1 As 207/2018 — Nejvyšší správní soud

31 Af 72/2021- 142 - text 14 č. j. 31Af 72/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové a soudců JUDr. Václava Štencla, MA a JUDr. Radka Malenovského ve věci žalobce: Q. B. N., IČ X sídlem X zastoupený advokátem Mgr. Michalem Varmužou sídlem Kozinova 21/2, 787 01 Šumperk proti žalovanému: Generální ředitelství cel sídlem Budějovická 7, 140 96 Praha 4 o žalobě proti rozhodnutím žalovaného ze dne 1. 9. 2021 č.j. 2968-3/2021-900000-311 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. Odůvodnění: I. Předmět řízení 1. Celní úřad pro Jihomoravský kraj (dále „CÚ“) dne 27. 10. 2020 vydal rozhodnutí č. j. 5255-14/2020-530000-12 (dále „prvostupňové rozhodnutí“), kterým uznal žalobce vinným ze spáchání pokračujícího přestupku dle § 123 odst. 1 písm. b) zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách (dále „ZHH“) v provozovně „BAR – BINGO“ v Brně, neboť v rozporu s § 7 odst. 2 písm. b) ZHH provozoval 28. 6. 2018 prostřednictvím 1 kusu technického zařízení (HOLLYWOOD POPCORN – dále jako „HP“), 21. 8. 2018 prostřednictvím 1 kusu technického zařízení (JEWEL) a 29. 8. 2018 prostřednictvím 7 kusů technických zařízení (z toho 3 kusy JEWEL, 3 kusy HP a 1 kus Diascope) hazardní hru, přestože bylo dle § 7 odst. 2 písm. b) ZHH provozování hazardní hry, ke které nebylo uděleno povolení příslušným orgánem, zakázáno. Žalobci byla uložena pokuta 360 000 Kč a bylo rozhodnuto o zabrání předmětných celkem 9 kusů technických zařízení včetně klíčů a peněžních prostředků v celkové výši 12 800 Kč. Generální ředitelství cel (dále „žalovaný“) rozhodnutím z 1. 9. 2021 č. j. 2968-3/2021-900000-311 (dále „napadené rozhodnutí“) odvolání žalobce zamítlo. II. Obsah žaloby 2. Žalobce navrhl zrušit obě správní rozhodnutí, případně snížit pokutu na částku dle uvážení soudu. Namítl, že uložená pokuta je nepřiměřená okolnostem věci jeho majetkovým poměrům a je pro něj likvidační. Namítl, že správní orgány vyšly ve svém závěru, že žalobce fakticky provozoval technická zařízení, zejména z podání vysvětlení žalobce jako důkazu, ale podání vysvětlení jako důkaz ve správním řízení přípustné není (§ 137 odst. 4 správního řádu). Z dalších důkazů nevyplývá důkaz o tom, že žalobce skutečně zařízení v den kontroly či dříve provozoval (ve smyslu jejich obsluhy, vyplácení výher apod.) a že měl na provozování soutěží přímý ekonomický zájem. 3. Jádrem žalobní argumentace je námitka, že soutěže Jewel a HP nejsou hazardními hrami ve smyslu § 3 odst. 1 a 2 ZHH (jelikož v nich nerozhoduje náhoda zcela ani zčásti) a už vůbec nejsou hazardní technickou hrou dle § 3 odst. 2 písm. e) ZHH a § 42 ZHH a § 50 ZHH vyžadující povolení, jelikož se nejedná o válcovou hru, elektronické kostky či ruletu. Žalobce uvedl zejména následující. Správní orgány nesprávně posoudily principy soutěží Jewel a HP z hlediska vlivu náhody na výhru či prohru a návratnost vkladu. Soutěž Jewel je založena na otázkách a soutěž HP je založena na otázkách a dovednostních úkolech, zodpovězení otázky je plně v dispozici soutěžícího, což vylučuje náhodu či neznámou okolnost dle § 3 ZHH. Soutěžící je (kvůli funkcionalitě tlačítka „Info“) před každým kolem obeznámen s výší odměny při správné odpovědi na položenou otázku či splnění úkolů, a proto ke vkladu soutěžícího nepřistupuje náhoda či neznámá okolnost. Jediné co soutěžící před každým kolem neví je znění soutěžní otázky či dovednostní úkol (jaký obrázek bude muset v rámci časového limitu poskládat), což však není o náhodě. Hodnota otázky nebo úkolu je vždy minimálně o 10 % a min. o 1 Kč (resp. o 20 % při nákupu otázky za 5 Kč) vyšší, než hodnota vkladu do soutěžního kola (např. za vklad 100 Kč může soutěžící pouze na základě svých znalostí a dovedností získat vždy minimálně 110 Kč, resp. 120 Kč u nákupu otázky za 5 Kč - vlivem faktu, že minimální navýšení sázky nesmí být menší než 1 Kč). V soutěži Jewel má soutěžící v případě úplné prohry k dispozici navíc tzv. otázku poslední záchrany, při jejímž správném zodpovězení může získat zpět 105 % původního vkladu. Pokud si soutěžící do soutěže vkládá vklad, o který je ochoten soutěžit a je dopředu v pravidlech soutěže upozorněn na to, že může získat minimálně 105 % vkladu, má zaručenou návratnost vkladu na základě jeho znalostí i eliminovanou náhodu v tom směru, že by nezískal na základě svých znalostí více než byl jeho vklad do soutěže. Co se týče otázky poslední záchrany, kde je uveden časový limit pro odpověď na 10 sekund, tak