontakty společností nezbytné pro podání nabídek ve sdružení, které se v úzké skupině opakovaně potkávají v zakázkách společnosti ČEPS, představují navíc další podstatné riziko pro vznik možných zakázaných dohod. Společnosti, které se nejčastěji vyskytují ve výše uvedených zakázkách, jsou označeny v příslušné tabulce barevně, a má z ní být patrné, že dochází k opakující se rotaci těchto soutěžitelů. V souvislosti s tím žalovaný uzavřel, že z veřejně dostupných zdrojů zjistil, že v oblasti stavebně-montážních zakázek zadavatele ČEPS opakovaně soutěží titíž soutěžitelé. Z důvodu kombinace různých podmínek výběrových řízení a specifické povahy dané oblasti je v těchto zakázkách navíc obecně omezená hospodářská soutěž a možnost účasti většího množství subjektů. V daném sektoru se tak dle názoru žalovaného vyskytují prvky způsobující vyšší míru rizika pro vznik možných zakázaných dohod typu tzv. bid rigging. Jako přílohy k tomuto úřednímu záznamu žalovaný přiložil dva internetové články z roku 2013, podnět společnosti DCK Group ze dne 30. 3. 2016, tabulku se zakázkami zadavatele ČEPS a oznámení o zakázkách uveřejněná ve Věstníku veřejných zakázek a písemné zprávy zadavatele.

Z protokolu o místním šetření ze dne 22. 11. 2018 (č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32923/2018/852/RSk) v obchodních prostorách žalobce na adrese Novohradská 736/36, České Budějovice pak vyplynulo, že šetření probíhalo v době od 9:00 hod. do 21:30 hod. V tomto protokolu je vymezeno, v případě jakých zakázek mělo dojít ke koordinaci soutěžitelů a jsou vymezeny „důvodné indicie“ pro provedení šetření. Žalobce byl poučen o svých právech. Při tomto šetření měli zaměstnanci žalovaného zjistit, že z vedení společnosti není nikdo přítomen. Při zahájení šetření přitom komunikovali s panem B. K., vedoucím úseku nákupu. Inspektoři se jej dotázali na způsob zajištění IT správy u žalobce a bylo zjištěno, že žalobce má vlastní IT správu. Po přivolání IT specialisty zaměstnanci žalovaného požádali mj. o zablokování e-mailových účtů a extrakci mailboxů vybraných osob působících u žalobce, mezi nimi i pana K. (to provedlo IT oddělení žalobce sídlící v Praze); přitom bylo ověřeno, že pan N. nemá u žalobce veden uživatelský účet. Inspektoři se dále dotázali na vnitřní organizaci práce u žalobce a osobu odpověd