soutěžící otázku přečte za 3 až 4 sekundy a pokud zná správnou odpověď, stihne ji vybrat z předložených možností. Otázka poslední záchrany se příliš neodlišuje od AZ kvízu. S pomocí telefonu je možnost získat správnou odpověď v řádu 10 sekund. Bonusové otázky – tj. otázky s vyšší hodnotou než je navýšení o 10 % oproti vkladu d soutěžního kola (resp. 20 % při nákupu otázky za 5 Kč) - byly umístěny do soutěže, aby soutěžícím umožnily lépe zhodnotit jejich vklad a kompenzovat chybně zodpovězené otázky či nesplněné úkoly. Četnost bonusových otázek není projevem náhody či neznámé okolnosti. V obou soutěžích jsou dva banky o různé obtížnosti, přičemž získání výhry odložené v těchto bancích závisí pouze na znalostech a dovednostech soutěžícího. Pokud soutěžící odpoví správně na otázky či splní dovednostní úkoly, vyhraje vždy více, než činil jeho původní vklad do soutěže (minimálně pak 105 % vkladu). Grafické pozadí válců a symbolů nemá žádný vliv na výši výhry, proto nejde o válcové hry a nejde tak o technickou hru dle § 42 odst. 1 ZHH. U soutěží chybí přednastavený výherní podíl 75–100 %. III. Vyjádření žalovaného 4. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby pro nedůvodnost a zejména uvedl následující. Právně relevantní skutečnosti ze záznamů o podaném vysvětlení lze v souladu s právní úpravou použít ve správním řízení prostřednictvím protokolu o kontrole. Žalobce se dopustil velmi závažné protiprávní činnosti a uložení pokuty ve výši 0,72 % zákonného rozpětí sankce je velmi mírným trestem. Nelegální hazard je lukrativní činnost, čemuž odpovídá v technických zařízeních zajištěná hotovost 12 800 Kč. Ukládání bagatelních pokut za lukrativní a velmi závažnou trvající protiprávní činnost by se míjela s cílem a smyslem ZHH. Žalobce poprvé v žalobě namítl likvidační účinek uložené pokuty. Celní úřad vyzval žalobce k doložení majetkové situace a žalobce zůstal pasivní, nepředložil ani vyjádření. Likvidační účinek nebyl namítán ani v podaném odvolání. Bylo povinností žalobce, aby učinil konkrétní tvrzení a prokázal je. Pokuta uložená není nepřiměřenou ani likvidační. IV. Posouzení věci krajským soudem 5. Soud přezkoumal rozhodnutí žalovaného v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2 věta první zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní - dále jako „s. ř. s.“) i řízení předcházející jeho vydání. IV. A) Námitka, že žalobce nebyl provozovatelem hazardních her 6. Podle § 123 odst. 1 písm. b) ZHH „právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 7 odst. 2 provozuje hazardní hru.“. Podle § 7 odst. 2 písm. b) ZHH se „zakazuje provozovat hazardní hru, ke které nebylo uděleno povolení, nebo která nebyla řádně ohlášena podle tohoto zákona.“. Podle § 5 ZHH „provozováním hazardní hry se rozumí vykonávání činností spočívajících v uskutečňování hazardní hry se záměrem dosažení zisku, zejména příjem sázek a vkladů do hazardní hry, výplata výhry, další činnosti organizačního, finančního a technického charakteru související s uvedením hazardní hry do provozu a se zajištěním vlastního provozu, jakož i činnosti potřebné pro ukončení a vypořádání hazardní hry.“. Skutkovou podstatu přestupku dle § 123 odst. 1 písm. b) ZHH naplní kterákoli osoba, naplní-li svým jednáním znaky poměrně široce materiálně vymezené činnosti provozování hazardní hry ve smyslu § 5 zákona o hazardních hrách. Z citovaných ustanovení plyne, že provozování hazardní hry zahrnuje mj. výplatu výhry i další činnosti související se zajištěním vlastního provozu hry, kterými tedy bude aktivní vytváření podmínek pro faktický provoz technických zařízení spočívající např. v zajištění jejich zevní údržby, vybírání finančních prostředků ze zařízení apod. Je tedy lhostejné, zda tuto další související činnost bude provádět vlastník technických zařízení či třetí osoba (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu – dále jako „NSS“ - z 22. 11. 2018 č. j. 1 As 207/2018-32, z 4. 4. 2019 č. j. 1 As 74/2018-40 či z 6. 3. 2020 č. j. 1 As 347/2019-38). 7. Správní orgán (při výkonu kontroly a při kontrolním nákupu provedeného dle zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole – dále jako „kontrolní řád“) dne 29. 8. 2018 navštívil bar označený jak „BINGO BAR“, který byl v živnostenském rejstříku zapsán jako provozovna k podnikání žalobce a v němž byl na vstupních dveřích papír s textem, že odpovědnou osobou je žalobce (s uvedením jména, příjmení a identifikačního čísla žalobce jako podnikatele). Sp